LJN: BG2098, Gerechtshof Arnhem, Datum uitspraak: Datum publicatie:

Transcriptie

1 LJN: BG2098, Gerechtshof Arnhem, Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Handelszaak Hoger beroep Daarvoor is naar het oordeel van het hof, anders dan Nijmidon veronderstelt, niet bepalend of [werknemer B.V. 1] al dan niet tot vertegenwoordiging van Nijmidon bevoegd was. Ook buiten de situatie van vertegenwoordiging kan immers sprake zijn van toerekening van kennis van [werknemer B.V. 1]/[B.V. 1] aan Nijmidon, indien de verkeersopvattingen dit meebrengen. Het gerechtvaardigd perspectief van de wederpartij speelt daarbij een doorslaggevende rol. In dit verband acht het hof van belang dat [werknemer B.V. 1] als werknemer van [B.V. 1], samen met [persoon A] als haar directeur, de betreffende afspraken maakte, terwijl [B.V. 1] één van de bestuurders is van één van de oprichters van Nijmidon, (mede) belast met de directie van Nijmidon. Voorts is het dan juist [werknemer B.V. 1], die vervolgens als project-/bedrijfsleider van Nijmidon, daar gedetacheerd door [B.V. 1], (mede) de contacten met Hoogenboom onderhoudt. Onder die omstandigheden heeft de kennis van [werknemer B.V. 1]/[B.V. 1] van de afspraken van 28 april 2003, op schrift gesteld op 6 mei 2003, voor Hoogenboom te gelden als kennis van Nijmidon. Zij mocht erop vertrouwen dat Nijmidon zo was ingericht dat een zodanige informatie-uitwisseling plaatsvond, dat ook Duynie B.V. terzake op de hoogte was. Het feitelijk eventueel ontbreken van de betreffende kennis bij [persoon B] als directeur van Duynie B.V., (mede)directeur van Nijmidon, hoeft dan ook niet bepalend te zijn voor hetgeen Hoogenboom uit de verklaringen en gedragingen van Nijmidon redelijkerwijs mocht afleiden. Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer arrest van de tweede civiele kamer van 14 oktober 2008 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar het recht van België Hoogenboom BVBA, gevestigd te Schoten, België, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. F.J. Boom, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nijmidon B.V., gevestigd te Nijmegen, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. P.M. Wilmink. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 januari 2006, 27 september 2006 en 20 juni 2007 die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: Hoogenboom) als eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: Nijmidon) als gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie heeft gewezen; van de

2 vonnissen van 27 september 2006 en 20 juni 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Hoogenboom heeft bij exploot van 23 juli 2007 Nijmidon aangezegd van de vonnissen van 27 september 2006 en 20 juni 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Nijmidon voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft Hoogenboom vier grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: in conventie: 1. zal verklaren voor recht dat Nijmidon jegens Hoogenboom wegens niet-nakoming van de overeenkomst d.d. 28 april 2003 aansprakelijk is voor alle kosten en schade voortvloeiende uit deze niet-nakoming en Nijmidon zal veroordelen tot het vergoeden van de kosten en schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 2. zal verklaren voor recht dat Nijmidon jegens Hoogenboom aansprakelijk is voor alle kosten en schade die voortvloeien uit de door Nijmidon aan Hoogenboom geleverde partijen aardappelzetmeel die niet voldoen aan de bij de overeenkomst van 28 april 2003 gestelde kwaliteitseisen en Nijmidon zal veroordelen tot het vergoeden van kosten en schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; in reconventie: Nijmidon niet-ontvankelijk zal verklaren in haar reconventionele vorderingen, althans haar deze als zijnde ongegrond en/of onbewezen zal ontzeggen; in conventie en in reconventie: Nijmidon zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft Nijmidon de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. 2.4 Bij dezelfde memorie heeft Nijmidon (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 27 september 2006 en heeft zij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. 2.5 Zij heeft in het principaal hoger beroep en in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep geconcludeerd 1. dat het hof Hoogenboom, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar het door haar gevorderde zal ontzeggen, met veroordeling van Hoogenboom in de kosten van [naar het hof begrijpt] het hoger beroep; 2. dat het hof, indien het hof in conventie niet tot niet-ontvankelijkheid dan wel ontzegging dan wel niet-toewijzing concludeert, de vordering van Nijmidon in (voorwaardelijke) reconventie, zoals onder 1 en 3 in het petitum in eerste aanleg geformuleerd, alsnog zal toewijzen. 2.6 Bij akte overlegging producties in principaal appèl tevens memorie van antwoord in incidenteel appèl heeft Hoogenboom akte verzocht van het overleggen van een aantal producties; voorts heeft zij verweer gevoerd in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep en geconcludeerd dat het hof Nijmidon in haar vorderingen nietontvankelijk zal verklaren, althans deze als ongegrond en/of onbewezen aan haar zal ontzeggen, met veroordeling van Nijmidon, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 2.7 Daarna heeft Nijmidon akte uitlating producties verzocht. 2.8 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 2.9 Tenslotte heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten 3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties staan tussen partijen in hoger beroep de volgende feiten vast. 3.2 In het voorjaar van 2003 is Hoogenboom benaderd door [persoon A], directeur van [B.V. 1] (hierna ook te noemen: [B.V. 1]), met de vraag of zij bereid zou zijn aardappelzetmeel af te nemen van een nieuw te bouwen aardappelzetmeelfabriek, onder te brengen in een nieuw op te richten onderneming. 3.3 Op 28 april 2003 vindt hierover overleg plaats tussen Hoogenboom, [persoon A] voornoemd en [werknemer B.V. 1], werknemer van [B.V. 1]. Op 6 mei 2003 bevestigt [werknemer B.V. 1] namens [B.V. 1] enkele in dat overleg besproken feiten. Het gaat daarbij in het bijzonder om verkoopprijzen voor de levering van aardappelzetmeel volgens (bijgevoegde) specificaties, die Hoogenboom bereid zou zijn te betalen, op basis van een

3 jaarlijkse afname tussen en ton. Daarbij wordt een voorbehoud gemaakt voor positieve en negatieve prijsschommelingen. Uitgangspunt vormt productie vanaf september 2003 met een capaciteit van circa 500 ton per maand. 3.4 Op 27 mei 2003 laat Hoogenboom [B.V. 1] per fax weten op jaarbasis een hoeveelheid aardappelzetmeel te kunnen afnemen tussen en ton, ervan uitgaande dat de productie ervan aanvangt medio september Hoogenboom vermeldt identieke prijzen als [werknemer B.V. 1]. Ten aanzien van de kwaliteit vermeldt zij: geschikt voor menselijke consumptie en volgens u[w] bijgevoegde analyse. 3.5 Nijmidon wordt opgericht op 3 februari 2004 door Janyvar B.V. te Havelte en B.V. Duynie te Alphen aan den Rijn. Eén van de bestuurders van Janyvar B.V. is [B.V. 1]; één van de bestuurders van Duynie B.V. is [persoon B]. 3.6 In 2004 laat Nijmidon een fabriek bouwen die in september 2004 gereed is en vanaf dat moment aardappelzetmeel produceert. Project-/bedrijfsleider bij Nijmidon is [werknemer B.V. 1] voornoemd, daar gedetacheerd door [B.V. 1]. 3.7 Vanaf 1 september 2004 tot en met circa medio mei 2005 levert Nijmidon (nagenoeg) iedere maand partijen aardappelzetmeel aan Hoogenboom. Hoogenboom plaatst haar bestellingen bij [werknemer B.V. 1], met wie zij ook spreekt over de kwaliteit van het te leveren zetmeel. Met [persoon B] voornoemd maakt zij de prijsafspraken. 3.8 Op 6 december 2004 bericht Hoogenboom aan Nijmidon dat zij klachten heeft ontvangen van derden aan wie zij partijen aardappelzetmeel heeft doorgeleverd. Partijen treffen terzake een regeling als geformuleerd in de brief van Nijmidon aan Hoogenboom d.d. 11 januari Op 14 juni 2005 bevestigt Hoogenboom aan Nijmidon een telefoongesprek van diezelfde dag betreffende prijsafspraken voor de periode van 14 juni 2005 tot 15 december 2005; als kwaliteit wordt vermeld: geschikt voor consumptie zonder enige vervuiling en/of geur. Hoogenboom verzoekt om getekende retournering. Nijmidon draagt daarvoor zorg, onder vermelding dat de betreffende prijzen alleen akkoord zijn en er bovendien alleen geleverd zal worden als alle openstaande betalingen zijn voldaan. Hoogenboom voldoet aan deze voorwaarde Bij fax van 22 juni 2005 echter deelt Nijmidon Hoogenboom mede dat zij door een onvoorziene wijziging in haar productieproces niet meer in staat zal zijn aan de kwaliteitseisen van Hoogenboom te voldoen; om problemen te voorkomen zal zij dan ook niet meer aan Hoogenboom uitleveren Bij brief van 27 juni 2005 stelt Hoogenboom Nijmidon aansprakelijk voor uit de niet-nakoming van de (haars inziens op 14 juni 2005 gesloten) overeenkomst voor haar voortvloeiende schade. Nijmidon wijst deze aansprakelijkheid bij brief van 5 juli 2005 van de hand Bij brief van 18 juli 2005 plaatst Hoogenboom de overeenkomst van 14 juni 2005 in het kader van de op 28 april 2003 gemaakte afspraken; voorts stelt zij Nijmidon (opnieuw) aansprakelijk voor de levering van ondeugdelijke partijen aardappelzetmeel. Het gaat hier zo staat tussen partijen vast om een door Hoogenboom gestelde schadepost betreffende partijen aardappelzetmeel geleverd ná 1 januari De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Tussen partijen is in het principaal hoger beroep in het bijzonder in geschil of tussen hen op basis van hetgeen tussen Hoogenboom en [B.V. 1] is besproken op 28 april 2003, bevestigd in wederzijdse brieven van 6 en 27 mei 2003, een (duur)overeenkomst tot stand is gekomen, die Nijmidon aansprakelijk maakt voor de gevolgen van de beëindiging ervan volgens haar in rechtsoverweging 3.10 bedoelde fax aan Hoogenboom van 22 juni Voorts gaat het om de vraag of van verzuim van Nijmidon uit hoofde van ondeugdelijke leveranties van partijen aardappelzetmeel in 2005 sprake is, met haar aansprakelijkheid voor de daaruit voor Hoogenboom voortvloeiende schade. In het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep is aan de orde de vraag of Hoogenboom op haar beurt jegens Nijmidon aansprakelijk is uit hoofde van niet-nakoming van de overeenkomst van 28 april 2003, als deze tussen partijen zou blijken te bestaan. In dat geval zou Hoogenboom dan namelijk volgens Nijmidon niet aan haar daaruit tegenover haar bestaande afnameverplichtingen hebben voldaan. 4.2 Partijen zijn in verschillende staten gevestigd, zodat de vraag rijst welk recht van toepassing is op het aan het hof voorgelegde geschil. Nu partijen en de rechtbank zich daarover niet hebben uitgelaten, zal het hof deze vraag, binnen het door de grieven ontsloten gebied, ambtshalve beoordelen (vgl. Hoge Raad 23 februari 2001, NJ 2001, 431). Aangezien de door Hoogenboom gestelde overeenkomst tussen partijen de koop van roerende lichamelijke zaken betreft die niet als consumentenkoop is aan te merken, en partijen zijn gevestigd in verschillende staten (namelijk Nederland en België) die beide tot het Weens Koopverdrag zijn toegetreden (in Nederland is het verdrag in werking sinds 1 januari 1992, in België sinds 1 november 1997), wordt de desbetreffende verhouding tussen partijen, behoudens andere rechtskeuze, beheerst door het Weens Koopverdrag. Ingeval zich bij de beoordeling van dit hoger

4 beroep vragen mochten voordoen die niet uitdrukkelijk door de verdragsregels worden beslist en niet kunnen worden beantwoord aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust, zal volgens (art. 4, lid 2 van) het EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), voor Nederland in werking sinds 1 september 1991, naar voorlopig oordeel van het hof, eveneens behoudens andere rechtskeuze, het Nederlandse recht van toepassing zijn, aangezien Nijmidon, die als verkoper de zogenoemde kenmerkende prestatie diende te verrichten, in Nederland is gevestigd. Om een verrassingsbeslissing te voorkomen zomede omtrent een eventueel andere rechtskeuze te vernemen, zal het hof partijen, alvorens definitief over het toepasselijke recht te beslissen, in de gelegenheid stellen zich bij door het hof te gelasten comparitie van partijen over vorenstaande uit te laten. In het principaal hoger beroep: 4.3 Volgens grief 1 voelt Hoogenboom zich bezwaard door het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 van het vonnis d.d. 20 juni 2007, dat zij niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat zij in september en oktober 2004 uitdrukkelijk met Nijmidon heeft besproken dat er geleverd zou worden volgens de overeenkomst op schrift gesteld op 6 mei Zij voert in haar toelichting op deze grief (sub 54 tot en met 56) tevens aan dat Nijmidon, die bij brief van 11 januari 2005 in ieder geval het bestaan van een mondelinge overeenkomst heeft bevestigd en haar dienovereenkomstig handelen heeft erkend, ook zonder schriftelijke bevestiging aan de overeenkomst gebonden is nu ook mondelinge overeenkomsten rechtsgeldig zijn. Het hof begrijpt dit verdere betoog van Hoogenboom zo, dat haars inziens tussen partijen hoe dan ook een overeenkomst is tot stand gekomen, als op 28 april 2003 besproken, of deze nu schriftelijk werd bevestigd of slechts mondeling werd aangegaan, omdat Nijmidon bij brief van 11 januari 2005 in ieder geval het bestaan van een mondelinge overeenkomst heeft bevestigd en haar dienovereenkomstig handelen heeft erkend. 4.4 Het hof oordeelt als volgt. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam dat wil zeggen als wederpartij van die ander of zoals in dit geval door Hoogenboom wordt aangevoerd - namens een toekomstige entiteit / rechtspersoon is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Zoals uit de vaststaande feiten blijkt, beoogden [B.V. 1] en Hoogenboom over en [persoon A]niet [B.V. 1] te binden maar de nieuw op te richten onderneming, waarin de nieuw te bouwen aardappelzetmeelfabriek zou worden ondergebracht. 4.5 Daarvan uitgaande en er rekening mee houdende dat een besloten vennootschap is opgericht om de fabriek in te exploiteren - volgt uit artikel 2:203 BW dat voor Nijmidon uit de betreffende voor haar oprichting verrichte rechtshandeling slechts dan rechten en verplichtingen zijn ontstaan, indien zij deze na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend (bijvoorbeeld door uitvoering te geven aan de betreffende rechtshandeling) heeft bekrachtigd. Vaststaat dat partijen vanaf het moment van gereedkomen van de aardappelzetmeelfabriek van Nijmidon in september 2004 tot en met circa medio mei 2005 (nagenoeg) voortdurend zaken met elkaar hebben gedaan. Hoogenboom plaatst deze in het kader van de op 6 mei 2003 op schrift gestelde afspraken als (raam)overeenkomst. Nijmidon voert aan dat het hier is gegaan om elkaar opvolgende mondelinge overeenkomsten, die los staan van de op 28 april 2003 gemaakte afspraken. 4.6 Ook voor de uitleg van de contractuele verhouding tussen partijen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs mochten verwachten. Indien uit de verklaringen en/of gedragingen van partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs viel af te leiden, dat de afspraken van 28 april 2003, op schrift gesteld op 6 mei 2003, de basis vormden voor de zaken die zij na het gereedkomen van de aardappelzetmeelfabriek met elkaar hebben gedaan, dan is daarmee de (stilzwijgende) bekrachtiging door Nijmidon van de betreffende rechtshandeling gegeven. 4.7 Daarvoor is naar het oordeel van het hof, anders dan Nijmidon veronderstelt, niet bepalend of [werknemer B.V. 1] al dan niet tot vertegenwoordiging van Nijmidon bevoegd was. Ook buiten de situatie van vertegenwoordiging kan immers sprake zijn van toerekening van kennis van [werknemer B.V. 1]/[B.V. 1] aan Nijmidon, indien de verkeersopvattingen dit meebrengen. Het gerechtvaardigd perspectief van de wederpartij speelt daarbij een doorslaggevende rol. In dit verband acht het hof van belang dat [werknemer B.V. 1] als werknemer van [B.V. 1], samen met [persoon A] als haar directeur, de betreffende afspraken maakte, terwijl [B.V. 1] één van de bestuurders is van één van de oprichters van Nijmidon, (mede) belast met de directie van Nijmidon. Voorts is het dan juist [werknemer B.V. 1], die vervolgens als project-/bedrijfsleider van Nijmidon, daar gedetacheerd door [B.V. 1], (mede) de contacten met Hoogenboom onderhoudt. Onder die omstandigheden heeft de kennis van [werknemer B.V. 1]/[B.V. 1] van de afspraken van 28 april 2003, op schrift gesteld op 6 mei 2003, voor Hoogenboom te gelden als kennis van Nijmidon. Zij mocht erop vertrouwen dat Nijmidon zo was ingericht dat een zodanige informatieuitwisseling plaatsvond, dat ook Duynie B.V. terzake op de hoogte was. Het feitelijk eventueel ontbreken van de betreffende kennis bij [persoon B] als directeur van Duynie B.V., (mede)directeur van Nijmidon, hoeft dan ook niet bepalend te zijn voor hetgeen Hoogenboom uit de verklaringen en gedragingen van Nijmidon redelijkerwijs mocht

5 afleiden. 4.8 Om tot bekrachtiging door Nijmidon van een partijen bindende (raam-)overeenkomst te kunnen concluderen, heeft de rechtbank Hoogenboom toegelaten tot het bewijs van haar verklaring ter comparitie in eerste aanleg dat zij in september en oktober 2004 uitdrukkelijk met Nijmidon heeft besproken dat er geleverd zou worden volgens het contract dat op 6 mei 2003 op schrift gesteld was. De rechtbank heeft haar desbetreffende bewijsopdracht, zoals ook haar daaraan ten grondslag liggende rechtsoverweging 7.3, kennelijk (mede) naar aanleiding van bedoelde verklaring van Hoogenboom zelf toegespitst op de situatie tussen partijen direct na het bedrijfsklaar zijn van de fabriek. Ook verklaringen en/of gedragingen van Nijmidon evenwel in (eerder of) later stadium kunnen tot bedoelde bekrachtiging hebben geleid, zoals Hoogenboom in haar toelichting op grief 1 (vgl. rechtsoverweging 4.3) heeft aangevoerd. Hoogenboom heeft bij memorie van grieven sub 86 ook een breder bewijsaanbod gedaan. Overeenkomstig haar desbetreffende bewijsaanbod zal het hof Hoogenboom in de gelegenheid stellen tot bewijslevering als hierna in rechtsoverweging 4.9 te omschrijven. 4.9 Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking. Ook naar het oordeel van het hof heeft Hoogenboom het haar door de rechtbank opgedragen bewijs thans niet geleverd. In haar (partij)verklaring geeft zij weliswaar aan [werknemer B.V. 1] te hebben meegedeeld dat de kwaliteit conform het contract moest zijn, terwijl beiden wisten dat daarmee het contract van 6 mei 2003 werd bedoeld; van enige bevestiging daarvan van de zijde van [werknemer B.V. 1] en/of [B.V. 1] echter is tot nu toe niet gebleken. Wèl spreekt Nijmidon in haar brief aan Hoogenboom van 11 januari 2005, in reactie op de fax van Hoogenboom aan haar van 27 december 2004, over die overeenkomst, hetgeen lijkt te wijzen op één overeenkomst en niet op meerdere afzonderlijke overeenkomsten. Voorts blijkt uit de fax van Nijmidon aan Hoogenboom van 22 juni 2005 van bepaalde kwaliteitseisen, waaraan de leveranties voor Hoogenboom moesten voldoen. Het hof ziet in vorenstaande aanleiding Hoogenboom, overeenkomstig haar bewijsaanbod in hoger beroep, toe te laten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Nijmidon de afspraken van 28 april 2003, op schrift gesteld op 6 mei 2003, uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd. In afwachting daarvan houdt het hof iedere verdere beslissing met betrekking tot grief 1 aan Het hof merkt op dat het voor zijn oordeel met betrekking tot grief 1 tot zover geen verschil maakt of uiteindelijk Nederlands intern recht of het Weens Koopverdag van toepassing is, nu artikel 8 van het Weens Koopverdrag een regeling geeft voor de interpretatie van verklaringen en gedragingen van ieder der partijen onderscheidenlijk voor de uitleg van de contractuele bepalingen zelf die overeenstemt met het bepaalde in artikel 3:35 BW en de zogenoemde Haviltex formule Met haar tweede grief beklaagt Hoogenboom zich er over dat de rechtbank zich in het vonnis van 20 juni 2007 in het geheel niet heeft uitgelaten over haar tweede vordering betreffende de aansprakelijkheid van Nijmidon voor de in 2005 geleverde partijen aardappelzetmeel, die niet voldeden aan de op 28 april 2003 overeengekomen kwaliteitseisen. Nu Hoogenboom de bedoelde ondeugdelijkheid van de nakoming relateert aan de op 28 april 2003 overeengekomen kwaliteitseisen, houdt het hof de beoordeling van (ook) deze grief aan tot het moment dat over de bewijslevering door Hoogenboom als in rechtsoverweging 4.9 omschreven, zal zijn beslist. Het hof beveelt Hoogenboom uit proceseconomische overwegingen wel reeds concrete en op de verschillende leveranties toegespitste informatie over te leggen over het verzuim van Nijmidon ter zake de betreffende leveringen, waarvan deze vordering van Hoogenboom uitgaat. Het intreden daarvan is door Nijmidon bij conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie onder 29 immers betwist. Ligt daaraan al dan niet een ingebrekestelling ten grondslag en zo niet, waarom meent Hoogenboom dan dat ook zonder ingebrekestelling van verzuim van Nijmidon sprake is geweest? Hoogenboom dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de zitting van de door het hof te gelasten comparitie van partijen een afschrift van de ter zake te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen De grieven 3 en 4 betreffen de proceskosten in reconventie onderscheidenlijk in conventie. Het hof zal ook de beoordeling van deze grieven aanhouden Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.11 en/of voor het beproeven van een minnelijke schikking. Een partij die bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen. In het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep: 4.14 Nu de grief van Nijmidon in het incidenteel hoger beroep voorwaardelijk is ingesteld, namelijk voor geval Hoogenboom in haar bewijslevering zou slagen, houdt het hof ook de beoordeling van deze grief aan. 5. De beslissing

6 Het hof, recht doende in hoger beroep: In het principaal hoger beroep: laat Hoogenboom toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Nijmidon de afspraken van 28 april 2003, op schrift gesteld op 6 mei 2003, uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd; bepaalt dat, indien Hoogenboom dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.F. Wiggers-Rust, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt voorts dat partijen (beiden vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.F. Wiggers-Rust, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.11 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bepaalt dat Hoogenboom het aantal voor te brengen getuigen en hun verhinderdagen in de maanden november en december 2008 en januari en februari 2009, zomede dat Hoogenboom en Nijmidon de verhinderdagen van partijen en van hun advocaten in diezelfde maanden zullen opgeven op de roldatum van 11 november 2008, waarna dag en uur van het verhoor en/of van de comparitie van partijen (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend. Indien Hoogenboom eerder bedoeld bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, zal allereerst een datum worden bepaald waarop het getuigenverhoor zal worden gehouden en zal de comparitie (vervolgens) in aansluiting op de contra-enquête worden bepaald; bepaalt dat Hoogenboom overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor/de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen. In het principaal hoger beroep en het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep: houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.F. Wiggers-Rust en J.K.B. van Daalen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2008.