Aansprakelijkheid bij medebezit: een relatief complex vraagstuk

Transcriptie

1 Aansprakelijkheid bij medebezit: een relatief complex vraagstuk M e v r o u w m r. F. L e o p o l d * 1. Inleiding Op 31 januari jl. sprak Ton Hartlief in zijn lezing tijdens het LSA-symposion over het comfortabele huis van het aansprakelijkheidsrecht dat vele voordelen kent boven het socialezekerheidsrecht. Sommige letselschadeslachtoffers hebben het geluk dat er een dader is die zij kunnen aanspreken voor hun schade, zodat zij het huis van het aansprakelijkheidsrecht mogen betreden. Sommige pechvogels kunnen echter geen dader aanwijzen en zijn volledig aangewezen op het tochtige huis van het socialezekerheidsrecht. Het belang voor een benadeelde om het huis van het aansprakelijkheidsrecht binnen te komen, is evident. De selectiecriteria aan de poort zijn echter niet even helder en worden soms wel erg arbitrair toegepast. Het beeld van een loterij dringt zich op. 1 Het onderscheid tussen het ene slachtoffer en het andere is hierdoor niet alleen aanzienlijk, maar lijkt tevens grotendeels op toeval gebaseerd. Hartlief besteedde in zijn lezing aandacht aan de ontwikkeling waarbij enerzijds het huis van het socialezekerheidsrecht in verval raakt en anderzijds het huis van het aansprakelijkheidsrecht steeds verder wordt uitgebouwd en zelfs een schuurtje in de tuin heeft gekregen. 2 Ter illustratie van zijn betoog besprak Hartlief diverse rechterlijke uitspraken. Zo hoorde ik daar voor de eerste keer de casus van een vrouw die bij een ongelukkige val uit een hangmat ernstig letsel had opgelopen, waarvoor zij haar echtgenoot als medebezitter van de pilaar waaraan de hangmat was bevestigd, aansprakelijk had gesteld. Op 21 januari 2009 had de Rechtbank Den Bosch de vrouw de zij het beperkte toegang verleend tot het huis van het aansprakelijkheidsrecht. De rechtbank oordeelde dat de echtgenoot van de vrouw, althans diens verzekeraar, voor 50% aansprakelijk te houden is voor haar schade. Het vonnis van de Rechtbank Den Bosch staat in deze bijdrage centraal. 2. Rb. Den Bosch 21 januari 2009, JA 2009, 52 Feiten Op 13 juli 2005 is eiseres, die ik hierna X zal noemen, een ernstig ongeval overkomen. X, destijds 33 jaar oud, hing in de tuin bij haar huis een hangmat op aan een gemetselde pilaar. Toen zij in de hangmat lag en haar zoontje bij zich in de hangmat nam, brak de pilaar kort boven de grond af en viel over haar heen. X kon * Mevrouw mr. F. Leopold is advocaat bij Kennedy Van der Laan. 1 Zie bijvoorbeeld ook T. Hartlief, De markt van pijn en smart (Vooraf), NJB 2008, p In de vorm van een verplichting voor de werkgever zorg te dragen voor een behoorlijke verkeersverzekering voor zijn werknemers. haar zoontje nog uit de hangmat zetten, maar liep zelf bij het ongeval zeer ernstig letsel op. Naast een hoge complete dwarslaesie had zij een gebroken kaak, neus, jukbeen, oogkas en rib. X zal als gevolg van het ongeval haar armen en benen nooit meer kunnen gebruiken en zij is blijvend volledig afhankelijk van de hulp van derden. X en haar (inmiddels) echtgenoot, hierna Y te noemen, zijn op 1 december 2004 gezamenlijk eigenaar geworden van de woning waar het ongeval plaatsvond. X en Y hebben gezamenlijk en ten behoeve van hen beiden een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (een AVP-verzekering) afgesloten bij Achmea Schadeverzekeringen (hierna: Achmea). Op het moment van het ongeval waren X en Y nog niet gehuwd. Op 24 augustus 2005 zijn zij in het ziekenhuis in het huwelijk getreden. Zij hebben twee jonge kinderen. De bewuste pilaar die op 13 juli 2005 afbrak, was gebouwd door de vorige eigenaar van de woning. De pilaar stond op zichzelf en had een zogenoemde aanslagfunctie voor een circa twee meter brede zware houten poort. Het hangwerk van de poort hing aan het huis. De afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Uden heeft onderzoek verricht naar de oorzaak van het afbreken van de pilaar. Uit dit onderzoek is gebleken dat door het dichtklappen van de poort en door de weersomstandigheden scheurvorming was ontstaan in het metselwerk tussen steen en specie. Uit het onderzoek volgde verder dat de pilaar (pas) vanaf de grond was verstevigd met hoekijzers. De pilaar is vlak onder deze versteviging afgebroken. De pilaar bleek bovendien niet gevuld met gewapend beton, maar uitsluitend met los puin. Vordering In de procedure bij de Rechtbank Den Bosch vordert X, kort gezegd, een verklaring voor recht dat haar echtgenoot jegens haar aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval van 13 juli X vordert een hoofdelijke veroordeling van haar echtgenoot en Achmea tot vergoeding van alle door haar geleden en nog te lijden schade. Zij baseert haar vordering uitsluitend op de kwalitatieve aansprakelijkheid van artikel 6:174 lid 1 BW. X voert onder meer aan dat uit het rapport van de gemeentelijke afdeling Bouw- en Woningtoezicht volgt dat de pilaar, een opstal, gebrekkig was. X acht haar echtgenoot in zijn hoedanigheid van bezitter van de opstal aansprakelijk voor haar schade. Op grond van de directe actie van artikel 7:954 BW spreekt zij ook Achmea rechtstreeks aan. T V P , n u m m e r 2 49

2 X voert aan dat het niet aan haar vordering in de weg staat dat zij, evenals haar echtgenoot, belast was en is met de kwalitatieve aansprakelijkheid voor de schadeveroorzakende pilaar. Zij stelt dat aan alle vereisten van artikel 6:174 BW is voldaan, te weten (1) een opstal, (2) een gebrek en (3) een gevaar dat zich heeft verwezenlijkt. Nu niet alleen zijzelf, maar ook haar echtgenoot als medebezitter van de opstal aansprakelijk is voor de schade, vallen de persoon van aansprakelijke en het slachtoffer niet samen, aldus X. Dat zij niet alleen slachtoffer, maar ook medebezitter van de opstal is, staat aan aansprakelijkheid van haar echtgenoot niet in de weg. Het gegeven dat eiseres tevens medebezitter is van de opstal, kan naar haar mening pas worden meegenomen in het kader van de eventuele reflexwerking van artikel 6:174 BW. X voert nog aan dat de polisvoorwaarden van Achmea aansprakelijkheid van haar echtgenoot jegens haar op grond van artikel 6:174 BW ook niet uitsluiten. Verweer gedaagden Gedaagden (lees: Achmea) voeren verweer. Uit het vonnis volgt dat Achmea zich er primair op heeft beroepen dat X geen beroep kan doen op de aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW van haar echtgenoot als bezitter van de opstal, omdat zij zelf medebezitter is van diezelfde opstal. Subsidiair heeft Achmea een beroep gedaan op de reflexwerking van artikel 6:174 BW, in die zin dat de kwalitatieve aansprakelijkheid van X zelf aan haar moet worden toegerekend als een omstandigheid in de zin van artikel 6:101 BW. 3 Ter staving van hun verweer beroepen gedaagden zich op het door hen ingewonnen juridisch advies van prof. mr. Oldenhuis. 4 Op grond van dit advies voeren gedaagden aan dat de norm van artikel 6:174 BW uitsluitend de belangen beschermt van derden die schade lijden als gevolg van een gebrekkige opstal, en niet tevens de belangen van de bezitter of medebezitter zelf. Gedaagden noemen het voorbeeld van een bezitter die, wanneer hij door een dakpan van zijn eigen woning wordt getroffen, geen aanspraak jegens zichzelf heeft, omdat de kwalitatief aansprakelijke en het slachtoffer in dat geval samenvallen. In die gevallen zou de regel gelden dat ieder zijn eigen schade draagt, tenzij de wet de vergoeding van schade bij iemand anders legt. Voor aansprakelijkheid op grond van de wet is dan geen ruimte, omdat men geen vordering tegen zichzelf kan richten. Voor die schade kan men voor zichzelf een ongevallenverzekering afsluiten. Het voorgaande geldt tevens wanneer sprake is van medebezit. Uitsluitend bij een derde, niet-zijnde bezitter, die schade lijdt door de gebrekkige opstal, kan een aanspraak ontstaan. In de hoedanigheid van bezitter kan geen aanspraak ontstaan. Op de bezitter rust slechts een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Blijkens het vonnis voert Achmea nog aan dat de aanspraak van X op haar echtgenoot gekunsteld is en niet past in het stelsel van de wet. Dit stelsel brengt immers een hoofdelijke aansprakelijkheid met zich ex artikel 6:180 lid 1 BW voor medebezitters van een opstal. Medebezitters zijn en waren in dezelfde mate verantwoordelijk voor de staat van onderhoud van de opstal. Oordeel rechtbank De rechtbank beperkt zich in haar oordeel tot de vraag of de omstandigheid dat X medebezitter is van de opstal, in de weg staat aan een aanspraak jegens haar echtgenoot op grond van artikel 6:174 BW. 5 De rechtbank neemt allereerst aan dat vaststaat dat de pilaar een opstal is en dat X en Y ten tijde van het ongeval (mede)bezitters waren van deze opstal. De rechtbank stelt verder vast dat partijen er niet over twisten dat een bezitter van een opstal niet zichzelf aansprakelijk kan stellen. De rechtbank gaat eerst in op de denkwijze die ten grondslag ligt aan de invoering van artikel 6:174 BW. De risicoaansprakelijkheid van de bezitter van de opstal vindt haar rechtvaardiging in de gedachte dat een benadeelde de mogelijkheid moet hebben schadevergoeding te vorderen van degene tot wiens vermogen de opstal behoort. Op de benadeelde dient niet het risico te rusten dat niet meer achterhaald kan worden hoe het gebrek in de opstal is ontstaan en aan wie het kan worden toegerekend. 6 Voor de risicoaansprakelijkheid is niet relevant of het gebrek in de opstal een gevolg is van een fout in de constructie of van onvoldoende onderhoud. Evenmin is vereist dat de bezitter het gebrek kende of behoorde te kennen. De rechtbank overweegt dat in artikel 6:174 BW niet is bepaald jegens wie of ten aanzien van wie de kwalitatieve aansprakelijkheid van artikel 6:174 BW geldt. Anders dan in een aantal andere artikelen in afdeling 2 van titel 3 Boek 6 BW vermeldt het bewuste artikel niet dat het moet gaan om schade van derden of om schade van anderen. In de parlementaire geschiedenis is hieraan niet uitdrukkelijk aandacht besteed, aldus de rechtbank. Aangaande de reikwijdte van de bescherming van artikel 6:174 BW signaleert de rechtbank een leemte in de wettekst en parlementaire geschiedenis. 7 De vraag of deze reikwijdte beperkt is tot diegene die niet tevens medebezitters zijn van de opstal, wordt daarin niet beantwoord. Wel lijkt de wettelijke regeling geschreven te zijn vanuit het perspectief van een (willekeurige) derde-benadeelde jegens de bezitter(s) van de opstal. 8 Voor die gevallen waarin de derdebenadeelde zich geconfronteerd ziet met een kring van (meerdere) bezitters is in artikel 6:180 BW voorzien in een hoofdelijke aansprakelijkheid. De aansprakelijk gestelde bezitter heeft een regresmogelijkheid op eventuele medebezitters. 9 Het systeem van de artikelen 6:174 en 6:180 BW laat zich volgens de rechtbank als volgt samenvatten. Ingeval er één bezitter is, dient deze de schade toegebracht door de opstal volledig te vergoeden. Bij meerdere bezitters geldt dat deze jegens de benadeelde ieder voor het geheel aansprakelijk zijn. Binnen de onderlinge verhouding zijn zij echter aansprakelijk naar rato van ieders aandeel in de opstal. 3 Ook is nog aangevoerd dat de opstal niet gebrekkig was en dat sprake is van eigen schuld, nu de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan eiseres zelf kan worden toegerekend. In de hier besproken uitspraak is de rechtbank nog niet toegekomen aan de beantwoording van deze vragen. Deze verweren blijven in deze bijdrage ook buiten beschouwing. 4 Op aanvraag mocht ik dit advies ontvangen, waarvoor mijn dank aan (mr. J. Schep, de advocaat van) Achmea en prof. mr. F.T. Oldenhuis. 5 Op grond van de polisvoorwaarden zijn de wettelijke grondslagen voor aansprakelijkheid gedekt. 6 R.o R.o R.o R.o T V P , n u m m e r 2

3 Bij de beantwoording van de vraag of de wetgever de reikwijdte van artikel 6:174 BW heeft willen beperken tot hen die niet tevens medebezitter zijn, abstraheert de rechtbank vervolgens van de voorliggende kwestie met een voorbeeld van honderd appartementseigenaren en één schadelijdende appartementseigenaar als gevolg van een gebrek in de opstal. Indien in die situatie de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW niet zou gelden, dan zou de benadeelde eigenaar zijn schade voor 100% zelf hebben te dragen. De rechtbank meent dat dit tot een ongerijmd resultaat zou leiden, nu in het geval van een willekeurige derde de schade zou worden gespreid over alle eigenaren van de opstal. Zou een eigenaar daarentegen óók de mede-eigenaren kunnen aanspreken, dan zou de eigenaar die tevens benadeelde is, naar rato van zijn medebezit slechts 1% van de schade zelf hoeven te dragen en de andere 99 eigenaren de overige 99% van de schade. De rechtbank oordeelt dat: Het resultaat hiervan is dat de schade komt te drukken op (al) degenen tot wier vermogen het bouwwerk behoort. Dit is naar het oordeel van de rechtbank veel meer in overeenstemming met hetgeen de wetgever in de Parlementaire Geschiedenis heeft overwogen (zie hiervoor onder 4.8). Het is terecht dat ook de individuele benadeelde-medebezitter niet wordt opgezadeld met het risico dat niet meer achterhaald kan worden of mogelijk een derde voor de schade schuldaansprakelijk is. Dat risico hoort immers te rusten op het collectief van bezitters. 10 Ten aanzien van het argument dat bezitter een ongevallenverzekering had kunnen afsluiten, meent de rechtbank dat dit argument elk willekeurig slachtoffer treft. Bovendien heeft: de wetgever ( ) onder andere juist gekozen voor een kwalitatieve aansprakelijkheid voor bouwwerken omdat aansprakelijkheid wegens schade veroorzaakt door een gebrekkige opstal tegen een geringe premie te verzekeren is. Als de gezamenlijke bezitters een dergelijke verzekering tegen (wettelijke) aansprakelijkheid ook hebben gesloten, ziet de rechtbank niet in waarom deze slechts zou hoeven uitkeren in het geval de benadeelde buiten de kring van bezitters valt. Dit zou ook niet stroken met de geest van de kwalitatieve aansprakelijkheidswetgeving, waarvan artikel 6:174 BW onderdeel vormt en waarin telkens de bescherming van de benadeelde voorop staat. 11 De rechtbank continueert ten aanzien van de vestiging van aansprakelijkheid: Voor de vestiging van aansprakelijkheid is dan ook in de eerste plaats van belang dat een persoon is aan te wijzen die de hoedanigheid van benadeelde heeft. Die persoon dient voor het verhaal van schade veroorzaakt door een opstal niet te worden belast met de moeizame zoektocht naar een moge- lijke schuldaansprakelijke, maar moet zich kunnen verhalen op het vermogen waartoe het bouwwerk behoort ( ). 12 Over het verhaal op het vermogen waartoe het bouwwerk behoort, overweegt de rechtbank vervolgens: Pas in het kader van dat verhaal wordt van belang of de benadeelde tevens de hoedanigheid van medebezitter heeft. Die hoedanigheid brengt vanzelf met zich dat het gedeelte van de schade dat overeenkomt met het eigen aandeel in de opstal voor eigen rekening dient te blijven (op het eigen vermogen dient te drukken). Het deel van de schade overeenkomend met het aandeel in de opstal van de medebezitter(s) kan op de laatste(n) verhaald worden. Zodoende wordt de schade volledig gedragen door het (collectieve) vermogen waartoe het bouwwerk behoort. 13 De rechtbank concludeert: Een en ander betekent dat eiseres jegens haar echtgenoot en Achmea in beginsel terecht een beroep doet op de aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW maar dat dit beroep slechts kan leiden tot een aansprakelijkheid van maximaal 50% van de schade nu eiseres als medebezitter met een aandeel (in haar verhouding tot de medebezitter) van 50% in de opstal, dat deel van (de) schade zelf zal hebben te dragen. Gelet op het voorgaande kan het beroep op reflexwerking zoals gedaan door gedaagden als niet relevant gepasseerd worden. 14 De rechtbank bepaalt vervolgens een comparitie van partijen over de voortgang van de procedure. Wel stelt de rechtbank kennelijk doordrongen van de impact van haar uitspraak tussentijds hoger beroep open. 3. Juridische beschouwing Na lezing van de uitspraak zal iedereen het in elk geval over één ding eens zijn: X is een vreselijk ongeval overkomen. Minder gelijkgestemd zal men zijn over de uitkomst van de procedure. Waarschijnlijk hebben de meesten na een eerste lezing van de uitspraak een onderbuikgevoel ten aanzien van de beslissing van de rechtbank. Sommigen zullen deze toejuichen, bijvoorbeeld uit het oogpunt van slachtofferbescherming. Anderen zullen, ondanks het ernstige letsel van X, de beslissing van de rechtbank afwijzen, bijvoorbeeld vanuit de gedachte dat de poort van het aansprakelijkheidsrecht opnieuw verder te ver? is opengezet. Ik zal hierna een juridische beschouwing geven van het vonnis van de Rechtbank Den Bosch. Hierbij komen achtereenvolgens aan de orde het relativiteitsvereiste en de aangenomen gedeeltelijke aansprakelijkheid van Y. In de volgende paragraaf zal ik de impact van de uitspraak bespreken en tevens een blik op de 10 R.o R.o R.o R.o R.o T V P , n u m m e r 2 51

4 toekomst werpen. Mocht de uitspraak van de Rechtbank Den Bosch in cassatie in stand blijven, wat zijn daarvan dan de gevolgen? Ik haast mij overigens te benadrukken dat een analyse van de uitspraak bepaald geen sinecure is (gebleken). Er is geen klassieke juridische argumentatie voorhanden om de casus als het ware op te lossen. Relativiteitsvereiste Het relativiteitsvereiste heeft bij het oordeel van de rechtbank een beslissende rol gespeeld. De vraag naar de relativiteit van een zekere wetsbepaling betreft de vraag naar het beschermingsbereik van die bepaling. Beoogt de norm de benadeelde te beschermen tegen de schade zoals die is geleden? In de hier centraal staande zaak gaat het om de vraag: beoogt artikel 6:174 BW ook medebezitters van een opstal te beschermen? De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. In artikel 6:163 BW is het relativiteitsvereiste met zoveel woorden neergelegd. Het artikel stelt dat geen verplichting tot schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW bestaat: wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Kwalitatieve aansprakelijkheden kenmerken zich door het feit dat (nu juist) geen normschending vereist is, maar de aansprakelijkheid daarentegen wordt gebaseerd op de hoedanigheid van de aansprakelijke persoon. Het zijn veelal rechtspolitieke redenen waarom ervoor gekozen is aan een bepaalde hoedanigheid een kwalitatieve aansprakelijkheid te verbinden. Het relativiteitsvereiste speelt niettemin ook bij kwalitatieve aansprakelijkheden een rol. De bezitter van een opstal is niet aansprakelijk indien hij, gesteld dat hij het gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend, niet voor de schade aansprakelijk zou zijn geweest krachtens artikel 6:162 BW. De vereisten aan een onrechtmatige daad dienen dus ook te worden meegenomen bij de beoordeling van de vraag of zich kwalitatieve aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW voordoet. Het relativiteitsvereiste van de artikelen 6: BW vindt als het ware via de tenzij -regel toepassing. 15 Van belang is dat het relativiteitsvereiste in afdeling BW, waarin artikel 6:174 BW is opgenomen, op een ander niveau werkt dan in artikel 6:162 en 6:163 BW. 16 Asser benadrukt dat naast de rol van het relativiteitsvereiste via de tenzij-regel, ook een relativiteit in artikel 6:174 BW is opgesloten, die eruit bestaat dat sprake moet zijn van de verwezenlijking van een gevaar voor personen of zaken. Het relativiteitsvereiste heeft een beperkende werking op de aansprakelijkheid. 17 Oldenhuis zet in zijn advies aan Achmea 15 Parl. Gesch. Boek 6 p Asser/Hartkamp 4-III, nr Zie ook de noot van Van Kogelenberg bij HR 10 november 2006, JA 2007, 20. uiteen dat het relativiteitsvereiste een van de middelen is om tot afbakening van een norm te komen. Doel hiervan is te bereiken dat de wettelijke regeling alleen werkt in die gevallen waarvoor die is bedoeld, aldus Oldenhuis. Juridisch twistpunt in de procedure bij de Rechtbank Den Bosch was of X als medebezitter van de opstal een aanspraak kon hebben op de andere kwalitatief aansprakelijke bezitter van de opstal. De wettekst kon geen uitkomst bieden. De achterliggende beschermingsgedachte van artikel 6:174 BW was daarom in deze zaak van cruciaal belang. Gaat het er bij artikel 6:174 BW alleen om een derde, niet-zijnde bezitter, te beschermen, of wordt ook de medebezitter beschermd? Relativiteitsjurisprudentie Hoge Raad Het voert te ver in deze bijdrage de relativiteitsjurisprudentie van de Hoge Raad uitvoerig te bespreken. 18 Wel verdient op dit punt vermelding dat het relativiteitsvereiste ter beperking van aansprakelijkheid in opkomst lijkt. Verder is van belang dat het bij de vraag of in een concreet geval aan het relativiteitsvereiste is voldaan, in de woorden van de Hoge Raad aankomt op: het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. 19 Het gaat dus om het achterhalen van doel en strekking van de norm waarvan de bescherming wordt ingeroepen. Maar wat bijvoorbeeld te doen als, zoals in het onderhavige geval, uit wettekst en parlementaire geschiedenis niet volgt tot welke personen de beoogde bescherming zich uitstrekt? Geldt dan als uitgangspunt dat eenieder door de norm wordt beschermd, of juist het tegendeel? Voor beide uitgangspunten valt iets te zeggen. In de literatuur en rechtspraak zijn beide stellingen ook wel aangevoerd. 20 De Hoge Raad heeft uitdrukkelijk niet gekozen 18 Zie bijvoorbeeld HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 m.nt. Hijma (Duwbak Linda), HR 24 maart 2006, RvdW 2006, 310 (Pfizer c.s./cosmétique) en HR 13 oktober 2006, RvdW 2006, 941 (De Nederlandsche Bank NV/ Stichting Vie d Or). 19 Zie bijvoorbeeld HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 m.nt. Hijma (Duwbak Linda). 20 Zo heeft Van Dam betoogd dat uit art. 6:163 BW volgt dat uit een wettelijke regel of regeling moet kunnen worden afgeleid dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals benadeelde die heeft geleden. Volgens Van Dam is voor de conclusie dat niet aan het relativiteitsvereiste is voldaan, onvoldoende dat uit de wettelijke regeling niet blijkt dat de norm (wel) strekt tot bescherming van de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Van Dam baseert zich bij deze stelling op de toelichting van Meijers op art. 6:163, waarin onder meer is overwogen dat een regel volgens welke aan een benadeelde bij een wetsovertreding alleen een aanspraak op schadevergoeding toekomt indien positief zou blijken dat zulks de strekking van het overtreden wetsvoorschrift was, in de rechtspraktijk grote bezwaren (zou) opleveren. Vandaar dat het ontwerp bepaalt dat in het algemeen de benadeelde die voorzienbare schade heeft geleden ten gevolge ener overtreding van een wettelijke plicht, aan die overtreding een aanspraak op vergoeding van zijn schade ontleent, tenzij, negatief, blijkt dat het overtreden wetsvoorschrift niet die strekking heeft. Zie C.C. van Dam, Aansprakelijkheid van toezichthouders, een analyse van de aansprakelijkheidsrisico s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingtoezicht voor toekomstig beleid, WODC-rapport, te vinden op < Met verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 6, p T V P , n u m m e r 2

5 voor de benadering dat eenieder door een wettelijke regel of regeling wordt beschermd, tenzij het tegendeel zou blijken. Dit volgt bijvoorbeeld uit het arrest van 10 november In die zaak werd door een aantal fabrikanten van merkgeneesmiddelen aangevoerd dat normen in beginsel een algemene strekking hebben, zodat elke vorm van geleden schade die voortvloeit uit een normschending, voor vergoeding in aanmerking komt. A-G Spier bespreekt in zijn conclusie dat in de wetsgeschiedenis wel enig aanknopingspunt is te vinden voor de opvatting van de fabrikanten, maar dat dit betoog uiteindelijk niet opgaat. 22 In het bijzonder wijst Spier erop dat een bescherming van allen, tenzij -benadering maatschappelijk gezien tot ongewenste consequenties zou leiden. 23 Een dusdanig vergaande bescherming zou uitgaan van de irreële veronderstelling dat de wetgever al die situaties waarin hij geen bescherming aan allen zou willen bieden, zou kunnen voorzien. Spier meent dan ook dat van geval tot geval moet worden bezien of aan het relativiteitsvereiste is voldaan en of aansprakelijkheid tot ongewenste gevolgen zou leiden. Ook de Hoge Raad oordeelt in deze zin door in het arrest expliciet de in het Duwbak Linda-arrest geformuleerde en hiervoor geciteerde relativiteitsmaatstaf aan te halen en toe te passen. 24 Strekking artikel 6:174 BW De Rechtbank Den Bosch diende dus, gelet op de door de Hoge Raad geformuleerde relativiteitsmaatstaf, te onderzoeken tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de door artikel 6:174 BW beoogde bescherming zich uitstrekt. Hierbij komt het mede aan op de strekking van artikel 6:174 BW. Spier heeft, in navolging van Hijma, opgemerkt dat het hierbij niet alleen gaat om de bedoelingen van de wetgever, maar ook om andere factoren, zoals de actuele maatschappelijke context. 25 In de totstandkomingsgeschiedenis van de in 1992 geïntroduceerde kwalitatieve aansprakelijkheden waaronder artikel 6:174 BW heeft steeds een willekeurige derde die geen rechtsband met de aansprakelijke persoon heeft, model gestaan. De wetgever lijkt namelijk bij de introductie van de kwalitatieve aansprakelijkheid van artikel 6:174 BW simpelweg niet te hebben gedacht aan de mogelijkheid dat ook een medebezitter schade zou kunnen lijden en claimen. 26 Dit hoeft nog niet te betekenen dat een medebezitter om die reden reeds geen aanspraak zou kunnen hebben. Immers, aan de hand van de hiervoor genoemde maatstaf diende de rechtbank te onderzoeken of een dergelijke aanspraak past in het stelsel van de wet. De rechtbank 21 HR 10 november 2006, JA 2007, Randnummer van de conclusie van A-G Spier bij HR 10 november 2006, JA 2007, 20. Zie ook noot Overigens kan ik in dit licht de conclusie van Spier bij het arrest HR 13 april 2007, JA 2007, 93 (Iranese vluchteling), randnummer 3.6, niet geheel plaatsen. Het voert echter te ver dit in het kader van deze bijdrage te bespreken. 24 Zie bijvoorbeeld HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 m.nt. Hijma (Duwbak Linda). 25 Randnummer 4.14 van de conclusie van A-G Spier bij HR 10 november 2006, JA 2007, Zie ook r.o moest bij haar oordeel allereerst terugvallen op de strekking van de wettelijke regeling. Zij benadrukt in haar vonnis dat in de geest van kwalitatieve aansprakelijkheidswetgeving telkens de bescherming van de benadeelde vooropstaat. Aan de regeling van kwalitatieve aansprakelijkheid van artikel 6:174 en 6:180 BW ligt volgens de rechtbank, met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, verder ten grondslag: 1. de gedachte dat een benadeelde zich moet kunnen wenden tot een gemakkelijk te traceren persoon en hij of zij niet behoeft na te gaan aan wie een eventuele constructiefout in de opstal of onvoldoende onderhoud van de opstal moet worden toegerekend; de gedachte dat de vergoedingsplicht in het geval van schade drukt op het vermogen waartoe de opstal behoort; 3. het gegeven dat een bezitter van een opstal zich voor een geringe premie kan verzekeren tegen wettelijke aansprakelijkheid; 4. het feit dat een benadeelde die zich geconfronteerd ziet met meerdere bezitters, hiervan geen nadeel dient te ondervinden. Dit laatste wordt bewerkstelligd door de hoofdelijke aansprakelijkheid van bezitters ex artikel 6:180 BW op artikel 6:174 BW van toepassing te verklaren. Dit artikel beschermt de benadeelde tegen insolventie van één of meer van hen. De rechtbank acht van belang dat noch in de wettekst noch in de parlementaire geschiedenis aanknopingspunten zijn te vinden voor de stelling dat het beschermingsbereik van artikel 6:174 BW zich niet uitstrekt tot diegenen die tevens medebezitter zijn van de opstal. Wij zagen hiervoor dat dit argument niet altijd opgaat. Niet elke aanspraak kan immers van tevoren worden voorzien. Ook kan het zijn dat bepaalde aanspraken, zoals in casu, door de wetgever over het hoofd zijn gezien. Indien in al die gevallen bescherming zou worden aangenomen, zou dit mijns inziens een ongewenste verruiming van aansprakelijkheid meebrengen. De rechtbank introduceert, om een en ander te verduidelijken, het voorbeeld waarin sprake is van honderd appartementseigenaren en een van hen schade lijdt. Het contrast tussen de alles of niets -benadering bij een ontbrekende aanspraak voor de medebezitter en een verdeling naar rato in geval een medebezitter tevens de overige eigenaren kan aanspreken, kan met dit voorbeeld inderdaad goed worden geïllustreerd. 28 De rechtbank vindt een situatie waarbij de schade komt te drukken op al degenen tot wier vermogen het bouwwerk behoort, meer in overeenstemming met de beschermingsgedachte uit de parlementaire geschiedenis dan de situatie waarin de schade louter in het vermogen valt van de benadeelde-medebezitter. De rechtbank vindt om die reden de oplossing in een gedeeltelijke aansprakelijkheid. 27 Dit is eventueel aan de bezitter die meent een vordering op grond van art. 6:162 BW te hebben. 28 Ik zal hierna nog kort toelichten dat dit voorbeeld mijns inziens ongelukkig gekozen is. T V P , n u m m e r 2 53

6 Waar de rechtbank wel ruimte ziet om een aanspraak van X op haar echtgenoot aan te nemen, ziet Oldenhuis die niet. Oldenhuis haalt het voorbeeld aan van de bezitter die door zijn eigen dakpan wordt getroffen. Deze bezitter heeft noch jegens zichzelf noch jegens zijn AVP-verzekeraar een aanspraak. De benadeelde en de kwalitatief aansprakelijke vallen samen. Volgens Oldenhuis is dit niet anders in geval van medebezit. Oldenhuis is stellig in zijn opvatting dat in de hoedanigheid van bezitter geen aanspraak kán ontstaan, ongeacht hoeveel medebezitters er zijn. Slechts een derde, niet-zijnde bezitter, die schade lijdt door de gebrekkige opstal, kan naar de opvatting van Oldenhuis een aanspraak doen gelden. Nu de wet de verplichting tot schadevergoeding niet bij iemand legt, geldt ten aanzien van de medebezitter het adagium ieder draagt zijn eigen schade. In het systeem van de wet ziet Oldenhuis dus een afbakening van de beschermingsomvang van artikel 6:174 BW. Oldenhuis meent dat nu X zelf (ook) die hoedanigheid heeft, waar zij haar aanspraak op baseert, de kwalitatieve aansprakelijkheid van artikel 6:174 BW niet als basis van haar vordering kan dienen. Niet is uitgesloten dat zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen op grond waarvan X haar echtgenoot kan aanspreken ex artikel 6:162 BW. Dit sluit aan bij de parlementaire geschiedenis, waarin eveneens wordt genoemd dat een bezitter eventueel verhaal zal kunnen nemen op vorige bezitters of op degene die de opstal heeft gebouwd, voor zover die personen onrechtmatig hebben gehandeld. De rechtbank is dus een andere mening toegedaan dan Oldenhuis en oordeelt, gelet op de strekking van de kwalitatieve aansprakelijkheid van artikel 6:174 BW, dat een aanspraak van een medebezitter jegens een andere medebezitter mogelijk is, zij het dat het een gedeeltelijke aanspraak betreft. Vooropgesteld zij dat de rechtbank bij haar beslissing grondig te werk is gegaan, in die zin dat zij daadwerkelijk aansluiting heeft gezocht bij de strekking van artikel 6:174 BW. Ik ben echter van mening dat de analyse van het stelsel van de wet en de ratio van artikel 6:174 BW goed tot een tegengestelde uitkomst had kunnen leiden, te weten dat een aanspraak van de ene medebezitter jegens de andere medebezitter op grond van artikel 6:174 BW niet mogelijk is. Naar mijn mening is deze tegengestelde uitkomst na een weging van alle factoren uiteindelijk meer verdedigbaar. Ik zal dit hierna toelichten, waarbij ik puntsgewijs de argumenten die volgens de rechtbank tot bescherming van derden én een medebezitter leiden (zie hiervoor), zal bespreken. Ad 1. Gemakkelijk te traceren aansprakelijke persoon Aan de beschermingsgedachte dat een benadeelde zich moet kunnen wenden tot een gemakkelijk te traceren persoon, kent de rechtbank aanzienlijk gewicht toe. Hier zie ik echter beduidend minder aanleiding om een medebezitter te beschermen dan een willekeurige derde. De rechtbank overweegt dat de bezitter niet altijd in een gunstiger positie verkeert dan een willekeurige derde bij het opsporen van een (mogelijke) schuldaansprakelijke. De rechtbank noemt daarbij het voorbeeld van iemand die recent appartementseigenaar is geworden, dan wel iemand die door erfopvolging een aandeel in een opstal heeft verkregen. Mijns inziens zijn inderdaad gevallen denkbaar dat het ook voor de medebezitter niet eenvoudig zal zijn de eventuele schuldaansprakelijke ter zake (bijvoorbeeld) een constructiefout te traceren. In verreweg de meeste gevallen zal dit echter wél eenvoudiger zijn dan voor een willekeurige derde. Zo zal de vorige bezitter van de opstal meestal bekend zijn. Doorgaans moet een medebezitter, naar mijn mening, beter dan een derde in staat worden geacht te achterhalen wie of wat het gebrek heeft veroorzaakt. Ad 2. Schade drukt op vermogen waartoe opstal behoort De rechtbank hecht zwaar aan de gedachte dat de schade van een medebezitter op het vermogen van alle bezitters dient te drukken. In het geval sprake is van medebezit van echtgenoten lijkt dit geen sterk argument om aansprakelijkheid op een kwalitatieve grondslag aan te nemen. Wanneer de bezitters gehuwd zijn zeker als dit in gemeenschap van goederen is dan drukt de schade ook zonder een aanspraak van de ene medebezitter jegens de andere medebezitter aan te nemen op het gezamenlijke eigen vermogen van de echtgenoten. Ditzelfde kan overigens worden gezegd ten aanzien van niet-gehuwde samenwonenden. Ad 3. Verzekeringsmogelijkheid tegen geringe premie Ook de beschermingsgedachte dat de bezitter van een opstal zich voor een geringe premie kan verzekeren tegen wettelijke aansprakelijkheid, komt mij niet voor als een zwaarwegend argument om bescherming van de medebezitter aan te nemen. Nu het de medebezitter zelf is die een aanspraak maakt, zal deze vaak zijn of haar eigen aansprakelijkheidsverzekeraar aanspreken. Gaat het argument dat voor deze verzekering een lage premie is betaald dan nog wel op? Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank zal het aantal aanspraken bovendien mogelijk een grote vlucht nemen. Het is mogelijk dat verzekeraars deze aanspraken zullen uitsluiten dan wel hun premies zullen verhogen. Geldt de mogelijkheid voor bezitters om zich tegen lage premie te verzekeren dan nog wel? Ad 4. Bescherming tegen insolventie medebezitters De rechtbank acht van belang dat een benadeelde die zich geconfronteerd ziet met meerdere bezitters, hiervan geen nadeel dient te ondervinden. Om die reden is in de wet een hoofdelijke aansprakelijkheid van bezitters opgenomen. Op die grond wordt de benadeelde beschermd tegen insolventie van één of meer van de medebezitters. Maar hoe zit dit nu ten aanzien van de benadeelde medebezitter? Stel dat er tien medebezitters zijn, op wie wordt dan het insolventierisico van een van hen afgewenteld? Op de schadelijdende medebezitter of op de overige acht medebezitters? Of alleen op de medebezitter die daadwerkelijk wordt aangesproken door de schadelijdende medebezitter? Al deze vragen kunnen zich eenvoudig in de praktijk voordoen. Het vonnis van de rechtbank biedt hier geen uitkomst. Ik ga hier bij de bespreking van de gedeeltelijke aansprakelijkheid van Y nader op in. Op dit punt volsta ik ermee te stellen dat de gedachte dat de benadeelde beschermd dient te worden tegen de insolventie van medebezitters, mijns inziens niet zonder meer voor de hand ligt. 54 T V P , n u m m e r 2

7 De rechtbank heeft haar oordeel dat X zich op artikel 6:174 BW kan beroepen, gebaseerd op het oordeel dat nergens uit blijkt dat de bescherming van dat artikel zich niet zou uitstrekken tot de medebezitter. Ten aanzien van het viertal door de rechtbank achterhaalde beschermingsgedachten achter artikel 6:174 BW concludeer ik dat naar mijn mening aan deze beschermingsgedachten niet zonder meer hetzelfde gewicht dient te worden toegekend in de situatie dat niet een derde, maar een medebezitter aanspraak maakt op bescherming onder de norm. Hiernaast speelt ook nog een bijna emotioneel argument dat ik hierna het toezichtsargument zal noemen. Toezichtsargument Denkbaar is dat de Hoge Raad bij de beoordeling van deze zaak aansluiting zal zoeken bij zijn arrest van 23 februari In dat arrest stond de aanspraak centraal van een student die tijdens een zeilweekend met zijn studentenvereniging Io Vivat ernstige schade had opgelopen nadat een gasfles in de kajuit was ontploft. De opvarende studenten hadden een motorboot zodanig laten schommelen dat de motor was uitgevallen. Eiser ging vervolgens als lid van de watersportcommissie de kajuit in, waarna de gasfles ontplofte. Eiser stelde de studentenvereniging aansprakelijk voor zijn schade. Het hof had de vordering afgewezen op de grond dat geen sprake was van een toerekenbare onrechtmatige daad van de studentenvereniging. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep, maar betrekt in zijn arrest tevens het relativiteitsvereiste. Volgens de Hoge Raad strekt de gestelde geschonden norm onvoldoende toezicht niet tot bescherming van eiser, nu deze zich als (mede)organisator van het zeilweekend ook niet naar die norm had gedragen. Namens eiser was nog aangevoerd dat hij niet als enige verantwoordelijk was voor de organisatie van het zeilweekend, maar dat hij lid was van een commissie waarvan hij slechts één van de leden was. Ook dit kon hem niet baten. Dat er meer commissieleden waren, doet volgens de Hoge Raad aan het oordeel dat aansprakelijkheid ontbreekt, niet af, omdat het hof niet had hoeven aannemen dat eiser als commissielid niet naast de andere commissieleden de volle verantwoordelijkheid voor de uitvoering van het toezicht droeg, en evenmin dat hem voor het niet-uitoefenen van dat toezicht geen blaam trof. De Hoge Raad wees dus de aansprakelijkheid wegens gebrekkig toezicht jegens het commissielid af, omdat hij zelf één van de commissieleden was die dit toezicht moest uitoefenen. Hierin zou een aanwijzing kunnen worden gezien dat de Hoge Raad mogelijk ook in deze zaak geen aansprakelijkheid zal willen aannemen. Ook in de in deze bijdrage besproken casus waren X en Y immers gezamenlijk en volledig verantwoordelijk voor het toezicht op en het onderhoud van de opstal. Een belangrijk verschil tussen de hier besproken uitspraak en het arrest van 23 februari 2007 is natuurlijk dat de aanspraak van de student in die zaak was gebaseerd op een normschending, terwijl de aanspraak van X op haar echtgenoot op kwalitatieve grondslag rust. Dit neemt mijns inziens niet weg dat een zekere parallel tussen 29 HR 23 februari 2007, JA 2007, 81. de zaken kan worden ontwaard. Ik noem dit maar even het toezichtsargument, dat ook in de hier besproken zaak een rol kan spelen, in ieder geval in gevoelsmatig opzicht. Strekt de bescherming van artikel 6:174 BW zich wel uit tot een medebezitter die volledig verantwoordelijk is voor die opstal die haar schade heeft veroorzaakt? Ik heb hier, zoals aangegeven, twijfels bij. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad is naar mijn mening ook niet ondenkbaar dat de Hoge Raad het vonnis van de rechtbank zal casseren, omdat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. Gedeeltelijke aansprakelijkheid Naast de vraag of in deze zaak wel aan het relativiteitsvereiste is voldaan, speelt in juridisch-technische zin ook nog de vraag waar de rechtbank de gedeeltelijke aanspraak van X jegens haar echtgenoot op baseert. De rechtbank oordeelt immers dat X een aanspraak heeft jegens haar echtgenoot, maar dat deze aanspraak tot 50% gemaximeerd is. De rechtbank komt tot een gedeeltelijke aansprakelijkheid van Y zonder dat de vraag naar eventuele eigen schuld van X in de zin van artikel 6:101 BW aan de orde is geweest. De aansprakelijkheid van Y jegens X is vanaf de vestigingsfase gemaximeerd tot 50%. Men kan immers niet aansprakelijk zijn jegens zichzelf. Op grond van artikel 6:174 BW is de bezitter van een opstal in beginsel kwalitatief aansprakelijk jegens elke benadeelde, mits voldaan is aan de eisen uit artikel 6:174 BW. Zijn er meer bezitters, dan regardeert dit de benadeelde niet, aangezien alle bezitters op grond van artikel 6:180 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gehele schade. De uiteindelijke interne draagplicht tussen de medebezitters wordt op grond van de artikelen 6:10 juncto 6:102 juncto 6:101 BW bepaald naar ieders aandeel in de opstal. 30 In de standaardsituatie wordt onderscheiden tussen twee stappen: de externe aansprakelijkheid en de interne bijdrageplicht. In de hier centraal staande uitspraak oordeelt de rechtbank dat indien de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW ook geldt in de onderlinge verhouding tussen medebezitters, het resultaat is dat de schade wordt gedragen door de gezamenlijke eigenaren. Direct volgend op de vaststelling dat de risicoaansprakelijkheid geldt, gaat de rechtbank dus over naar de draagplicht van de bezitters onderling. De rechtbank komt daarmee 30 Het door de rechtbank gekozen voorbeeld van de 100 appartementseigenaren lijkt overigens niet helemaal gelukkig gekozen. Op grond van artikel 6:180 BW zijn medebezitters van de opstal hoofdelijk aansprakelijk. Deze regel geldt in beginsel ook voor appartementseigenaren, zij het dat appartementseigenaren voor gezamenlijke schulden slechts pro parte (voor hun aandeel) aansprakelijk zijn (Parl. Gesch. Boek 6, p. 756). Art. 5:113 lid 2 BW bepaalt dat appartementseigenaren in de schulden en kosten die voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaren komen, de eigenaren onderling en jegens de vereniging van eigenaren voor elk appartementsrecht een gelijk deel moeten bijdragen. Art. 5:113 lid 5 BW bepaalt vervolgens: indien de appartementseigenaren voor een in het vorige lid genoemde schuld jegens de schuldeiser gezamenlijk aansprakelijk zijn en de verschuldigde prestatie deelbaar is, zijn zij ieder verbonden voor een deel, in de verhouding bedoeld in het vorige lid. De externe aansprakelijkheid van appartementseigenaren is, voor zover het deelbare schulden betreft, gelijk gesteld aan de verhouding waarin iedere eigenaar intern moet bijdragen. Zie ook Broekhuijsen-Molenaar 2007, (T&C) BW, art. 5:113 BW, aant. 3. T V P , n u m m e r 2 55

8 tot een gedeeltelijke aansprakelijkheid vanaf de vestigingsfase vanwege de hoedanigheid van X: Die hoedanigheid brengt vanzelf met zich dat het gedeelte van de schade dat overeenkomt met het eigen aandeel in de opstal voor eigen rekening dient te blijven (op het eigen vermogen dient te drukken). Het deel van de schade overeenkomend met het aandeel in de opstal van de medebezitter(s) kan op de laatste(n) verhaald worden. Zodoende wordt de schade volledig gedragen door het (collectieve) vermogen waartoe het bouwwerk behoort [cursivering FL]. Hoewel de rechtbank dit niet met zoveel woorden benoemt, past zij in feite de interne verdelingsregels bij hoofdelijke aansprakelijkheid toe in de vestigingsfase van de aansprakelijkheid. Men kan zich afvragen of dit juridisch wel juist is. 31 Immers: jegens een willekeurige derde zou zowel X als Y extern ieder voor de volledige 100% van de schade aansprakelijk zijn. Intern zou dan op ieder van hen een bijdrageplicht rusten voor 50% van de schade. Dat de rechtbank in het vonnis bij de vestiging van de externe aansprakelijkheid van Y aanhaakt bij de verdeelregels bij hoofdelijke aansprakelijkheid ex artikel 6:180 BW, lijkt in elk geval op het eerste oog voor discussie vatbaar. Nu X jegens zichzelf niet aansprakelijk kan zijn, is er juist géén hoofdelijke verbondenheid. De situatie doet zich niet voor dat op twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust. Er is ten hoogste één persoon de echtgenoot die schadeplichtig zou zijn. 32 De aanname van een ab initio beperkte aansprakelijkheid kan mijns inziens in bepaalde gevallen uitkomst bieden. Het zou dan om die gevallen kunnen gaan waarin het strikt vasthouden aan een alles of niets -benadering te star is en tot onredelijke uitkomsten zou leiden, bijvoorbeeld omdat argumenten vóór en argumenten tegen aansprakelijkheid elkaar in evenwicht houden. Akkermans heeft betoogd dat in een geval van twee mogelijke schadeoorzaken, waarvan er één voor rekening komt van de benadeelde en één voor rekening van een aansprakelijke partij, de vraag naar de omvang van de theoretische interne draagplicht naar voren kan worden gehaald bij de beoordeling van de externe aansprakelijkheidsvraag. 33 Akkermans noemt dit een analoge toepassing van artikel 6:101 BW, die uitkomst kan bieden in bijvoorbeeld de situatie waarbij sprake is van één aansprakelijkheidsscheppende gebeurtenis en één niet-aansprakelijkheidsscheppende omstandigheid. Hetzelfde instrument kan bruikbaar zijn in de situatie van de aansprakelijkheid van één medebezitter jegens de andere. Wel zou ik menen dat toepassing van dit instrument met terughoudendheid zou moeten plaatsvinden. Met de aanname van een ab initio gedeeltelijke aansprake- 31 Zie ook G. Pronk, Schade aan de medebezitter van een onroerende zaak, De Beursbengel 2009, maart, p. 16. Pronk meent dat de redenering van de rechtbank op dit punt niet klopt. 32 Zie Pronk 2009, p. 16. Zie ook A.J.O. baron van Wassenaer Van Catwijck & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p Zie A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband (diss. Tilburg.), 1997, p. 85 en 95. lijkheid wordt immers afstand genomen van een alles of niets - uitgangspunt, waarbij de omvang van de schadevergoedingsplicht op grond van eigen schuld kan worden verminderd. De vaststelling van de rechtbank dat de hoedanigheid van X als bezitter vanzelf een gedeeltelijke aansprakelijkheid meebrengt, is naar mijn opvatting dan ook te kort door de bocht. Bovendien motiveert de rechtbank in mijn ogen niet goed hoe de gedeeltelijke aansprakelijkheid die zij aanneemt, moet worden begrepen in het geval er meer dan twee bezitters zijn. Hier kom ik straks op terug. Allereerst merk ik nog op dat het oordeel van de rechtbank ten aanzien van (ook) de gedeeltelijke aansprakelijkheid sterk gekleurd lijkt door het feit dat er sprake is van twee medebezitters in gezinsverband, waarbij een van de bezitters zeer ernstig letsel heeft opgelopen waarvoor niemand anders aansprakelijk kan worden gehouden. 34 De overweging van de rechtbank waarin de gedeeltelijke aansprakelijkheid bij medebezit wordt aangenomen, is echter dermate algemeen geformuleerd dat bepleit kan worden dat zij ook in gevallen buiten gezinsverband waarbij sprake is van meerdere bezitters, kan worden toegepast. De exacte betekenis van het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de gedeeltelijke aansprakelijkheid is bovendien onduidelijk. Zo lijkt de rechtbank ervan uit te gaan dat alle andere medebezitters door een benadeelde medebezitter worden aangesproken en dat alle medebezitters solvabel zijn. Dit zal niet altijd het geval zijn. Neem bijvoorbeeld de situatie dat tien studenten gezamenlijk een bootje bezitten. Student A, een van de tien, vaart op een dag met zijn vriendin over de grachten en zakt door de bodem van het bootje. A loopt blijvend letsel op aan zijn been en stelt de negen medebezitters van het bootje aansprakelijk. Als we het vonnis van de Rechtbank Den Bosch in dat geval zouden willen toepassen, stuiten we al snel op problemen. Duidelijk is dat A in elk geval niet meer dan 90% van zijn schade vergoed kan krijgen. Het gedeelte van de schade dat overeenkomt met zijn eigen aandeel in het bootje, blijft voor zijn eigen rekening. Strikt genomen denk ik dat de bewoordingen van de rechtbank dat het deel van de schade overeenkomend met het aandeel in de opstal van de medebezitter(s) op de medebezitter(s) verhaald kan worden, meebrengt dat iedere medebezitter voor zijn aandeel kan worden aangesproken. Dit volgt echter niet zonder meer uit de uitspraak en past ook niet goed in ons wettelijk systeem. Een andere optie is dat A eenieder van de medebezitters kan aanspreken voor de gehele schade minus zijn eigen aandeel. Wat is eigenlijk de positie van de toevallig aangesproken medebezitter bij insolventie van één of meer van de andere medebezitters? Welke denkbare uitkomsten zijn er als A slechts één van de andere studenten aanspreekt voor zijn schade, of als A alle studenten aanspreekt, maar er een aantal onderverzekerd (niet-solvabel) blijkt? 34 Uit de gepubliceerde uitspraak maak ik althans niet op dat sprake is van een eventuele schuldaansprakelijke, bijvoorbeeld de vorige eigenaar van de woning. 56 T V P , n u m m e r 2

9 a. A kan één student voor 90% van zijn schade aanspreken (100% minus zijn aandeel). Deze student, die niets met het ongeval van doen had, zal vervolgens regres moeten nemen op de overige acht medebezitters en op hem rust het verhaalsen insolventierisico. b. A kan ieder van de studenten maar voor 10% van zijn schade aanspreken (voor diens aandeel). Het verhaals- en insolventierisico rust op A. c. Aangesloten wordt bij de beperkte hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 6:102 lid 2 BW. Dit is in feite een tussenfiguur die toepassing vindt in gevallen waarin zich naast medeschuld ook eigen schuld voordoet. In de verhouding tussen de aangesproken student en A wordt (kort gezegd) geabstraheerd van het feit dat er meer (aansprakelijke) medebezitters zijn. A kan ingevolge artikel 6:102 lid 2 BW niet meer van één aangesproken student vorderen dan hem zou zijn toegekomen, indien voor de omstandigheden waarop hun vergoedingsplichten berusten, slechts één persoon aansprakelijk zou zijn geweest. Met andere woorden: A kan iedere medebezitter aanspreken als waren er slechts twee medebezitters. A kan dus ieder van de studenten aanspreken voor 50% van zijn schade. Voor het deel dat de aangesproken student te veel heeft betaald (40%), heeft hij verhaal op de andere medebezitters. Ook A dient zich om schade voor de maximale 90% vergoed te krijgen, nog tot andere studenten te wenden. Ten aanzien van het verhaals- en insolventierisico geldt dat artikel 6:102 lid 2 BW verwijst naar artikel 6:13 BW. Op verlangen van een van de medeaansprakelijken kan de rechter in het geval verhaal op bijdrageplichtige personen niet mogelijk blijkt, bepalen dat het onvoldaan gebleven gedeelte mede over de benadeelden wordt omgeslagen. Uit het vonnis van de rechtbank blijkt niet duidelijk van welk van vorenstaande scenario s moet worden uitgegaan in de geschetste situatie. Het verschil tussen de ene of de andere benadering doet zich zoals gezegd voelen als niet alle medebezitters worden aangesproken of als niet alle medebezitters solvabel zijn. Ik zou optie a in elk geval willen verwerpen. Het voert mijns inziens te ver om het verhaal- en insolventierisico volledig neer te leggen bij een andere dan de schadelijdende medebezitter. Ook optie c voert naar mijn opvatting al behoorlijk ver. In het geval van de studenten zou dan die ene student die toevallig wordt aangesproken, toch een fors deel van de schade hebben te vergoeden zonder dat daar wat mij betreft nu een duidelijke rechtvaardiging voor bestaat. Mijns inziens zou, zo al een gedeeltelijke aansprakelijkheid van de medebezitter(s) wordt aangenomen, de aanspraak van de schadelijdende medebezitter inhouden dat deze ieder van de andere bezitters slechts voor diens aandeel kan aanspreken. Dit lijkt ook te volgen uit de bewoordingen die de rechtbank hanteert. Dit verhoudt zich evenwel slechts tot het wettelijk systeem. Had de rechtbank van dit systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid dan wel beperkte hoofdelijke aansprakelijkheid willen afwijken, dan was het dan ook wenselijk geweest indien zij dit uitvoeriger had gemotiveerd. Tussenconclusie Het moge duidelijk zijn dat de rechtbank voor een lastige taak heeft gestaan. Nu wet en parlementaire geschiedenis zwijgen over een casus als de onderhavige, had de rechtbank de ruimte (en noodzaak) om rechtsvormend op te treden. De rechtbank is bij haar oordeel overigens niet over één nacht ijs gegaan. Aanvankelijk werd de zaak behandeld door de enkelvoudige kamer van de rechtbank. Zo heeft ook een enkelvoudige comparitie van partijen plaatsgevonden, waarna de zaak werd verwezen naar de meervoudige kamer, die tot het hiervoor besproken vonnis kwam. 35 Zoals aangegeven is immers geen klassieke sluitende juridische argumentatie voorhanden om de voorliggende aansprakelijkheidsvraag volledig op te lossen. De argumenten pro en contra aansprakelijkheid houden elkaar aardig in evenwicht. Niettemin ben ik van mening dat de argumenten die pleiten voor een tegengestelde uitkomst dan die waartoe de rechtbank is gekomen, uiteindelijk toch zwaarder wegen. In het bijzonder is de analyse van de beschermingsgedachten van artikel 6:174 BW en dan vervolgens het oordeel dat X ook onder deze bescherming valt, naar mijn mening niet overtuigend. Is het bijvoorbeeld wel juist dat de rechtbank de kwestie volledig benadert vanuit het vermogen waartoe de opstal behoort? En hoe zit het met het toezichtsargument dat de Hoge Raad in zijn arrest van 23 februari 2007 hanteerde, inhoudende dat geen aanspraak kan bestaan wegens gebrekkig toezicht wanneer de benadeelde zelf een van de personen is geweest die dit toezicht moest houden? 36 Kan dit argument niet ook in deze zaak meewegen? Na de vaststelling dat X een aanspraak heeft op grond van artikel 6:174 BW, komt de rechtbank tot het oordeel dat de aansprakelijkheid van Y slechts een gedeeltelijke aansprakelijkheid kan betreffen. De rechtbank sluit hier bij de aanname van de aansprakelijkheid van Y aan bij de theoretische interne bijdrageplicht van X in het geval van (externe) volledige aansprakelijkheid van X en Y. Dit instrument kan in gevallen als de onderhavige inderdaad uitkomst bieden. Hiervoor besprak ik dat de rechtbank in haar motivering op dit punt wel wat kort door de bocht lijkt te gaan en een zeer algemene formulering hanteert. Deze formulering geeft ons weinig handen en voeten voor die mogelijke gevallen waarin sprake is van meer dan twee bezitters en niet alle medebezitters solvabel blijken. Het laatste woord over deze zaak is natuurlijk aan de Hoge Raad. Die zal zich binnenkort ook over de casus mogen buigen. Partijen zijn namelijk sprongcassatie overeengekomen. 4. Bespiegeling Hiermee kom ik last but not least toe aan de bespreking van de mogelijke impact van de uitspraak van de Rechtbank Den Bosch. Mocht het oordeel van de rechtbank na toetsing in cassatie inderdaad geldend recht worden, wat zouden daarvan dan de denkbare consequenties zijn? Ik zal mijn bespiegelingen opdelen in de volgende categorieën: 1. reikwijdte uitspraak; 35 Met dank aan mr. Kolder voor de inlichtingen over het verloop van de procedure. 36 HR 23 februari 2007, JA 2007, 81. T V P , n u m m e r 2 57

10 2. morele impact; 3. primaire verzekeringstechnische gevolgen; 4. secundaire verzekeringstechnische gevolgen. Ad 1. Reikwijdte uitspraak Het oordeel van de rechtbank beperkt zich niet tot de aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW. Ook bij de kwalitatieve aansprakelijkheid voor zaken (art. 6:173 BW) en voor dieren (art. 6:179 BW) is denkbaar dat er meerdere bezitters zijn en één van hen schade oploopt op een wijze waarbij hij of zij de omstandigheid dat hij of zij medebezitter is weggedacht de bezitter kan aanspreken. De wettekst van artikel 6:173 en 6:179 BW bakent net zomin als artikel 6:174 BW, en anders dan bijvoorbeeld artikel 6:171 BW, het bereik van die bepaling af tot schade van derden. Evenmin geeft de parlementaire geschiedenis enige indicatie dat het beschermingsbereik zich al dan niet uitstrekt tot medebezitters. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:173 BW volgt dat de beschermingsgedachte overeenkomt met die van artikel 6:174 BW, waaraan de rechtbank zoveel gewicht toekende: De doorslag (heeft) gegeven dat de aansprakelijkheid in beginsel behoort te rusten op iemand die, gezien vanuit de benadeelde, gemakkelijk als aansprakelijke is op te sporen en voor wie het ook als een voor de hand liggende maatregel kan worden beschouwd zich tegen het risico van deze aansprakelijkheid te verzekeren, zo hij dit risico niet zelf wenst te dragen. 37 De impact van de uitspraak van de rechtbank strekt zich dus uit tot de kwalitatieve aansprakelijkheid voor zaken (art. 6:173 BW) en voor dieren (art. 6:179 BW). Voortaan zou zich ook gedeeltelijke aansprakelijkheid van de vader jegens de moeder kunnen voordoen als zij wordt gebeten door de gezamenlijk aangeschafte gezinshond. Ook schade die de ene echtgenoot lijdt als gevolg van bijvoorbeeld een gebrekkige bakfiets, kan hij of zij voortaan claimen bij de (de AVP-verzekeraar) van de andere echtgenoot. 38 En hoe zit het met bedrijfsmatig geleden schade? Wanneer meerdere bedrijfjes één bedrijfspand of zelfs één bedrijfsruimte delen, kunnen zij de medebezitters in dat geval aanspreken wanneer (een werknemer van) een van hen schade lijdt als gevolg van bijvoorbeeld een kapot raam? Ad 2. Morele impact uitspraak Voor- en tegenstanders van de uitspraak van de Rechtbank Den Bosch zullen hun mening hebben over het rechtspolitieke oordeel van de rechtbank dat een aanspraak op een kwalitatieve grondslag door de ene bezitter jegens de andere bezitter mogelijk is. Dit heeft zonder meer te maken met een voorkeur voor een meer of minder strenge selectie aan de poort van het aansprakelijkheidsrecht. In het verlengde hiervan ligt het vaak gehoorde bezwaar dat sprake is van een toenemende juridisering van onze 37 Parl. Gesch. Boek 6, p Sinds 1 oktober 2005 is art. 6:173 BW van toepassing op motorrijtuigen, maar veel AVP-polissen kennen een motorrijtuigenuitsluiting. samenleving. In een afkeer van deze juridisering vinden naar mijn inschatting ook een deel van de bijna instinctieve bezwaren tegen de uitspraak van het Rechtbank Den Bosch hun grondslag. Het zou toch niet mogelijk moeten zijn je echtgenoot aansprakelijk te stellen als je gebeten wordt door je eigen hond? Bij de bespiegeling van de uitspraak van de Rechtbank Den Bosch kan niet onbesproken blijven dat het gegeven dat de zaak zich binnen de context van het gezin plaatsvindt, in morele zin wel een rol van betekenis speelt. Dit aspect is voor zover ik kan nagaan in de procedure niet aan de orde geweest. Ik volsta daarom met het kort aanstippen van deze context. 39 X en Y woonden ten tijde van het ongeval samen in een gezamenlijk gekochte woning. Zij hadden op dat moment ook al samen kinderen. Na het ongeval zijn zij gehuwd. X zelf heeft ook verklaard dat zij het aanvankelijk in moreel opzicht moeilijk vond haar echtgenoot aansprakelijk te stellen voor de gevolgen van het ongeval. 40 Het lijkt weinig gewaagd te stellen dat zij dit bij afwezigheid van een AVP-verzekering ook niet zou hebben gedaan. De polisvoorwaarden van de AVP-verzekering van Achmea sluiten aansprakelijkheid van de ene verzekerde jegens de andere voor personenschade niet uit. Wel moet het gaan om schade waarvoor verzekerden geen aanspraken uit anderen hoofde hebben. Een van de pijlers van de beslissing van de rechtbank is de opvatting dat de schade als gevolg van een gebrekkige opstal voor rekening behoort te komen van het vermogen waartoe het bouwwerk behoort. Dit kan mijns inziens niet helemaal los worden gezien van het feit dat bij samenwonenden of gehuwden, ook los van het eventueel toepasselijke huwelijksgoederenregime, steeds sprake zal zijn van een zekere financiële lotsverbondenheid. Ten aanzien van gehuwden spreekt Van Wassenaer van Catwijck van: een risicogemeenschap tussen echtelieden, waarin de goede en de kwade gebeurtenissen die de een ten deel vallen hun onmiddellijke weerslag vinden op de ander. 41 De aansprakelijkheid bij medebezit zal verder veelal op een zekere mate van toeval berusten. Meer dan gemiddeld zal kunnen worden gezegd dat een voorval net zo goed de andere echtgenoot had kunnen overkomen. Dit geldt in elk geval zonder meer voor de onderhavige zaak. Ook is denkbaar dat X en Y samen in de hangmat hadden gezeten. Hadden zij in dat geval elkaar kunnen aanspreken? Weerstand tegen de toenemende juridisering van onze samenleving lijkt op zichzelf een valide argument tegen de beslissing van de rechtbank. Naar mijn mening dient evenwel niet uit het oog te worden verloren dat ook los van het hier besproken vonnis van de rechtbank handvatten voorhanden zijn om in gezinsver- 39 Ik verwijs verder naar de opstellenbundel Aansprakelijkheid in gezinsverband, onder redactie van Engelhard, Hartlief en Van Maanen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Zie het artikel in De Telegraaf d.d. 1 februari Besproken door R. Koot, Toerekening van eigen schuld in familie- en gezinsverhoudingen, in: Engelhard, Hartlief en Van Maanen (red.), Aansprakelijkheid in gezinsverband, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p T V P , n u m m e r 2

11 band in enigszins vergelijkbare gevallen aansprakelijkheid aan te nemen. Ook die aanspraken zijn vaak op toeval gebaseerd. Neem de situatie dat partners ongehuwd samenwonen. Dit kan zijn in een woning van hen beiden of in de woning van een van de twee. In veel relaties is dit deels op toeval gebaseerd. Kende men elkaar al op het moment dat de woning werd gekocht? Als de samenwonenden samen een huishouding voeren, zullen zij ook vaak de woonlasten delen, ook al behoort de woning slechts aan één van hen in eigendom toe. Ook bij niet-gehuwde partners die wel samenwonen maar niet gezamenlijk een huis bezitten, zal vaak sprake zijn van een zekere financiële lotsverbondenheid. Ook in die gevallen zal bijvoorbeeld de arbeidsongeschiktheid van een van hen grote gevolgen voor de ander hebben. Niettemin maakt het in die situatie een verschil van dag en nacht of de een dan wel de ander letsel zou oplopen bij een zogenoemd huis-tuin-enkeukenongeval. Stel dat een van beiden uit een hangmat valt als gevolg van de instorting van een gebrekkige pilaar. De partner in wiens woning zij samenleven, heeft dan geen aanspraak voor de geleden schade, behoudens het geval een schuldaansprakelijke kan worden aangewezen. De partner die eigenaar noch bezitter in de zin van artikel 6:174 BW is, kan daarentegen zijn partner, tevens bezitter, voor zijn of haar volledige schade aanspreken. Ook de romanticus die zijn vriendin een puppy geeft en vervolgens door het dier wordt gebeten, zal in beginsel een aanspraak hebben op zijn vriendin als bezitter van het dier, als aan de overige voorwaarden van artikel 6:179 BW is voldaan en behoudens eigen schuld. Deze aanspraken bestaan en bestonden, ook los van de uitspraak van de Rechtbank Den Bosch. Ook deze aanspraken zijn goeddeels gebaseerd op toeval. Ad 3. Primaire verzekeringstechnische gevolgen Ik kom nu toe aan een korte beschouwing van de primaire verzekeringstechnische gevolgen van het vonnis van de rechtbank. Wat zijn de directe consequenties, mocht de uitspraak van de rechtbank geldend recht worden? Zowel verzekeraars als letselschadekantoor Pals Groep lijken een forse toename van het aantal claims te verwachten. Op het eerste oog is de impact van de uitkomst voor benadeelden en verzekeraars, in elk geval in potentie, groot. Vanuit verzekeraarsland is dan ook verschrikt gereageerd op de uitspraak. 42 Op een dermate vergaande (gezins)aansprakelijkheid zijn de huidige AVP-premies niet berekend. De impact van de uitspraak strekt zich bovendien ook buiten de privésfeer uit. Aanspraken van de ene medebezitter jegens de andere op kwalitatieve grondslag kunnen zich ook voordoen in zakelijke sfeer. Ik noemde al de gedeelde bedrijfsruimte. Ook de premies van de AVB-verzekeringen zijn niet berekend op dit type aanspraken. Het is mij niet bekend om hoeveel schadegevallen het op jaarbasis zou kunnen gaan. Nu tot voor kort niemand had gedacht aan de mogelijkheid van een aanspraak van de ene op de andere medebezitter(s) van een opstal, lijkt de stelling dat ook verzekeraars hier niet op berekend zijn, mij juist. Maar wat betekent dit nu concreet? 42 De Telegraaf sprak op 1 februari 2009 zelfs van paniek onder de verzekeraars. Stijging claims? Hiervóór zette ik uiteen dat naar het geldende recht los van de uitspraak van de rechtbank mogelijk is dat iemand zijn partner die alleen bezitter is, op een kwalitatieve grondslag aanspreekt. Nu dergelijke aanspraken al langer mogelijk zijn, kan het interessant zijn te weten met hoeveel van dergelijke aanspraken verzekeraars ook thans al worden geconfronteerd. En wat zou de te verwachten schadelast zijn in het geval de uitspraak van de rechtbank na toetsing in cassatie geldend recht wordt? Afhankelijk van de beantwoording van deze vragen zou kunnen blijken dat het met de schadelast mogelijk wel meevalt. Mocht de huidige schadelast niet meevallen, dan kan worden gezegd dat verzekeraars al langer met dergelijke claims voor huis-tuin-enkeukenongevallen in gezinsverband en daarbuiten worden geconfronteerd. In het verlengde hiervan zou men kunnen betogen dat verzekeraars die dergelijke aanspraken niet willen verzekeren, hun polisvoorwaarden al eerder hadden kunnen aanpassen. Overigens is ook denkbaar dat de ene soort claim (nietbezitter jegens bezitter) veel minder vaak voorkomt dan de andere hier centraal staande claim (medebezitter jegens medebezitter). In dat laatste geval meen ik dat verzekeraars niet konden anticiperen op een casus als de onderhavige. Terzijde merk ik nog op dat ten aanzien van de potentiële toename van het aantal claims nog wel van belang is dat bij letselschade een aanzienlijk deel van de schade zal zien op ziektekosten die vergoed zijn door een ziektekostenverzekeraar. Op grond van de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten ex artikel 6:197 BW zijn de verhaalsrechten van ziektekostenverzekeraars beperkt nu zij zich niet kunnen beroepen op de kwalitatieve aansprakelijkheden van artikel 6:173, 6:174 en 6:179 BW. Aan de zijde van benadeelden is relevant dat Letselschadekantoor Pals Groep, dat eiseres bijstond in de procedure, naar aanleiding van de uitspraak van de Rechtbank Den Bosch een speciaal telefoonnummer heeft geopend voor mensen die menen een soortgelijke claim te hebben op de medebezitter van zaken waarvan zij medebezitter zijn. Hieruit volgt wel dat ook de Pals Groep een fors aantal nieuwe claims verwacht. Cijfers over aangemelde zaken zijn mij niet bekend. Verjaring De impact van de uitspraak van de rechtbank is overigens niet beperkt tot toekomstige ongevallen. Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot schadevergoeding door verloop van vijf jaren volgende op de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden Op grond van vaste jurisprudentie is voor de eis dat men daadwerkelijk in staat moet zijn een vordering in te stellen, geen bekendheid vereist met de juridische beoordeling van feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade. Dit geldt ook in het geval een bepaalde rechtsregel pas na een voorval 'ontstaat' in de rechtspraak of nieuwe regelgeving. Zie ook HR 26 november 2004, RvdW 2004, 134. T V P , n u m m e r 2 59

12 Verzekeringsfraude Tot slot verdient ook het fenomeen verzekeringsfraude de dubieuze eer in deze context ter sprake te komen. Ik heb geen fraudecijfers betreffende AVP-verzekeringen geraadpleegd. In zijn algemeenheid zou ik niettemin durven te stellen dat aanspraken in gezinsverband bovengemiddeld fraudegevoelig zijn. Gelet op de financiële lotsverbondenheid van gezinsleden heeft vaak niet alleen de claimende partij, maar óók de aansprakelijk gestelde partij een financieel belang bij het bestaan van een aanspraak die is gedekt onder een aansprakelijkheidsverzekering. Naar mijn verwachting zal de fraudegevoeligheid bij aanspraken op kwalitatieve grondslagen groter zijn dan bij aanspraken op grond van bijvoorbeeld onrechtmatige daad. Bij kwalitatieve aansprakelijkheid is de aanspraak puur gebaseerd op de hoedanigheid van de aansprakelijk gestelde persoon en niet op enige mate van normschending door die persoon. Vanuit moreel oogpunt bezien zal de drempel om te frauderen in het eerste geval lager liggen dan in het laatste geval. Ad 2. Secundaire verzekeringstechnische gevolgen Tot slot bespreek ik nog de potentiële secundaire verzekeringstechnische gevolgen, zou de uitspraak van de rechtbank geldend recht zijn. Wat zijn de voor de toekomst te verwachten consequenties, mocht de uitspraak van de rechtbank geldend recht worden? Gaan verzekeraars de aanspraken van de ene medebezitter jegens de andere op kwalitatieve grondslag uitsluiten? Of licht een verhoging van de premies in de lijn der verwachting? Mocht het vonnis van de Rechtbank Den Bosch de toetsing in cassatie doorstaan, dan sluit ik niet uit dat AVP-verzekeraars en AVB-verzekeraars hun polisvoorwaarden zullen aanpassen, in die zin dat aanspraken van de ene medebezitter jegens de andere medebezitter op kwalitatieve grondslag niet onder de dekking vallen. 44 Andere mogelijkheden zijn dat verzekeraars met de uitbreiding van de aansprakelijkheidsrisico s de premies zullen aanpassen, dan wel dat een nieuw verzekeringsproduct zal worden ontwikkeld. Een en ander hangt vanzelfsprekend samen met het daadwerkelijke aantal te verwachten claims. Met de uitspraak van de rechtbank zullen verzekeraars zich mogelijk ook meer bewust worden van de kwalitatieve aansprakelijkheidsrisico s die ook onder het oude aansprakelijkheidsrecht, dat wil zeggen het recht van voor het vonnis van de rechtbank, al bestonden. Ook op dit punt is een aanpassing van de verzekeringsvoorwaarden niet uitgesloten. Zelfs als verzekeraars hun polisvoorwaarden zullen aanpassen, zullen zij niet direct alle aanspraken op dekking buiten de deur kunnen houden. Voorwaarden van lopende polissen kunnen niet op elk moment worden gewijzigd. Veelal zullen de oude polisvoorwaarden nog gelden met betrekking tot nog niet verjaarde aanspraken ter zake ongevallen die al hebben plaatsgevonden. Van geval tot geval zal naar de toepasselijke polisvoorwaarden moeten worden gekeken. Dat verzekeraars mogelijk niet al te happig zullen zijn om aanspraken door medebezitters op kwalitatieve grondslag te dekken, is ook om de volgende reden voorstelbaar. Het zal zich regelmatig voordoen dat medebezitters zich gezamenlijk en ten behoeve van hen beiden (of allen, bij meer dan twee bezitters) tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekeren. Stel dat een van de medebezitters schade lijdt die op grond van artikel 6:173, 6:174 of 6:179 BW tot gedeeltelijke aansprakelijkheid van de medebezitter(s) leidt. De schadelijdende medebezitter die een kwalitatief aansprakelijke medebezitter en diens verzekeraar aanspreekt, spreekt in die gevallen dus zijn of haar eigen verzekeraar aan. De schadelijdende medebezitter heeft in die gevallen ook zélf de premie voor de verzekering (mee)betaald. Hoewel dit wel al zal voorkomen bij gevallen van schuldaansprakelijkheid (voor zover niet uitgesloten), brengt dit mijns inziens wel een verschuiving teweeg in het karakter van de afgesloten verzekering. De persoon van de uitkeringsgerechtigde valt namelijk deels samen met de premiebetaler. Kun je dan nog wel spreken van een aansprakelijkheidsverzekering, een third party insurance? Bij een third party insurance verzekert men immers het risico dat de verzekeringnemer door een ander aansprakelijk gesteld zal worden en schadevergoeding aan die ander dient te betalen. Voor de aansprakelijk gestelde medebezitter gaat dit op. Echter vanuit het perspectief van de benadeelde valt te betogen dat sprake is van een first party insurance, een verzekering aan de kant van de benadeelde. Bij een first party insurance verzekert een verzekeraar het risico dat zijn eigen verzekeringnemer loopt. 45 In het geval dat meerdere bezitters onder dezelfde verzekering vallen, is het karakter van die verzekering met betrekking tot aanspraken van de ene medebezitter jegens de andere medebezitter op kwalitatieve grondslag toch wel enigszins diffuus te noemen. Is naar het effect niet deels sprake van een ongevallenverzekering? In dit licht zie ik ook wel wat in de stelling van Achmea in de procedure, dat de aanspraak van de ene medebezitter jegens de andere op grond van artikel 6:174 BW een gekunstelde constructie zou zijn. Tussenconclusie Mocht het vonnis van de Rechtbank Den Bosch geldend recht blijken, dan zijn zowel de directe als de indirecte consequenties daarvan aanzienlijk. Zowel verzekeraars als de Pals Groep verwachten een forse toename van het aantal claims. Deze claims kunnen ook ongevallen betreffen die zich tot maximaal vijf jaar voor de bekendheid van de benadeelde met de schade en de kwalitatief aansprakelijke hebben voorgedaan. In moreel opzicht kunnen bedenkingen tegen het vonnis bestaan nu de in het vonnis aangenomen verruiming van het aansprakelijkheidsrecht de toenemende juridisering van de samenleving belichaamt. Niet moet echter uit het oog worden verloren dat zich ook naar het huidige voorafgaand aan het vonnis van de Rechtbank Den Bosch geldende recht al aansprakelijkheids- 44 Prof. mr. F.T. Oldenhuis adviseerde Achmea al voorafgaand aan het vonnis van de Rechtbank Den Bosch om de polisvoorwaarden dienovereenkomstig aan te passen, mede gezien de toenemende juridisering van de samenleving. 45 M. Faure & T. Hartlief, Nieuwe risico s en vragen van aansprakelijkheid en verzekering, Deventer: Kluwer 2002, p T V P , n u m m e r 2

13 kwesties kunnen voordoen die feitelijk sterke overeenkomsten vertonen met de hier besproken zaak. 5. Conclusie In deze bijdrage stond het vonnis van de Rechtbank Den Bosch d.d. 21 januari jl. centraal. De rechtbank moest zich buigen over de vraag of een vrouw die medebezitter was van een opstal, een aanspraak kan hebben op haar echtgenoot als medebezitter van die opstal. Hoewel de kwalitatieve aansprakelijkheden al in 1992 in ons Burgerlijk Wetboek zijn geïntroduceerd, is deze vraag niet eerder in (gepubliceerde) rechtspraak aan de orde geweest. Ook de wettekst en de parlementaire geschiedenis bieden geen houvast voor de beantwoording van deze vraag. De rechtbank moest in deze kwestie rechtsvormend te werk gaan. Zij komt na bestudering van de ratio van de regeling van de kwalitatieve aansprakelijkheden tot het oordeel dat niet is gebleken dat de vrouw zich niet op bescherming van artikel 6:174 BW zou kunnen beroepen. In deze bijdrage kwam al aan de orde dat de uitspraak zowel voor- als tegenstanders zal ontmoeten. Bij velen zal een onderbuikgevoel overheersen dat de aanspraak van een medebezitter op haar echtgenoot-medebezitter toch wel erg ver gaat. In de inleiding sprak ik al van een tamelijk willekeurige selectie aan de poort van het aansprakelijkheidsrecht. De vraag of al dan geen toegang wordt verleend, lijkt in gevallen als de onderhavige sterk op toeval te berusten, waardoor de toegang een hoog loterijgehalte lijkt te krijgen. Naar mijn mening is de zorg voor een te willekeurig aansprakelijkheidsrecht terecht. Dit neemt niet weg dat de aanspraak van X jegens haar echtgenoot op juridische gronden niet zonder meer kan worden afgewezen. Er is geen klassieke juridische argumentatie voorhanden om deze kwestie op te lossen. Bovendien zijn in deze zaak ook vóór aansprakelijkheid pleitende argumenten voorhanden. Het hele vertrekpunt van de uitspraak van de rechtbank lijkt te zijn dat sprake is van een particulier met ernstige letselschade. Het gegeven dat een beperkte aansprakelijkheid van 50% wordt aangenomen, brengt mee dat de resterende 50% van de schade hoe dan ook in het vermogen van het gezin van X en Y wordt geleden. Deze omstandigheden zullen naar mijn verwachting begrijpelijkerwijs bij de beslissing van de rechtbank hebben meegewogen. Dit volgt echter niet uit de bewoordingen van de rechtbank, zodat de impact van de uitspraak in potentie ook kan zien op geleden zaakschade of bedrijfsmatig geleden schade. In deze bijdrage kwamen in de juridische beschouwing het relativiteitsvereiste en de aangenomen gedeeltelijke aansprakelijkheid aan bod. De rechtbank moest op zoek naar het doel en de strekking van de kwalitatieve aansprakelijkheid uit artikel 6:174 BW. Zij nam uiteindelijk aan dat de strekking er niet aan in de weg stond ook de medebezitter van een opstal te beschermen. Kort gezegd baseert de rechtbank haar oordeel grotendeels op de gedachte dat de schade die door een gebrekkige opstal is ontstaan, behoort te drukken op het vermogen van al degenen die bezitter zijn van de opstal. Juist gelet hierop kan de aanspraak van een medebezitter nooit een volledige zijn: de schade dient voor het gedeelte dat de medebezitter aangaat, op diens eigen vermogen te blijven rusten. Ik heb aangegeven de argumentatie van de rechtbank ten aanzien van relativiteit niet geheel overtuigend te vinden. Naar mijn mening is goed verdedigbaar dat de beschermingsgedachten die wel opgaan voor een willekeurige derde die schade lijdt als gevolg van een gebrekkige opstal, (juist) niet opgaan voor de schadelijdende medebezitter zelf. En dan is er nog een gevoelsmatig argument: strekt de bescherming van artikel 6:174 BW zich wel uit tot een medebezitter die volledig verantwoordelijk is voor die opstal die haar schade heeft veroorzaakt? Ik noemde dit het toezichtsargument en signaleerde een zekere parallel met het arrest van de Hoge Raad van 23 februari Ten aanzien van de door de rechtbank aangenomen gedeeltelijke aansprakelijkheid besprak ik dat dit instrument uitkomst kan bieden in gevallen als de onderhavige, waarin zich één aansprakelijkheidsscheppende gebeurtenis en één niet-aansprakelijkheidsscheppende omstandigheid voordoet. Wel meen ik dat deze aanname goed gemotiveerd moet worden, nu het gaat om een afwijking van het stelsel van een alles of niets -aansprakelijkheid. Deze motivering ontbreekt in het vonnis. Ook blijkt niet duidelijk uit het vonnis hoe de gedeeltelijke aansprakelijkheid bij een aanspraak van een medebezitter op meerdere medebezitters zou moeten uitpakken. Op wie rust het verhaals- en insolventierisico? Mocht dit (deels) bij de andere medebezitters liggen, wat is daarvan dan de rechtvaardiging? Al met al was naar mijn mening een uitvoeriger motivering op dit punt wenselijk geweest. In het voorgaande blikte ik verder in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad al even vooruit op de consequenties die zich zullen voordoen, mocht het oordeel van de rechtbank geldend recht worden. Dit zou een uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht inhouden, nu ook de groep van schadelijdende medebezitters aan de poort van het kwalitatieve aansprakelijkheidsrecht wordt doorgelaten. In potentie kan het gaan om een groot aantal claims, nu ook aanspraken voor ongevallen van, globaal verwoord, vijf jaar geleden denkbaar zijn. Namens verzekeraars zal daarom tegen de uitspraak worden aangevoerd dat de premies op die aanspraken niet berekend zijn. Tegen de toenemende juridisering van de samenleving en het gezinsleven kunnen verder morele bezwaren bestaan. De aanwezigheid van een aansprakelijkheidsverzekering zal voor het al dan niet maken van de aanspraak een doorslaggevende factor zijn. Kunnen we in de gevallen dat een medebezitter een andere medebezitter aanspreekt en zij een gezamenlijke verzekering hebben afgesloten, eigenlijk nog wel spreken van een aansprakelijkheidsverzekering? Of is in die gevallen sprake van een verkapte ongevallenverzekering? Ik sprak verder de verwachting uit dat verzekeraars de aanspraak van medebezitters op kwalitatieve grondslagen niet tegen een gelijke premie zullen willen verzekeren. Premieverhoging dan wel het uitsluiten van dekking voor deze aanspraken ligt in de lijn der verwachting. 46 HR 23 februari 2007, JA 2007, 81. T V P , n u m m e r 2 61

14 Concluderend hebben we te maken met een relatief ingewikkelde materie. Vanuit juridisch, moreel en verzekeringstechnisch oogpunt bestaat niet een-twee-drie een antwoord op de vraag of een medebezitter van een opstal al dan geen aanspraak op kwalitatieve grondslag kan doen gelden jegens een andere medebezitter. Voor beide standpunten zijn argumenten voorhanden. Alles afwegende ben ik toch van mening dat een dergelijke aanspraak uiteindelijk op grond van het relativiteitsvereiste niet mogelijk is en daarnaast ook niet wenselijk is. Mijns inziens is de kans dat de Hoge Raad het oordeel van de Rechtbank Den Bosch zal casseren, dan ook groter dan de kans dat het vonnis van de rechtbank in stand blijft. In elk geval geeft de complexe materie ons in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad de nodige stof tot nadenken en, zo sluit ik niet uit, nadien. 62 T V P , n u m m e r 2