De notaris en de failliete cliënt. Gevolgen faillissement (ver)koper bij transacties waarbij gebruik wordt gemaakt van de derdengeldenrekening

Transcriptie

1 De notaris en de failliete cliënt Gevolgen faillissement (ver)koper bij transacties waarbij gebruik wordt gemaakt van de derdengeldenrekening W.J. Casteleijn September 2015

2 De notaris en de failliete cliënt Gevolgen faillissement (ver)koper bij transacties waarbij gebruik wordt gemaakt van de derdengeldenrekening Masterscriptie Notarieel recht Universiteit van Amsterdam Naam: W.J. Casteleijn Begeleider: prof. mr. B.C.M. Waaijer

3 Inhoudsopgave 1 Inleiding en probleemstelling Faillissement in het kort De rechtsgevolgen Het vermogen van partijen De derdengeldenrekening van de notaris Algemeen De privatieve bevoegdheid tot de derdengeldenrekening De vorderingen op de derdengeldenrekening De zorgplicht van de notaris in relatie tot de derdengeldenrekening Inkomende gelden Uitgaande gelden Casus Inleiding De koper is failliet Situatie 1 storting koopprijs voor de dag van de levering van aandelen Situatie 2 storting koopprijs op de dag van levering van aandelen Situatie 3 storting koopprijs door financier Situatie 4 volmacht van koper voor levering aandelen Situaties A, B en C faillissement koper ten aanzien van uitboeken koopprijs De verkoper is failliet Situaties 1 t/m 4 faillissement verkoper ten aanzien van storting koopprijs Situatie A uitboeken van koopprijs na de dag van levering Situatie B uitboeken van koopprijs op de dag van levering Situatie C volmacht van verkoper voor levering aandelen Conclusie bovenstaande varianten van de casus De notary letter Inleiding Het doel van de notary letter Het Centraal Insolventieregister Buitenlandse partijen Conclusie en aanbeveling Literatuurlijst en overige bronnen Literatuurlijst Overige bronnen

4 1 Inleiding en probleemstelling De (ver)koop en levering van aandelen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (een "BV") komt in de juridische praktijk veelvoudig voor. Voor dit type transactie is notariële tussenkomst vereist. Zo bepaalt artikel 3:84 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (het "BW") dat voor de overdracht van een goed is vereist levering, krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. Artikel 2:196 BW bepaalt vervolgens dat voor de levering van een aandeel (in een BV) of voor de levering van een beperkt recht daarop is vereist een daartoe bestemde ten overstaan van een in Nederland standplaats hebbende notaris verleden akte waarbij de betrokkenen partij zijn. Op grond van artikel 17 lid 1 van de Wet op het notarisambt (de "Wna") dient de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uit te oefenen en behartigt hij de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met grootst mogelijke zorgvuldigheid. In geval van een aandelenoverdracht houdt dit onder andere in dat de notaris er zorg voor moet dragen dat de koper de aandelen verkrijgt overeenkomstig de gemaakte afspraken met de verkoper. Daarnaast bepaalt artikel 11 lid 3 van de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 dat de notaris toeziet op de juiste financiële afwikkeling van een transactie. (Professionele) partijen kiezen er vaak voor om de betaling voor de aandelen te laten lopen via de bijzondere rekening of ook wel de derdengeldenrekening van de notaris. 1 De beweegredenen voor partijen om gebruik te willen maken van de derdengeldenrekening lopen uiteen. Zo zal de betaling via de derdengeldenrekening bijdragen aan de zekerheid tot nakoming van de betalingsverplichtingen en een eventueel faillissementsriciso van partijen minimaliseren, maar ook het principe van "gelijk oversteken" (in het economische verkeer) zal vaak als algemene reden worden aangevoerd. De zorgplicht van de notaris brengt een zware onderzoeksplicht voor hem met zich mee. Hij zal onderzoek moeten verrichten naar de rechtstoestand van de bij de rechtshandeling betrokken partijen. Zo zal de notaris in ieder geval altijd moeten controleren of de betrokken partijen wel beschikkingsbevoegd zijn met betrekking tot (goederen behorende tot) hun vermogen, in het bijzonder of de verschenen partijen niet failliet zijn verklaard. Artikel 23 Faillissementswet (de "Fw") bepaalt dat door een eventuele faillietverklaring de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest, te rekenen van 0:00 van de dag waarop die faillietverklaring wordt uitgesproken. 1 De term 'bijzondere rekening' komt uit de wettekst van artikel 25 Wna. In de literatuur en praktijk worden ook andere benamingen voor dezelfde rekening gebruikt: de 'kwaliteitsrekening' en de 'derdengeldenrekening'. Hoewel deze termen vaak door elkaar worden gebruikt (zie bijvoorbeeld de toelichting van de KNB op de Administratieverordening en het Besluit informatieverstrekking notaris) vind ik de term 'derdengeldenrekening' het meest to the point en zal ik in mijn scriptie deze term bezigen. 4

5 De faillietverklaring werkt terug tot 0:00 van diezelfde dag en beschikkingshandelingen verricht door de schuldenaar na dit tijdstip, zijn nietig ten opzichte van de boedel. De onderhavige casus die in hoofdstuk 4 verder zal worden uitgewerkt is in het kort als volgt: de koper en de verkoper hebben afgesproken dat de koper de aandelen in een BV zal verkrijgen van de verkoper tegen betaling van de koopprijs. Voor de financiële afwikkeling zal gebruik worden gemaakt van de derdengeldenrekening van de notaris. Binnen het bovengeschetste kader kan men enkele juridisch interessante situaties bedenken (welke zeker niet alleen hypothetisch zijn) waarbij het ten zeerste van belang is om te analyseren welke rechtsgevolgen het faillissement van partijen heeft voor de financiële afwikkeling van de transactie door de notaris. In deze scriptie zal ik een centrale casus behandelen en op basis daarvan de meest interessante en relevante casussituaties beoordelen en analyseren vanuit een juridisch oogpunt. Dat doe ik aan hand van de volgende probleemstelling: "Welke gevolgen heeft het faillissement van de (ver)koper bij transacties met notariële tussenkomst voor de notaris?" Het antwoord op de probleemstelling zal worden gegeven door het behandelen van de onderstaande onderzoeksvragen: - Wat zijn de gevolgen van het faillissement van de (ver)koper in verschillende situaties? - Hoe verhouden deze gevolgen zich tot de plichten van de notaris? - Hoe gaat de praktijk hiermee om of hoe dient deze hiermee om te gaan? Als eerste zal ik kort ingaan op het faillissement en de rechtsgevolgen daarvan (hoofdstuk 2). Vervolgens bespreek ik de derdengeldenrekening van de notaris en haar bijzonderheden (hoofdstuk 3). In hoofdstuk 4 volgt de uitwerking van de onderhavige casus en de varianten daarop. Aan hand hiervan zullen juridische situaties worden geschetst die het belang van de probleemstelling van deze scriptie zullen onderstrepen. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 5 de notary letter en de invulling daarvan bespreken. Ik sluit in hoofdstuk 6 af met mijn conclusie. 5

6 2 Faillissement in het kort 2.1 De rechtsgevolgen Voordat de onderhavige casus uitgebreid behandeld zal worden, is het goed om eerst het faillissement en de gevolgen daarvan te bespreken. Art. 20 Fw bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar omvat ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Art. 23 Fw bepaalt vervolgens dat door de faillietverklaring de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen. Met andere woorden het faillissement werkt terug tot 0:00 uur van de dag waarop het faillissement wordt uitgesproken. De wet bepaalt niet wat moet worden verstaan onder beschikking. Perrick verstaat onder het beschikken over aandelen: het verrichten van de andere handelingen dan beheershandelingen als bedoeld in art. 3:170 lid 2 BW. 2 Beheer en beschikken vormen geen zuivere tegenstelling. 3 Zo zal onder de bevoegdheid tot beheer van een effectenportefeuille doorgaans de bevoegdheid vallen om tevens tot de portefeuille behorende effecten te verkopen en over te dragen (welke in het algemeen beschikkingshandelingen zijn). In het geval van aandelen in een BV, zal het beheer daarvan in het algemeen juist niet de bevoegdheid omvatten om deze te vervreemden. 4 Doorgaans echter, en zo ook in deze scriptie, wordt onder beschikking verstaan het bezwaren en vervreemden van een goed (aandelen in een BV). Van belang is vast te stellen dat de schuldenaar door zijn faillissement niet direct handelingsonbekwaam wordt. Hierdoor blijft de schuldenaar in staat gedurende zijn faillissement rechtsgeldig rechtshandelingen te verrichten (in casu het aanvaarden van aandelen of van de koopprijs). 5 We zullen later zien dat dit van belang is voor de juridische analyse. Wat precies deel uit maakt van het 'tot het faillissement behorend vermogen', is voor beide partijen bij een eenvoudige aandelenoverdracht redelijk simpel: vóór de overdracht behoort in ieder geval de koopprijs tot het vermogen van de koper en de aandelen tot het vermogen van de verkoper. Toch verdient dit nog verdere aandacht. 2.2 Het vermogen van partijen Bij een eenvoudige aandelen(ver)koop en levering is het duidelijk: de koper wil graag de aandelen van de verkoper verkrijgen tegen betaling van een koopprijs. Er van uitgaande dat de koopprijs een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt en de koper deze niet wenst te voldoen door 2 Perrick 2014, par Asser/Perrick 2011 (3-V*), nr Perrick 2014, par Vergelijk Van Hees 1998, p. 90, Huizink 2012, p. 30 en Wessels 2012, nr

7 het overhandigen van een koffer met geld, zal het geld voor de aandelenoverdracht naar aller aannemelijkheid op een bankrekening van de koper staan. In het vermogen van de koper valt derhalve niet de koopprijs maar een vordering op zijn bank van een bedrag ter hoogte van koopprijs. Op grond van de koopovereenkomst behoort tevens een vordering tot de levering van de aandelen tot het vermogen van de koper. Nadat de koper de koopprijs naar de derdengeldenrekening heeft overgemaakt heeft hij een vordering op de bank waar de derdengeldenrekening wordt gehouden, weer ter hoogte van de koopprijs. Kortom de koper heeft de volgende vorderingen die behoren tot zijn vermogen: 1. een vordering tot levering van de aandelen, op grond van de koopovereenkomst; 2. een vordering op zijn bank ter hoogte van de koopprijs, tot het moment van overschrijven naar de derdengeldenrekening van de notaris; en 3. een vordering op de bank waar de derdengeldenrekening wordt gehouden, vanaf het moment dat de koopprijs is overgeschreven tot het moment van levering. 6 Tot het vermogen van de verkoper behoort: 1. een vordering tot betaling van de koopprijs, op grond van de koopovereenkomst; 2. een vordering op de bank waar de derdengeldenrekening wordt gehouden, vanaf het moment van levering tot het moment van overschrijving naar de bankrekening van de verkoper. Het bovenstaande is van belang voor de juridische analyse van de casus die in hoofdstuk 4 behandeld zal worden. De rechtsgevolgen van het faillissement zullen op verschillende manieren van invloed zijn op de verschillende te bespreken casus. Tevens is het van belang in het hoofd te houden welke vorderingen de betrokken partijen hebben en op welk moment van de transactie. Maar voordat de casus behandeld wordt, is het nuttig om de derdengeldenrekening en haar bijzonderheden te bespreken. 6 Van Drunen & Tinnemans 2012, par. 3. 7

8 3 De derdengeldenrekening van de notaris 3.1 Algemeen Voor de overdracht van onroerend goed gaat de wet (zie art. 3:270 BW, art. 7:26 lid 3 en 4 BW en art. 7:768 BW) ervan uit dat de betalingen verlopen via de derdengeldenrekening van de notaris. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld een overdracht van aandelen, waar de partijen in principe vrij zijn om te kiezen hoe ze de betaling van de koopprijs willen laten verlopen. In het laatste geval kiezen partijen echter regelmatig om de betalingen inderdaad via de derdengeldenrekening te laten verlopen, al was het maar door het principe van 'gelijk oversteken'. Daarbij vertrouwen partijen er op dat de gelden bij de notaris in veilige handen zijn. Dat het vertrouwen in het notariaat een cruciale rol speelt is ook door de Hoge Raad en de tuchtrechter onderkend. 7 De gedachte achter de derdengeldenrekening zoals deze thans wettelijk in art. 25 Wna is vorm gegeven, is dat bij een faillissement van de notaris de gelden die op dat moment op de derdengeldenrekening staan niet in de faillissementsboedel vallen. 8 Door deze regeling wordt getracht te bewerkstelligen dat de rechthebbenden op de gelden op de derdengeldenrekening, een positie te geven als separatist bij faillissement. De wettelijke regeling komt er in de kern op neer dat de notaris een of meer bijzondere bankrekeningen in zijn naam opent, met vermelding van zijn hoedanigheid (i.e. de hoedanigheid van notaris). Degenen die gelden op de bijzondere rekening 9 hebben gestort (de kopers) alsmede degenen voor wie de gelden bestemd zijn (de verkopers) tezamen, zijn de rechthebbenden tot die gelden. Het aandeel van iedere rechthebbende wordt berekend naar evenredigheid van het bedrag dat te zijnen behoeve op de derdengeldenrekening is gestort. De met de derdengeldenrekening corresponderende vordering op de bank valt dus uitdrukkelijk niet in het vermogen van de notaris; vermenging met het vermogen van de notaris kan zich dus niet voordoen. 10 De derdengeldenrekening(en) van de notaris is (zijn) uitsluitend bestemd voor gelden, die hij in verband met zijn werkzaamheden onder zich neemt, zo bepaalt art. 25 lid 1 Wna. Rechthebbenden tot de gelden verkrijgen alleen de positie van separatist in het faillissement van de notaris met betrekking tot de gelden die de notaris in verband met zijn werkzaamheden onder zich heeft genomen. Onder werkzaamheden moet in ieder geval worden verstaan de wettelijke werkzaamheden, zijnde de werkzaamheden waar de wet de tussenkomst van de notaris voor heeft geschreven, zoals de levering van aandelen in een BV. 11 Indien de dienstverlening door de notaris daarentegen uitsluitend bestaat uit het gebruik van de derdengeldenrekening als zodanig of daar in 7 HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 (ProCall) en Hof Amsterdam 27 januari 2010, LJN BL Melis/Waaijer 2012, p Zoals eerder aangegeven geef ik de voorkeur aan de term derdengeldenrekening. 10 Melis/Waaijer 2012, p Melis/Waaijer 2012, p

9 hoofdzaak op is gericht, is er sprake van oneigenlijk en onrechtmatig gebruik van de derdengeldenrekening De privatieve bevoegdheid tot de derdengeldenrekening Art. 25 lid 2 Wna bepaalt dat de notaris bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. Bij beheer kan worden gedacht aan het vaststellen van de rentevergoeding. In sommige gevallen bestaat er zelfs een verplichting tot het bedingen van een marktconforme rente. 13 Onder beheer en beschikking moet in ieder geval worden verstaan de exclusieve bevoegdheid tot het doen van betalingsopdrachten aan de bank. In de literatuur is er onenigheid of deze privatieve bevoegdheid stand houdt in het geval dat een van de partijen failliet verklaard wordt. Zo verdedigt Steneker dat de privatieve bevoegdheid van de notaris om betalingsopdrachten te geven aan een bank is gebaseerd op een privatieve last in de zin van art. 7:423 BW. 14 Deze stellingname vindt zijn oorsprong in de aanname dat de verhoudingen tussen de notaris en de partijen worden beheerst door de bepalingen van lastgeving uit afdeling BW. In art. 7:422 BW lid 1 van deze afdeling wordt bepaald dat lastgeving onder andere eindigt door het faillissement van de lastgever (of lastnemer). In het geval van een faillissement van de lastgever (of lastnemer) is het niet de notaris die bevoegd is over de derdengeldenrekening te beschikken maar de curator. Anders hierover denkt Bartels. 15 Zijns inziens vloeit de privatieve bevoegdheid van de notaris niet voort uit een overeenkomst van lastgeving maar uit de wet. Volgens Bartels is de wet wat dit betreft ondubbelzinnig en zou een andere interpretatie van art. 25 lid 2 Wna tot zeer onwenselijke situaties leiden. 16 Dat de privatieve bevoegdheid is gebaseerd op de wet doet volgens Steneker niets af aan art. 7:424 BW dat bepaalt dat de wetsbepalingen omtrent lastgeving eveneens van overeenkomstige toepassing zijn op andere overeenkomsten dan lastgeving. Bartels merkt daarbij op, en naar mijn mening terecht, dat in deze schakelbepaling verwezen wordt naar andere overeenkomsten en dat art. 25 lid 2 Wna (de wet) daar niet lijkt te worden bedoeld. 17 Met Bartels is ook Waaijer het eens met de stelling dat de privatieve bevoegdheid van notaris is gebaseerd op de wet en dat art. 7: Kamerstukken II 2010/11, 32700, nr. 3, p HR 29 januari 2010, NJ 2011, 236, met noot A.I.M. van Mierlo, onder 6. In lijn met het onderhavige arrest meent Van Mierlo dat in bepaalde gevallen ook voor de notaris een verplichting bestaat om in het belang van de bij de executie betrokken schuldeisers of beperkt gerechtigden bij de bewaarder van de netto-opbrengst een marktconforme rente te bedingen. 14 Steneker 2005, p , 212 en Bartels 2006, p Bartels 2006, p Weer anders Asser/Van der Grinten/Kortmann 2008 (2-I), nr. 19. Zij achten analogische toepassing van art. 7:424 BW niet uitgesloten als de bevoegdheid van de lasthebber niet voortvloeit uit een overeenkomst. 9

10 hier niet van toepassing is. 18 Derhalve eindigt deze bevoegdheid niet door het faillissement (of bijvoorbeeld dood) van een van de partijen. Op grond van art. 25 Wna worden de partijen op hun beurt beschermd tegen een eventueel faillissement van de notaris. Waaijer stelt dat wanneer een notaris failleert, dit hoogstpersoonlijk aan de notaris toekomende recht buiten de faillissementsboedel blijft. 19 De curator van de notaris heeft met de derdengeldenrekening niets te maken. 3.3 De vorderingen op de derdengeldenrekening Art. 25 lid 3 Wna bepaalt dat het vorderingsrecht voortvloeiende uit de derdengeldenrekening toebehoort aan de gezamenlijke rechthebbenden. Het saldo van de derdengeldenrekening valt binnen een eenvoudige gemeenschap in de zin van titel 3.7 BW met als deelgenoten de gezamenlijke rechthebbenden. In het arrest Koren q.q./tekstra q.q. heeft de Hoge Raad bepaald dat de deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht van toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling hebben. 20 Ik begrijp dit zo dat in casu de koper dit recht toekomt onder de ontbindende voorwaarde dat de overdracht heeft plaatsgevonden, en de verkoper toekomt onder de opschortende voorwaarde dat de overdracht heeft plaatsgevonden. Het aandeel van iedere rechthebbende wordt berekend naar evenredigheid van het bedrag dat te zijnen behoeve op de derdengeldenrekening is gestort. Waaijer merkt hierbij terecht op dat de wet hier voor enige verwarring zorgt door te bepalen dat een aandeel moet worden berekend naar evenredigheid van het bedrag dat ten behoeve van iedere deelgenoot is gestort. 21 Ik zal hieronder bij de analyse van de casus in gaan op de storting van de koopprijs door een financier (bijvoorbeeld een bank). Een letterlijke lezing van de wet veronderstelt dan dat enkel degene ten behoeve waarvan gestort wordt deelgenoot wordt. Dit zou voor een financier een zeer onwenselijk resultaat opleveren omdat deze dan geen rechthebbende in de zin van art. 25 lid 3 Wna zou zijn. Aangenomen moet worden echter dat het gebruik van de woorden 'te zijnen behoeve' zien op het geval dat een bedrag in contanten in handen van de notaris wordt gegeven, die dat bedrag vervolgens op de derdengeldenrekening stort. 22 Zoals hierboven beschreven zijn de vorderingen van de koper en de verkoper voorwaardelijk tot het moment van levering van de aandelen. Na het passeren van de akte van levering van aandelen is, door het vervullen van de ontbindende voorwaarde, de vordering van de koper komen 18 Melis/Waaijer 2012, p Melis/Waaijer 2012, p HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371, r.o. 3.3 (Koren q.q./tekstra q.q.). Zie ook HR 29 april 2011, NJ 2001, 372, r.o Melis/Waaijer 2012, p Melis/Waaijer 2012, p Zie voor een gelijkluidende conclusie Van Hees 1998, p

11 te vervallen en is, door het vervullen van de opschortende voorwaarde, de vordering van de verkoper onvoorwaardelijk geworden. De koper is na het passeren van de akte van levering geen deelgenoot meer. Tot het uitkeren van de koopprijs aan de verkoper blijft de gemeenschap, waar de verkoper de enige deelgenoot van is, bestaan. 3.4 De zorgplicht van de notaris in relatie tot de derdengeldenrekening Inkomende gelden De afwikkeling van het betalingsverkeer via de derdengeldenrekening vereist een voortdurende nauwgezetheid en alertheid. 23 De onderstaande jurisprudentie zal wijzen op de gevaren met betrekking tot de zorgplicht. Met betrekking tot de inkomende gelden dient het volledig duidelijk te zijn ten behoeve van wie de notaris op enig moment de gelden onder zich neemt en houdt. Om deze reden en voor de duidelijkheid naar partijen toe wordt er in de transactiepraktijk vaak gebruik gemaakt van een zogenaamde notary letter. De notary letter en de invulling daarvan zal in hoofdstuk 5 worden besproken. In het geval dat de gelden niet afkomstig zijn van de koper maar van bijvoorbeeld een financier of van een moedervennootschap van de kopende dochtervennootschap zal nader moeten worden bepaald wat de achtergrond en onderliggende verhoudingen zijn. Op grond van het bepaalde in art. 25 lid 2 Wna mag een notaris slechts in opdracht van de rechthebbende betalingen doen ten laste van zijn derdengeldenrekening. Het Hof Amsterdam heeft een uitspraak gedaan in een zaak waar de zus van de koper de koopprijs op de derdengeldenrekening had gestort maar waarna de notaris op instructie van de koper handelde. Het Hof oordeelde dat de onderhavige betalingen niet door de broer (de koper) waren gedaan, maar door zijn zus, die dus rechthebbende in de zin van art. 25 lid 2 Wna was zolang de notaris niet van de zus zelf had vernomen dat hij de broer als rechthebbende kon beschouwen en de onder de notaris gestorte bedragen in overeenstemming met de instructies van de broer kon uitbetalen. De notaris had daarom contact met de zus moeten opnemen alvorens de desbetreffende gelden als door de broer betaalde koopprijs van de aandelen aan te wenden en moeten verifiëren of hetgeen de broer hem over de bestemming van het onder hem gestorte bedrag had meegedeeld juist was. Door dit na te laten is de notaris, zoals de Notariskamer 's-hertogenbosch in eerdere instantie ook heeft overwogen, verwijtbaar tekort geschoten in de jegens de zus in acht te nemen zorgvuldigheid Melis/Waaijer 2012, p Hof Amsterdam 3 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2093, r.o

12 Onderzoek naar de herkomst van inkomende gelden is nodig uit het oogpunt van civielrechtelijke en tuchtrechtelijk in acht te nemen zorgvuldigheid, maar ook vanwege de verplichtingen voortvloeiend uit de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme Uitgaande gelden De Notariskamer van het Hof Amsterdam maakte in een uitspraak van 16 april 1998 duidelijk dat de notaris, behoudens bijzondere omstandigheden, te allen tijde dient te controleren of de overeengekomen koopsom waarvoor in de akte aan de kopende partij kwijting wordt verleend daadwerkelijk aan de verkoper is voldaan. 26 In casu ging het om een geval waarin de koopprijs niet via de notaris werd betaald. Het maakt hiervoor niet uit om wat het onderwerp van de transactie is of dat de koopsom groot of klein is. 27 De Hoge Raad heeft een zwaarwegende zorgplicht voor de notaris aangenomen jegens degene die aan de notaris gelden toevertrouwt met een betalingsopdracht. 28 In rechtsoverweging van onderhavig arrest stelt de Hoge Raad: "Deze zorgplicht brengt onder meer mee dat de notaris, voorzover zulks redelijkerwijs mogelijk is en in zoverre van de notaris kan worden gevergd, nadere informatie inwint bij degene die hem aldus gelden heeft toevertrouwd, ingeval over de inhoud of strekking van de opdracht redelijkerwijs twijfel kan bestaan. Indien de notaris in een dergelijk geval desondanks op basis van een eigen interpretatie van de betalingsinstructie zonder het inwinnen van nadere informatie bij zijn opdrachtgever tot uitbetaling overgaat, terwijl het inwinnen van informatie wel mogelijk was geweest, moet hij de nadelige gevolgen van zijn handelwijze jegens de opdrachtgever dragen indien die interpretatie, hoewel deze op zichzelf mogelijk is, achteraf onjuist blijkt te zijn. Dit is slechts anders indien in de gegeven omstandigheden omtrent de inhoud en de strekking van de opdracht redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan. De zorgplicht van een notaris gaat immers niet zo ver dat hij zijn opdrachtgever ook behoort te vrijwaren tegen risico's die ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid zijnerzijds niet zijn te vermijden." 29 In het arrest Baarns beslag pleegde de notaris een onrechtmatige daad door de koopprijs voor een registergoed al aan de verkoper uit te betalen voordat vast stond dat de koper het registergoed verkreeg vrij van hypotheken en beslagen. Op het juiste moment uitbetalen is een groot deel van de zorgplicht. Thans moet bij transacties met registergoederen de Beleidsregel tijdstip uitbetaling van gelden worden nageleefd. 25 Melis/Waaijer 2012, p Hof Amsterdam 16 april 1998, nr. 943/97, WPNR 98/ Melis/Waaijer 2012, p HR 20 december 2002, NJ 2003, 325, r.o (overdracht assurantieportefeuille, Zürich). 29 Vergelijk HR 9 maart 1990, NJ 1990, 428 en HR 22 maart 1996, NJ 1996,

13 In deze scriptie staat de vraag centraal aan wie de notaris dient uit te betalen in het geval van faillissement van partijen. Zoals eerder aangegeven geldt de Beleidsregel tijdstip uitbetaling van gelden voor transacties met onroerende goederen niet voor transacties met aandelen op naam. Duidelijke wet- en regelgeving op dit punt ontbreekt. Door het behandelen van de onderhavige casus wordt getracht aan te duiden waar de pijnpunten zitten voor de zorgplicht van de notaris bij aandelentransacties waarbij een der partijen failleert. In tegenstelling tot een regeling omtrent het moment van uitbetalen bestaat er wel een reglement dat de kring van partijen aan wie de notaris mag uitbetalen beperkt. Het Reglement beperking uitbetaling derdengelden (de "BUD") wordt als volgt ingeleid: "In het kader van de bestrijding van malafide praktijken is het belangrijk dat de geldstromen helder verlopen. Strakkere regels inzake het uitbetalen van gelden vanuit de derdenrekening geven duidelijkheid in de geldstroom vanuit het notariskantoor. Dit voorkomt belastingfraude en andere malafide praktijken. Op 1 januari 2008 is de beleidsregel beperking uitbetaling derdengelden bij onroerend goedtransacties in werking getreden. Aan de hand van de ervaringen die de afgelopen jaren zijn opgedaan en het advies van de ledenraad aan het bestuur van de KNB van 22 juni 2011 zijn de tekst en de toelichting op enkele plaatsen aangepast, is qua formele opzet gekozen voor een reglement in plaats van een beleidsregel en is het reglement niet beperkt tot onroerend goed transacties, maar van toepassing op alle transacties waarbij een notaris is betrokken." Art. 1 BUD bepaalt dat bij transacties waarbij een notaris is betrokken de notaris in beginsel alleen geld uitbetaalt aan degene die als partij optreedt bij de akte en aanspraak kan maken op de uitbetaling op grond van de rechtshandeling die in de akte is neergelegd. Er kunnen omstandigheden zijn waarbij (een deel van) het geld dat de notaris onder zich heeft, moet worden aangewend om bepaalde schulden te voldoen. In een dergelijk geval mag de notaris aan een ander dan de rechthebbende uitbetalen. Uit de toelichting op het BUD blijkt dat bij een overdracht door een dochtermaatschappij de opbrengst in ieder geval niet naar de holding of een andere dochter mag worden overgemaakt. Dit geldt ook bij buitenlandse rechthebbenden. Onder bepaalde omstandigheden mag op het reglement een uitzondering worden gemaakt, aldus de toelichting. Het betreft dan betalingen die in nauw verband staan met de transactie zelf en waarvan het bestaan ook eenvoudig controleerbaar is. In deze gevallen kan de kring van personen aan wie door de notaris mag worden uitbetaald dus worden vergroot. Schoonbrood en Veldkamp passen deze criteria uit de toelichting van het BUD ook toe bij de vraag in welke mate een bijkomende transactie (in hun voorbeeld subrogatie gevolgd door verrekening) verbonden moet zijn met de hoofdtransactie (overdracht aandelen tegen betaling 13

14 koopprijs) om notariële bemoeienis in het betalingsverkeer te rechtvaardigen. 30 Zoals eerder besproken is financiële dienstverlening door de notaris enkel toegestaan indien hij deze diensten verleent in verband met zijn (wettelijke) werkzaamheden. Als ik het goed begrijp menen zij dat notariële bemoeienis voor deze bijkomende transactie alleen dan gerechtvaardigd is, indien er minstens sprake is van een door partijen ondertekend stuk dat voor de notaris interpreteerbaar is en dat dit document dus Nederlands recht moet betreffen (eenvoudig controleerbaar). Zij passen de criteria voor uitzonderingen op het BUD toe op de vraag of de notaris bepaalde werkzaamheden mag verrichten. Art. 6:150 sub d BW bepaalt dat een vordering bij wijze van subrogatie over gaat op een derde onder andere krachtens overeenkomst tussen de derde die de vordering voldoet en de schuldenaar, mits de schuldeiser op het tijdstip van de voldoening deze overeenkomst kende of hem daarvan kennis was gegeven. De schuldeiser hoeft niet in te stemmen met de betaling aan hem door een derde, het is voldoende als hij hierover tijdig wordt geïnformeerd. 31 Toegepast op een aandelentransactie doet subrogatie zich denk ik alleen maar voor indien niet de koper maar een derde namens de koper de koopprijs naar de derdengeldenrekening overmaakt. Hier zal doorgaans een overeenkomst tussen de derde en de koper aan ten grondslag liggen. De derde voldoet de schuld van de koper (de schuldenaar) en de vordering van de verkoper (de schuldeiser) gaat bij wijze van subrogatie over op de derde. De notaris ontvangt de koopprijs van de derde en niet van de koper. Deze vorm van subrogatie doet zich voor bij de aanvaarding door de notaris van de koopprijs. Het BUD ziet echter op de uitbetaling van gelden door de notaris. Aanvaarding van gelden van een derde en niet van de koper moet niet naar de regels van het BUD maar naar de algemene notariële zorgvuldigheidsmaatstaven worden beoordeeld. Dit houdt in dat wanneer de notaris de koopprijs van een derde in plaats van de koper (de partij bij de akte van levering) aanvaart, hij nader zal moeten bepalen wat de achtergrond van de betaling is en wat de onderliggende verhoudingen zijn tussen deze derde en de koper. Aan deze betaling hoeft op grond van de wet echter geen document naar Nederlands recht ten grondslag te liggen. Het BUD ziet specifiek op de beperking van de kring van (rechts)personen aan wie de notaris de gelden op de derdengeldenrekening mag uitbetalen. Behoudens uitzonderingen zijn dit enkel de partijen bij de akte. Art. 25 Wna bepaalt wanneer de notaris gelden onder zich mag nemen, namelijk enkel gelden die in verband staan met zijn werkzaamheden. Ik betwijfel of het BUD in die zin een verdere invulling van art. 25 Wna beoogt. 30 Schoonbrood & Veldkamp 2010, p Hierbij merk ik op dat de beleidsregel, waar voornoemde schrijvers naar verwijzen, thans is vervangen door het Reglement beperking uitbetaling derdengelden. Op wat kleine wijzigingen en de formele opzet na, is er inhoudelijk echter weinig gewijzigd. 31 G.G. Boeve & L.I. Koenderman, Sdu Commentaar Vermogensrecht, Burgerlijk Wetboek 6 art. 150, C

15 Indien door Schoonbrood en Veldkamp wordt bedoeld dat de notaris uitbetaling aan een derde en niet aan de verkoper moet faciliteren, omdat deze derde blijkbaar een vordering op de verkoper heeft verkregen bij wijze van subrogatie, kan dit inderdaad alleen indien de onderliggende overeenkomst wordt beheerst door Nederlands recht. Alleen dan kan de notaris bepalen of de derde een vordering op de verkoper heeft op grond van subrogatie in de zin van art. 6:150 sub d BW. Mede met het oog op de toelichting op het BUD en de beschreven uitzonderingsgevallen van art. 1, betwijfel ik echter of het meewerken door de notaris aan deze vorm van verrekening toelaatbaar is. In het volgende hoofdstuk volgt een casus met enkele varianten daarop. Voor iedere variant zal worden uiteengezet wat de (rechts)gevolgen zijn. Aan de hand van deze gevolgen, zal een analyse volgen van de mogelijke gevaren die spelen voor het notariaat. 15

16 4 Casus 4.1 Inleiding De casus is standaard in de transactiepraktijk: na intensief onderhandelen sluiten partijen op 1 juli een koopovereenkomst (de signing) met betrekking tot de verkoop van 100% van de aandelen in een BV. Afgesproken wordt dat de levering van de aandelen (de closing) plaatsvindt op 1 augustus en de betaling loopt via de derdengeldenrekening van de notaris. De koopprijs voor de aandelen zal in ieder geval vóór de levering van de aandelen op de derdengeldenrekening worden gestort en ná de levering van aandelen naar de verkoper worden overgeschreven. Op 1 augustus raadpleegt de notaris het Centraal Insolventieregister en daaruit blijkt dat de koper noch de verkoper in staat van faillissement verkeert. De akte van levering van aandelen wordt door de notaris gepasseerd ten gevolge waarvan de aandelen van de verkoper aan de koper zijn overgedragen. Op 2 augustus raadpleegt de notaris het Centraal Insolventieregister opnieuw, dit keer voor de uitbetaling van de koopprijs die nog op de derdengeldenrekening staat. Hieruit blijkt dat een van de partijen failliet is. 32 Hieronder volgen verschillende varianten van bovenstaande casus. Bepaalde details zijn verder uitgewerkt om de bovenstaande casus meer in overeenstemming te brengen met specifieke situaties uit de dagelijkse praktijk. De vaste elementen uit de geschetste casus die in alle onderstaande gevallen terug komen zijn (i) het storten van de koopprijs op de derdengeldenrekening van de notaris, (ii) het passeren van de akte van levering van aandelen en (iii) het uitboeken van de koopprijs naar de bankrekening van de verkoper. Om het een en ander te verduidelijken zijn deze gebeurtenissen of momenten hieronder schematisch in een tijdlijn opgenomen: gebeurtenis 1 storting van koopprijs gebeurtenis 2 passeren leveringsakte gebeurtenis 3 uitboeken koopprijs Ten aanzien van de bovenstaande tijdlijn kunnen we vervolgens de volgende situaties onderscheiden: Ten aanzien van het storten van de koopprijs op de derdengeldenrekening door de koper: 32 Deze casus is een variant van de casus die besproken is in Van Drunen 2014b, welke enkel ziet op het faillissement van de koper. Voorgaand artikel is mede de aanleiding geweest voor het schrijven van deze scriptie. 16

17 - gebeurtenis 1 vindt één dag voor gebeurtenis 2 plaats ("Situatie 1"); - gebeurtenis 1 en gebeurtenis 2 vinden op dezelfde dag plaats ("Situatie 2"); - gebeurtenis 1 door een financier ("Situatie 3"); en - gebeurtenis 2 op grond van een volmacht verleend door de koper ("Situatie 4"). Ten aanzien van het uitboeken van de koopprijs door de notaris aan de verkoper 33 : - gebeurtenis 3 vindt één dag na gebeurtenis 2 plaats ("Situatie A"); - gebeurtenis 3 en gebeurtenis 2 vinden op dezelfde dag plaats ("Situatie B"); en - gebeurtenis 2 op grond van een volmacht verleend door de verkoper ("Situatie C"). Van belang is het om te weten dat bij behandeling van de bovenstaande varianten het faillissement van de koper en de verkoper, indien van toepassing, altijd wordt uitgesproken op de dag van levering van aandelen. 4.2 De koper is failliet Situatie 1 storting koopprijs voor de dag van de levering van aandelen In deze situatie heeft de koper de koopprijs voor de dag van het passeren van de akte op de derdengeldenrekening gestort. Het verstrekken van de betalingsopdracht door de koper aan zijn bank als gevolg waarvan de koopprijs wordt overgemaakt naar de derdengeldenrekening, is een beschikkingshandeling. 34 Voor het gemak ga ik er vanuit dat het geld ook gelijk is bijgeschreven op de derdengeldenrekening. In de praktijk gaat hier vaak enkele uren en soms dagen overheen. Omdat ten tijde van het overmaken van de koopprijs de koper nog niet failliet was kon deze rechtsgeldig over de koopprijs beschikken en is het geld tevens rechtsgeldig overgeschreven naar de derdengeldenrekening van de notaris. Zoals in hoofdstuk 3.3 besproken hebben de koper en de verkoper beide een voorwaardelijke vordering op derdengeldenrekening ter hoogte van de koopprijs. De koper heeft deze vordering onder ontbindende voorwaarde dat de overdracht wordt voltooid en de verkoper heeft deze vordering onder opschortende voorwaarde dat de overdracht wordt voltooid. Op de dag van levering van de aandelen staat het geld op de derdengeldenrekening en kan de akte worden gepasseerd. Ik heb beschreven dat ondanks het faillissement van de koper deze handelingsbekwaam blijft en hij de in de leveringsakte verwoorde rechtshandeling waarbij aandelen van de verkoper aanvaardt, rechtsgeldig kan verrichten. Aan alle vereisten voor overdracht van art. 3:84 lid 1 BW is voldaan: er is geleverd krachtens geldige titel (de koopovereenkomst), verricht door 33 Er wordt in deze situaties vanuit gegaan dat het geld rechtsgeldig op de derdengeldenrekening is gestort. 34 Van Drunen 2014b, par Vergelijk HR 28 april 2006, NJ 2006, 503 m.nt. P. van Schilfgaarde. 17

18 de verkoper die bevoegd is over de aandelen te beschikken. De aandelen zijn overgedragen aan de koper waardoor zijn vordering op de derdengeldenrekening van de notaris door het intreden van de ontbindende voorwaarde is komen te vervallen. De notaris kan de koopprijs uitkeren aan de verkoper; een wenselijke uitkomst Situatie 2 storting koopprijs op de dag van levering van aandelen Omdat de koper ten tijde van de storting van de koopprijs en de levering van de aandelen failliet blijkt te zijn, was de koper ten aanzien van de koopprijs beschikkingsonbevoegd. Door de beschikkingsonbevoegdheid is het geld niet rechtsgeldig op de derdengeldenrekening gestort. De koopprijs dient door de notaris gerestitueerd te worden aan de koper ofwel aan de curator van de koper. Zoals boven beschreven is de koper door de faillietverklaring echter niet handelingsonbekwaam geworden. Hierdoor heeft de koper de aandelen wel kunnen accepteren en ontvangen. De levering van de aandelen heeft dus plaatsgevonden en de aandelen zijn rechtsgeldig door de verkoper aan de koper overgedragen zonder dat de verkoper hiervoor de koopprijs heeft ontvangen. De verkoper heeft enkel de mogelijkheid een concurrente vordering in te stellen op de boedel van de koper; een onwenselijke uitkomst. In deze situatie kan het gebruik van de derdengeldenrekening voor een schijnzekerheid zorgen. De verkoper verwacht dat de koopprijs die op de derdengeldenrekening is bijgeschreven na het passeren van de leveringsakte zonder meer naar hem zal worden overgeboekt. Het faillissement van de koper zal deze verwachting in dit geval echter doorkruisen Situatie 3 storting koopprijs door financier Als de koper met een financier afspreekt dat deze de koopprijs in eerste instantie zal voldoen en deze storten op de derdengeldenrekening zal deze afspraak doorgaans gepaard gaan met de voorwaarde dat er tevens ter zekerheid een pandrecht wordt gevestigd op de over te dragen aandelen. Op grond van art. 2:196 lid 1 BW is zowel voor de levering van een aandeel als voor de levering van een beperkt recht op een aandeel in een BV een notariële akte vereist. Voor de vestiging van een beperkt recht schrijft art. 2:196 lid 1 BW ten onrechte niet voor dat daarvoor een notariële akte is vereist. Volgens Perrick dient te worden aangenomen dat art. 3:98 BW van overeenkomstige is op de vestiging en de afstand van een beperkt recht op een aandeel in een BV. 36 Ook het vestigen van een pandrecht op aandelen in een BV dient dus te geschieden bij notariële akte. 35 Vergelijk Van Drunen 2014b, par Perrick 2014, par Aldus ook Van der Heijden/Van der Grinten 2013, nr

19 Doordat de koper ten gevolge van zijn faillissement beschikkingsonbevoegd is geworden en het vestigen van een pandrecht een beschikkingshandeling is, is het pandrecht op de aandelen niet rechtsgeldig gevestigd. Aangezien het vestigen van het pandrecht een opschortende voorwaarde is voor het financieren van de koop van de aandelen zal het geld door de notaris aan de financier moeten worden gerestitueerd. Wel heeft er wederom een rechtsgeldige levering van de aandelen plaatsgevonden omdat net als hierboven de aandelen, ondanks zijn faillissement, wel gewoon door de koper kunnen worden verkregen. Ook in deze situatie is de verkoper zijn aandelen kwijt en heeft deze enkel een concurrente vordering op de boedel van de koper Situatie 4 volmacht van koper voor levering aandelen Het is gebruikelijk dat de overdracht van aandelen plaatsvindt op grond van volmachten verleend aan bijvoorbeeld een juridisch adviseur of aan een medewerker van de betrokken notaris. Zeker als de partijen niet in Nederland gevestigd zijn, kan het praktischer zijn om een volmacht te verlenen aan een persoon die werkzaam is bij het kantoor van de notaris. Op grond van art. 3:72 onder b BW eindigt een volmacht door het faillissement van de volmachtgever (de koper). Ook indien er een onherroepelijke volmacht is afgegeven is deze niet beschermd tegen het faillissement van de volmachtgever. Art. 3:74 BW bepaalt dat voor zover een volmacht strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of van een derde, kan worden bepaald dat zij niet eindigt door de dood of de curatelestelling van de volmachtgever. Het is de bedoeling van de wetgever geweest dat dit niet geldt voor het faillissement van de volmachtgever. De mogelijkheid daarvan zou te zeer in strijd zijn met de werking die aan het faillissementsbeslag op het vermogen van de volmachtgever behoort toe te komen. 37 In deze situatie zal de gevolmachtigde vanaf 1 augustus 0:00 uur de volmachtgever niet meer kunnen vertegenwoordigen en zal de levering dus niet plaats kunnen vinden. Ondanks dat de akte van levering is gepasseerd vindt er geen aanvaarding van de aandelen plaats. De aandelen zijn niet rechtsgeldig verkregen door de koper en zullen dus nog eigendom van de verkoper zijn. De aandelen zijn niet overgedragen en het geld kan in beginsel door de curator worden teruggevraagd van de notaris. De notaris dient dan de koopprijs te restitueren aan de curator. De bovenstaande problematiek omtrent faillissement van de volmachtgever is toegespitst op een volmacht naar Nederlands recht. Indien er gehandeld wordt op grond van een volmacht zal de passerend notaris deze volmacht veelal zelf opstellen. Deze volmacht zal worden beheerst door Nederlands recht omdat de notaris, met zijn juridische kennis over het Nederlandse recht, alleen dan kan bepalen of deze volmacht rechtskracht heeft. 37 Zie Kamerstukken II, 1970/71, 3770, nr. 5, p

20 te zijn. 38 De mogelijkheid dat de verkoper de bescherming toekomt van art. 3:76 lid 1 BW lijkt beperkt Situaties A, B en C faillissement koper ten aanzien van uitboeken koopprijs Omdat ten behoeve van de juridische analyse er in deze situaties gemakshalve van wordt uitgegaan dat de koopprijs in ieder geval rechtsgeldig door de koper (of financier) op de derdengeldenrekening is gestort, heeft het faillissement van de koper geen invloed op de Situaties A, B en C. In de praktijk zal er veelal sprake zijn van samenloop van deze situaties. Ondanks het faillissement van de koper op de dag van levering zal in al deze situaties zoals boven beschreven de aandelenlevering rechtsgeldig hebben plaatsgevonden (behalve in geval van een volmacht). De koper is weliswaar failliet op de dag van het passeren van de akte maar we hebben hierboven gezien dat dit niet altijd gevolgen heeft voor de overdracht van de aandelen aangezien de koper ondanks het faillissement wel handelingsbekwaam blijft en de aandelen kan aanvaarden en verkrijgen. 4.3 De verkoper is failliet Situaties 1 t/m 4 faillissement verkoper ten aanzien van storting koopprijs Ten aanzien van het storten van de koopprijs heeft het faillissement van de verkoper in de situaties 1 tot en met 4 geen invloed. Het geld wordt overgemaakt door de koper (of een financier) en enkel de rechtspositie van deze partij hierbij van belang. Uiteraard heeft het faillissement van de verkoper wel invloed op de levering van de aandelen. De levering van aandelen is een beschikkingshandeling van de verkoper en deze is in geval van zijn faillissement ten opzichte van deze aandelen beschikkingsonbevoegd. De aandelen zullen in geval van het faillissement van de verkoper op de dag van levering dus nooit rechtsgeldig kunnen worden overgedragen. Hieronder volgen enkele situaties waar het faillissement van de verkoper met betrekking tot het uitboeken van de geldstroom wel invloed heeft op het handelen van de notaris Situatie A uitboeken van koopprijs na de dag van levering Zie ook hiervoor onder Het faillissement van de verkoper heeft tot gevolg dat er geen geldige levering heeft plaatsgevonden. De koper heeft de aandelen niet rechtsgeldig verkregen. De ontbindende voorwaarde voor de vordering van de koper op de derdengeldenrekening (de levering van de aandelen) is niet vervuld en de koper behoudt dus zijn vordering op de derdengeldenrekening 38 Van Drunen 2014b, par Verwezen wordt naar HR 11 januari 1980, NJ 1980, 563 m.nt. B. Wachter (Aalburgse Bandencentrale), waarover Huizink 2012, p

21 ter hoogte van de koopprijs. De notaris dient in dit geval de koopprijs te restitueren aan de koper aangezien deze de rechthebbende tot de koopprijs is Situatie B uitboeken van koopprijs op de dag van levering In tegenstelling tot transacties met onroerend goed bestaan er voor aandelentransacties geen specifieke wettelijke voorschriften met betrekking tot het tijdstip van de uitbetaling van gelden op de derdengeldenrekening van de notaris. 39 De verkoper zal doorgaans zo snel mogelijk de koopprijs op zijn bankrekening gestort zien en wenst niet één dag te wachten nadat de aandelen al zijn overgedragen aan de koper. Toch zal dit in de praktijk het meest gebeuren al was het maar omdat de zorgplicht van de notaris hem min of meer daartoe dwingt. 40 Ik kom hierop terug bij de bespreking van de notary letter. Het faillissement van de verkoper heeft tot gevolg dat er geen geldige overdracht heeft plaatsgevonden omdat de verkoper door het faillissement beschikkingsonbevoegd is geworden ten opzichte van de aandelen. De koper heeft de aandelen niet verkregen. Uitbetaling van de koopprijs aan de verkoper heeft echter al plaatsgevonden. Het geld zal in de faillissementsboedel van de verkoper vallen. De koper is in dit geval volledig afhankelijk van de welwillendheid van de curator van de verkoper Situatie C volmacht van verkoper voor levering aandelen Zoals beschreven onder 4.2.4, eindigt een volmacht door het faillissement van de volmachtgever. Ook in dit geval zal er dus geen rechtsgeldige levering van de aandelen hebben plaatsgevonden. De aandelen zijn eigendom gebleven van de verkoper en de koopprijs zal door de notaris moeten worden gerestitueerd aan de koper. Hier treden weer grote complicaties op indien de koopprijs al is uitgeboekt naar de bankrekening van de verkoper. Wederom is er in dit geval sprake van een concurrente vordering van de koper op de faillissementsboedel van de verkoper. De analyse ziet wederom op een volmacht naar Nederlands recht. 4.4 Conclusie bovenstaande varianten van de casus Uit het bovenstaande kan men concluderen dat Situatie 2 (storting koopprijs op de dag van levering van aandelen), Situatie B (uitboeken koopprijs op de dag van levering van aandelen) samen met eventueel Situatie C (volmacht verkoper voor levering aandelen) de meest risicovolle situaties zijn. 39 Zie het eerder besproken arrest HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56 (Baarns beslag) en de Beleidsregel tijdstip uitbetaling van gelden zien specifiek toe op onroerend goed-transacties. 40 Art. 11 lid 3 Verordening beroep- en gedragsregels KNB

22 In Situatie 2 is de koopprijs niet door een beschikkingsbevoegde op de derdengeldenrekening gestort en dient het geld gerestitueerd te worden aan de curator van de koper maar heeft deze tevens de aandelen rechtsgeldig van de verkoper verkregen. De verkoper staat in deze situatie met lege handen en heeft slechts een concurrente vordering welke vaak gewaardeerd kan worden op nihil. In Situatie B zal er geen overdracht hebben plaatsgevonden omdat de verkoper ten tijde van de levering failliet blijkt te zijn maar is de koopprijs wel degelijk reeds overgeschreven naar de verkoper. De koper verkeert in de onwenselijke situatie dat hij kan enkel nog een concurrente vordering instellen op de faillissementsboedel van de verkoper. In Situatie C (in combinatie met Situatie B) zal er geen levering hebben plaatsgevonden doordat de volmacht eindigt door faillissement. Het geld is echter al overgeschreven naar de verkoper en de koper rest derhalve niets meer dan een concurrente vordering op de failliete boedel van de verkoper. Het een en ander betekent dat de notaris er goed aan doet om met het oog op een eventueel faillissement van de koper de koopprijs reeds één dag voor de dag van levering op zijn derdengeldenrekening te laten storten. Met het oog op een eventueel faillissement van de verkoper doet hij er tevens verstandig aan om de koopprijs vervolgens pas één dag na de levering naar de verkoper uit te boeken. Op deze manier wordt het bovenbeschreven faillissementsrisico van partijen zoveel mogelijk geminimaliseerd. In verband met het bovenstaande oppert Van Drunen de mogelijkheid om de levering van aandelen door de verkoper te laten plaatsvinden onder de opschortende voorwaarde dat de koper niet failleert op de dag waarop de leveringsakte wordt gepasseerd. 41 In verband met de het feit dat op grond van art. 11 lid 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 de notaris duidelijkheid dient te verschaffen omtrent de rechtstoestand van het betreffende goed, stelt hij dat ten aanzien van het vervullen van die voorwaarde tevens een akte gepasseerd moet worden. Deze "akte van vaststelling in vervulling gaan opschortende voorwaarde" vormt dan tezamen met de leveringsakte het eigendomsbewijs van de koper. 42 In de literatuur bestaat er echter discussie over of dit het faillissementsrisico kan ondervangen. Zo stellen Faber, Reehuis en Quist dat bij een levering onder opschortende voorwaarde de overdracht niet tot stand komt, als de vervreemder beschikkingsonbevoegd is ten tijden van het vervullen van die voorwaarde. 43 Van Drunen beargumenteert vervolgens dat hierover anders gedacht kan worden. 44 Alhoewel dit een oplossing 41 Van Drunen 2014b, par Van Drunen 2014b, par Van Drunen 2013, par Verwezen wordt naar Faber 2007, p , Reehuis 2010, p en Quist 2012, p Van Drunen 2013, par