Een vergelijkingsanalyse van de fiscale behandeling van direct en indirect gehouden buitenlandse onroerende zaken

Transcriptie

1 Een vergelijkingsanalyse van de fiscale behandeling van direct en indirect gehouden buitenlandse onroerende zaken Masterscriptie studiejaar 2012/2013 Marijke Meekels Fiscale Economie Universiteit van Amsterdam Eerste beoordelaar: De heer mr. drs. A. de Birk Tweede beoordelaar: De heer prof. drs. mr. G.W.J.M. Kampschoër RA

2 HOOFDSTUK 1 INLEIDING 1.1 INLEIDING De financiële markten, waaronder ook de Nederlandse vastgoedmarkt, zijn hard geraakt door de economische crisis. Ook de vastgoedmarkt in andere landen, waaronder Amerika en Zuid-Europa, werden hard getroffen door de crisis. Ondanks het feit dat de crisis nog niet voorbij is en de vooruitzichten nog steeds onzeker zijn, is er voor het eerst sinds 2008 weer sprake van optimisme met betrekking tot de Europese vastgoedmarkt 1.Uit het onderzoeksrapport Real Estate Emerging Trends Europe 2013, blijkt dat de investeringsvooruitzichten in enkele Europese landen beter worden en kwalificeren als redelijk of zelfs goed. De vooruitzichten voor de Nederlandse vastgoedmarkt blijven echter slecht voor Betere vooruitzichten voor het investeringsklimaat zijn er met name voor delen van Duitsland, het Verenigde Koninkrijk en Turkije. Ook in Amerika is begin 2013 sprake van een pril herstel van de vastgoedmarkt 2. De kansen lijken dus vooral te liggen in investeringen in buitenlands vastgoed. Wanneer een Nederlandse onderneming wil gaan investeren in buitenlands vastgoed, kan dit op verschillende manieren worden vormgegeven. Dit kan door middel van de oprichting van een buitenlandse dochtermaatschappij die vervolgens investeert in het buitenlandse vastgoed, dan wel door directe investering door de Nederlandse onderneming, waarbij het buitenlandse vastgoed kwalificeert als een buitenlandse onderneming voor fiscale doeleinden. Het fundamentele verschil tussen deze beide vormen is dat de buitenlandse dochteronderneming een juridisch zelfstandige onderneming is. De fictieve buitenlandse onderneming die ontstaat door directe investering in het buitenlandse vastgoed door de Nederlandse onderneming, is geen juridisch zelfstandige entiteit. De fictieve buitenlandse onderneming is onderdeel van het vermogen van het de Nederlandse onderneming, ook wel het hoofdhuis genoemd. De fiscale behandeling van beide vormen is dan ook verschillend. Op de resultaten behaald door een buitenlandse dochtermaatschappij is in beginsel de deelnemingsvrijstelling van toepassing. De resultaten van de deelneming worden geëlimineerd uit het belastbare bedrag teneinde de uiteindelijke belastinglast te bepalen. Met de invoering van het belastingplan 2012 is per 1 januari de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van kracht. Dit heeft tot gevolg dat er voor 1 Emerging Real Estate Trends Europe 2013, PwC en Urban Life Institute 2 Het Financieel Dagblad, Pril herstel huizenmarkt VS lokt grote beleggers, 15 januari 2013, M. Jongsma

3 de vaststelling van de voorkoming van dubbele belasting voor vaste inrichtingen een andere methode wordt toegepast dan voorheen. Een van de redenen die werd aangevoerd door de staatssecretaris voor van de invoering van de objectvrijstelling, was dat buitenlandse ondernemingen hierdoor meer gelijkgesteld worden aan deelnemingen. Al in de Sinterklaasbrief van 5 december gaf toenmalig Staatsecretaris van financiën, De Jager, aan de verliesverrekening van buitenlandse ondernemingen te willen beperken middels een objectvrijstelling. Als hieraan ten grondslag liggende redenering werd onder andere aangevoerd dat het voor internationaal opererende ondernemingen mogelijk was om verliezen van buitenlandse filialen (vaste inrichtingen) te verrekenen met Nederlandse winsten. Hierdoor raakten negatieve ontwikkelingen in het buitenland de Nederlandse belastingopbrengst. Deze verliesverrekening werd teruggenomen als het buitenlandse filiaal later winsten behaalde. In beginsel was er daarom slechts sprake van een timingvoordeel, echter het terugnemen van verliezen kon voor onbepaalde tijd uitgesteld worden door bijvoorbeeld de omzetting van de buitenlandse onderneming in een dochtervennootschap. Volgens de voormalige Staatssecretaris was dit onwenselijk en compliceert het zicht houden op deze claims de uitvoering voor de belastingdienst. Het bijhouden van de verliezen zou voor bedrijven zelf ook administratief bewerkelijk zijn. Bovendien zou de Nederlandse schatkist een belasting derving ondervinden van 250 miljoen Euro onder de oude regeling. In de Memorie van Toelichting 4 wordt aangegeven dat men middels de objectvrijstelling tracht te komen tot een meer gelijke behandeling van vaste inrichtingen en deelnemingen waarbij de verliesverrekening van buitenlandse filialen wordt beperkt. De Staatssecretaris gaf in het Verslag van het Schriftelijk Overleg 5 aan dat de negatieve invloed van de invoering van de objectvrijstelling op het Nederlandse vestigingsklimaat beperkt is aangezien het slechts gaat om een timingvoordeel, en de verliezen bij staking van de vaste inrichting alsnog tot aftrek leiden. Daarnaast werd aangegeven dat door het aanpakken van buitenlandse verliesimport en de rente aftrek van overnameholdings, het vennootschapsbelasting tarief verlaagd zou kunnen worden tot 24%. Dit waren blijkbaar loze woorden want beide regelingen zijn ingevoerd per 1 januari 2012, echter het vennootschapsbelastingtarief is niet verlaagd in Na de bekendmaking van de concrete plannen werd er veel kritiek geuit op het wetsvoorstel 6 inzake de objectvrijstelling. 3 Sinterklaasbrief, 5 december 2009, p 5/6 4 Memorie van toelichting ( ), nr. 3, p 93 5 Verslag van het schriftelijke overleg fiscale agenda (2011), nr. 3 6 Wetsvoorstel ( ), nr. 2

4 De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: NOB) kwam zelfs met een alternatief systeem om uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag middels import van buitenlandse verliezen te voorkomen. Hoofdzakelijk was de NOB 7 van mening dat het oude systeem volgens de vrijstellingsmethode goed werkte, dat het louter een keus was vanuit budgettaire overwegingen en dat het geen weloverwogen systeemkeus was. De Soeten en Roumen 8 zijn van mening dat de regeling zoals die gold buitenlandse investeringen door het Nederlandse bedrijfsleven stimuleerde doordat aanloopverliezen met de Nederlandse vennootschapsbelasting konden worden verrekend. Volgens hen is er daardoor wel degelijk sprake van een onwenselijke verslechtering van het vestigingsklimaat. Bender 9 geeft aan dat zij de motivering van de staatssecretaris met betrekking tot de gelijktrekking met een deelneming niet helemaal kan volgen, zo worden een aantal wezenlijke verschillen tussen de vrijstelling voor dochters en vaste inrichtingen, zoals de belastingheffing over vertaalresultaat of de behandeling van de overbrenging van bedrijfsmiddelen van generale onderneming naar vaste inrichtingen, in het wetsvoorstel niet weggenomen. Tot slot vindt Bender het niet van zelfsprekend dat de vaste inrichting dan moet worden behandeld als een dochter in plaats van omgekeerd. Gezien de huidige ontwikkelingen op de internationale vastgoedmarkt, lijkt investeren in buitenlands vastgoed aantrekkelijk. De invoering van de objectvrijstelling is een belangrijke fiscale factor die de structurering van ondernemingen die voornemens zijn te investeren in buitenlands vastgoed kan beïnvloeden. In deze scriptie wordt onderzocht wat na de invoering van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten de verschillen zijn in fiscale behandeling tussen resultaten uit direct gehouden buitenlandse onroerende zaken en indirect gehouden onroerende zaken middels een deelneming. 7 Brief NOB (2011) 8 Soeten, de, Roumen, WFR, (2011), p Bender, NTFR, (2011) nr

5 1.2 AANLEIDING Volgens de voormalige Staatssecretaris, De Jager, zal de invoering van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten leiden tot een meer evenwichtige fiscale behandeling van de buitenlandse onderneming en de deelneming. Echter ook na de invoering van de objectvrijstelling blijven verschillen in fiscale behandeling tussen buitenlandse ondernemingen en deelnemingen bestaan. Gezien de huidige ontwikkelingen op de internationale vastgoedmarkt lijken buitenlandse investeringen juist nu aantrekkelijker dan binnenlandse investeringen in vastgoed. Daarnaast is het juist in tijden van globalisering interessant om uit te breiden naar het buitenland. In deze scriptie zal onderzocht worden in hoeverre er nu feitelijk sprake is van een gelijke fiscale behandeling van direct en indirect gehouden buitenlands vastgoed. Hierbij zal aandacht worden besteed aan het onderscheid dat bij de toepassing van de objectvrijstelling wordt gemaakt tussen activiteiten in staten waarmee Nederland een verdrag of regeling ter voorkoming van dubbele belasting heeft afgesloten en staten waarmee dat niet het geval is. 1.3 ONDERZOEKSVRAGEN EN KADER Het onderwerp van deze scriptie is: Een vergelijkingsanalyse van de fiscale behandeling direct en indirecte gehouden buitenlandse onroerende zaken. De scriptie bestaat uit enkele deelvragen. Aan de hand van de volgende deelvragen wordt de vergelijkingsanalyse uitgewerkt; Wat zijn onroerende zaken? Hoe worden buitenlandse ondernemingswinsten behandeld onder de objectvrijstelling? Hoe worden buitenlandse ondernemingswinsten behandeld onder de deelnemingsvrijstelling? Hoe worden buitenlandse ondernemingswinsten uit onroerende zaken behandeld onder de objectvrijstelling? Hoe worden buitenlandse ondernemingswinsten uit onroerende zaken behandeld onder de deelnemingsvrijstelling? Hoofdvraag: Wat zijn de verschillen in fiscale behandeling tussen direct en indirect gehouden buitenlandse onroerende zaken, en zijn deze gerechtvaardigd? Kader In deze bijdrage zal enkel worden ingegaan op buitenlandse onroerende zaken die kwalificeren als buitenlandse onderneming op grond van artikel 15e Wet Vennootschapsbelasting Er zal niet

6 verder worden ingegaan op de begrippen vaste inrichting en vaste vertegenwoordiger. Voorts wordt voor het begrip deelneming wordt uitgegaan van een deelneming in een kapitaalvennootschap, welke kwalificeert voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. De onderzoeksmethode is een literatuuronderzoek met de structuur: theorie en analyse, gevolgd door een conclusie met betrekking tot de onderzoeksvraag en aanbevelingen.

7 HOOFDSTUK 2 ONROERENDE ZAKEN Het begrip onroerende zaken is een heel breed begrip. Daarom zal in deze paragraaf de definitie van de onroerende zaak, zowel civiel- als fiscaalrechtelijk, behandeld worden. Daarnaast zal ook worden ingegaan op wat het OESO-modelverdrag verstaat onder onroerende zaken. 2.1 Civiele definitie onroerende zaken Voor deze bijdrage is allereerst het onderscheid tussen onroerende goederen en onroerende zaken van belang. Deze twee termen kom je beide immers vaak tegen. Goederen en zaken hebben echter wel een verschillende betekenis. Volgens artikel 3:1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt het begrip goederen als volgt gedefinieerd: alle zaken en alle vermogensrechten. Voorts zijn volgens artikel 3:2 BW alle zaken voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Een zaak is derhalve onderdeel van het begrip goederen. Met de invoering op 1 januari 1992 van het vernieuwde BW is de term onroerend goed gewijzigd in onroerende zaak. Volgens Van Raad zijn daardoor de meeste Nederlandse verdragen nog niet aan de nieuwe terminologie aangepast 10. In deze scriptie zal daarom vanaf hier in de regel de term onroerende zaak worden gebruikt. Onroerende zaken worden als volgt omschreven: onroerend zijn de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken. Op grond van het burgerlijk recht wordt als onroerende zaken aangemerkt, zowel onroerende zaken als rechten die direct of indirect betrekking hebben op onroerende zaken. Het betreft derhalve in elke geval eigendom 11, vruchtgebruik 12, erfdienstbaarheid 13, erfpacht 14, opstal 15 en appartementsrecht 16. Voorts gaat het om buitenlandse rechten die vergelijkbaar zijn met de hiervoor vermelde rechten op onroerende zaken. Tot slot wordt ook de (vrijwel volledige) economische eigendom van een onroerende zaak, zoals een financiële lease als onroerende zaak beschouwd Raad, Van ( ), paragraaf Artikel 5:1 BW 12 Artikel 3:201 BW 13 Artikel 5:70 B 14 Artikel 5:85 BW 15 Artikel 5:101 BW 16 Artikel 5:106 BW 17 Berkhout (2011) tax special

8 2.2 Fiscale definitie onroerende zaken Inmiddels is duidelijk hoe het begrip onroerende zaak volgens het burgerlijk recht moet worden opgevat. Maar welk begrip wordt fiscaal gehanteerd? In de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet Ib) en de Wet Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) wordt geen definitie van onroerende zaak gegeven. Rozendal en Van den Kommer 18 verwijzen voor de vraag of een zaak roerend of onroerend is naar het Portacabin arrest 19. De Hoge raad oordeelde in dit arrest dat voor de vraag of een zaak roerend of onroerend is, vooral van belang is of een gebouw naar de aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. In een later arrest oordeelde de Hoge Raad 20 als volgt: indien er geen aanwijzingen zijn voor een andere (welbepaalde) betekenis, het begrip 'zaak' te worden verstaan in de civielrechtelijke betekenis. De Staatssecretaris 21 heeft voorts in een besluit inzake de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, aangegeven dat het begrip onroerende zaak moet worden uitgelegd conform het burgerlijk recht. 2.3 Definitie OESO-modelverdrag Ten slotte is het nog van belang welke invulling door het OESO-Modelverdrag aan het begrip onroerende zaak wordt gegeven. In het OESO-Modelverdrag wordt inkomen uit onroerende zaken behandeld in artikel 6. Op basis van lid 2 van artikel 6 dient de definitie van onroerende zaken ( immovable property ) te worden uitgelegd naar het recht van de staat waar de onroerende zaak is gelegen. In het verdrag wordt wel aangegeven, dat in ieder geval onder onroerende zaak moet worden verstaan: accessory to immovable property, livestock and equipment used in agriculture and forestry, rights to which provisions of general law of respecting landed property apply, usufruct of immovable property ad rights to variable or fixed payments as consideration for the working of, or the right to work, mineral deposits, sources and other natural sources, ships, boats and aircraft shall not be regarded as immovable property De vraag rijst of er kwalificatieverschillen zijn tussen het begrip onroerende zaak volgens Nederlands recht en hetgeen wordt bedoeld met onroerende zaak in het OESO-Modelverdrag. Het OESO- Modelverdrag geeft, zoals beschreven, geen definitie van onroerende zaak. Voor de invulling wordt verwezen naar nationaal recht van de staat waarin de onroerende zaak is gelegen. Hier doet zich derhalve geen verschil voor als de onroerende zaak in Nederland is gelegen. Echter, de opsomming 18 Rozendal (2007) WFR, HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97 Arrest Ontvanger/Rabobank 20 HR 17 november 2006, nr Besluit inzake deelnemingsvrijstelling, 26 februari 2008, p 10

9 in artikel 6 OESO-Modelverdrag van onroerende zaken komt niet geheel overeen met wat op grond van het Nederlands recht tot onroerende zaak wordt gerekend. Vee en uitrusting van landbouw- of bosbedrijf is volgens Nederlands recht geen onroerende zaak, tenzij zodanig met een onroerende zaak verbonden dat het hieraan toe te rekenen is 22. Onroerende zaken staan centraal in deze bijdrage. Het zou echter te ver gaan om hierna op iedere vorm van onroerende zaken, zoals hierboven omschreven, in te gaan. Daarom wordt hierna met onroerende zaak gedoeld op gebouwen. Tevens wordt hier opgemerkt dat het in het vervolg van hoofdstuk 2 gaat om direct gehouden onroerende zaken en derhalve vallen onroerende zaken uit een andere staat die onderdeel zijn van een vaste inrichting in die staat hier niet onder. 22 Artikel 3:4, lid 2, BW

10 HOOFDSTUK 3 DEELNEMINGSVRIJSTELLING VERSUS OBJECTVRIJSTELLING ALGEMEEN 3.1 VRIJSTELLING VOOR BUITENLANDSE WINSTEN UIT ONROERENDE ZAKEN Alvorens in te gaan op de fiscaliteit ten aanzien van de levenscyclus van onroerende zaken, zal in deze paragraaf allereerst worden ingegaan op de vrijstelling. Achtereenvolgens zullen de objectvrijstelling en deelnemingsvrijstelling aan bod komen met betrekking tot de vrijstelling in het algemeen, valutaresultaten, de laagbelaste beleggingsonderneming en beleggingsdeelneming en de fiscale beleggingsinstelling. Voorts zal ook de achtergrond van de invoering van de deelnemingsvrijstelling in dit hoofdstuk behandeld worden. De achtergrond van de invoering van de objectvrijstelling is immers al aan bod gekomen in Hoofdstuk 1. Ten slotte zal verder worden ingegaan op de stakingsverliesregeling en de liquidatieverliesregeling Objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten In deze paragraaf zal de systematiek van de voorheen geldende vrijstellingsmethode behandeld worden. Vervolgens zal nader worden ingegaan op de systematiek van de objectvrijstelling. Ten slotte zal op basis van een tweetal casussen het verschil tussen beide methodes worden geïllustreerd Systematiek vrijstellingsmethode Tot 1 januari 2012 werd de voorkoming van dubbele belasting geregeld volgens de vrijstellingsmethode. Volgens deze methode werd de vrijstelling verleend als de winst in de andere mogendheid aan een belasting naar de winst was onderworpen. Voor verdragssituaties was de vrijstellingsmethode geregeld in het van toepassing zijnde belastingverdrag middels een verwijzing naar de methodiek in het Besluit voorkoming dubbele Belasting 2001 (hierna: BvdB). Voor nietverdragssituaties diende rechtstreeks het BvdB te worden toegepast. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling moest de belastingplichtige winst behalen uit een andere mogendheid, zoals opgenomen in artikel 32 BvdB (oud). Bij toepassing van deze methode geeft het land waar de belastingplichtige is gevestigd een vermindering van de te betalen belasting, ter grootte van de belastingheffing die het vestigingsland van de belastingplichtige zelf over het buitenlandse inkomen zou heffen. Er werd dus een bedrag aan belasting vrijgesteld dat Nederland geheven zou hebben over het inkomen. Hierbij is de hoogte van de heffing in het bronland niet van belang.

11 Het bedrag waarvoor Nederland voorkoming van dubbele belasting verleende, kon als volgt worden berekend; Buitenlands winstbestanddeel Wereldinkomen X verschuldigde Nederlandse belasting over wereldwinst Het wereldinkomen is het totaalbedrag van de Nederlandse en de buitenlandse inkomensbestanddelen. Om de vrijstelling te bepalen moest worden berekend hoeveel belasting er in Nederland moest worden betaald over het wereldinkomen. Vervolgens werd er een voorkoming van dubbele belasting verleend naar rato van het aandeel van de buitenlandse winstbestanddelen in relatie tot de wereldwinst. Hierdoor werd rekening gehouden met het Nederlandse progressieve tarief van de vennootschapsbelasting, en was er sprake van progressievoorbehoud. Als het buitenlandse ondernemingsresultaat negatief was, werden ingevolge de inhaalregeling, toekomstige buitenlandse ondernemingswinsten pas vrijgesteld nadat dit reeds afgetrokken verlies was ingelopen. Aanvankelijk kwam het verlies daardoor in aftrek van, indien van toepassing, de Nederlandse winst. Als de buitenlandse ondernemingswinst groter was dan de wereldwinst, werd ingevolge de doorschuifregeling, het meerdere doorgeschoven naar het volgende jaar. De voorkomingsregeling zoals hiervoor beschreven, en zoals geregeld in artikel 31 tot en met 35 van het BvdB (oud), is met de invoering van de objectvrijstelling komen te vervallen. Met de invoering van de objectvrijstelling is er overgangsrecht ingevoerd om de twee systemen goed op elkaar te laten aansluiten Systematiek objectvrijstelling Met de invoering van het belastingplan 2012 is voor buitenlandse winsten de vrijstellingsmethode ingeruild voor de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten. Hierbij wordt de voorkoming van dubbele belasting vastgesteld bij de Nederlandse heffingsgrondslag, het object, in plaats van bij de verschuldigde Nederlandse belasting. Op grond van artikel 15e Wet Vpb worden zowel de positieve resultaten als de negatieve resultaten van buitenlandse ondernemingswinsten geëlimineerd uit de wereldwinst. Het is hierbij, in tegenstelling tot de voorheen geldende vrijstellingsmethode, in beginsel niet relevant of de voordelen in het land van de vaste inrichting onderworpen zijn aan belastingheffing. Er wordt daardoor nog steeds uitgegaan van de wereldwinst en deze wordt vervolgens gecorrigeerd met de positieve of negatieve winst uit een andere staat. Per saldo hebben buitenlandse winsten en verliezen geen invloed meer op de Nederlandse heffingsgrondslag. Voor de toepassing van de

12 objectvrijstelling wordt er onderscheid gemaakt tussen situaties waarin er een verdrag of regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is en situaties waarin dit niet het geval is. De reikwijdte van de objectvrijstelling verschilt hierdoor per verdragsstaat. Volgens de Memorie van Toelichting 23 is er geen verschil tussen de winst die op grond van het verdrag wordt vrijgesteld en die op basis van de objectvrijstelling wordt vrijgesteld. De objectvrijstelling is overigens geen zuivere objectvrijstelling. Bij een zuivere objectvrijstelling blijft de winst bij vaststelling van de heffingsgrondslag buiten aanmerking. Bij de objectvrijstelling dient echter eerst de totale winst, de wereldwinst, te worden vastgesteld, en dient deze vervolgens te worden gecorrigeerd met de buitenlandse ondernemingswinst zoals vastgesteld op basis van artikel 15e Wet Vpb. Het gevolg hiervan is dat er een verschil kan ontstaan tussen de zogenaamde bijdragewinst en de aftrekwinst. Dit verschil kan zich voordoen bij valutaresultaten, interne dienstverlening en interne transacties. In het kader van het onderwerp deze scriptie wordt enkel nader ingegaan op valutaresultaten. Zie hiervoor paragraaf 3.2. Per belastingplichtige wordt, in artikel 15e, lid 2, Wet Vpb onderscheid gemaakt tussen buitenlandse winsten uit staten waarmee een verdrag of regeling ter voorkoming van dubbele belasting is gesloten en buitenlandse winst uit staten waarbij dat niet het geval is. In verdragssituaties sluit de objectvrijstelling aan bij de begrippen en toewijzing van de heffingsbevoegdheden van het betreffende verdrag. Indien Nederland op grond van het verdrag voorkoming van dubbele belasting moet verlenen, wordt de objectvrijstelling toegepast op die winstbestanddelen. Winst uit een andere staat wordt in een verdragssituatie gedefinieerd als het gezamenlijke bedrag van: Winst uit een onderneming gedreven vanuit een vaste inrichting in de andere staat; De netto opbrengsten uit onroerende zaken gelegen in de andere staat; De overige netto opbrengsten uit de andere staat welke niet ter heffing aan Nederland worden toegewezen. Voor zover Nederland op grond van het van toepassing zijnde verdrag in een vrijstellingsmethode moet voorzien, is de objectvrijstelling van toepassing op de winst uit een andere staat. Hierbij wordt derhalve aangesloten bij de toewijzing van de heffingsbevoegdheid onder het van toepassing zijnde belastingverdrag. Het gaat bij verdragslanden dus om een dubbele eis. Het moet gaan om resultaten die vallen in de genoemde categorieën van artikel 15e, lid 2, onderdeel a, Wet Vpb. Daarnaast moet het gaan om resultaten waarvoor onder het van toepassing zijnde verdrag of regeling, Nederland een vrijstelling zou moeten verlenen. Volgens de memorie van toelichting dient deze dubbele eis ertoe 23 Memorie van toelichting ( ), nr. 3, p 12

13 dat voor de invulling van de gebruikte begrippen telkens aansluiting wordt gezocht bij het specifieke verdrag. Nederland gaat immers niet eenzijdig vrijstelling verlenen. Hierdoor kan echter wel de reikwijdte van de objectvrijstelling per verdrag verschillen als gevolg van een verschillende invulling van begrippen. In een situatie waarin er geen belastingverdrag van toepassing is, geldt de objectvrijstelling voor het gezamenlijke bedrag van: De winst uit buitenlandse onderneming, zijnde een onderneming die geheel, of gedeeltelijk, wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting; De netto opbrengsten uit binnen het gebied van een andere staat liggende onroerende zaken; De netto opbrengsten uit rechten op aandelen, met uitzondering van opbrengsten uit effectenbezit. Hierbij is aansluiting gezocht bij artikel 32, lid 2, BvdB (oud). De belangrijkste wijziging met betrekking tot de objectvrijstelling voor niet-verdragslanden is het vervallen van de onderworpenheidseis. Hierop bestaan echter twee uitzonderingen. Ten eerste, de uitzondering voor de exploitatie van schepen of luchtvaartuigen in internationaal verkeer waarvoor wel een onderworpenheidseis geldt alvorens Nederland bereid is vrijstelling te verlenen. Ten tweede, geldt een uitzondering voor de laagbelaste buitenlandse beleggingsonderneming. De laagbelaste buitenlandse beleggingsonderneming zal later aan bod komen. Ten slotte, geldt de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten per staat. Per staat dienen de voordelen waarvoor de objectvrijstelling geldt gesaldeerd te worden, voor dit saldo geldt vervolgens de objectvrijstelling. Voor het totale uit de wereldwinst te elimineren bedrag maakt het geen verschil of de objectvrijstelling per buitenlandse onderneming of per staat wordt berekend. Voor de stakingsverliesregeling, welke behandeld wordt in paragraaf 3.5, is dit echter wel relevant.

14 Voorbeelden vrijstellingsmethode vs. objectvrijstelling In de navolgende twee casussen wordt de werking van de objectvrijstelling, in relatie tot de werking van de vrijstellingsmethode geïllustreerd in een winstsituatie en een verliessituatie. BV Nederland Buitenland Voorbeeld 1 BV heeft een onroerende zaak in het buitenland. De wereldwinst van BV bedraagt De buitenlandse winst uit de vaste inrichting bedraagt 400. Het tarief van de Nederlandse vennootschapsbelasting is 25%.

15 Uitwerking vrijstellingsmethode Bij deze methode is de belasting over het belastbaar bedrag het uitgangspunt. In dit geval bedraagt deze 25% van 1.000, te weten 250. Vervolgens wordt hierop de breuk toegepast: Buitenlandse winst Wereldwinst X belasting over wereldwinst = voorkoming van dubbele belasting x 250 = 100 De verschuldigde belasting bedraagt 250 -/- 100 = 150. Uitwerking Objectvrijstelling (methode vanaf 1 januari 2012) Bij deze methode is het uitgangspunt niet de heffing, maar de heffingsgrondslag. De wereldwinst dient verminderd te worden met de, in dit geval winst, uit een andere staat. De verschuldigde belasting op basis van deze methode bedraagt /- 400 = 600; 600 x 25% = 150. Voorbeeld 2 De situatie is gelijk aan die in voorbeeld 1, echter ditmaal is de wereldwinst van BV. 500 positief. De buitenlandse ondernemingswinst is nu negatief: -/ De overige gegevens blijven gelijk. Uitwerking vrijstellingsmethode Uitgangspunt is wederom de verschuldigde belasting over de wereldwinst, deze bedraagt in deze casus 125 (25% x 500). De formule is dit maal als volgt; X 125 = nihil (voorkoming van dubbele belasting kan niet negatief zijn) Dientengevolge bedraagt de verschuldigde belasting 125. Voorts bedragen de zogenaamde gestalde inhaalverliezen 300. Dit betekent dat indien de vaste inrichting het volgende jaar winst behaald, er over een buitenlandse winst van 300 geen voorkoming van dubbele belasting wordt verleend. Immers, deze verliezen dienen eerst nog ingehaald te worden. Uitwerking objectvrijstelling (methode vanaf 1 januari 2012) De wereldwinst ten bedrage van 500 wordt gecorrigeerd met de in dit geval negatieve buitenlandse winst van 300. Als gevolg hiervan bedraagt het belastbare bedrag 800. De verschuldigde belasting over dit belastbaar bedrag bedraagt 200.

16 Uit deze casusposities blijkt dat bij toepassing van de vrijstellingsmethode verliezen direct bij het hoofdhuis tot uitdrukking komen en pas later, indien er winst wordt gemaakt in het buitenland, teruggenomen dienen te worden. Dit moment kan worden uitgesteld door de vaste inrichting om te zetten in een BV. Zolang er dan geen dividenden worden uitgekeerd, hoeven de verliezen niet te worden teruggenomen. Dit, voor de staatssecretaris, onwenselijke effect, wordt zoals geïllustreerd weggenomen door de invoering van de objectvrijstelling. Voorts is dat bij toepassing van de vrijstellingsmethode sprake van progressievoorbehoud, hier is bij toepassing van de objectvrijstelling geen sprake van Deelnemingsvrijstelling Achtergrond Volgens Bouwman 24, zijn de belangrijkste rechtsgronden die worden benoemd voor de deelnemingsvrijstelling, de ne bis in idem - en de verlengstukgedachte. Het ne bis in idem beginsel komt oorspronkelijk uit het strafrecht 25, en wil zeggen dat niemand tweemaal kan worden vervolgd voor een (strafbaar) feit. In het belastingrecht ziet dit beginsel op het vermijden van economische en juridische dubbele belastingheffing. De verlengstukgedachte wordt door Juch 26 beschreven als de gedachte dat de dochtervennootschap als een gedeeltelijke voortzetting van de moedermaatschappij wordt gezien. De winst van de dochtermaatschappij is dan in principe winst van de moedermaatschappij. Hierdoor kan de winst die is overgebracht van de dochter naar de moeder niet als belastbare winst van de moedervennootschap worden aangemerkt. Ten slotte wordt voor buitenlandse deelnemingen ook nog het soevereiniteitsbeginsel, ook wel territorialiteitsbeginsel, aangevoerd als rechtsgrond voor de deelnemingsvrijstelling. Op grond van dit beginsel is het heffingsrecht over voordelen uit een onderneming voorbehouden aan het land waar de dochtervennootschap is gevestigd. Hofman 27 geeft aan dat een vierde beginsel dat onderscheiden kan worden de neutraliteitsgedachte is. Een Nederlandse onderneming kan bij het opstarten van nieuwe activiteiten in hoofdlijnen kiezen uit twee alternatieven. Zij kan haar activiteiten uitoefenen middels een deelneming of middels een buitenlandse onderneming zoal opgenomen in artikel 15e Wet Vpb. Op basis van de neutraliteitsgedachte moet deze keuze zo min mogelijk door fiscale overwegingen beïnvloed worden. 24 Bouwman (2011) 25 art. 68 lid 1 Sr: Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba is beslist. 26 Juch (2002) 27 Hofman (2011), p21

17 Systematiek Op grond van de deelnemingsvrijstelling, verleent Nederland een objectvrijstelling voor de resultaten uit een kwalificerende deelneming. Een van de vereisten voor de kwalificatie van een deelneming is dat het minimale belang 5% dient te bedragen. Bij toepassing van de deelnemingsvrijstelling wordt het deelnemingsresultaat geëlimineerd uit het belastbare bedrag. Het deelnemingsresultaat is derhalve geen onderdeel van het belastbare bedrag, in tegenstelling tot de werkwijze bij de toepassing van de objectvrijstelling. Aan de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zijn enkele eisen gesteld in artikel 13 Wet Vpb. In het kader van deze bijdrage wordt ervan uitgegaan dat er sprake is van een deelneming in de zin van artikel 13 Wet Vpb, en zal op kwalificatie als deelneming niet verder worden ingegaan. Onder voordelen uit hoofde van een deelneming worden verstaan vermogenswinsten, maar ook vermogensverliezen verkregen uit een deelneming. Tevens zijn voordelen uit een earn-outregeling en valutakoersresultaten als gevolg van de waardeverandering van een deelneming onder de vrijstelling gebracht. De deelnemingsvrijstelling heeft het karakter van een bruto vrijstelling. De deelnemingsresultaten blijven bij de moedermaatschappij onbelast, de kosten die betrekking hebben op het aanhouden van de deelneming, zoals beheers- en financieringskosten, mogen ten laste van het resultaat worden gebracht. Per 1 januari 2013 is de aftrek van deelnemingsrente (weer 28 ) beperkt middels artikel 13l, Wet Vpb. Volgens deze regeling kan de aftrek van rente worden beperkt als sprake is van zogenoemde bovenmatige deelnemingsrente in zowel nationale als internationale situaties. Daarnaast zijn aan- en verkoopkosten van deelnemingen niet aftrekbaar op grond van artikel 13 lid 1 Wet Vpb Vergelijking Achtergrond Een van de redenen voor de invoering van de objectvrijstelling was dat onwenselijke import van buitenlandse verliezen moest worden tegengaan. Als belangrijkste argument voor de invoering werd aangevoerd dat het wenselijk was de voorkomingsregeling voor buitenlandse ondernemingen meer gelijk te trekken met de deelnemingsvrijstelling. De achtergrond van de deelnemingsvrijstelling is onder andere de ne bis in idem gedachte, dat wil zeggen dat resultaten niet tweemaal in de belastingheffing dienen te worden betrokken. Dit komt overeen met wat de objectvrijstelling voor 28 Tot het 'Bosal'-arrest (HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01, NTFR 2003/1594, BNB 2003/344) was de kostenaftrek aanzienlijk beperkt doordat kosten die verband hielden met buitenlandse deelnemingen effectief niet in aftrek konden worden gebracht. Na dit arrest is de wetgeving gewijzigd en zijn alle kosten die verband houden met deelnemingen aftrekbaar.

18 buitenlandse ondernemingswinsten bewerkstelligt. Beide regeling dienen ter voorkoming van economische dubbele belastingheffing. Voorts is als achtergrond voor de deelnemingsvrijstelling de verlengstukgedachte aangevoerd, hierbij wordt de dochtervennootschap als een gedeeltelijke voortzetting van de moedermaatschappij wordt gezien. In principe lijkt dit beginsel ook van toepassing op de objectvrijstelling. Echter, het beginsel komt bij zowel de objectvrijstelling als de deelnemingsvrijstelling slechts beperkt tot uiting. Indien er sprake zou zijn van een fiscale eenheid komt deze gedachte volledig tot zijn recht. Dit is echter in het geval van een buitenlandse deelneming en direct gehouden buitenlandse onroerende zaken niet mogelijk op dit moment. Daarnaast kunnen verliezen van een deelneming niet direct in aanmerking worden genomen bij de Nederlandse moedermaatschappij. Dit was voor buitenlandse ondernemingswinst voor 1 januari 2012 nog wel het geval, echter als gevolg van de invoering van de objectvrijstelling kunnen verliezen niet meer direct in aanmerking worden genomen door de Nederlandse onderneming. Een andere inbreuk op de verlengstukgedachte is dat transacties tussen moedermaatschappij en deelneming invloed kunnen hebben op de heffing van vennootschapsbelasting. Als een gevolg van de winsttoerekeningsregels is dit niet het geval voor onderlinge transacties tussen het hoofdhuis en de buitenlandse onderneming. Tenslotte is voor de deelnemingsvrijstelling de neutraliteitsgedachte van belang, op grond van deze gedachte moet de keuze hoe men activiteiten structureert zo min mogelijk beïnvloed worden door fiscale overwegingen. Deze gedachte is zelfs de reden voor de invoering van de objectvrijstelling. De wetgever wilde zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij de deelnemingsvrijstelling De vrijstelling De objectvrijstelling is geen zuivere objectvrijstelling. Bij een zuivere objectvrijstelling blijft de winst bij vaststelling van de heffingsgrondslag buiten aanmerking. Bij de objectvrijstelling dient echter eerst de totale winst (wereldwinst) te worden vastgesteld, en dient deze vervolgens te worden gecorrigeerd met de buitenlandse ondernemingswinst zoals vastgesteld op basis van artikel 15e Wet Vpb. Het gevolg hiervan is dat er een verschil ontstaat tussen de bijdragewinst en de aftrekwinst, zoals behandeld in paragraaf Verschillen in de bijdragewinst en de aftrekwinst ontstaan bij valutaresultaten, interne dienstverlening en interne transacties. Voor deze bijdrage is echter alleen het verschil met betrekking tot valutaresultaat relevant, daar deze bijdrage specifiek betrekking heeft op de toepassing van de objectvrijstelling bij direct gehouden onroerende zaken. De deelnemingsvrijstelling daarentegen is wel een zuivere objectvrijstelling, de winst van de deelneming blijft bij de vaststelling van de heffingsgrondslag buiten aanmerking. De verschillen die zich hierdoor voordoen ten aanzien van de fiscale behandeling van valutaresultaten worden in de volgende paragraaf behandeld.

19 Beschouwing Beide regelingen, zowel de deelnemingsvrijstelling als de regeling ter voorkoming van dubbele belasting voor buitenlandse ondernemingen, zien op het voorkomen van dubbele belastingheffing. Het past voorts binnen de neutraliteitsgedachte om beide regelingen meer met elkaar in overeenstemming te brengen. Mijns inziens gaat het hier echter niet om identieke situaties. Een buitenlandse onderneming is immers in tegenstelling tot een buitenlandse dochtermaatschappij geen zelfstandige juridische entiteit, de buitenlandse onderneming onderdeel is van het vermogen van het hoofdhuis. Door dit verschil in aard van beide ondernemingsvormen zullen er altijd verschillen blijven bestaan in de fiscale behandeling. Het eenvoudsbeginsel zou ook een motivatie zijn voor de invoering van de objectvrijstelling. De administratie van met name de inhaalregeling zou administratief bewerkelijk zijn voor de Belastingdienst en voor belastingplichtigen. De administratie van de objectvrijstelling is inderdaad in eerste instantie minder bewerkelijk geworden met de invoering van de objectvrijstelling. Daarnaast is de regeling ter voorkoming van dubbele belasting voor buitenlandse ondernemingswinsten met de invoering van de objectvrijstelling verplaatst van het BvdB naar de Wet Vpb. Het is mijns inziens logischer om dit inderdaad vast te leggen in de Wet Vpb in het BvdB. Voor de internationale concurrentiepositie van Nederland als vestigingsland, zou het positief zijn de vrijstellingsmethode te blijven handhaven. Vooral voor startende buitenlandse ondernemingen is het aantrekkelijk gebruik te maken van de mogelijkheid de aanloopverliezen in aftrek van het Nederlandse resultaat te kunnen brengen. Samenvattend kan ik mij enerzijds vinden in het standpunt dat regelingen die zien op gelijke situaties ook aan elkaar gelijk zouden moeten zijn. Echter het feit dat het niet om identieke situaties gaat, in combinatie met de negatieve invloed op het Nederlandse vestigingsklimaat ben ik er niet van overtuigd dat deze wijziging wenselijk was.

20 3.2 VALUTARESULTATEN Valutaresultaten objectvrijstelling In de Memorie van Toelichting 29 is benadrukt dat er met de invoering van de objectvrijstelling geen wijziging beoogd is ten aanzien van de fiscale behandeling van valutaresultaten. Voor de fiscale behandeling van valutaresultaten is het van belang te bepalen of er een valutaresultaat tot uitdrukking komt. Hierbij dient er onderscheid gemaakt te worden tussen bijdragewinst en aftrekwinst. Bender 30 geeft aan dat onder bijdragewinst moet worden verstaan: de bijdrage die de buitenlandse onderneming levert aan de generale winst. Aftrekwinst is volgens haar de winst van de buitenlandse onderneming waarvoor belastingvrijstelling wordt verkregen. De bijdragewinst wordt bepaald op basis van vermogensvergelijking, waarbij goedkoopmansgebruik een grote rol speelt. De aftrekwinst wordt bepaald op grond van de zelfstandigheidsfictie. In de Rupiah-arresten 31 kwam de volgende overweging naar voren: de buitenlandse bedrijfswinst niet hoger, maar ook niet lager moet worden gesteld dan de winst, die in het buitenland tot uitdrukking komt of kan komen, en die aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van wie voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn; dat dit medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel in beginsel op den grondslag van de buitenlandse valuta moet worden berekend Ook later heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de behandeling van valutaresultaten bij buitenlandse ondernemingswinsten. In het Cruzeiro arrest werd uitspraak gedaan in lijn met de Rupiah leer betreffende valutaverliezen die waren geleden door een vaste inrichting in Brazilië als gevolg van hyperinflatie 32. Als de vermogensbestanddelen van de vaste inrichting noteren in de lokale valuta anders dan de euro, komt een valutaresultaat tot uitdrukking in de bijdragewinst en vormt het koersresultaat onderdeel van de Nederlandse heffingsgrondslag. Deze valutaresultaten komen immers in de andere staat niet tot uitdrukking. Als de vermogensbestanddelen van de vaste inrichting noteren in de euro in 29 Memorie van toelichting ( ), nr. 3, p Bender,T (2000),p HR 4 mei 1960, nr , LJN: AY0612 en HR 29 april 1959, nr , LJN: AY HR 5 december 2003, nr , BNB 2004/139

21 plaats van de lokale munteenheid anders dan de euro, komt dit valutaresultaat tot uitdrukking in de vaste inrichtingswinst en vormt dus onderdeel van de objectvrijstelling. Als de vermogensbestanddelen noteren in een andere (derde) munteenheid dan de euro en de lokale munteenheid anders dan de euro, komt een valutaresultaat zowel in de bijdragewinst als de vaste inrichtingswinst tot uitdrukking. Met de invoering van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten kwam ook de vraag op of de behandeling van valutaresultaten hierdoor zou wijzigen, Dit is echter niet het geval, waardoor valutaresultaten op buitenlandse ondernemingswinsten in beginsel nog steeds aftrekbaar of belast zijn. De behandeling van valutaresultaten is overigens gelijk voor alle buitenlandse ondernemingswinsten zoals opgenomen in artikel 15e Wet Vpb Valutaresultaten deelnemingsvrijstelling Valutaresultaten op deelnemingen zijn onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling gebracht. In het arrest van 9 juni heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld: 'waardeveranderingen van een deelneming die voortvloeien uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin dit vermogensbestanddeel is uitgedrukt als hiervoor bedoeld uit het bezit van de deelneming voortvloeien en derhalve zijn aan te merken als voordelen welke uit hoofde van de deelneming worden genoten'. Echter, belastingplichtigen gingen op grond van het Deutsche Shell arrest 34 uit 2008, negatieve valutaresultaten in mindering brengen op de fiscale winst, ook als de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Positieve valutaresultaten werden vervolgens wel onder de deelnemingsvrijstelling gebracht. Hierdoor werden valutaverliezen in mindering gebracht op de Nederlandse belastinggrondslag, maar werden valutawinsten niet meegenomen in bepaling van deze grondslag. In het Deutsche Shell arrest ging het om een Duitse vennootschap die valutaverlies leed op haar Italiaanse vaste inrichting. De Duitse fiscus was van mening dat dit valutaverlies niet aftrek kon komen van de Duitse belastbare winst. Het Hof van Justitie EG heeft vervolgens geoordeeld dat het niet in aftrek toelaten van het valutaverlies in strijd was met de vrijheid van vestiging. Dit arrest is vervolgens in de literatuur, en door belastingplichtigen, doorgetrokken naar de behandeling van valutaresultaten onder de Nederlandse deelnemingsvrijstelling. Omdat belastingplichtigen op grond 33 HR 9 juni 1982, nr , BNB 1982/230, LJN: AW Hof van Justitie EG van 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell), NTFR 2008/561, BNB 2009/84

22 van het Deutsche Shell arrest negatieve valutaresultaten in aftrek van het resultaat brachten en positieve valutaresultaten vrijstelden onder de deelnemingsvrijstelling, ontstond een scheve en voor de Nederlandse fiscus onwenselijke situatie. Als reactie hierop heeft de wetgever ingegrepen en met ingang van 8 april 2011 artikel 28b Wet Vpb ingevoerd. Deze bepaling is een vormgegeven middels een keuzeregeling. Als een belastingplichtige een valutaverlies op een deelneming ten laste van de winst brengt, geldt vanaf dat jaar de deelnemingsvrijstelling ook niet meer voor valutawinsten. Als een belastingplichtige geen valutaverlies ten laste van de winst brengt, blijft de deelnemingsvrijstelling van toepassing op valutawinsten op deelnemingen. De minister van Financiën is overigens van mening dat het arrest Deutsche Shell niet doorwerkt naar deze Nederlandse situatie en stelt zich op het standpunt dat valutaverliezen op deelnemingen waarvoor de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, niet de fiscale winst kunnen verlagen. De tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen, zoals opgenomen in artikel 28b Wet Vpb, functioneert als vangnet om inkomstenderving op te vangen, mocht in een later stadium worden geconcludeerd dat negatieve valutaresultaten op deelnemingen ten laste van de Nederlandse fiscale winst zouden moeten kunnen komen. Daarom is in de Memorie van Toelichting 35 opgemerkt dat als uiteindelijk blijkt dat valutaverliezen op deelnemingen niet in aftrek mogen worden gebracht, de tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen geheel buiten toepassing blijft Vergelijking Vergelijking behandeling Valutaresultaten vallen niet zonder meer onder de toepassing van de objectvrijstelling. Als de vermogensbestanddelen van de buitenlandse onderneming noteren in de lokale valuta anders dan de euro, komt een valutaresultaat tot uitdrukking in de bijdragewinst en vormt het koersresultaat onderdeel van de Nederlandse heffingsgrondslag omdat deze valutaresultaten in de andere staat niet tot uitdrukking komen. Ook als de vermogensbestanddelen noteren in een andere (derde) munteenheid dan de euro en de lokale munteenheid anders dan de euro, komt een valutaresultaat zowel in de bijdragewinst als de vaste inrichtingswinst tot uitdrukking. Onder de deelnemingsvrijstelling zijn echter alle valutaresultaten vrijgesteld, daar er sprake is van een zuivere objectvrijstelling zoals beschreven in de vorige paragraaf. Overigens hebben belastingplichtigen als gevolg van de Tussenregeling valutaresultaten de mogelijkheid valutaresultaten buiten de toepassing van de deelnemingsvrijstelling te houden. Indien hiervoor wordt gekozen, geldt dit voor zowel valutaverliezen als valutawinsten. 35 Memorie van Toelichting ( ), kamerstukken nr. 3, pagina 2

23 Volgens de wetgever zijn de juridische verschillen tussen directe en indirecte buitenlandse ondernemingsactiviteiten de oorzaak van het verschil in behandeling. De Wilde en Wisman 36 vinden dat opmerkelijk aangezien deze verschillen juist de aanleiding vormden voor de fiscale convergentie op het punt van de verliesverrekening Beschouwing Mijns inziens is het inderdaad, zoals de Wilde en Wisman aanvoeren, moeilijk te begrijpen waarom de rechtsvormneutraliteit als argument voor de invoering van de objectvrijstelling wordt aangevoerd, terwijl juridische verschillen het argument vormen voor de gehandhaafde afwijkende fiscale behandeling van valutaresultaten. Door de huidige stand van zaken heeft een belastingplichtige nu de mogelijkheid om ervoor te kiezen valutaresultaten in de heffing te betrekken. Echter, pas als er een uitspraak wordt gedaan in een dergelijke situatie wordt duidelijk of het Deutsche Shell arrest kan worden doorgetrokken naar een deelnemingssituatie en of valutaresultaten in aanmerking genomen kunnen worden. In de Deutsche Shell casus worden reële verliezen geleden welke niet in aftrek komen in zowel de bronstaat als de situsstaat, dit is naar mijn mening een onredelijke uitkomst. Ik ben dan ook van mening dat het niet in aanmerking kunnen nemen van valutaverliezen op deelnemingen het grensoverschrijdend ondernemen belemmert en in strijd is met de vrijheid van vestiging. Immers, zoals advocaat generaal Sharpston 37 aangeeft in zijn conclusie betreffende dit arrest, vergroot het feit dat eventuele koersverliezen nergens in aftrek kunnen komen het economische risico voor een in een lidstaat gevestigde vennootschap die in een andere lidstaat een entiteit wil oprichten wanneer er daar sprake is van een andere valuta dan in de staat van oorsprong. Hierdoor spelen niet alleen de gebruikelijke risico s bij de oprichting van een dergelijke entiteit, maar ook een bijkomend fiscaal risico wanneer zij aan deze entiteit een dotatiekapitaal verschaft. 36 Wilde de, M.F., Wisman, C, (2012) FED 2012/41, pagina 5 37 Conclusie AG Sharpston HvJ EG 8 november 2007,punt 43 en 44, zaak C-293/06 (Deutsche Shell GmbH), NTFR 2007/2052, V-N 2008/2.22

24 3.3 LAAGBELASTE BELEGGINGSONDERNEMING EN LAAGBELASTE BELEGGINGSDEELNEMING buitenlandse Laagbelaste beleggingsonderneming Ingevolge artikel 15e, lid 7, Wet Vpb, is de objectvrijstelling niet van toepassing wanneer er sprake is van een laagbelaste beleggingsonderneming. Deze uitzondering is zowel op verdragssituaties als op niet-verdragssituaties van toepassing, tenzij de winst op grond van een belastingverdrag voor een vrijstelling in aanmerking komt. In artikel 15g Wet Vpb wordt beschreven wanneer er sprake is van een laagbelaste beleggingsonderneming. Hiervan is sprake indien aan twee cumulatieve voorwaarden wordt voldaan. Ten eerste dienen de werkzaamheden van de buitenlandse onderneming, tezamen met de pro rata toe te rekenen werkzaamheden van beleggingen waarin de belastingplichtige een belang heeft van ten minste 5%, dat toerekenbaar is aan de buitenlandse onderneming, grotendeels te bestaan uit beleggen, passieve concernfinanciering of passieve terbeschikkingstelling. Ten tweede dient de winst van de buitenlandse onderneming onvoldoende te worden belast. Hierbij dient getoetst te worden of de buitenlandse ondernemingswinst is onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven bepaalde reële heffing. Resumerend dient er derhalve aan een werkzaamhedentoets en een onderworpenheidstoets voldaan te worden, alvorens er sprake is van een laagbelaste beleggingsdeelneming. Deze onderworpenheidstoets is overigens gelijk aan de onderworpenheidstoets voor de deelnemingsvrijstelling 38. Werkzaamhedentoets Een buitenlandse onderneming is passief indien de werkzaamheden voor meer dan 50% (grotendeels) bestaan uit beleggen, het direct of indirect financieringen van de belastingplichtige of met belastingplichtige verbonden lichamen dan wel van bedrijfsmiddelen die door de belastingplichtige of met de belastingplichtige verbonden lichamen worden gebruikt. Hieronder valt ook het ter beschikking stellen van bedrijfsmiddelen. Daarnaast dient hierbij te worden gekeken naar de werkzaamheden van lichamen waarin de belastingplichtige een belang van minstens 5% heeft en dat kan worden toegerekend aan de buitenlandse onderneming. Van beleggen is sprake indien het aanhouden van vermogensbestanddelen er niet op is gericht een hoger rendement te behalen dan bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Onderworpenheidstoets Deze toets wordt hetzelfde ingevuld als de onderworpenheidstoets van de deelnemingsvrijstelling, artikel 13, lid 11, onderdeel a, Wet Vpb. Indien de werkzaamheden van een buitenlandse onderneming passief zijn, maar de winst is onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven 38 Memorie van toelichting ( ) Kamerstukken , nr. 3, p 99

25 bepaalde reële heffing, is de objectvrijstelling toch van toepassing aangezien er dan geen toepassing lijkt te zijn van het onderbrengen van mobiel kapitaal in een laagbelaste jurisdictie. In artikel 15g, Wet Vpb, zijn enkele uitzonderingen opgenomen waardoor bepaalde beleggings-, concernfinancierings- en terbeschikkingstellingswerkzaamheden niet worden aangemerkt als passief. In lid 2 van dit artikel, is daarnaast aangegeven dat werkzaamheden die bestaan uit het houden van onroerende zaken of rechten die direct of indirect betrekking hebben op onroerende zaken niet worden aangemerkt als passief. Afhankelijk van de omstandigheden kan het houden van onroerende zaken kwalificeren als belegging. Echter, onder belastingverdragen wordt de heffingsbevoegdheid over inkomsten uit onroerende zaken, vanwege de economische band tussen het heffingsobject en de staat waarin de onroerende zaak gelegen is, in het algemeen toegewezen aan de bronstaat. De Nederlandse wetgever heeft daarom bepaald dat onroerende zaken niet als passieve werkzaamheden kwalificeren 39. Het is hierbij niet van belang of de onroerende zaak ter belegging of ter exploitatie wordt gehouden. Indien er sprake is van een laagbelaste beleggingsonderneming en de objectvrijstelling niet van toepassing is, wordt er een forfaitaire verrekening verleend. Op deze verrekening zal in het kader van deze bijdrage niet verder worden ingegaan Laagbelaste beleggingsdeelneming De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een als belegging gehouden deelneming, tenzij er sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Met ingang van 2010 is de oogmerktoets weer ingevoerd. Dit grijpt terug naar het regime van voor 2007, waarbij de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was op een deelneming die als voorraad werd gehouden of waarvan aannemelijk was dat de aandelen ter belegging werden gehouden. 40 Het antwoord op de vraag of er sprake is van een deelneming die wordt gehouden als belegging, is afhankelijk van het oogmerk van de belastingplichtige. 39 Memorie van toelichting ( ) Kamerstukken , nr. 3, p De per 1 januari 2010 ingevoerde oogmerktoets is overigens niet geheel gelijk aan het regime dat voor 2007 van kracht was.

26 Er kan hierbij sprake zijn van drie verschillende situaties: Het oogmerk is beleggen Een deelneming wordt volgens de Memorie van toelichting 41 wordt als belegging gehouden indien deze wordt aangehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Er zijn deelnemingen die naar hun aard en opzet alleen als belegging kunnen worden gehouden omdat de deelneming alleen maar belegt. Dit is onder meer het geval bij een fiscale beleggingsinstelling of een daarmee vergelijkbare buitenlandse regeling. Het oogmerk is niet beleggen Een deelneming wordt niet als belegging gehouden indien de onderneming die de deelneming drijft in lijn ligt van de onderneming van de belastingplichtige (verlengstukgedachte). In de Memorie van toelichting 42 is bepaald dat tevens wanneer de belastingplichtige een houdstervennootschap is, die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van een groep, zal deze groep het belang niet als belegging houden. Er is sprake van een gemengd oogmerk Indien sprake is van een deelneming in een vennootschap waarin onmiddellijk of middellijk beleggingen worden aangehouden maar waarin tevens ondernemingsactiviteiten worden uitgeoefend die in het verlengde liggen van de onderneming van de belastingplichtige kan er sprake zijn van een gemengd oogmerk. Indien dit het geval is, dient te worden getoetst bij welk oogmerk het zwaartepunt ligt: beleggen of ondernemen. De samenstelling van de onmiddellijke en middellijke bezittingen en de activiteiten van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, kunnen hierbij worden meegewogen. De onderworpenheidseis houdt in dat de winst van de dochtermaatschappij vanuit Nederlands perspectief voldoende moet worden belast. Voor de onderworpenheidstoets is vereist dat de effectieve belastingdruk van de deelneming minimaal 10% bedraagt 43 en dat de grondslag voor de winst moet worden bepaald naar Nederlandse maatstaven. Er dient bepaald te worden of er sprake is van grondslagafwijkingen. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen aanvaardbare 41 Memorie van Toelichting, Overige Fiscale Maatregelen (2010) 42 Memorie van Toelichting deelnemingsvrijstelling ( ) 43 Memorie van Toelichting deelnemingsvrijstelling ( ), p. 62

27 grondslagafwijkingen en onaanvaardbare grondslagafwijkingen 44. Er dient bepaald te worden of de onaanvaardbare grondslagafwijkingen leiden tot een reële belastingdruk lager dan 10%. Als niet aan de onderworpenheidseis wordt voldaan is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing tenzij er wordt voldaan aan de bezittingentoets. De bezittingentoets houdt in dat moet worden bekeken of de bezittingen van de dochtermaatschappij, onmiddellijk of middellijk, doorgaans voor 50% of meer bestaan uit andere bezittingen dan laagbelaste vrije beleggingen. In dat geval is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Met de toevoeging doorgaans wordt bewerkstelligd dat de deelnemingsvrijstelling ook toepassing vindt als de bezittingen gedurende een korte periode bestaan uit meer dan 50% vrije beleggingen. Met de term middellijk wordt bereikt dat ingeval de dochtermaatschappij (aandelen)belangen in andere lichamen bezit, de bezittingen van deze lichamen voor toepassing van de bezittingentoets pro rata dienen te worden toegerekend aan de dochtermaatschappij. Deze toerekening vindt pro rata plaats. Deze toerekening bij de dochter alleen aan de orde bij belangen van de dochter van 5% of meer 45. Vrije beleggingen zijn beleggingen die geen functie vervullen in een onderneming van een beleggingsdeelneming en welke worden aangehouden met het oog op het rendement dat van normaal vermogensbeheer mag worden verwacht. Hierbij is het van belang met welk oogmerk een bezitting wordt aangehouden en welke risico s worden genomen. Voorbeelden van bezittingen die kunnen kwalificeren als vrije beleggingen zijn rentedragende banktegoeden, uitstaande leningen, obligaties en aandelen. Onroerende zaken vormen geen vrije beleggingen voor de bezittingentoets Vergelijking Vergelijking behandeling De objectvrijstelling is niet van toepassing op de winst uit buitenlandse laagbelaste beleggingsondernemingen. Deze regeling is vergelijkbaar met die van de deelnemingsvrijstelling. Er is sprake van een laagbelaste beleggingsonderneming als er niet voldaan wordt aan een bezittingentoets en een onderworpenheidstoets. Voor de toetsing of er sprake is van een laagbelaste beleggingsdeelneming dient er bezien te worden of voldaan wordt aan een oogmerktoets. Indien dat niet het geval is komt men toe aan de bezittingentoets en de onderworpenheidstoets. Voor de onderworpenheidstoets voor de objectvrijstelling wordt verwezen naar de onderworpenheidstoets van de deelnemingsvrijstelling. Indien, onder beide regelingen, blijkt dat er sprake is van een laagbelaste beleggingsonderneming dan wel deelneming, is de vrijstelling niet van toepassing. Zowel de regeling voor objectvrijstelling als die voor de deelnemingsvrijstelling bieden in dat geval de 44 Memorie van Toelichting deelnemingsvrijstelling ( ), p Artikel 13 lid 12 Wet Vpb

28 mogelijkheid tot verrekening. Er zal in het kader van het onderwerp van deze bijdrage niet worden ingegaan op de specifieke verschillen tussen beide regelingen. Immers, voor onroerende zaken geldt onder beide regelingen dat deze voor de bezittingentoets niet kwalificeren als passieve bezittingen. Indien het dus ondernemingen en deelnemingen betreft die zich enkel bezig houden met activiteiten op het gebied van onroerende zaken, kan er zowel voor de objectvrijstelling, als de deelnemingsvrijstelling geen sprake zijn van een laagbelaste beleggingsonderneming, dan wel deelneming Beschouwing De regeling voor laagbelaste beleggingsondernemingen toont veel overeenkomsten met de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen. Er zijn echter ook een aantal opvallende verschillen. Zo geldt er voor de deelnemingsvrijstelling naast en werkzaamheden- en onderworpenheidstoets, ook de oogmerktoets. Dit is bij de objectvrijstelling niet het geval. Voorts kan bij een laagbelaste beleggingsonderneming die niet aan de werkzaamhedentoets en de onderworpenheidstoets voldoet toch de objectvrijstelling van toepassing zijn. Dit is namelijk het geval als Nederland op grond van het van toepassing zijnde verdrag een vrijstelling moet verlenen. Zoals hierboven al aangegeven zal op deze, en enkele andere verschillen niet verder worden ingegaan aangezien deze bijdrage zich richt op de fiscale behandeling van inkomsten uit buitenlandse onroerende zaken. Zoals in voorgaande paragrafen reeds opgemerkt is de deelnemingsvrijstelling en de objectvrijstelling van toepassing op winsten uit deelnemingen en ondernemen die zich enkel bezig houden met hetzij exploitatie, hetzij verhuur van onroerende zaken. 3.4 FISCALE BELEGGINGSINSTELLING Objectvrijstelling In artikel 15e, lid 8 Wet Vpb, is bepaald dat de objectvrijstelling geen toepassing vindt bij een binnenlands belastingplichtig lichaam dat is aangemerkt als fiscale beleggingsinstelling (hierna: fbi). Dit heeft tot gevolg dat de positieve en negatieve winsten uit buitenlandse onderneming bij een Nederlandse fbi worden betrokken in de belastingheffing. Bij de fbi wordt 0% vennootschapsbelasting geheven, maar de instelling is wel verplicht een bepaald gedeelte van de winst uit te delen aan de aandeelhouders binnen acht maanden na het einde van het boekjaar. Deze winst wordt bij de aandeelhouders vervolgens wel belast. De gedachte achter de regeling van de fbi is dat de wetgever beleggen via een fbi zoveel mogelijk gelijk heeft willen stellen met rechtstreekse beleggingen door aandeelhouders. De wetgever heeft de fbi uitgesloten van de objectvrijstelling om zo beïnvloeding van het uit te delen bedrag aan de aandeelhouders te voorkomen Memorie van toelichting ( ) Kamerstukken , nr. 3, p 99

29 3.4.2 Deelnemingsvrijstelling Als de activiteiten van de deelneming als belegging kwalificeren wordt de deelneming, in principe, geacht een beleggingsdeelneming te zijn. Met andere woorden, de deelneming wordt niet gehouden met het oog op een rendement dat normaal vermogensbeheer te boven gaat. Dit betekent dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. De deelnemingsvrijstelling is op grond van artikel 13, lid 8, Wet Vpb dan ook niet van toepassing bij belastingplichtigen die als beleggingsinstelling zijn aangemerkt. Onroerende zaken en de daarop betrekking hebbende rechten worden dus weer wel als vrije beleggingen aangemerkt indien zij in het bezit zijn van een fiscale beleggingsinstelling. Uit de Overige fiscale maatregelen blijkt dat de reden hiervoor is dat voorkomen moet worden dat de deelnemingsvrijstelling ook zou gaan gelden voor een deelneming in een fiscale beleggingsinstelling. De voordelen uit in Nederland gelegen onroerende zaken of de daarop betrekking hebbende rechten zouden dan niet meer in Nederland kunnen worden belast. Aanvankelijk was in de deelnemingsvrijstelling expliciet opgenomen dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was bij vrijgestelde beleggingsinstellingen. Aangezien de vrijgestelde beleggingsinstelling subjectief vrijgesteld is van vennootschapsbelasting, kan de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zijn waardoor een aparte bepaling overbodig is Vergelijking Vergelijking en beschouwing De deelnemingsvrijstelling en de objectvrijstelling zijn beiden niet van toepassing op ondernemingen die kwalificeren als een fbi. De reden hiervoor is dat de door te stoten winst van de fbi door de objectvrijstelling en de deelnemingsvrijstelling kan worden beïnvloed. Tevens is met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling aangevoerd dat de voordelen uit in Nederland gelegen onroerende zaken of de daarop betrekking hebbende rechten dan niet meer in Nederland zouden kunnen worden belast. Aangezien het onderwerp van deze bijdrage de fiscale behandeling van winsten uit buitenlandse onroerende zaken behelst, is deze redenering in dit kader niet relevant. De fiscaliteit met betrekking tot fbi s is derhalve voor de objectvrijstelling en de deelnemingsvrijstelling gelijk. Dit lijkt mij dan ook een logische uitkomst. 47 Memorie van Toelichting, Overige fiscale maatregelen 2010, 96/97

30 3.5 LIQUIDATIE EN STAKING Liquidatieverlies deelnemingsvrijstelling Indien de Nederlandse onderneming besluit de buitenlandse deelneming te liquideren, kan er, indien aan voorwaarden wordt voldaan, wel een liquidatieverlies geclaimd worden. Het positieve verschil tussen het voor de deelneming opgeofferde bedrag en het totaal van de liquidatie-uitkeringen is dan aftrekbaar. Het opgeofferde bedrag is het (zakelijke) bedrag dat de belastingplichtige heeft betaald voor de deelneming (dan wel heeft gestort op de aandelen). Daarnaast behoren latere formele en informele stortingen in de deelneming tot het opgeofferde bedrag. Het totaal van de ontvangen liquidatie uitkeringen bestaat ten minste uit de positieve voordelen uit hoofde van de deelneming die met toepassing van de deelnemingsvrijstelling door de moedermaatschappij zijn genoten: in het jaar waarin de ontbonden deelneming haar onderneming (geheel of nagenoeg geheel) heeft gestaakt; in de vijf daaraan voorafgaande jaren; in de daaropvolgende jaren. Indien de ontbonden deelneming in het zesde tot en met het tiende daaraan voorafgaande jaar commerciële verliezen heeft geleden, maar de moedermaatschappij in deze periode desalniettemin positieve voordelen heeft genoten uit de deelneming, worden deze voordelen ook tot de liquidatieuitkeringen gerekend. De wetgever heeft deze bepaling opgenomen om te voorkomen dat in de periode waarin de deelneming al verliesgevend is, de nog aanwezige winstreserves van de deelneming als dividend worden uitgekeerd om zo de toekomstige liquidatieverliezen te vergroten De ratio van de liquidatieverliesregeling valt af te leiden van de rechtvaardigingsgrond van de deelnemingsvrijstelling. Deze vrijstelling is erop gericht dat in deelnemingsverhoudingen een sluitend systeem ontstaat, waarbij winsten zowel als verliezen voor de vennootschapsbelasting slechts éénmaal in aanmerking worden genomen 48. De liquidatieverliesregeling is opgenomen in artikel 13d Wet Vpb. Op grond van deze regeling vindt de deelnemingsvrijstelling vindt geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat de deelneming is ontbonden (liquidatieverlies). 48 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, p. 14

31 De voorwaarden waaraan voldaan dient te worden om een liquidatieverlies in aanmerking te mogen nemen zijn de volgende: de deelneming moet zijn ontbonden en het vermogen van de deelneming moet zijn vereffend. het recht op verliescompensatie moet daadwerkelijk verloren zijn gegaan voor het concern. Er mag geen recht meer bestaan voor enigerlei tegemoetkoming voor de onverrekenbare verliezen van de deelneming. De omvang van de tegemoetkoming zou hierbij niet van belang zijn. De staatssecretaris heeft echter in de wetsgeschiedenis aangegeven dat met toepassing van de hardheidsclausule het liquidatieverlies toch geheel of gedeeltelijk in aanmerking kan worden genomen indien er sprake is van een kleine tegemoetkoming 49. de onderneming van de geliquideerde deelneming mag binnen het concern niet worden voortgezet. de omvang van het liquidatieverlies moet overtuigend worden aangetoond. Het liquidatieverlies wordt gesteld op het positieve verschil tussen het door de moedermaatschappij opgeofferde bedrag voor de deelneming en het totaal van de liquidatie-uitkeringen verkregen van de deelneming. Het opgeofferde bedrag is het bedrag dat bij de verwerving van deelneming is betaald dan wel gestort op de aandelen. Tijdens het bezit van de deelneming kan het opgeofferde bedrag zijn gewijzigd. Zo wordt het opgeofferde bedrag verhoogd met latere (in)formele kapitaalstortingen. Ook zijn er bepalingen in de wet opgenomen die dienen te voorkomen dat het opgeofferde bedrag kunstmatig beïnvloed wordt. Het opgeofferde bedrag hoeft dus niet gelijk te zijn aan de boekwaarde van de deelneming. Deze dient extracomptabel bijgehouden te worden, dat wil zeggen buiten de boekhouding om. De liquidatie-uitkeringen bestaan ten minste uit de positieve voordelen uit hoofde van de deelneming die met toepassing van deelnemingsvrijstelling door de moedermaatschappij zijn genoten in het jaar van staking, de vijf daaraan voorafgaande jaren en in de daaropvolgende jaren Stakingsverlies objectvrijstelling Wanneer de exploitatie en verkoop van een onroerende zaak in een andere staat per saldo verliesgevend is, en de belastingplichtige haar activiteiten in de betreffende staat staakt, kan de belastingplichtige indien van toepassing een stakingsverlies in aanmerking nemen. De stakingsverliesregeling is waarschijnlijk opgenomen om de objectvrijstelling in overeenstemming te laten zijn met het EU-recht 50. In het arrest Marks & Spencers II 51 is door het HvJ EG geoordeeld 49 Kamerstukken II 1989/90, , nr Zie onder andere aantekening van Vakstudie Nieuws (V-N 2011/45.4) 51 HvJ EG 12 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II), BNB 2006/72 (concl. A-G Poiares Maduro; P.J. Wattel).

32 dat definitief geleden verliezen van een buitenlandse deelneming moeten kunnen worden verrekend met de binnenlandse moedermaatschappij. Voor de toepassing van de stakingsverliesregeling dient wel aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 15i, Wet Vpb, te worden voldaan. Overigens wordt er hierbij geen onderscheid gemaakt tussen verdragssituaties en niet-verdragssituaties. Als gevolg van de invoering van de objectvrijstelling hebben winsten en verliezen uit buitenlandse ondernemingen geen invloed op de in Nederland verschuldigde belasting. Hier is echter een uitzondering op gemaakt in artikel 15i, Wet Vpb. Op grond van dit artikel komen stakingsverliezen terzake van de buitenlandse onderneming in aftrek op het Nederlandse resultaat. Een stakingsverlies doet zich voor als de buitenlandse onderneming gestaakt wordt en deze per saldo verliesgevend is geweest. Voor de toepassing van artikel 15i, Wet Vpb, dient dit verlies aldus negatief en definitief te zijn. In lid 2 van dit artikel is hier nog aan toegevoegd, dat voor zover in het andere land een tegemoetkoming is verleend voor verliezen die zijn begrepen in het stakingsverlies, het negatieve saldo van het stakingsverlies moet worden verminderd met deze verliezen. Het moet gaan om een gebleken stakingsverlies, aldus de memorie van toelichting 52. Het stakingsverlies wordt in aanmerking genomen op het moment dat de activiteiten in de andere staat zijn gestaakt. Uit de parlementaire behandeling is niet naar voren gekomen wat nu moet worden verstaan onder het begrip staken. Volgens Wisman 53 dient hier te worden aangeknoopt bij goedkoopmansgebruik om vast te stellen wanneer een vaste inrichting haar activiteiten heeft gestaakt. Bij het afstoten van de vaste inrichting middels een verkoop kan er eveneens sprake zijn van staking. Worden de activiteiten van de vaste inrichting verkocht aan een derde, dan kan het stakingsverlies in beginsel worden genomen. Dit leidt uitzondering in de situatie waarin volgens het buitenlandse belastingregime de verliezen van de vaste inrichting overgaan op de koper van de verkochte activiteiten. De verliezen zijn dan nog niet definitief verloren gegaan en er is dan geen reden om voor deze verliezen in Nederland een tegemoetkoming te geven. In het derde lid van artikel 15i van de Wet Vpb is dan ook opgenomen dat het stakingsverlies wordt gecorrigeerd voor het gedeelte daarvan dat volgens de buitenlandse wetgeving wordt doorgeschoven naar een derde 54. De bewijslast inzake het stakingsverlies en de omvang daarvan, ligt bij de belastingplichtige die het stakingsverlies wil claimen. Het stakingsverlies kan pas in aanmerking worden genomen als de 52 Memorie van toelichting ( ) Kamerstukken , nr. 3, p Commentaar NDFR artikel 15 I VPB. 54 Memorie van toelichting ( ) Kamerstukken , nr. 3, p 103

33 activiteiten in het andere land zijn gestaakt. Dit is overigens niet het geval indien deze in belangrijke mate reeds zijn of worden voortgezet door een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Als de activiteiten dus worden verkocht aan een derde, kan het stakingsverlies in principe worden genomen door de belastingplichtige. Dit leidt slechts uitzondering in de situatie waarin volgens het buitenlandse belastingregime de verliezen van de vaste inrichting overgaan op de koper van de verkochte activiteiten, de verliezen zijn in dat geval immers nog niet definitief verloren gegaan. De objectvrijstelling en de stakingsverliesregeling gelden overigens per staat. Dit heeft als gevolg dat wanneer een ondernemingen meerdere bronnen van buitenlands inkomen heeft in één staat, een eventueel stakingsverlies pas kan worden geclaimd wanneer alle activiteiten in die staat zijn gestaakt. Ten slotte wordt, indien de belastingplichtige binnen een termijn van drie jaar na de staking van de vaste inrichting wederom activiteiten in het betreffende land start, de nieuwe activiteit gezien als een voortzetting van de gestaakte onderneming 55. De in het verleden geclaimde aftrek dient daardoor weer teruggenomen te worden door winstbijtelling in het jaar van de aanvang van de nieuwe activiteiten. Het oude saldo van winsten en verliezen wordt doorgeschoven naar de nieuwe activiteiten. Hier is echter een uitzondering op gemaakt, om misbruik te voorkomen heeft men artikel 15j lid 2 Wet Vpb opgenomen. Op grond van deze bepaling zal voortzetting in het zicht van staking niet leiden tot doorschuiven van het stakingsverlies. Staking binnen een termijn van 3 jaar zal tot de fictie leiden dat de doorschuiving niet heeft plaatsgevonden. Indien er echter zakelijke overwegingen aan de staking van het voortzettend lichaam aan ten grondslag liggen, dan wordt het stakingsverlies wel geacht te zijn doorgeschoven. Het is dan aan het verbonden lichaam om aannemelijk te maken dat er sprake is van reële voortzetting en niet van een voortzetting met het oog op de doorschuiving. Deze regeling is opgenomen om te voorkomen dat de activiteiten in het zicht van staking worden overgedragen aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam, waarbij het negatieve winstsaldo kan worden benut, omdat het benutten van de verliezen niet mogelijk is bij de belastingplichtige zelf. Indien bij de verkoop van een onroerende zaak in een andere staat het saldo van de winst waarop de objectvrijstelling van toepassing was negatief was kan er dus een stakingsverlies worden geclaimd. Wanneer een belastingplichtige echter nog een andere onroerende zaak, of vaste inrichting, in deze staat heeft, kan er geen stakingsverlies in aanmerking worden genomen. Pas wanneer de laatste activiteiten in de andere staat beëindigd worden, en de totale winsten waarop de objectvrijstelling van 55 Memorie van toelichting ( ) Kamerstukken , nr. 3, p 104

34 toepassing was, van alle activiteiten in die staat per saldo negatief zijn, kan het stakingsverlies alsnog in aanmerking worden genomen. Samenloop liquidatieverlies en stakingsverlies Als een deelneming een vaste inrichting of buitenlandse onderneming heeft, en wordt ontbonden, kan de moedermaatschappij in de vorm van een liquidatie uitkering de vaste inrichting of buitenlandse onderneming verwerven en voortzetten. Het positieve of negatieve saldo van de buitenlandse winst gaat daarbij over op de moedermaatschappij. Bij liquidatie van de deelneming komt de moedermaatschappij echter ook in aanmerking voor verrekening van het liquidatieverlies. Als gevolg hiervan zou de moedermaatschappij zowel het liquidatieverlies in verband met de liquidatie van de deelneming, als het stakingsverlies ter zake van de staking van de buitenlandse onderneming in aanmerking kunnen nemen. Hierdoor wordt het verlies op de buitenlandse onderneming tweemaal in aanmerking genomen. Met de invoering van de objectvrijstelling is daarom een lid toegevoegd aan artikel 13d Wet Vpb. Op grond van deze bepaling wordt het liquidatieverlies verminderd met het stakingsverlies dat op de moeder is overgegaan en bij haar tot aftrek heeft geleid. In de parlementaire geschiedenis is het volgende voorbeeld opgenomen: Het saldo van de vaste inrichtingsresultaten is negatief 100. Het liquidatieverlies nog in aftrek kan komen 200. Indien de activiteiten van de vaste inrichting worden gestaakt, en de moeder van het stakingsverlies slechts 80 in aftrek op de winst heeft kunnen brengen, vermindert deze 80 het in aftrek te brengen liquidatieverlies ter zake van de eerdere liquidatie van de deelneming (die voorheen de vaste inrichting dreef).

35 3.5.3 Vergelijking Het verlies dat in aanmerking genomen kan worden op grond van de liquidatieverliesregeling bedraagt het opgeofferde bedrag minus de liquidatie uitkeringen. Bij de stakingsverliesregeling kan het negatieve saldo van het resultaat uit de andere staat in aanmerking worden genomen. Het bepalen van het opgeofferd bedrag kan administratief complex zijn, vooral indien er sprake is van fusies, splitsingen of afwaarderingen van onzakelijke leningen (hetgeen tot gevolg heeft dat de onzakelijke afwaardering bij het opgeofferd bedrag mag worden opgeteld).het bepalen van de omvang van het liquidatieverlies is daardoor administratief veel bewerkelijker dan het bepalen van het stakingsverlies. Verder sluit het stakingsverlies beter aan bij de realiteit. Immers, doordat het opgeofferde bedrag bij de toepassing van de liquidatieverliesregeling de aftrek maximeert, kan het voorkomen dat niet alle door de deelneming geleden verliezen in aanmerking worden genomen. Verder heeft de wetgever ervoor gekozen een regeling op te nemen voor het bepalen van de liquidatie uitkeringen, zoals in deze paragraaf beschreven. Deze bepaling zorgt er ook voor dat het in aanmerking te nemen liquidatieverlies niet aansluit bij de realiteit. Daarnaast kan een liquidatieverlies pas in aanmerking worden genomen zodra de deelneming formeel geliquideerd is en de ontbinding en vereffening van de deelneming geheel is voltooid. Een stakingsverlies kan daarentegen al in aanmerking worden genomen zodra de activiteiten van de buitenlandse onderneming zijn gestaakt. Voorts is bij de toepassing van de stakingsverliesregeling vereist dat alle activiteiten in de betreffende andere staat gestaakt zijn alvorens een stakingsverlies in aanmerking kan worden worden genomen. De liquidatieverlies regeling kent een dergelijk beperking niet. Indien een buitenlandse onderneming gestaakt wordt, en men binnen drie jaar weer een buitenlandse onderneming opzet in de staat waarin de gestaakte buitenlandse onderneming gevestigd was, dient het genomen stakingsverlies weer te worden bijgeteld. Bij de liquidatieverliesregeling is dit niet het geval. Het stakingsverlies wordt niet in aanmerking genomen voor zover een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam in die andere staat recht heeft op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing terzake van verliezen die deel uitmaken van het stakingsverlies. Een soortgelijke regeling is ook opgenomen voor de liquidatieverliesregeling. Groot verschil is echter, dat bij de liquidatieverliesregeling het niet om een voorzover benadering gaat. Er mag geen recht meer bestaan voor enigerlei tegemoetkoming voor de onverrekenbare verliezen van de deelneming. De omvang van de tegemoetkoming zou hierbij niet van belang zijn. De

36 staatssecretaris heeft echter in de wetsgeschiedenis aangegeven dat met toepassing van de hardheidsclausule het liquidatieverlies toch geheel of gedeeltelijk in aanmerking kan worden genomen indien er sprake is van een kleine tegemoetkoming. Ten slotte blijkt uit de memorie van toelichting dat de stakingsverliesregeling kan worden toegepast bij verkoop van de activiteiten van de vaste inrichting. Dit is niet het geval bij de liquidatieverliesregeling. De verkoop van een (verliesgevende) deelneming leidt niet tot verliesneming. Bij verkoop van de deelneming is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. De negatieve resultaten behaald met de verkoop van de deelneming hebben daardoor geen invloed op het resultaat van de belastingplichtige Beschouwing Zoals in de vorige paragraaf toegelicht, zijn er nogal wat verschillen tussen de toepassing van de liquidatieverlies regeling en de stakingsverlies regeling. Sommige verschillen worden gerechtvaardigd door het feit dat de vaste inrichting of buitenlandse onderneming, juridisch geen zelfstandige entiteit is. Zo is naar mijn mening de per staat benadering bij de stakingsverliesregeling gerechtvaardigd om de regeling praktisch uitvoerbaar te houden. Dit is immers van belang in het kader van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen staten. Ook het verschil in tijdstip van het in aanmerking mogen nemen van het liquidatieverlies en het stakingsverlies vindt naar mijn mening rechtvaardiging in het feit dat er bij een vaste inrichting of buitenlandse onderneming geen sprake is van een zelfstandige juridische entiteit. Hierdoor is het niet mogelijk om bij een formele ontbinding en vereffening aan te knopen en is het mijns inziens redelijk om aan te sluiten bij de staking van de activiteiten, bepaald op grond van goed koopmansgebruik. Het gevolg hiervan lijkt echter wel dat stakingsverliezen over het algemeen sneller in aanmerking kunnen worden genomen dan liquidatieverliezen, hetgeen een voordeel in timing is voor belastingplichtigen. De bepaling van de hoogte van het in aanmerking te nemen verlies is echter een verschil welke ik niet gerechtvaardigd vind. Gezien de ratio van de invoering van de objectvrijstelling, en daarmee de liquidatieverliesregeling, vind ik dit een onverenigbaar verschil. Mijns inziens sluit de verliesbepaling voor de stakingsverliesregeling beter aan bij de economische werkelijkheid. Het is uiteraard begrijpelijk dat men de deelnemingsvrijstelling niet volledig op de schop wilde gooien, en juist de objectvrijstelling in overeenstemming wilde brengen met de deelnemingsvrijstelling, maar de onverenigbare verschillen zoals deze, onderstrepen naar mijn mening dat dit argument achter de invoering van de objectvrijstelling op zijn minst twijfelachtig is. Hier wordt ook aan bijgedragen door het feit dat, indien men binnen drie jaar na staking van een vaste inrichting of buitenlandse onderneming weer een vaste inrichting of buitenlandse onderneming opstart, het eerder in aanmerking genomen stakingsverlies moet worden bijgeteld bij de belaste winst. Dit is een antimisbruik bepaling welke is ingevoerd om de verliesimport, die juist door de invoering van de

37 objectvrijstelling is afgeschaft, te voorkomen. Ik kan mij vinden in de gedachte achter deze regeling, maar ik vind het nadeel dat belastingplichtigen hierbij ondervinden zwaarder wegen. Belastingplichtigen worden hier naar mijn mening belemmerd in de vrijheid van vestiging. Ik had dan ook liever gezien dat deze anti-misbruik bepaling op een andere manier was vormgegeven, bijvoorbeeld door het opnemen van een mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs dat de oprichting van de vaste inrichting of buitenlandse onderneming op grond van zakelijke motieven heeft plaatsgevonden, en dat er sprake is van een nieuwe onderneming. Het stakingsverlies wordt niet in aanmerking genomen voor zover een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam in die andere staat recht heeft op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing terzake van verliezen die deel uitmaken van het stakingsverlies. De liquidatieverliesregeling heeft ook een dergelijke bepaling, het gaat hierbij echter niet om een voorzover benadering. Er mag immers geen recht meer bestaan voor enigerlei tegemoetkoming voor de onverrekenbare verliezen van de deelneming. Dit is een belangrijk verschil in behandeling, welke wel enigszins genuanceerd wordt doordat de staatssecretaris heeft aangegeven dat met toepassing van hardheidsclausule het liquidatieverlies toch geheel of gedeeltelijk in aanmerking kan worden genomen indien er sprake is van een kleine tegemoetkoming. Naar mijn mening zou met het oog op voorkoming van dubbele belasting, de stakingsverliesregeling de meest juiste methodiek hanteren. Immers, indien er geen mogelijkheid is tot verrekening van buitenlandse belasting, ontstaat er dubbele heffing. Een groot verschil tussen beide regeling is het feit dat de stakingsverliesregeling toelaat dat er een stakingsverlies in aanmerking kan worden genomen bij de verkoop van de activiteiten van de vaste inrichting indien de verliezen van de vaste inrichting of buitenlandse onderneming niet overgaan op de koper. De verkoop van een (verliesgevende) deelneming leidt niet tot verliesneming. Bij verkoop van de deelneming is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. De negatieve resultaten behaald met de verkoop van de deelneming hebben daardoor geen invloed op het resultaat van de belastingplichtige. Verkoopwinsten zijn vrijgesteld onder de objectvrijstelling, en bij een verlies bestaat de mogelijkheid een stakingsverlies in aanmerking te nemen mits de verliezen niet overgaan op de koper. Indien een belastingplichtige met een buitenlandse deelneming eerst de (verliesgevende) activiteiten verkoopt en vervolgens de deelneming liquideert kan het verlies indirect toch nog genomen worden. Hier is echter een extra handeling voor vereist en bovendien wordt het in aanmerking te nemen liquidatieverlies wederom beperkt tot maximaal het opgeofferde bedrag.

38 HOOFDSTUK 4 VERGELIJKING VOLGENS LEVENSCYCLUS ONROERENDE ZAKEN In het vorige hoofdstuk is ingegaan op de verschillen tussen de fiscale behandeling van buitenlandse onroerende zaken in het algemeen. De verschillen die zich daarbij voordoen zijn algemene verschillen die ontstaan door de verschillen tussen beide regelingen. In dit hoofdstuk zullen de specifieke verschillen voor onroerende zaken nader worden bekeken. Dit zal plaats vinden aan de hand van een vergelijking van de levenscyclus van onroerende zaken. Allereerst zal de fiscale behandeling van de ontwikkeling van onroerende zaken behandeld worden. Vervolgens zal de exploitatie en de verkoop aan bod komen. 4.1 ONTWIKKELING VAN ONROERENDE ZAKEN Objectvrijstelling Alvorens over te kunnen gaan tot exploitatie van onroerende zaken zal er allereerst een onroerende zaak aangeschaft dienen te worden. Deze aanschaf kan op twee manieren, namelijk via de aankoop van een onroerende zaak of via ontwikkeling van een onroerende zaak. De ontwikkeling van onroerende zaken in het buitenland zal in deze paragraaf worden behandeld. Wanneer een Nederlandse belastingplichtige onroerende zaken ontwikkelt in het buitenland, zullen uit de projectontwikkeling van deze onroerende zaken resultaten voortvloeien. Om te kunnen bepalen of op deze resultaten de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing is, zal er allereerst bepaald dienen te worden of de onroerende zaak gelegen is in een land waarmee Nederland een verdrag of een regeling ter voorkoming van dubbele belasting heeft getroffen. In artikel 15e, Wet Vpb wordt immers onderscheid gemaakt tussen verdragssituaties en niet-verdragssituaties Verdragssituatie Indien Nederland een verdrag of regeling inzake de voorkoming van dubbele belasting heeft getroffen met het land waarin de onroerende zaak in ontwikkeling is gelegen, is artikel 15e, lid 2, onderdeel a, Wet Vpb van toepassing. Hierbij dient aan een dubbele eis voldaan te worden. Op grond van deze bepaling is de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing op het gezamenlijke bedrag van: - de winsten uit buitenlandse ondernemingen welke geheel of gedeeltelijk worden gedreven met een vaste inrichting in dit buitenland; - de in de winst begrepen opbrengsten,minus de daarmee verband houden kosten, uit de in dat buitenland gelegen onroerende zaken;

39 - de in de winst begrepen overige voordelen, verminderd met de daarmee verband houdende kosten, uit dat buitenland die op grond van het verdrag of de regeling, ter heffing aan die staat zijn toegewezen. Voorts is de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten alleen van toepassing op deze positieve of negatieve winsten voor zover Nederland op grond van het van toepassing zijnde verdrag of de van toepassing zijnde regeling een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting dient te verlenen. De vraag is nu wat de kwalificatie van onroerende zaken in ontwikkeling is. Er lijkt immers nog geen sprake te zijn van een onroerende zaak in de zin van artikel 15e, lid 2, Wet Vpb. Voor de beantwoording van deze vraag dient het door Nederland gesloten belastingverdrag of de regeling met die andere staat te worden geraadpleegd. In deze scriptie zal het OESO-modelverdrag als uitgangspunt worden genomen voor verdragssituaties. Nederland streeft er namelijk naar om haar belastingverdragen conform het OESO-modelverdrag vorm te geven. Volgens de systematiek van artikel 15e, Wet Vpb, wordt eerst bekeken of er sprake is van een vaste inrichting. OESO-Modelverdrag In artikel 5 van het OESO-modelverdrag wordt het begrip vaste inrichting gedefinieerd. Op grond van lid 4 van dit artikel, wordt de uitvoering van een bouwwerk of van constructie- of montagewerkzaamheden project aangemerkt als een vaste inrichting, indien de duur van het project een periode van twaalf maanden overschrijdt. De ontwikkeling van een onroerende zaak valt derhalve (doorgaans) onder het bereik van deze bepaling. In het officiële commentaar op het OESO Modelverdrag 56 wordt vervolgens opgemerkt dat de twaalfmaandsperiode geldt per individueel project. De uitvoering van een bouwwerk dient als één project beschouwd te worden, ook al wordt het project uitgevoerd op grond van verschillende contracten. Zo wordt als voorbeeld gegeven dat een bouwproject van een rij huizen voor verschillende opdrachtgevers als één project geldt. Paragraaf 19 van het commentaar voegt hieraan toe dat voorbereidingswerkzaamheden meegeteld worden voor de twaalfmaandsperiode. Het project eindigt wanneer het afgestoten of voltooid wordt. Een tijdelijke staking van de projectactiviteiten geldt hierbij niet als een onderbreking van de twaalfmaandsperiode. Op grond van het OESO-modelverdrag kwalificeert de ontwikkeling van onroerende zaken derhalve als een (fictieve) vaste inrichting, indien aan de termijn van twaalf maanden wordt voldaan. Dientengevolge wordt, als dit het geval is, aan de eerste eis van artikel 15e,lid 2, Wet Vpb voldaan; er is sprake van winst uit buitenlandse onderneming welke geheel of gedeeltelijk wordt gedreven met een vaste inrichting in de andere staat. 56 OESO commentaar bij artikel 5, paragraaf 18

40 Voor de vraag of Nederland op grond van het verdrag of de regeling ter voorkoming van dubbele belasting een vrijstelling dient te verlenen, moet worden gekeken naar het van toepassing zijn verdrag of regeling ter voorkoming van dubbele belasting. Als uitgangspunt wordt wederom het OESO-modelverdrag genomen. Artikel 7 van het OESO-Modelvedrag bepaalt dat de bronstaat niet mag heffen over winst uit onderneming van een inwoner van een andere staat, tenzij deze een onderneming uitoefent in de bronstaat door middel van een vaste inrichting. Derhalve wordt in dit geval heffingsrecht toegewezen aan de bronstaat en dient Nederland een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting te verlenen. Nu aan de dubbele eis van artikel 15e, lid 2, Wet Vpb, voldaan is, is de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing op de positieve of negatieve winsten die voortkomen uit de ontwikkeling van de buitenlands onroerende zaken. De vraag of er sprake is van een laagbelaste beleggingsonderneming waardoor de objectvrijstelling toch niet van toepassing is, is niet relevant. Immers, als de winst op grond van een belastingverdrag voor een vrijstelling in aanmerking komt kan er geen sprake zijn van de laagbelaste beleggingsonderneming. Afwijkende belastingverdragen Veel door Nederland gesloten belastingverdragen hebben echter een afwijkende fictiebepaling inzake de uitvoering van werken, waarbij de gestelde termijn afwijkt van de termijn van twaalf maanden zoals opgenomen in het OESO-modelverdrag. Zo is de termijn in de verdragen met Indonesië en Thailand gesteld op drie maanden en de termijn in de verdragen met Macedonië, Polen en Slovenië 57 gesteld op 18 maanden. In het verdrag met Zwitserland is het uitgangspunt dat tijdelijke werkzaamheden niet kwalificeren als werk in uitvoering, ook al wordt een termijn van twaalf maanden overschreden. Dit zijn slechts enkele voorbeelden van verdragen die afwijken van het OESO-modelverdrag met betrekking tot de uitvoering van werken. Zo kan het dus voorkomen dat de ontwikkeling van onroerende zaken in het buitenland, op grond van het van toepassing zijnde verdrag niet kwalificeert als een vaste inrichting in die staat doordat niet aan de gestelde termijn voldaan wordt, bijvoorbeeld in het geval van een (zeer) snelle ontwikkeling van een woningbouwproject. Het gevolg hiervan is dat Nederland geen vrijstelling hoeft te verlenen voor de positieve dan wel negatieve winsten die voortvloeien uit de onroerende zaken in ontwikkeling. Dit is immers het gevolg van het onderscheid in artikel 15e, Wet Vpb tussen verdragssituaties en nietverdragssituaties. Overigens hoeft Nederland op grond van het OESO-modelverdrag derhalve ook geen vrijstelling te verlenen indien de duur van de ontwikkeling van de onroerende zaak niet langer dan een jaar in beslag neemt. 57 Burgers, (2011)

41 Niet-verdragssituatie Indien Nederland geen verdrag of een regeling ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten met de staat waarin de onroerende zaken in ontwikkeling zijn gelegen, is artikel 15e, lid 2, onderdeel b, Wet Vpb, van toepassing. Op grond van deze bepaling is de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing op het gezamenlijke bedrag van: - winst uit buitenlandse onderneming, zijnde een onderneming, of een gedeelte van een onderneming, die wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting; - de in de winst begrepen opbrengsten, verminderd met de daarmee verband houdende kosten, uit binnen het gebied van de andere staat gelegen onroerende zaken; - de in de winst begrepen opbrengsten, verminderd met de daarmee verband houdende kosten, uit rechten op aandelen in de winst van een onderneming waarvan de leiding in de andere staat is gevestigd voor zover deze rechten niet opkomen uit effectenbezit. Voor de invulling van het begrip vaste inrichting, wordt verwezen naar artikel 15f, Wet Vpb. Artikel 15f, Wet Vpb komt materieel overeen met artikel 5 van het OESO-modelverdrag. In lid 1 van dit artikel is, net zoals in het OESO-modelverdrag, de fictiebepaling opgenomen dat de uitvoering van bouwwerken een vaste inrichting vormt indien de duur ervan twaalf maanden overschrijdt. Indien de duur van de ontwikkeling twaalf maanden overschrijdt, is derhalve in beginsel de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing en wordt de winst verminderd met de positieve en negatieve bedragen van de winst uit de andere staat. Er dient wel getoetst te worden of er sprake is van laagbelaste beleggingsonderneming. Indien dat het geval is, is de objectvrijstelling alsnog niet van toepassing. Onroerende zaken in ontwikkeling vallen immers nog niet onder de uitzondering die voor onroerende zaken getroffen is, zoals behandeld in paragraaf Echter, een vaste inrichting die zich enkel richt op de ontwikkeling van onroerende zaken zal doorgaans niet als laagbelaste beleggingsonderneming kwalificeren omdat de bezittingen doorgaans niet passief zijn. De winsttoerekening aan een buitenlandse onderneming in een niet-verdragssituatie vindt plaats op grond van art. 15e, lid 6. Met deze bepaling wordt aangesloten bij artikel 7 van het OESOmodelverdrag inzake de winsttoerekening van vaste inrichtingen. Omdat in het kader van de onderzoeksvraag de winsttoerekening aan vaste inrichtingen niet relevant is en hierin geen inhoudelijke wijziging is beoogd met de invoering van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten, zal hier niet verder op worden ingegaan Deelnemingsvrijstelling Bij de ontwikkeling van onroerende zaken door een buitenlandse deelneming dient getoetst te worden of de deelneming als belegging wordt gehouden door de Nederlandse belastingplichtige. Als

42 de onderneming van de deelneming in het verlengde ligt van de onderneming van de Nederlandse moedermaatschappij wordt de deelneming volgens de Memorie van Toelichting 58 niet als belegging gehouden. Allereerst dient er derhalve bepaald te worden of het oogmerk beleggen is of, indien sprake is van een gemengd oogmerk, bij welk oogmerk het zwaartepunt ligt. Indien is bepaald dat het oogmerk beleggen is, is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing tenzij er sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Een beleggingsdeelneming is een kwalificerende beleggingsdeelneming indien deze voldoende onderworpen (onderworpenheidstoets) is of als de bezittingen van de deelneming voor 50% of meer bestaan uit andere bezittingen dan laagbelaste vrije beleggingen (bezittingentoets). Indien de belastingplichtige dus voldoet aan de onderworpenheidstoets of de bezittingentoets, vindt de deelnemingsvrijstelling toch toepassing, ongeacht de uitkomst van de oogmerktoets. Zoals in het vorige hoofdstuk is behandeld, vormen onroerende zaken geen passieve bezittingen voor de bezittingentoets. Daardoor kunnen buitenlandse deelnemingen die zich enkel bezighouden met onroerende zaken in beginsel niet kwalificeren als laagbelaste beleggingsdeelneming. Echter, bij de ontwikkeling van onroerende zaken is er nog geen sprake van een onroerende zaak. Gezien de ontwikkelingsactiviteiten zal een dergelijke onderneming doorgaans echter niet kwalificeren als laagbelaste beleggingsdeelneming. Concluderend is de deelnemingsvrijstelling in dat geval van toepassing op winsten die voortkomen uit de buitenlandse onroerende zaken Vergelijking Vergelijking behandeling Indien er sprake is van direct gehouden onroerende zaken in ontwikkeling, en Nederland een verdrag of regeling ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten met het land waarin de onroerende zaken in ontwikkeling zijn gelegen, kan zich een onderscheid voordoen in de fiscale behandeling. Op grond van het OESO-modelverdrag en de nieuwere belastingverdragen en regelingen, kwalificeren de onroerende zaken in ontwikkeling als een vaste inrichting indien de duur van het ontwikkelingsproject de duur van 12 maanden overschrijdt. Er zijn echter ook (oudere) verdragen en regelingen die uitgaan van een afwijkende termijn. Hierdoor kan de kwalificatie van onroerende zaken in ontwikkeling verschillen per staat waar de onroerende zaken gelegen zijn. Indien de ontwikkeling korter duurt dan de het verdrag of de regeling gestelde termijn, worden de resultaten uit de onroerende zaken in het buitenland niet aan belastingheffing naar winst onderworpen, omdat er geen grond is voor heffing. Nederland dient in dat geval ook geen objectvrijstelling te verlenen. Afhankelijk van de belastingtarieven van Nederland en de staat waarin de onroerende zaken in ontwikkeling zijn gevestigd, kan dit gunstig, dan wel ongunstig uitpakken voor de belastingplichtige. 58 Memorie van Toelichting ( ) , nr. 3, p. 59

43 Daarentegen zal de deelnemingsvrijstelling, indien zoals beschreven aan de bezittingentoets wordt voldaan, wel doorgaans toepassing vinden op de resultaten van een deelneming uit buitenlandse onroerende zaken in ontwikkeling Beschouwing Het verschil in fiscale behandeling dat in deze situatie kan ontstaan is het gevolg van het onderscheid dat de objectvrijstelling maakt tussen buitenlandse ondernemingen in verdragslanden en niet-verdragslanden. Op zichzelf bezien is dit logisch omdat Nederland de verdragen zal moeten handhaven, en de verdragen op dit moment niet uniform zijn. Hierdoor kan het zich voordoen dat in soortgelijke situaties, de fiscale behandeling van resultaten onder de objectvrijstelling anders uitpakt dan de behandeling onder de deelnemingsvrijstelling. Indien Nederland een belastingverdrag of regeling ter voorkoming van dubbele belasting is overeengekomen, zal Nederland hiernaar moeten handelen. Hierdoor kunnen de termijn zoals gesteld voor de kwalificatie als vaste inrichting verschillen. Indien projecten worden uitgevoerd binnen een kortere periode dan de gestelde termijn in het verdrag, kwalificeert het project onder het verdrag niet als vaste inrichting. Het gevolg is dat de objectvrijstelling niet van toepassing is. Anderzijds heeft de bronstaat geen grond voor heffing over een gedeelte van het inkomen van het Nederlandse hoofdhuis. Er ontstaat in beginsel dus geen dubbele heffing. Wel lijkt dit in strijd met de neutraliteitsgedachte, op grond van deze gedachte moet de keuze hoe men activiteiten structureert zo min mogelijk beïnvloed worden door fiscale overwegingen. Het is op deze manier mogelijk om bijvoorbeeld de ontwikkelingskosten in Nederland te laten vallen, aangezien de objectvrijstelling geen toepassing vindt. En vervolgens,indien de onroerende zaken afgerond zijn, de eventuele winsten te belasten tegen een fiscaal gunstiger tarief in het buitenland waar de onroerende zaken gelegen zijn, bijvoorbeeld Polen. Dit is overigens in theorie mogelijk, maar het lijkt me uiterst onwaarschijnlijk dat belastingplichtigen hierop structureren. Ten eerste is namelijk de beslissing over waar men in onroerende zaken investeert, zeker in de huidige economie, niet slechts afhankelijk van de fiscale behandeling, maar zijn de winstvooruitzichten van bovengeschikt belang. Bovendien dient men minstens binnen 18 maanden het project af te ronden om niet als vaste inrichting te kwalificeren 59. Deze termijn is onwaarschijnlijk kort voor het afronden van vastgoedprojecten. Zelfs als men voornemens is een project binnen 18 maanden af te ronden, lijkt de kans op onvoorziene omstandigheden waardoor de termijn overschreden kan worden, erg groot. Hierdoor lijkt het mij niet waarschijnlijk dat de manier waarop belastingplichtigen activiteiten 59 Indien men een project heeft in Macedonië, Polen en Slovenië is de gestelde termijn op basis van de geldende belastingverdragen gesteld op 18 maanden.

44 met betrekking tot onroerende zaken structureren, dan wel middels een deelneming of middels een vaste inrichting, beïnvloed wordt door dit verschil in behandeling door afwijking van de termijnen. Wel zou dit overigens het geval kunnen zijn bij andere soorten projecten, die doorgaans een kortere looptijd hebben. Samenvattend ben ik van mening dat verschillen tussen de objectvrijstelling en deelnemingsvrijstelling onwenselijk zijn, mede gezien de achtergrond van de invoering van de objectvrijstelling. De staatssecretaris gaf immers aan dat men meer wilde aansluiten bij de behandeling van resultaten uit deelnemingen. Echter, Nederland kan niet afwijken van de overeengekomen belastingverdragen en regelingen ter voorkoming van dubbele belasting, en zal de bepalingen zoals opgenomen in de verdragen of regelingen in acht moeten nemen. Daarnaast streeft Nederland naar uniformiteit in de belastingverdragen en regelingen en streeft zij ernaar alle nieuwe belastingverdragen vorm te geven conform het OESO-modelverdrag. Uiteindelijk zouden er zich dan ook geen verschillen meer voordoen op basis van verschillende verdragsbepalingen. Mede gezien het feit dat structurering op grond van deze verschillen hoogst onwaarschijnlijk is met betrekking tot vastgoedprojecten, is dit verschil mijns inziens gerechtvaardigd.

45 4.2 ONROERENDE ZAKEN IN EXPLOITATIE Objectvrijstelling In deze paragraaf komt aan bod hoe de inkomsten uit exploitatie van een buitenlandse onroerende zaak fiscaal behandeld worden onder de regeling van de objectvrijstelling. Hierbij dient er voor de toepassing van artikel 15e, Wet Vpb, wederom onderscheid gemaakt te worden tussen verdragssituaties en niet-verdragssituaties Verdragssituatie Indien Nederland een verdrag of regeling inzake de voorkoming van dubbele belasting heeft getroffen met het land waarin de onroerende zaak in ontwikkeling is gelegen, is artikel 15e, lid 2, onderdeel a, Wet Vpb van toepassing. Hierbij dient aan een dubbele eis voldaan te worden. Zoals eerder opgemerkt is op grond van deze bepaling de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing op het gezamenlijke bedrag van: - de winsten uit buitenlandse ondernemingen welke geheel of gedeeltelijk worden gedreven met een vaste inrichting in dit buitenland; - de in de winst begrepen opbrengsten, minus de daarmee verband houden kosten, uit de in dat buitenland gelegen onroerende zaken; - de in de winst begrepen overige voordelen, verminderd met de daarmee verband houdende kosten, uit dat buitenland die op grond van het verdrag of de regeling, ter heffing aan die staat zijn toegewezen. Voorts is de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten alleen van toepassing op deze positieve of negatieve winsten voor zover Nederland op grond van het van toepassing zijn de verdrag of regeling een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting dient te verlenen. Derhalve dient het van toepassing zijnde belastingverdrag te worden geraadpleegd om te bepalen of Nederland voor de inkomsten uit exploitatie van de buitenlandse onroerende zaak een vrijstelling dient te verlenen. OESO-Modelverdrag Op grond van artikel 6 van het OESO-modelverdrag wordt het heffingsrecht over inkomsten uit onroerende zaken toegewezen aan de staat waarin de onroerende zaak is gelegen. Dit artikel ziet specifiek toe op de toewijzing van de heffingsbevoegdheid uit onroerende zaken. In lid 2 van dit artikel wordt voor de invulling van de definitie van onroerende zaken verwezen naar het nationale recht van de staat waarin de onroerende zaak is gelegen. Zie voor een uitgebreidere uiteenzetting inzake de definitie van onroerende zaken onder het OESO-modelverdrag Hoofdstuk 1.

46 Blijkens artikel 6 wordt met de term inkomsten niet alleen inkomsten verkregen uit de rechtstreekse exploitatie van onroerende zaken bedoeld, maar ook die uit het verhuren of verpachten, of uit elke andere vorm van exploitatie van onroerende zaken. In het officiële commentaar op artikel 6 van het OESO-modelverdrag wordt de term inkomsten, alsmede de toewijzing daarvan, niet nader toegelicht. Volgens De Kort 60 geldt bij de invulling van het begrip 'inkomsten' de algemene interpretatieregel dat, tenzij de verdragscontext zich daar tegen verzet, de term inkomen wordt ingevuld naar het nationale recht van de staat die het verdrag toepast. Te denken valt dan aan huuropbrengsten, pachten en betalingen in verband met ontginningsconcessies. Bij inkomen uit onroerende zaken gaat het om het nettobedrag; de inkomsten verminderd met de in aanmerking te nemen kosten. Hierbij valt onder andere te denken aan beheerskosten, afschrijvingskosten (Hof 14 december, 2000), en rentekosten (HR 11 februari, 1976). Uit dit laatste arrest blijkt eveneens dat de historische methode dient te worden toegepast om te bepalen of een schuld samenhangt met een onroerende zaak. Dit dient te worden bezien op het tijdstip van de verwerving van de onroerende zaak. Indien de belastingplichtige een schuld heeft die hij naast de aankoop van de onroerende zaak ook voor andere doeleinden gebruikt, bijvoorbeeld de situatie waarin de aankoop is gefinancierd met een rekening-courant bij een bank, wordt bij de toerekening van aflossingen een fifo-methode gebruikt (HR 13 november 1991, nr , BNB 1992/45). Artikel 6 ziet niet op het deel van de huurinkomsten dat verband houdt met de verhuur van de meubels in de verhuurde onroerende zaak (Hof Arnhem 12 september 1988, nr. 1855/86, BNB 1989/305). Deze conclusie is overigens wel afhankelijk van het nationale recht van de staat waar de onroerende zaak is gelegen. Behandelt deze staat de huurinkomsten als onderdeel van de inkomsten uit onroerende zaken, dan valt ook het deel van de inkomsten dat aan de verhuurde inboedel kan worden toegerekend onder onderhavig artikel. Op grond van het besluit van 25 maart wordt de waardeaangroei van bloot eigendom naar vol eigendom toegerekend aan de staat waar de onroerende zaak is gelegen. Onduidelijk is of deze inkomsten onder artikel 6 of onder artikel 13, inzake vermogenswinsten, van het OESOmodelverdrag vallen. 60 NTFR commentaar bij artikel 6 van het OESO-modelverdrag, J.W.J. de Kort maart 1996, nr. IFZ96/72U.2, BNB 1996/200

47 Op grond van artikel 6 van het OESO-modelverdrag wordt het heffingsrecht over inkomsten uit onroerende zaken toegewezen aan de staat waar de onroerende zaak gelegen is. Dientengevolge dient Nederland een vrijstelling te voorkoming van dubbele belasting te verlenen voor deze inkomsten. Nederland dient objectvrijstelling te verlenen voor inkomsten uit de exploitatie van onroerende zaken. Afwijkende verdragen De belastingverdragen die Nederland heeft afgesloten met andere staten inzake inkomsten uit onroerende zaken zijn nagenoeg geheel conform artikel 6 van het OESO-modelverdrag. Een lijst van de afwijkingen in de verdragen is opgenomen in bijlage 7. Deze afwijkingen lijken echter geen afwijkende fiscale behandeling te beogen. Ten slotte doen er zich nog enkele afwijkingen voor, zoals zichtbaar is in het overzicht. Hier zal echter niet verder op worden ingegaan aangezien de afwijkingen in het kader van deze scriptie geen invloed hebben op de fiscale behandeling van de inkomsten uit onroerende zaken. Het gaat hierbij met name om afwijkende formuleringen en ook een afwijking inzake de kwalificatie van schepen en luchtvaartuigen. Deze bijdrage richt zich niet op onroerende zaken in de breedste zin, maar zoals eerder aangegeven, op gebouwen Niet-verdragssituatie Indien Nederland een verdrag of regeling ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten met de staat waarin de onroerende zaak is gelegen, is artikel 15e,, lid 2, onderdeel b, Wet Vpb, van toepassing. Op grond van deze bepaling is de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing op het gezamenlijke bedrag van: - winst uit buitenlandse onderneming, zijnde een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat, wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting; - de in de winst begrepen opbrengsten, verminderd met de daarmee verband houdende kosten, uit binnen het gebied van de andere staat gelegen onroerende zaken; - de in de winst begrepen opbrengsten, verminderd met de daarmee verband houdende kosten, uit rechten op aandelen in de winst van een onderneming waarvan de leiding in de andere staat is gevestigd voor zover deze rechten niet opkomen uit effectenbezit. Ingevolge deze bepalingen dient Nederland objectvrijstelling te verlenen voor de inkomsten uit onroerende zaken gelegen in de betreffende andere staat. De winst wordt derhalve verminderd met de positieve en negatieve bedragen van de netto inkomsten uit een onroerende zaak uit de andere staat. Hierbij is niet van belang of een eventuele winst in de andere staat wordt belast. Onroerende zaak lijkt hier te moeten worden opgevat naar Nederlands recht. Het begrip onroerende zaak in een

48 niet-verdragssituatie wordt namelijk niet verder toegelicht in de wet en de parlementaire geschiedenis Deelnemingsvrijstelling Indien een Nederlandse vennootschap middels een buitenlandse deelneming onroerende zaken houdt, zijn de resultaten uit deze deelneming vrijgesteld als de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Om te bepalen of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, dient dezelfde route gevolgd te worden als in paragraaf 4.2 is behandeld. Er dient te worden bepaald wat het oogmerk van het houden van de deelneming is. Evenals bij onroerende zaken in ontwikkeling, dient vastgesteld te worden of het oogmerk beleggen is of, indien er sprake is van een gemengd oogmerk, het zwaartepunt ligt bij beleggen. Indien het oogmerk beleggen is, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing tenzij er sprake is van een kwalificerende deelneming. Voor de toepassing van de onderworpenheidstoets wordt hier verwezen naar Hoofdstuk 3.Voor de bezittingentoets moet worden bekeken of de bezittingen van de dochtermaatschappij, onmiddellijk of middellijk, doorgaans voor 50% of meer bestaan uit andere bezittingen dan laagbelaste vrije beleggingen. In dat geval is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Onroerende zaken vormen geen vrije beleggingen voor de bezittingentoets. Hoewel de exploitatie van een onroerende zaak in bepaalde situaties wel als vrije belegging zou kunnen worden aangemerkt, heeft de wetgever een uitzondering gemaakt voor onroerende zaken omdat onroerende zaken geen mobiel kapitaal zijn. Daarnaast is de heffing over in het buitenland gelegen onroerende zaken volgens het OESOmodelverdrag toegewezen aan de staat waar de onroerende zaak is gelegen 62. Overigens is in artikel 13, lid 12, Wet Vpb, opgenomen dat onroerende zaken en daarop gevestigde rechten die in het bezit zijn van een vrijgestelde beleggingsinstelling of fiscale beleggingsinstelling wel als een vrije belegging wordt aangemerkt Vergelijking Vergelijking behandeling Zoals reeds opgemerkt in paragraaf 3, is de objectvrijstelling is geen zuivere objectvrijstelling. Bij een zuivere objectvrijstelling blijft de winst bij vaststelling van de heffingsgrondslag buiten aanmerking. Bij de objectvrijstelling dient echter eerst de totale winst (wereldwinst) te worden vastgesteld, en dient deze vervolgens te worden gecorrigeerd met de buitenlandse ondernemingswinst zoals vastgesteld 62 Besluit van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, Staatscourant 2010, 11223, paragraaf

49 op basis van artikel 15e Wet Vpb. Het gevolg hiervan is dat er een verschil ontstaat tussen de zogenoemde bijdragewinst en aftrekwinst. Verschillen in de bijdragewinst en de aftrekwinst ontstaan bij valutaresultaten, interne dienstverlening en interne transacties. Zoals in hoofdstuk 3 behandeld, kunnen zich hierdoor verschillen in de fiscale behandeling voordoen ten opzichte van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling indien er sprake is van valutaresultaten. Voorts is de behandeling van inkomsten uit buitenlandse onroerende zaken onder de objectvrijstelling en de deelnemingsvrijstelling in essentie gelijk. Over het algemeen zijn de door Nederland afgesloten belastingverdragen in overeenkomst met het OESO-modelverdrag. Aangezien voor de landen waarmee geen belastingverdrag of regeling is overeengekomen de toepassing van de objectvrijstelling overeenkomt met hetgeen is vastgelegd in het OESO-modelverdrag, doen zich hier in principe ook geen verschillen voor, en wordt het heffingsrecht over de inkomsten uit buitenlandse onroerende zaken toegewezen aan de staat waarin de onroerende zaak is gelegen. Derhalve dient Nederland voorkoming van dubbele belasting te verlenen voor de voordelen uit buitenlandse onroerende zaken en is de objectvrijstelling van toepassing op deze voordelen. De deelnemingsvrijstelling vindt eveneens toepassing uit de voordelen uit indirect gehouden onroerende zaken. Immers, op grond van artikel 13, lid 12, kwalificeren onroerende zaken niet als vrije beleggingen voor de bezittingentoets. Derhalve doen zich hier geen verschillen voor die specifiek zien op de behandeling van buitenlandse onroerende zaken. Er kan zich in casu alleen een verschil in behandeling voordoen als er sprake is van een valutaresultaat, zoals reeds in de algemene vergelijking in hoofdstuk 3, aan bod is gekomen Beschouwing Zowel de deelnemingsvrijstelling als de regeling ter voorkoming van dubbele belasting voor buitenlandse ondernemingen, zien op het voorkomen van dubbele belastingheffing. Het past voorts binnen de neutraliteitsgedachte om beide regelingen meer met elkaar in overeenstemming te brengen. Het is naar mijn mening, op grond van de gedachte achter de invoering van de objectvrijstelling, dan ook wenselijk dat de behandeling van resultaten in overeenstemming is, zoals hier het geval is. Dit neemt overigens niet weg dat ik daarnaast van mening ben dat het niet om identieke situaties gaat en dat je je kunt afvragen of de overeenstemming in eerste instantie wenselijk was. Voor een verdere uiteenzetting inzake dit onderwerp verwijs ik naar paragraaf 3 van hoofdstuk 3.

50 4.3 VERKOOP ONROERENDE ZAKEN Objectvrijstelling In deze paragraaf wordt de verkoop van een buitenlandse onroerende zaak behandeld. Bij de verkoop van onroerende zaken kan er een verlies of een winst ontstaan, dit is van belang voor de fiscale behandeling van dit resultaat. In deze paragraaf zullen daarom beide situaties behandeld worden. Conform de eerder gehanteerde methodiek zal allereerst de fiscale behandeling van inkomsten uit vervreemding van een onroerende zaak in een verdragssituatie, en vervolgens een niet verdragssituatie. Hierbij dient er voor de toepassing van artikel 15e, Wet Vpb, wederom onderscheid gemaakt te worden tussen verdragssituaties en niet-verdragssituaties Verdragssituatie Indien Nederland een verdrag of regeling inzake de voorkoming van dubbele belasting heeft getroffen met het land waarin de onroerende zaak in ontwikkeling is gelegen, is artikel 15e, lid 2, onderdeel a, Wet Vpb van toepassing. Hierbij dient wederom aan de dubbele eis voldaan te worden. De objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing op het gezamenlijke bedrag van de in de winst begrepen opbrengsten,minus de daarmee verband houden kosten, uit de in dat buitenland gelegen onroerende zaken voor zover Nederland op grond van het van toepassing zijn de verdrag of regeling een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting dient te verlenen. Het van toepassing zijnde belastingverdrag te worden geraadpleegd om te bepalen of Nederland voor de inkomsten uit vervreemding van de buitenlandse onroerende zaak een vrijstelling dient te verlenen. OESO-Modelverdrag Voor de inkomsten uit vervreemding van een onroerende zaak, dient artikel 13 van OESOmodelverdrag, inzake vermogenswinsten, te worden geraadpleegd. Ingevolge dit artikel mogen vermogenswinsten die ontstaan door de vervreemding van onroerende zaken belast worden in de staat waarin de onroerende zaak gelegen is. Het gaat hierbij om onroerende zaken zoals bedoeld in artikel 6 van OESO-modelverdrag, zoals eerder behandeld in dit hoofdstuk. Het begrip vervreemding wordt in artikel 13, noch in het officiële commentaar op artikel 13, verder toegelicht. Wel wordt in het commentaar 63 aangegeven dat het in ieder geval gaat om vervreemdingswinsten uit verkoop, ruil, onteigening, partiële verkoop, inbreng van vermogensbestanddelen in een vennootschap tegen 63 Paragraaf 5, OESO commentaar bij artikel 13

51 uitreiking van aandelen, verkoop van rechten, giften en de overgang van vermogensobjecten krachtens erfrecht. Daarnaast wordt er ook geen nadere invulling van het begrip vervreemdingswinst gegeven in het modelverdrag en het bijbehorende commentaar. Uit het commentaar 64 blijkt dat hierbij de nationale wetgeving geraadpleegd dient te worden. Het commentaar geeft wel aan dat de vervreemdingswinst wordt berekend door de verkoopprijs te verminderen met de kosten. Onder kosten wordt verstaan de aankoopprijs en alle kosten in verband met de verbetering van het vermogensobject. Nederland dient op grond van het OESO-modelverdrag een vrijstelling te verlenen voor de vermogenswinsten uit vervreemding van onroerende zaken. Nu aan de dubbele eis van artikel 15, Wet Vpb, is voldaan, dient Nederland objectvrijstelling te verlenen voor de positieve resultaten uit de vervreemding van de buitenlandse onroerende zaak. Zoals in Hoofdstuk 3 al aan bod is gekomen, kan er indien er sprake is van verlies op de verkoop van de onroerende zaak, een beroep worden gedaan op de stakingsverliesregeling. Hier kan overigens alleen een beroep op worden gedaan als de verliezen niet worden doorgeschoven naar de koper. Afwijkende verdragen De door Nederland gesloten belastingverdragen zijn in principe over het algemeen gebaseerd op het onderhavige artikel uit het OESO-Modelverdrag, met als belangrijke aanvulling dat in veel gevallen een afzonderlijke bepaling is opgenomen voor aanmerkelijk belang winsten en schepen en luchtvaartuigen die worden gebruikt in het internationale verkeer. Met betrekking tot de vervreemding tot direct gehouden onroerende zaken (dus niet via een vaste inrichting) geldt dat de door Nederland gesloten belastingverdragen materieel overeenkomen met het OESO-modelverdrag, hier doen zich geen noemenswaardige afwijkingen voor 65 met uitzondering van het verdrag tussen Nederland en Frankrijk. In het protocol bij dit verdrag is bepaald dat Frankrijk zich het recht voorbehoudt om in overeenstemming met de bepalingen van haar nationale wetgeving onder bepaalde omstandigheden maatschappelijke rechten in vennootschappen voor de toepassing van het verdrag als onroerende zaak te beschouwen. In HR 29 augustus werd daarom de verkoop van aandelen in een dergelijke verkoop gebracht onder de bepaling voor vervreemdingswinsten op onroerend goed en niet onder artikel 13, lid 5, welke ziet op de vervreemding van aandelen. Op grond van artikel 13 lid 5 worden winsten uit de vervreemding van aandelen toegerekend aan de verdragsstaat die de aandelen vervreemdt. Er kan zich hierdoor een verschil voordoen bij de toewijzing van de 64 Paragraaf 12, OESO commentaar bij artikel Deze conclusie is ontleend aan het overzicht met afwijkende belastingverdragen artikel 13 OESO-modelverdrag, NDFR (onderdeel 11), J.W.J. de Kort 66 HR 29 augustus 2000, nr , NTFR 2000/1279, BNB 2000/335

52 heffingsbevoegdheid. Immers, als de verkoop van aandelen van een Frans onroerend goed lichaam, door een Nederlandse vennootschap, kwalificeert als verkoop van aandelen, is de belastingheffing over de opbrengst van deze verkoop toegewezen aan de staat waarin het onroerend goed lichaam is gelegen. In dit geval dient Nederland dus voorkoming van dubbele belasting te verlenen en wordt de objectvrijstelling toegepast op de verkoopopbrengst. Echter, indien de verkoop kwalificeert als vervreemding van een onroerende zaak, wordt op grond van het verdrag het heffingsrecht toegewezen aan de verkopende partij. In dit geval mag Nederland dus heffen over de verkoopopbrengst en dient Frankrijk voorkoming van dubbele belasting te verlenen over deze opbrengst. In 2012 bedraagt het tarief van de Franse vennootschapsbelasting 33,33 procent met een maximum van 34,43%. Gezien het Nederlandse tarief van 25%, levert dit een tarief voordeel op voor de belastingplichtige Niet-verdragssituatie Indien Nederland verdrag of regeling ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten met de staat waarin de onroerende zaak is gelegen, is artikel 15e, lid 2, onderdeel b, Wet Vpb, van toepassing. Op grond van deze bepaling is de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing de in de winst begrepen opbrengsten, verminderd met de daarmee verband houdende kosten, uit binnen het gebied van de andere staat gelegen onroerende zaken. Ingevolge deze bepalingen dient Nederland objectvrijstelling te verlenen voor de inkomsten uit vervreemding van onroerende zaken gelegen in de betreffende andere staat. De winst wordt verminderd met de positieve en negatieve bedragen van de netto inkomsten uit een onroerende zaak uit de andere staat. Hierbij is niet van belang of een eventuele winst in de andere staat wordt belast. Indien er sprake is van een verliesgevende verkoop van de onroerende zaak kan er ook in een nietverdragssituatie een beroep worden gedaan op de stakingsverliesregeling, indien aan de voorwaarden wordt voldaan Deelnemingsvrijstelling In deze paragraaf wordt de verkoop van een buitenlandse onroerende zaak behandeld. Hierbij kunnen enkele situaties onderscheiden worden. Het kan dat de Nederlandse belastingplichtige haar buitenlandse deelneming die de onroerende zaken bezit verkoopt, of dat de onroerende zaak verkocht wordt door de deelneming en de deelneming vervolgens geliquideerd wordt. In deze paragraaf zal worden ingegaan op beide situaties. 67 Zie hoofdstuk 3, paragraaf 3.1

53 Verkoop deelneming Een onderneming kan ervoor kiezen de buitenlandse deelneming in zijn geheel te verkopen. Het resultaat dat de onderneming dan behaalt met de verkoop van de deelneming valt onder de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, mits voldaan wordt aan de oogmerktoets. Indien echter het oogmerk van het belang in de deelneming beleggen is, dient te worden getoetst of er sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming en dient te worden bekeken of voldaan wordt aan de onderworpenheidstoets of de bezittingentoets zoals reeds behandeld in de vorige paragrafen Verkoop onroerende zaak Een onderneming kan er ook voor kiezen niet de gehele onderneming te verkopen, maar enkel de onroerende zaak te verkopen. De deelnemingsresultaten uit de verkoop van de onroerende zaak worden gelijk behandeld als de deelnemingsresultaten uit exploitatie van een onroerende zaak. Derhalve is de deelnemingsvrijstelling van toepassing op het deelnemingsresultaat, mits voldaan wordt aan de oogmerktoets, of de onderworpenheidstoets dan wel de bezittingentoets zoals behandeld in hoofdstuk 3. Indien de Nederlandse onderneming besluit de buitenlandse deelneming te liquideren, kan er, indien aan voorwaarden wordt voldaan, wel een liquidatieverlies geclaimd worden. De liquidatieverliesregeling is opgenomen in artikel 13d Wet Vpb. Op grond van deze regeling vindt de deelnemingsvrijstelling vindt geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat de deelneming is ontbonden (liquidatieverlies). Deze regeling is uitgebreid aan de orde gekomen in paragraaf Vergelijking behandeling Vergelijking De resultaten uit de verkoop van een onroerende zaak zijn in beginsel vrijgesteld onder de objectvrijstelling. Echter, indien de verkoop verliesgevend is, kan indien aan de voorwaarden van artikel 15i Wet Vpb wordt voldaan, een stakingsverlies in aanmerking worden genomen. Dit kan overigens alleen als de belastingplichtigen geen andere buitenlandse ondernemingsactiviteiten (die onder het bereik van de objectvrijstelling vallen) in de andere staat uitoefent. Verder kan er een verschil ontstaan als gevolg van een afwijking in het protocol bij het verdrag tussen Nederland en Frankrijk. Immers, als de verkoop van aandelen van een Frans onroerend goed lichaam, door een Nederlandse vennootschap, kwalificeert als verkoop van aandelen, is de belastingheffing over de opbrengst van deze verkoop toegewezen aan de staat waarin het onroerend goed lichaam is gelegen. In dit geval dient Nederland dus voorkoming van dubbele belasting te verlenen en wordt de objectvrijstelling toegepast op de verkoopopbrengst. Echter, indien de verkoop kwalificeert als vervreemding van een onroerende zaak, wordt op grond van het verdrag het heffingsrecht

54 toegewezen aan de verkopende partij. In dit geval mag Nederland dus heffen over de verkoopopbrengst en dient Frankrijk voorkoming van dubbele belasting te verlenen over deze opbrengst. In 2012 bedraagt het tarief van de Franse vennootschapsbelasting 33,33 procent met een maximum van 34,43%. Gezien het Nederlandse tarief van 25%, levert dit een tarief voordeel op voor de belastingplichtige. Onder de deelnemingsvrijstelling zijn de resultaten uit de verkoop van een onroerende zaak in beginsel vrijgesteld. Hierbij is het uitgangspunt dat de deelneming die de onroerende zaak bezit kwalificeert voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Daarnaast kan de deelneming in zijn geheel verkocht worden. In dat geval is de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing op de resultaten uit de verkoop van de deelneming, indien de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op die deelneming Beschouwing Er doen zich bij de verkoop van de onroerende zaak enkele verschillen in behandeling voor. Het verschil in behandeling dat zich voordoet als gevolg van het afwijkend protocol bij het verdrag tussen Nederland en Frankrijk is echter incidenteel. Dit verschil is een onwenselijk effect dat zicht voordoet als gevolg van een afwijking met het OESO-modelverdrag, waarop de objectvrijstelling en dus de stakingsverliesregeling zijn gebaseerd. Zoals eerder opgemerkt streeft Nederland ernaar om alle verdragen ter voorkoming van dubbele belasting met andere staten af te sluiten conform het OESOmodelverdrag. Derhalve zou dit verschil in de toekomst niet meer mogen bestaan. De toekomst zal dit echter uitwijzen. Het verdrag met Frankrijk is afgesloten in 1973 en Nederland zou in 2012 gesprekken aangaan tot verdragsonderhandelingen met Frankrijk 68. Het verschil tussen de objectvrijstelling en de deelnemingsvrijstelling dat zich voordoet bij verliesgevende verkoop van een onroerende zaak is in paragraaf 3.5 al aan bod gekomen. Bij een verliesgevende verkoop, kan de belastingplichtige onder voorwaarden een stakingsverlies in aanmerking nemen. Indien de onroerende zaak wordt gehouden middels een deelneming, heeft de belastingplichtige deze mogelijkheid niet. Indien een belastingplichtige dan toch verliezen in verband met de verkoop van een buitenlandse onroerende zaak in aanmerking wil nemen, zal zij de onroerende zaak eerst dienen te verkopen en vervolgens de deelneming dienen te liquideren. Op die manier kan het verlies alsnog (deels) in aanmerking worden genomen. Dit is naar mijn mening een bezwaarlijk verschil in behandeling, des te meer omdat het claimen van een liquidatieverlies bewerkelijk is. Er dient immers aan veel voorwaarden te worden voldaan en men zal uitgebreid onderzoek moeten doen naar het verloop van het opgeofferd bedrag. Dit is vaak een kostbaar onderzoek en de belastingplichtige zal hierbij een afweging dienen te maken. Het stakingsverlies lijkt 68

55 daarin tegen makkelijker aannemelijk te maken. Wel bestaat de uitzondering in de situatie waarin volgens het buitenlandse belastingregime de verliezen van de vaste inrichting overgaan op de koper van de verkochte activiteiten, de verliezen zijn in dat geval immers nog niet definitief verloren gegaan. Zeker in de vastgoedmarkt waarin het nog wel eens voorkomt dat investeringen niet de voorspelde winstprognoses waarmaken en vervolgens met verlies verkocht worden, is dit van verschil van belang.

56 HOOFDSTUK 5 SAMENVATTING EN CONCLUSIE Met ingang van 1 januari 2012 is de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten ingevoerd. Met de invoering van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten wil de overheid tot een meer gelijke fiscale behandeling komen van de buitenlandse ondernemingen 69 en deelnemingen. In deze scriptie is onderzocht welke verschillen in fiscale behandeling zich specifiek voordoen bij direct en indirect gehouden buitenlandse onroerende zaken. Achtereenvolgens is ingegaan op de definitie en afbakening van onroerende zaken, de algemene verschillen tussen de objectvrijstelling en de deelnemingsvrijstelling en ten slotte de verschillen bij het houden van onroerende zaken volgens de levenscyclus van die onroerende zaken. Aan de hand hiervan wordt in deze conclusie antwoord gegeven op de probleemstelling. Wat zijn de verschillen in fiscale behandeling tussen direct en indirect gehouden buitenlandse onroerende zaken, en zijn deze gerechtvaardigd? Objectvrijstelling versus Deelnemingsvrijstelling algemeen Beide regelingen, zowel de deelnemingsvrijstelling als de regeling ter voorkoming van dubbele belasting voor buitenlandse ondernemingen, zien op het voorkomen van dubbele belastingheffing. Voor de internationale concurrentiepositie van Nederland als vestigingsland, zou het positief zijn de vrijstellingsmethode te blijven handhaven. Vooral voor startende buitenlandse ondernemingen is het 69 Hieronder wordt verstaan buitenlandse ondernemingen die onder de toepassing van artikel 15 e Wet Vpb vallen.