Het arrest VTB-VAB NV tegen Total Belgium NV & Galatea BVBA tegen Sanoma Magazines Belgium NV

Transcriptie

1 Consumenten Het arrest VTB-VAB NV tegen Total Belgium NV & Galatea BVBA tegen Sanoma Magazines Belgium NV Het Belgische verbod op koppelverkoop definitief van de baan Mr. drs. S. Parlak* In het arrest VTB-VAB tegen Total en BVBA tegen Sanoma heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken aldus dient te worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen een nationale regeling zoals die aan de orde is in de hoofdgedingen die, behoudens bepaalde uitzonderingen, elk gezamenlijk aanbod van een verkoper aan een consument verbiedt, ongeacht de specifieke omstandigheden van het concrete geval. Hof van Justitie 23 april 2009, zaak C-261/07, VTB-VAB tegen Total Belgium en C- 299/07 Galatea BVBA tegen Sanoma Magazines Belgium NV. Achtergrond van het geschil De Rechtbank van koophandel te Antwerpen (hierna: de rechtbank) heeft in de gevoegde zaken, bij beschikking van 29 augustus 2007, VTB-VAB NV tegentotal Belgium NV 1 en Galatea BVBAtegenSanoma Magazines Belgium NV, 2 twee prejudiciële vragen gesteld met betrekking tot de verenigbaarheid van het verbod op gezamenlijke aanbiedingen van artikel 54 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument 3 (hierna: WHPC) met het EG-recht en de Richtlijn 2005/29/EG inzake oneerlijke handelspraktijken (hierna: de richtlijn). 4 De aanleiding voor de eerste zaak betreft de handelspraktijk van Total Belgium waarbij Total aan consumenten die houder zijn van een Total Club-kaart, drie weken gratis hulp biedt bij pech. De dienst is gekoppeld aan de voorwaarde dat Total Club-kaarthouders voor minstens 25 liter voor een auto en 10 liter voor een bromfiets moeten tanken. Op 5 februari 2007 heeft VTB, een onderneming die ook zelf hulp verleent bij pech, bij de rechtbank een vordering ingediend tegen Total ter staking van deze handelspraktijk. VTB voert aan dat de handelspraktijk van Total in strijd is met artikel 54 WHPC waarin o.a. het gezamenlijk aanbod verboden is. De rechtbank heeft daarop de zaak geschorst en een prejudiciële vraag voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie (hierna: het Hof). De rechtbank stelt de vraag of de richtlijn zich verzet tegen een nationale bepaling, in casu artikel 54 WHPC, die behoudens in de gevallen limitatief opgesomd, elk vorm van gezamenlijk aanbod verbiedt. Een soortgelijke vraag over de verenigbaarheid van artikel 54 WHPC met de richtlijn rees ook in de zaak Galatea tegen Sanoma. De feiten van deze zaak zijn als volgt: Sanoma is een dochteronderneming van de Finse Sanomagroep die tijdschriften uitgeeft waaronder het weekblad Flair. Bij de uitgave van Flair van 13 maart 2007 heeft Sanoma bonnen verstrekt waarmee consumenten bij de verschillende lingeriezaken in het Vlaamse Gewest korting kregen van 15 tot 25 procent. Deze praktijk van Sanoma wordt gekwalificeerd als koppelverkoop en is onder 253 * Mr. drs. S. Parlak (Suleyman) is doctoraatsbursaal (fulltime promovendus) aan de Katholieke Universiteit Leuven. 1. HvJ EG 20 juni 2009, zaak C-261/07, VTB-VAB NV/Total Belgium NV. 2. HvJ EG 20 juni 2009, zaak C-299/07, Galatea BVBA/Sanoma Magazines Belgium NV. 3. Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, B.S. 29 augustus Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/ EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad, Pb. EU 11 juni 2005, L 149/22-39, hierna Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

2 254 artikel 54 WHPC verboden. Op 22 maart 2007 heeft Galatea om die reden staking van deze handelspraktijk gevorderd voor de rechtbank. De rechtbank heeft vervolgens ook in deze zaak een prejudiciële vraag voorgelegd aan het Hof waarin wordt gevraagd of artikel 49 EG-Verdrag inzake vrij verkeer van diensten alsmede de richtlijn zich verzet tegen een nationale bepaling die elk gezamenlijk aanbod van een ondernemer aan consumenten verbiedt. Uitspraak Artikel 5 van de richtlijn verbiedt oneerlijke handelsprakijken. In beide zaken rijst in de eerste instantie de vraag of gezamenlijk aanbod onder het begrip handelspraktijk valt in de zin van artikel 2 van de richtlijn. 5 Van een gezamenlijk aanbod is sprake wanneer de al dan niet kosteloze verkrijging van producten, diensten, alle andere voordelen of titels waarmee men die kan verwerven, gebonden is aan de verkrijging van andere zelfs gelijke producten of diensten, aldus artikel 54 WHPC. Op dit verbod bestaan een aantal uitzonderingen in de artikelen 55 tot en met 57 WHPC. 6 Het Hof voert aan dat gezamenlijke aanbiedingen commerciële handelingen zijn die deel uitmaken van het marketingbeleid van een ondernemer en rechtstreeks verband houden met de verkoopbevordering. 7 Om die reden valt gezamenlijk aanbod onder de definitie van handelspraktijk zoals gegeven in artikel 2. Vervolgens gaat het Hof in op de vraag over het toepassingsgebied van de richtlijn. De richtlijn voorziet in volledige harmonisatie op communautair niveau. Dit houdt in dat lidstaten geen strengere maatregelen mogen vaststellen dan die welke in de richtlijn zijn neergelegd, ook niet om een hoger niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. Het volledige harmonisatiekarakter van de richtlijn houdt immers in dat alleen handelspraktijken die in de richtlijn als oneerlijk zijn gekwalificeerd, oneerlijk zijn. Alle andere handelspraktijken zijn dus eerlijk. Met andere woorden, lidstaten mogen geen andere handelspraktijken dan deze die in de richtlijn zijn vermeld, als oneerlijk beschouwen en verbieden. Een handelspraktijk wordt geacht oneerlijk te zijn, indien zij in strijd is met de eisen van de professionele toewijding en het economisch gedrag van de gemiddelde consument met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. Van deze algemene bepaling gaat de richtlijn verder in artikel 5 lid 4 twee nauwkeurige categorieën oneerlijke handelspraktijken uiteenzetten, te weten misleidende (artikelen 6 en 7) en agressieve praktijken (artikelen 8 en 9). Volgens deze bepalingen zijn praktijken verboden, wanneer zij, hun kenmerken en feitelijke context in aanmerking genomen, de gemiddelde consument ertoe brengen of kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen die hij anders niet had genomen. De richtlijn bevat eveneens in Bijlage I een uitputtende lijst van 31 handelspraktijken die volgens artikel 5 lid 5 van de richtlijn onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Dit houdt dus in dat enkel de handelspraktijken die daarin zijn vermeld als oneerlijk worden gekwalificeerd zonder individuele toetsing aan de artikelen 5 t/m 9. Na deze analyse komt het Hof tot de conclusie dat gezamenlijk aanbod niet voorkomt in de uitputtende lijst van Bijlage I (dezwarte lijst). Aangezien artikel 54 WHPC een principieel verbod (per se) op gezamenlijke aanbiedingen stelt, is deze in strijd met de richtlijn. 8 Commentaar Toepassingsgebied: Eng of ruim? De richtlijn heeft veel stof doen opwaaien omtrent haar reikwijdte, althans in België. De onenigheid omtrent de toepassingsreikwijdte van de richtlijn en de slepende discussie of de richtlijn nu enkel van toepassing is op oneerlijke handelspraktijken of op alle handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, heeft geleid tot grote onduidelijkheid. 9 De stelling dat de richtlijn enkel van toepassing is op oneerlijke handelspraktijken gaat ervan uit dat de richtlijn een eng toepassingsgebied heeft. 10 De voorgaande stelling impliceert dat de richtlijn de handelspraktijken beoogt te reglementeren die zij als oneerlijk kwalificeert. Dit houdt in dat handelspraktijken die niet oneerlijk zijn in de zin van de richtlijn, buiten het toepassingsgebied blijven en door de nationale wetgever verder gereglementeerd en zelfs verboden kunnen worden. Een ruime interpretatie daarentegen stelt dat de richtlijn alle handelspraktijken tussen ondernemingen en consumenten zonder meer regelt. In principe strookt een enge interpretatie niet met het harmonisatiekarakter van de richtlijn. De richtlijn voorziet namelijk in volledige harmonisatie. Het volledige harmonisatiekarakter van de richtlijn houdt immers in dat lidstaten geen strengere maatregelen mogen hanteren dan 5. Artikel 2 onder d van de Richtlijn definieert handelspraktijk als: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt, met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. 6. Zie voor een gedetailleerde bespreking van de uitzonderingen: T. Heremans en I. Vernimme: Het gezamenlijk aanbod sinds de wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991, Het ondernemingsrecht 1994, p ; Antwerpen 10 mei 1979, R.W , 654; Luik 16 november 1993, Jaarboek Handelspraktijken 1993, 236. Zie ook: J. Stuyck, Handelspraktijken, Mechelen: Story Scientia 2004, p Zie r.o. 50 van het arrest VTB-VAB NV/Total Belgium NV en Galatea BVBA/Sanoma Magazines Belgium NV. 8. Het Hof voegt nog toe dat deze uitlegging niet op losse schroeven komt te staan doordat de wet van 1991 in de artikelen 55 tot en met 57 in een aantal uitzonderingen op dit verbod op gezamenlijke aanbiedingen voorziet. 9. Naar verluidt zal de Commissie om die reden richtsnoeren uitvaardigen over de uitlegging van de UCP-richtlijn. Zie voor een uitgebreide bespreking van de gevolgen van de richtlijn voor de WHPC: J. Stuyck, De nieuwe Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet handelspraktijken, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht (T.B.H.) G. Straetmans, Een kritische doorlichting van het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de Belgische omzettingswetgeving, in: G. Straetmans, J. Stuyck en E. Terryn (red.), De Wet handelspraktijken anno 2008 (Handelspraktijken na omzetting Richtlijn 2005/29), Kluwer 2008, p. 14.

3 in de richtlijn voorzien, zelfs als dit bedoeld is ter bescherming van de consument. De voorgaande zienswijze blijkt duidelijk uit artikel 1 van de richtlijn die stelt dat de richtlijn als doel heeft bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. Dit beoogt de richtlijn te doen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren. De richtlijn creëert hiermee grote rechtszekerheid voor zowel de ondernemingen als de consumenten. Bovendien worden de verschillen in de wetgeving, die een grote belemmering vormden van het handelsverkeer binnen de Europese Unie, opgeheven. Het zou om deze redenen onrealistisch zijn te beargumenteren dat de lidstaten, buiten de richtlijn om, nog andere handelspraktijken verder mogen reglementeren of verbieden. Het Hof van Justitie heeft in dit verband al meerdere malen gewezen op de concurrentieverstorende effecten van de verschillen in de wetgeving van de lidstaten op het vlak van reclame en verkoopbevordering. Het Hof heeft met name de Nederlandse en Belgische reglementering van de verkoop met premie (gezamenlijk aanbod), 11 de Luxemburgse reglementering van aanduidingen van prijsverminderingen, 12 de Duitse wetgeving over de aanduiding van prijsverminderingen 13 en de Oostenrijkse reglementering inzake prijsvragen gekwalifi- 11. HvJ EG 15 december 1982, zaak C-286/81, Oosthoek, Jur. 1982, 4575: In deze zaak heeft het Hof echter geaccepteerd dat het gebruik van verkoopbevorderende technieken gerechtvaardigd kan worden indien de consument door het aanbieden van een hoofdproduct met premie misleid wordt omtrent de werkelijke prijs van het hoofdproduct. Het Hof legt het toepassingsgebied van art. 28 (ex-30) evenwel veel beperkter uit sedert het arrest-keck & Mithouard61. Dit arrest beperkt het namelijk tot voorschriften waaraan goederen moeten voldoen, zoals voorschriften m.b.t. hun benaming, vorm, afmetingen, gewicht, samenstelling, aanbiedingsvorm, etikettering of verpakking. Het Hof weigert sindsdien de toetsing (verder) toe te passen op regels inzake verkoopwerkwijzen/verkoopmodaliteiten, zoals in casu verkoop met verlies, evenwel met een belangrijk voorbehoud, namelijk voor die gevallen waarin de bepalingen niet rechtens én feitelijk dezelfde invloed zouden hebben op de verhandeling van binnenlandse en die van uit andere lidstaten ingevoerde producten. HvJ EG 12 mei 2005, zaak C-287/03, Commissie tegen België: In deze zaak, Commissie tegen België, heeft het Hof een directe vordering van de Commissie tegen België die gericht was tegen art. 57 lid 4 WHPC afgewezen. Deze bepaling bevat een uitzondering op het verbod van het gezamenlijke aanbod voor titels, bestaande uit documenten die, na de aanschaf van een bepaald aantal producten of diensten, recht geven op een gratis aanbod of een prijsvermindering bij de aanschaf van een gelijkaardig product of dienst, voor zover dat voordeel door dezelfde verkoper verstrekt wordt en niet meer bedraagt dan een derde van de prijs van de vroeger aangeschafte producten of diensten. De Commissie stelde dat de in de wet geformuleerde voorwaarden gelijkaardig product of dienst en dezelfde verkoper het vrij verrichten van diensten beperken (art. 49 WHPC). De toepassing van deze voorwaarden is immers nadelig en discriminerend voor met name buitenlandse ondernemingen die op de Belgische markt actief willen worden. Het Hof wees de vordering af. De Commissie had niet, zoals het Hof dat voor een vordering wegens verdragsinbreuk eist, een voldoende omstandig en gedocumenteerd bewijs geleverd van een nationale bestuurlijke en/of rechterlijke praktijk die het bedoelde belemmerende effect zou hebben. Ten gronde heeft het Hof zich niet over het Belgische verbod van het gezamenlijke aanbod uitgesproken. 12. HvJ EG 7 maart 1990, zaak C-326/88, GB/Inno/BM, Jur. 1990, HvJ EG 18 mei 1993, zaak C-126/91, Yves Rocher, Jur.1993, 2361; HvJ EG 6 juli 1995, zaak C-470/93, Mars, Jur.1995, ceerd als concurrentieverstorend. 14 In deze zaken heeft het Hof bovendien aangeduid dat deze belemmeringen niet gerechtvaardigd kunnen worden om redenen die verband houden met de bescherming van de consument. Het feit dat de richtlijn een breed toepassingsgebied heeft en alle handelspraktijken regelt blijkt verder uit artikel 2. Dit artikel geeft een bijzonder ruime definitie van handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten. De richtlijn heeft namelijk betrekking op: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. 15 Artikel 3.1 specificeert verder het toepassinggebied van de richtlijn. Zo blijkt uit dit artikel dat de richtlijn van toepassing is op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (afgekort in het Engels als B2C, Business to Consumer) vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product. Samengevat blijkt uit de artikelen en de ruime interpretatie dat het geharmoniseerde toepassingsgebied van de richtlijn bijzonder ruim is en dus ziet op handelspraktijken die rechtstreeks verband houden met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. Met andere woorden, indien de praktijken de keuzevrijheid van de consument kunnen verstoren, vallen ze binnen het toepassingsgebied van de richtlijn. De volledige harmonisatie die de richtlijn beoogt te creëren en het brede toepassingsgebied blijkt verder uit de opbouw van de verbodsbepalingen. De richtlijn bevat verbodsbepalingen die beginnen van bijzonder, verbod van misleidende handelspraktijken en verbod van agressieve handelspraktijken, naar algemeen, aldus artikel 5.1. Het uitgangspunt is dat men eerst de per se verboden (Bijlage I) consulteert alvorens de handelspraktijk te toetsen aan het algemeen verbod. De agressieve handelspraktijken die volgens Bijlage I in alle omstandigheden moeten worden verboden (de zogenoemde zwarte lijst ), zijn exhaustief. Dit houdt in dat lidstaten geen andere dan op de lijst 14. HvJ EG 26 juni 1997, zaak C-368/96, Familiapress, Jur.1997, G. Straetmans, Een kritische doorlichting van het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de Belgische omzettingswetgeving, in: G. Straetmans, J. Stuyck en E. Terryn (red.), De Wet handelspraktijken anno 2008 (Handelspraktijken na omzetting Richtlijn 2005/29), Kluwer 2008, p

4 256 genoemde praktijken per se mogen verbieden. 16 Indien de betreffende handelspraktijk niet voorkomt op de zwarte lijst, dient er gekeken te worden of de handelspraktijk misleidend is, in de zin van de artikelen 6 en 7, of agressief in de zin van de artikelen 8 en Misleidende handelspraktijken worden verder onderverdeeld in misleidende handelingen en omissies. Een handelspraktijk is misleidend indien de gemiddelde consument ertoe wordt aangezet een besluit te nemen over een transactie dat hij anders niet had genomen. Men spreekt van een misleidende omissie indien een handelspraktijk, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Ten slotte vinden we in beide artikelen 8 en 9 de agressieve handelspraktijken. Artikel 8 beschouwt een handelspraktijk als agressief indien door intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt, waardoor de consument ertoe wordt gebracht een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen. 18 Artikel 9 preciseert verder wat onder gebruik van intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding moet worden verstaan. 19 Ten slotte, indien een handelspraktijk niet onder de definitie van misleidende of agressieve handelspraktijken valt, maar wel oneerlijk is, werkt het algemeen verbod van artikel 5 als vangnet. Zoals uit het voorgaande blijkt, rekening houdend met de systematiek van de richtlijn, met name de limitatieve lijst van verboden (zwarte lijst) en de opbouw van verbodsbepalingen, valt een eng toepassingsgebied van de richtlijn dus moeilijk te beargumenteren. Belgische context De minimalistische interpretatie over de reikwijdte van de geharmoniseerde materie door de Belgische wetgever heeft geleid tot een niet correcte omzetting van de richtlijn in de nationale wetgeving. 20 Een aantal bepalingen uit de WHPC zoals het verbod op koppelverkoop 21 en verkoop met verlies zijn immers ongewijzigd gebleven. 22 De uitspraak van het Hof komt om die reden niet geheel onverwacht. België werd al ingebreke gesteld, omdat België het verbod op koppelverkoop niet had geschrapt bij de omzetting van de richtlijn. De ingebrekestelling van de Europese Commissie bekritiseerde overigens ook de soldenregeling en de regels over prijsaanduidingen, zodat te verwachten valt dat deze regels ook zullen sneuvelen. De keuze van de Belgische wetgever voor de minimalistische interpretatie blijkt duidelijk uit de memorie van toelichting: ( ) slechts de oneerlijke handelspraktijken gericht tot consumenten beoogd vóór, gedurende en na een commerciële transactie. De regels toepasselijk op de te koop aanbiedingen en de verkopen van producten en diensten worden door deze bepalingen niet beoogd. 23 De wetgever baseert zijn standpunt op het initiatief van de Commissie om, nog vóór de introductie van het voorstel van richtlijn oneerlijke handelspraktijken, een verordening uit te brengen teneinde de regels inzake verkoopbevordering te harmoniseren. De verordening had betrekking op alle vormen van verkooppromoties, zoals kortingen, waardebonnen en geschenken met premies. 24 Het voorstel van verordening inzake verkoopbevordering is echter in 2006 ingetrokken. De reden van intrekking wordt betwist. 25 De zienswijze dat de verordening overbodig was geworden na de totstandkoming van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken prevaleert echter boven het argument dat het de intentie van de Europese wetgever was om verkoopbevorderende praktijken afzonderlijk te reglemente- 16. Het totale harmonisatiekarakter van de richtlijn blijkt onder meer uit artikel 5 lid 5: Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn. Het totale harmonisatiekarakter van de richtlijn blijkt verder ook uit de preambule bij de Richtlijn (par. 11 tot 13): Deze richtlijn voorziet in één algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken die het economische gedrag van de consumenten verstoren. De richtlijn geeft ook regels inzake agressieve handelspraktijken, die momenteel niet op communautair niveau gereglementeerd zijn. (11) Door de harmonisatie zullen zowel consumenten als ondernemingen aanzienlijk meer juridische zekerheden krijgen. Zij zullen zich kunnen verlaten op één regelgevend kader op basis van duidelijk omschreven rechtsbegrippen dat alle aspecten van oneerlijke handelspraktijken in de gehele Europese Unie regelt. (12) Om de doelstellingen van de Gemeenschap te kunnen verwezenlijken door belemmeringen voor de interne markt weg te nemen, moeten de bestaande, uiteenlopende algemene bepalingen en rechtsbeginselen van de lidstaten worden vervangen (...). (13). 17. Jules Stuyck, De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken, T.B.H. 2005, p Jules Stuyck, De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken, T.B.H. 2005, p Ongepaste beïnvloeding wordt in artikel 2 onder j gedefinieerd als: het uitbuiten van een machtspositie ten aanzien van de consument om, zelfs zonder gebruik van of dreiging met fysiek geweld, pressie uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt. 20. G. Straetmans, Een kritische doorlichting van het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de Belgische omzettingswetgeving, in: G. Straetmans, J. Stuyck en E. Terryn (red.), De Wet handelspraktijken anno 2008 (Handelspraktijken na omzetting Richtlijn 2005/29), Kluwer 2008, p Zie voor een gedetailleerde bespreking van het begrip en de doelstellingen van het gezamenlijk aanbod: G. Ballon, Het begrip en de doelstellingen van het verbod van gezamenlijk aanbod in art. 54 Handelspraktijkenwet, (noot onder Cass. 4 september 1997), R. Cass. 1998, 205.In Nederland bestond met de Wet beperking Cadeaustelsel een gelijkaardige regeling als in België. Deze wet werd in 1997 afgeschaft. De reden voor deze opheffing was de vaststelling dat de beoogde bescherming van de marktdeelnemers tegenconcurrentievervalsing en van de consument tegen prijsversluiering achterhaald waren. Er werd besloten dat de wet voor ondernemers eerder een slagvaardig concurrerend optreden belemmerde dan dat zij bescherming bood tegen concurrentievervalsing en dat zij voor consumenten de keuze veeleer inperkte dan waarborgde (Straetmans 1999). 22. G. Straetmans, J. Stuyck en P. Wytinck (red.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen: Kluwer 2000, p Memorie van toelichting, o.c., Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verkoopbevordering inde interne markt, COM(2001) 546 definitief, ingediend door de Commissie op 4 oktober 2001, Pb. EG 2002,C 75 E/ H. De Bauw, De impact van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op de regeling van de verkooppromoties onder de WHPC, D.C.C.R. 2006, nr. 72, p.18.

5 ren. Het standpunt van de Belgische wetgever wordt gesteund door auteurs als De Bauw. 26 Bauw stelt dat de stelling dat de richtlijn alle handelspraktijken zonder meer regelt een onjuiste interpretatie is. Volgens de auteur beoogt de richtlijn niet alle handelspraktijken te reglementeren doch uitsluitend deze die zij als oneerlijk kwalificeert. Deze beperkte interpretatie is volgens auteurs als Stuyck, Straetmans en De Brouwer 27 niet houdbaar aangezien het indruist tegen de geest en doelstellingen van de richtlijn. 28 De minimalistische interpretatie leidt namelijk tot volledige uitholling van de richtlijn. 29 De Europese Commissie sluit zich ook aan bij de ruime interpretatie van de richtlijn wat o.a. blijkt uit de brochure die D-G Sanco bekend maakte. 30 De intentie van de richtlijn is namelijk om uniformiteit te creëren tussen de lidstaten om de consument meer vertrouwen te geven in de grensoverschrijdende handel. De hele maximale harmonisatie en daarmee de uniforme uitvoering en toepassing alsmede de rechtszekerheid die de richtlijn beoogt te creëren, zullen niet gerealiseerd worden indien de lidstaten verder mogen gaan dan het niveau van bescherming voorzien in de richtlijn. 31 De Belgische wetgever is echter niet de enige die met het toepassingsgebied van de richtlijn en Bijlage I worstelt. Dit blijkt duidelijk uit de drie recente prejudiciële vragen die ingediend zijn bij het Hof. In die zaken, Telekomunikacja Polska S.A. tegen Voorzitter van de Urząd Komunikacji Elektronicznej, 32 Mediaprint Zeitungs- und ZeitschriftenverlagGmbH & Co KG tegen Österreich -Zeitungsver- 26. H.C. De Bauw, DCCR , p L. De Brouwer, De oneerlijke handelspraktijken en de gereglementeerde handelspraktijken, in: G. Straetmans, J. Stuyck, E. Terryn (red.), De wet handelspraktijken anno 2008, Kluwer. Zie ook L. De Brouwer, De Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken, T.B.H. 2005, p Een gedetailleerde bespreking over ruime interpretatie van de richtlijn zie o.a.: Gert Straetmans Een kritische doorlichting van het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handlespraktijken en de Belgische omzettingswetgeving, in: G. Straetmans, J. Stuyck en Evelyne Terryn (red.), De wet handelspraktijken anno 2008, Kluwer Zie ook: Herman De Bauw, De impact van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op de regeling van de verkooppromoties onder de WHPC, D.C.C.R. 2006, nr. 72. Jules Stuyck, De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken, T.B.H. 2005/9. Jules Stuyck, Agressieve handelspraktijken, in G. Straetmans, J. Stuyck en Evelyne Terryn (red.), De wet handelspraktijken anno 2008, Kluwer: E. Terryn, De omzetting van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in België: reculer pour mieux sauter?, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken Directoraat-generaal (D-G Sanco) verduidelijkte de reikwijdte en doelstellingen van de richtlijn als volgt: (...) de grote hoeveelheid bestaande nationale wetgevingen en besluiten van rechtbanken verving door één enkele reeks gemeenschappelijke regels. Door de uniformiteit en transparantie die hierdoor in de EU ontstaat, zullen de consumenten meer vertrouwen krijgen in hun aankopen. (...) De richtlijn zorgt voor harmonisatie en wederzijdse erkenning tussen de Staten (...). Zie Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, Europese Commissie D-G Sanco (Directoraat-generaal gezondheid en consumentenbescherming), Zie: < 31. Zie idem D-G Sanco. < safe_shop/fair_bus_pract/ucp_nl.pdf>. 32. Zaak C-522/08 (2009/C 69/32) Telekomunikacja Polska S.A. tegen Voorzitter van de Urząd Komunikacji Elektronicznej. lag GmbH 33, is dezelfde vraag gerezen als in de zaak VTB- Total. Ten slotte is in de zaak C-304/08 Plus 34 ook dezelfde vraag gerezen. In deze zaak is de verzoekster in de nationale procedure het Centrale Bureau ter Bestrijding van Oneerlijke Mededinging (hierna: CBBOM). CBBOM exploiteert in Duitsland 2700 filialen waar gedurende een periode in 2004 reclame werd gemaakt voor deelneming aan een kansspel. De consument kreeg bij elke besteding van 5 de mogelijkheid om kosteloos deel te nemen aan de Duitse lotto. Het CBBOM meent dat er sprake is van een mededingingsverstorende combinatie van afzet van waren en spel, hetgeen verboden is in de Duitse Mededingingswet. Het vordert dan ook verweerster te verbieden dergelijke acties te houden, en wordt in eerste instantie in het gelijk gesteld. Nadat ook het door verzoekster ingestelde beroep is afgewezen vraagt het CBBOM herziening van de uitspraak, welk verzoek wordt toegestaan. De Duitse rechter (Bundesgerichtshof) betwist in casu de verenigbaarheid van een dergelijke regeling, die opgenomen is in de Duitse Mededingingswet, met de richtlijn. In deze zaken kampen de verwijzende rechters met dezelfde vraag omtrent het toepassingsgebied van de richtlijn en de Zwarte Lijst. De tussenkomst van het Hof om duidelijkheid te creëren over de toepassingsreikwijdte was om die reden onontbeerlijk. Het Hof heeft eindelijk op 23 april 2009 de knoop doorgehakt en een einde gemaakt aan de aanslepende discussie. Het Hof beëindigt de discussie Het toepassingsgebied van de richtlijn: Alle en niet enkel oneerlijke handelspraktijken! Het Hof van Justitie brengt in eerste instantie een duidelijke boodschap over, namelijk het volledige harmonisatiekarakter van de richtlijn. 35 In r.o. 51 haalt het Hof eerst de richtlijnbepalingen 1, 5 en 6 aan en stelt dat het doel van voorgaande bepalingen is om uniforme regels voor oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten vast te stellen, teneinde tot de goede werking van de interne markt bij te dragen en een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. Het Hof voegt daar in r.o. 52 nog aan toe dat de volledige harmonisatie met zich meebrengt dat lidstaten, anders dan VTB en de Franse regering beweren, geen strengere maatregelen mogen vaststellen dan in de richtlijn voorzien, zelfs niet om een hoger niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. Hoe dient de richtlijn nu gelezen worden? Het Hof ziet de interpretatie van de richtlijn ruim en heeft om die reden de minimalistische interpretatie verwor- 33. Zaak C-540/08 (2009/C 69/33), Mediaprint Zeitungs- und ZeitschriftenverlagGmbH & Co KG tegen Österreich -Zeitungsverlag GmbH. 34. Zaak C-304/08 Plus. 35. In 2008 publiceerde de Europese Commissie het voorstel voor een richtlijn consumentenrechten die de huidige richtlijnen consumentenaankoop, algemene voorwaarden, colportage en verkoop op afstand zou moeten vervangen. De richtlijn gaat uit van volledige harmonisatie. Deze uitspraak brengt een duidelijke boodschap over met betrekking tot o.a. richtlijn consumentenrecht, namelijk dat de lidstaten geen strengere maatregelen mogen opleggen dan in de richtlijn voorzien. 257

6 258 pen. In de eerste plaats vallen alle handelspraktijken en niet enkel handelspraktijken die oneerlijk zijn onder de reikwijdte van de richtlijn. Met andere woorden, indien de handelspraktijk onder de definitie van artikel 2 valt en betrekking heeft op verkoopbevordering, valt deze onder de reikwijdte van de richtlijn. Hiermee worden de partijen die pleitten voor een ruime interpretatie in het gelijk gesteld. Een handelspraktijk die valt onder artikel 2, wordt geacht oneerlijk te zijn in de volgende gevallen: de praktijk valt onder de uitputtende lijst van 31 handelspraktijken die onder alle omstandigheden oneerlijk zijn, dus zonder verdere toetsing. Dit is de zogenaamde zwarte lijst; ofwel er is sprake van agressieve of misleidende handelspraktijken die worden verboden wanneer die praktijken hun kenmerken en feitelijke context in aanmerking genomen, de gemiddelde consument ertoe brengen of kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen ; ofwel een praktijk is oneerlijk wanneer die onder de catch all-norm valt die stelt dat een handelspraktijk oneerlijk is wanneer zij in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. 36 Volgens het Hof vallen gezamenlijke aanbiedingen niet onder de zwarte lijst. Artikel 54 WHPC is om die reden in strijd met de richtlijn aangezien het een principieel verbod op gezamenlijke aanbiedingen legt. Het verdient echter aanbeveling hier een nuancering te maken. Hoewel de gezamenlijke aanbiedingen nu wettig zijn, wil dit niet zeggen dat dit niet verboden kan worden indien het zo is opgesteld dat het een agressieve of misleidende praktijk is in de zin van de richtlijn of in strijd zou zijn met de algemene bepaling. Het Hof geeft echter in r.o. 66 van zijn arrest aan dat dit zelden of nooit het geval zal zijn indien de consument correcte informatie ontvangt. Het Hof vergeet niet de uitzonderingen waarin de WHPC voorziet te toetsen maar komt toch tot de conclusie dat dit niets verandert aan de conclusie. De Zwarte Lijst (Bijlage I) Het arrest van het Hof heeft verder belangrijke gevolgen voor Bijlage I (Zwarte Lijst). Hoewel de richtlijn in punt 17 duidelijk aangeeft dat Bijlage I een uitputtende lijst van 31 handelspraktijken bevat die onder alle omstandigheden verondersteld worden oneerlijk te zijn, zonder een individuele toetsing aan het bepaalde in de artikelen 5 tot en met 9, heeft het Hof dit in rechtsoverweging 56 nog een keer uitdrukkelijk bevestigd. Dus indien een handelspraktijk niet op de zwarte lijst voorkomt mag deze niet per se verboden worden. 37 Het arrest van het Hof is dus vrij duidelijk in haar boodschap. De lidstaten moeten Bijlage I in zijn geheel overnemen. Verder moeten de lidstaten 36. J. Stuyck, De handelspraktijkenwet na de omzetting van de Richtlijn oneerlijke Hhandelspraktijken. Kritiek en praktische vragen, in R. Blainpain en R. Tas, Recht in beweging, Antwerpen: Maklu 2008, p. 126 e.v. 37. J. Stuyck, Agressieve Handelspraktijken, in: G. Straetmans, J. Stuyck, E. Terryn (red.), De wet handelspraktijken anno 2008, Kluwer 2008, p.88. zich onthouden om Bijlage I aan te vullen of praktijken, die niet in de Bijlage I als zodanig verboden zijn, per se te verbieden. Hebben andere gereglementeerde praktijken in België een poot om op te staan? De Belgische wetgever heeft er bij de omzetting van de richtlijn voor gekozen om het geheel van de reglementering met betrekking tot de verkooppromoties te behouden. 38 De wetgever verdedigde namelijk het standpunt dat de richtlijn enkel oneerlijke handelspraktijken harmoniseert en andere praktijken, die niet oneerlijk zijn in de zin van de richtlijn, onverlet laat. België heeft, in tegenstelling tot de buurlanden als Nederland, 39 Luxemburg en Duitsland, om die reden bepaalde verkoopbevorderende handelspraktijken tot op de dag van vandaag verboden. De WHPC bevat heel wat regels inzake methoden van verkooppromotie, naast het gezamenlijk aanbod, zoals: verkoop met verlies (artikel 40-41), de aankondigingen van prijsverminderingen en vergelijkingen (artikel 42-45), de uitverkopen (artikel 46-49), de opruimingen of solden (artikel 49-53) en de waardebonnen (artikel 63-68). Een van de essentiële vragen na de uitspraak van het Hof is of andere gereglementeerde handelspraktijken in de WHPC een poot hebben om op te staan. Aangezien de redenering van het Hof erop neerkomt dat alle handelspraktijken die onder artikel 2 vallen binnen het toepassingsgebied van de richtlijn vallen en enkel verboden kunnen worden indien de handelspraktijk in de zwarte lijst voorkomt of onder de algemene categorieën van misleidende of agressieve praktijken of onder algemene catch all-bepaling vallen, dreigen ook andere gereglementeerde praktijken uit de boot te vallen. Zoals hiervoor aangegeven harmoniseert de richtlijn enkel de eerlijkheid van handelspraktijken ten aanzien van consumenten. Tussen concurrenten kunnen de bestaande regels, ook als zij strikter zijn dan de bepalingen van de richtlijn, blijven bestaan. De genoemde in België verboden of gereglementeerde vormen van sales promotion beogen, volgens de voorbereidende werken van de wet, echter zowel de bescherming van concurrenten als van consumenten. 40 Voor zover deze verboden en reglementeringen consumenten beogen te beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken kunnen zij, gelet op het karakter van totale harmonisatie van de richtlijn, dus enkel gehandhaafd worden indien ze in overeenstemming zijn met de richtlijn. De genoemde verboden en regels betreffen, volgens de bewoordingen zelf van de WHPC, handelspraktijken en ze worden onder meer verboden of gereglementeerd ten- 38. J. Stuyck, De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken, T.B.H. 2005, p e.v. 39. Het voorstel voor de Implementatiewet oneerlijke handelspraktijken (Wet OHP) werd ingediend op 15 januari 2007 en al op 6 november 2007 door de Tweede Kamer aangenomen. De wet van 25 september 2008 houdende aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt is op 15 oktober 2008 in werking. 40. J. Stuyck, De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken, T.B.H. 2005, p. 913.

7 einde de eerlijkheid ten aanzien van consumenten te garanderen. In de bewoordingen van de richtlijn vallen prijsaankondigingen, de uitverkopen (artikel 46-49), de opruimingen of solden (artikel 49-53) en de waardebonnen (63-68) en gezamenlijke aanbiedingen beslist onder de definitie van handelspraktijk van de richtlijn. Zij vallen echter niet onder de exhaustieve zwarte lijst van de richtlijn en mogen dus niet per se, dat wil zeggen zonder de omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen, verboden worden. De lidstaten kunnen methoden van verkooppromotie die niet op de zwarte lijst van de richtlijn worden genoemd, dus niet meer als zodanig in de relatie tussen ondernemingen en consumenten verbieden maar dienen ze te onderwerpen aan de test van de grote en de twee kleine algemene normen. Verder vloeit uit het toepassingsgebied van de richtlijn voort dat de lidstaten diezelfde methoden van sales promotion nog per se mogen blijven verbieden of reglementeren teneinde de eerlijkheid in de concurrentieverhoudingen te waarborgen. Indien de Belgische wetgever de bestaande verboden en reglementeringen inzake verkoop met verlies, gezamenlijk aanbod, prijsverminderingen, uitverkoop en solden en sperperiodes wil behouden, dan zal de ratio legis van de betreffende bepalingen moeten worden herschreven. Besluit Het arrest van het Hof is van onschatbare waarde. Het Hof heeft een einde gemaakt aan de discussie omtrent het toepassingsgebied van de richtlijn. Het Hof heeft het maximale harmonisatiekarakter van de richtlijn bevestigd en er uitdrukkelijk op gewezen dat de richtlijn van toepassing is op alle handelspraktijken en niet enkel op handelspraktijken die oneerlijk zijn. Het Hof benadrukt bovendien het uitputtende karakter van Bijlage I. Het is duidelijk dat het verbod op gezamenlijk aanbod nu definitief van de baan is. De gevolgen van het arrest gaan echter verder dan dit. Nu zal men het hoofd moeten breken of andere gereglementeerde handelspraktijken in bepaalde lidstaten in stand kunnen blijven. Het antwoord zal hoogstwaarschijnlijk negatief zijn. Concreet betekent het arrest voor de lidstaten, met name voor België en Frankrijk, dat de koppelverkoop is toegestaan. Voor ondernemingen betekent het arrest dat ze niet hoeven te wachten op de wetgever totdat ze het verbod opheffen! Is een iphone met abonnement nu toegestaan? JA! Verkoop met verlies; buiten het schot van de richtlijn? Verkoop met verlies is een handelspraktijk waarvan niet met zekerheid gezegd kan worden of deze onder het toepassingsgebied van de richtlijn valt. Zoals hiervoor aangegeven harmoniseert de richtlijn enkel de eerlijkheid van handelspraktijken ten aanzien van consumenten. Tussen concurrenten kunnen de bestaande regels, ook als zij strikter zijn dan de bepalingen van de richtlijn, blijven bestaan. Als verkoop met verlies wordt beschouwd elk verkoop waarmee een product tegen verlies wordt verkocht, elke verkoop tegen een prijs die niet ten minste gelijk is aan de prijs waartegen het product bij de bevoorrading werd gefactureerd of elke verkoop die slechts een uiterst beperkte winstmarge verschaft, aldus artikel 40 WHPC. Dit verbod beoogt voornamelijk handelaars tegen elkaar te beschermen. Het betreft hier echter wel verkoop van ondernemers aan consumenten. De vraag kan daarvoor terecht opgeworpen worden of het verbod van verkoop met verlies binnen het toepassingsgebied van de richtlijn valt. Indien dit echter wel het geval zou zijn, zou verkoop met verlies toch nog binnen het geharmoniseerde gebied van de richtlijn kunnen vallen. Een specifieke reglementering inzake verkoop met verlies bestaat, behalve in België, ook in landen als Frankrijk en Luxemburg. In Nederland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk bestaat een dergelijk verbod niet. Het is in verband hiermee wezenlijk na te gaan of de nationale wetgeving die de handelspraktijk verbiedt, zowel de bescherming van consumenten als concurrenten beoogt. Indien dit het geval is, laat dit geen twijfel over dat ook verkoop met verlies onder de reikwijdte van de richtlijn valt. 259