Hoofdstuk III Oud Nederlands recht 1

Transcriptie

1 Hoofdstuk III Oud Nederlands recht 1 1. Inleiding Het Nederlands Burgerlijk Wetboek van 1838 was in belangrijke mate gebaseerd op de Franse Code civil van Dit kwam ook tot uiting in de wijze waarop de gemeenschap 2 daarin was geregeld. We hebben gezien dat in de Code civil oorspronkelijk geen regels waren opgenomen voor de "indivision" in het algemeen en dat men zich diende te behelpen met de bepalingen die daarin waren opgenomen voor de "indivision" tussen mede-erfgenamen. Het zelfde nu gold voor het oude Burgerlijk Wetboek in Nederland; ook daarin waren geen regels opgenomen voor de gemeenschap in het algemeen en werd verwezen naar de regels voor de gemeenschap tussen mede-erfgenamen. 3 In het Franse recht hebben we van die regels steeds twee bepalingen centraal gesteld bij bespreking van beschikkingshandelingen die door een deelgenoot worden verricht over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed: art. 883 Cc en art Cc. Beide artikelen zijn in een vrijwel letterlijke vertaling overgenomen in het oude Nederlandse recht en wel in de artikelen 1129 BW en 492 Rv. Men zou dan ook verwachten dat de conclusies die hierboven voor het oude Franse recht zijn getrokken naar aanleiding van zodanige beschikkingshandelingen, eveneens van toepassing verklaard kunnen worden op het oude Nederlandse recht. In werkelijkheid zijn er echter belangrijke verschillen te constateren. 1. Hiermee is bedoeld het recht dat hier te lande gold in de periode van 1838, het jaar waarin het oude Burgerlijk Wetboek werd ingevoerd, tot 1992, het jaar waarin het huidige Burgerlijk Wetboek werd ingevoerd. 2. Onder het oude recht gebruikte men daarvoor hoofdzakelijk de term mede-eigendom. Deze term dekte alle gevallen waarin een recht gezamenlijk aan meer personen toekwam, omdat het begrip zaak anders werd gedefinieerd dan onder het huidige recht. Vroeger begreep men daaronder "alle goederen en regten welke het voorwerp van eigendom kunnen zijn" (art. 555 OBW), terwijl men daaronder tegenwoordig slechts verstaat "de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten" (art. 3:2 BW). De omschrijving van het eigendomsrecht bleef onveranderd: in beide wetboeken wordt het omschreven als een recht op een zaak (art. 625 OBW en art. 5:1 BW). Als gevolg van de ruimere omschrijving van het begrip zaak in het oude recht nu kon men bij het toekomen van bijvoorbeeld een beperkt recht aan meer personen, spreken over mede-eigendom van dat recht. In het huidige recht is dat onmogelijk omdat vermogensrechten niet onder het nieuwe begrip "zaak" vallen en dus geen voorwerp van eigendom kunnen zijn. Men was daarom genoodzaakt voor het huidige recht een nieuwe algemene term te kiezen, te weten "gemeenschap". 3. Artt. 628, 1689 OBW.

2 140 OUD NEDERLANDS RECHT 2. De terugwerkende kracht van de verdeling in het oud Nederlands recht in verband met een hypotheek die op een aandeel in een nalatenschapsgoed is gevestigd Reeds voor invoering van de Code civil werd in het Franse recht aangenomen dat de verdeling terugwerkende kracht had, zo is gebleken in II.2. Art. 883 Cc kon dus beschouwd worden als slechts een codificatie van recht dat daarvoor ook reeds gegolden had. Twijfelachtig is of hetzelfde gezegd kan worden van art OBW. Wel blijkt uit verschillende bronnen dat voor de invoering van de eerste privaatrechtelijke codificatie ook hier te lande werd aangenomen dat de op een aandeel gevestigde hypotheek niet ongeacht de wijze van verdeling in stand zou blijven. 4 Eén van die bronnen is de "Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis in Hollandia vicinisque regionibus" van de hand van Simon à Groenewegen van der Made. Met dit werk had Groenewegen zich ten doel gesteld een overzicht te geven van bepalingen uit het Corpus Iuris die in de praktijk hun gelding hadden verloren. Eén van die bepalingen is het hierboven in I.6 aan de orde gestelde fragment D In dit fragment wordt de vraag besproken welke gevolgen een verdeling in natura heeft voor een op een aandeel in een gemeenschappelijk goed gevestigd recht van hypotheek. Blijft de hypotheek slechts rusten op het aan de hypotheekgever toegedeelde stuk en is het aan de andere deelgenoot toekomende stuk daarvan bevrijd, of blijft de hypotheek ongewijzigd in stand zodat de hypotheekhouder beide stukken gedeeltelijk uit kan winnen? In het fragment zelf wordt beslist dat de hypotheek ongewijzigd in stand blijft. Groenewegen 5 nu leert dat deze regel in zijn tijd niet meer geldend recht was; om nutteloze processen te voorkomen werd aangenomen dat de hypotheek slechts was blijven rusten op het stuk dat aan de hypotheekgever was toegedeeld en dat het aan de andere deelgenoot toegedeelde stuk van de hypotheek was bevrijd: 4. De vraag of in het Nederlandse recht aan de verdeling reeds voor invoering van de eerste privaatrechtelijke codificatie terugwerkende kracht werd toegekend, komt uitgebreid aan de orde in een onderzoek van Drielsma naar "Het karakter van de scheiding en deling volgens het oud-nederlandse recht". In dat onderzoek laat Drielsma de gevolgen van de verdeling voor het op een aandeel gevestigd recht van hypotheek echter buiten beschouwing, omdat daarover volgens hem reeds zoveel geschreven was (p. 199). Wel aan de orde stelt hij de fiscale gevolgen van de verdeling, de vraag of er ter uitvoering van de verdeling geleverd moest worden, en de wijze waarop de werking van de verdeling in de verschillende Nederlandse bronnen is beschreven. De conclusie van zijn onderzoek is dat de verdeling voor invoering van de eerste privaatrechtelijke codificatie overwegend attributieve werking had (p. 438). 5. Groenewegen, p. 199.

3 III "Maar teneinde de hoeveelheid processen en zinloze rompslomp te verminderen, is het beter en nuttiger het pand slechts te laten rusten op dat deel, dat door de boedelscheiding is toegevallen aan de debiteur of zijn erfgenaam die de gemeenschappelijke zaak met de hypotheek heeft belast." 6 Opmerkelijk is dat Groenewegen hierbij met geen woord rept over de terugwerkende kracht van de verdeling. 7 Mag daaruit worden geconcludeerd dat de terugwerkende kracht van de verdeling hier te lande in afwijking van het Franse recht niet werd erkend? 8 Een vermoeden dat deze vraag bevestigend mag worden beantwoord, kan worden afgeleid uit de verschillende ontwerpen die vooraf zijn gegaan aan de invoering van ons Burgerlijk Wetboek in Het eerste ontwerp was opgesteld door de "Commissie van Twaalf", ook wel naar haar voorzitter de "commissie Cras" genoemd. Van de leden van die commissie was Wierdsma belast met het erfrecht. De gevolgen van de verdeling van een nalatenschap komen in zijn ontwerp 9 slechts kort ter sprake, en wel in art. 94: "Alle scheidingen, zoowel die welke bij onderlinge overeenkomst of door den rechter gemaakt zijn, hebben een verbindende kracht tusschen de erfgenaamen." In dit ontwerp was geen artikel opgenomen dat de boedelscheiding terugwerkende kracht toekende. Dit wekt de indruk dat die terugwerkende kracht anders dan in Frankrijk niet een beginsel was dat hier te lande algemeen erkend werd; 6. "Sed diminuendarum litium, et inutilis circuitis vitandi gratia, tam benignius quam utilius est pignus remanere in ea sola parte, quae per divisionem obtigit debitori ejusve haeredi, qui rem communem hypothecae dederat." Zie voor dit fragment en de vertaling daarvan ook; Zwalve (GOM I), p Wel verwijst hij onder meer naar de Franse jurisprudentie, die hierboven is behandeld in II.2 en naar enkele Franse schrijvers die die jurisprudentie hebben besproken. Naar die jurisprudentie wordt ook verwezen door Van Leeuwen (no 5, p. 345): "Indien yemand een gedeelte van een saak, die hy met een ander gemeen had, verpand en belast had, so was na de beschreven Regten, de verdeling daar na geschied zijnde, het een deel so wel als het ander met het verband belast. Dog is metter tijd tot verkorting van de Processen mê ingevoert, dat het verband en belasting alleen blijft op dat deel van het goed, het welk, de verdeling geschied zijnde, den schuldenaar is te beurt gevallen. So is by het Hof tot Paris verstaan." Zie ook Huber (p. 746): "Sententia non est obscura, sed iudicatur inutilis & dura." (Vertaling: Het vonnis is niet onduidelijk, maar het wordt als onnuttig en hardvochtig beschouwd.) Behalve naar Franse jurisprudentie verwijst Groenewegen eveneens naar een uitspraak van het Hof van Holland. In die uitspraak, zoals zij is weergegeven door Neostadius (decis. 16. in vers. secunda quaestio, p. 59 en 60), is echter niets te vinden over deze kwestie. Hetzelfde geldt voor een andere bron waar Groenewegen naar verwijst, te weten Sande (lib. 3, tit. 12, defin. 27, p. 235 e.v.). Beide verwijzingen berusten volgens Van Bemmelen (p. 181) dan ook op een vergissing van Groenewegen. 8. Zie hiervoor ook Van Bemmelen (p. 181 e.v.) die het vermoeden uitspreekt dat Groenewegen hier "niet zijne en de in Holland geldende rechtsbeschouwing vermeldt, maar veeleer de gezaghebbende leer van het parijsche hof en de fransche juristen." 9. Dat ontwerp verscheen in Zie Greuter (no 16), p. 23.

4 142 OUD NEDERLANDS RECHT Wierdsma schijnt met zijn ontwerp alles zoveel mogelijk bij het oude te hebben willen laten. 10 Ook Cras maakt in zijn aanmerkingen op dit ontwerp van Wierdsma geen melding van de terugwerkende kracht. Hij lijkt veeleer aansluiting te zoeken bij de wijze waarop de "adiudicatio" werkte in het Romeinse recht: "Boedelscheiding of magenscheid brengt de eigendom of ander eigen regt van het toebedeelde op hem aan wien het toebedeeld is over." 11 Het ontwerp van Cras is geen wet geworden; in 1803 werd de Commissie van Twaalf opgedragen de privaatrechtelijke codificatie te laten voor wat zij was en zich geheel te concentreren op het vervaardigen van een wetboek van strafrecht. 12 In 1806 werd Van der Linden door koning Lodewijk Napoleon belast met het maken van een nieuw ontwerp, dat hij in 1808 voltooide. Anders dan Wierdsma kon hij bij zijn werk putten uit de Franse Code civil, die in 1804 van kracht geworden was. Ook in het ontwerp van Van der Linden is echter geen terugwerkende kracht aan de verdeling toegekend. De wijze waarop de verdeling werkt, wordt door hem in vrijwel dezelfde bewoordingen beschreven als door Wierdsma was gedaan: "Gemaakte boedelscheidingen hebben eene verbindende kracht onder de erfgenamen." 13 Ook het ontwerp Van der Linden is niet ingevoerd; Lodewijk Napoleon bezweek onder de druk van zijn broer om de Code Napoleon in Nederland in te voeren. Wel kreeg hij gedaan dat daarin enige aanpassingen gemaakt mochten worden aan Nederlandse omstandigheden. Te verwachten was dat de boedelscheiding in deze codificatie wel terugwerkende kracht zou hebben; voor een groot deel steunde zij immers op de Code civil. In werkelijkheid echter bleek dit niet het geval; over de gevolgen van de verdeling was in het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland hetzelfde artikel 14 opgenomen als in het ontwerp Van der Linden. 15 Dit is een reden te meer om aan te nemen dat de terugwerkende kracht van de verdeling in Nederland niet als algemeen beginsel werd erkend. 10. Zie Greuter (no 16), p Greuter (no 17), p Lokin-Zwalve, p Greuter (no 17), p Greuter (no 17), p Ook bij andere onderwerpen blijken er belangrijke verschillen tussen beide wetboeken te zijn. Zo is in het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland vastgehouden aan de eis dat geleverd moet worden alvorens de eigendom overgaat (art. 588 WNH), terwijl volgens de Franse Code civil die levering niet nodig is (artt. 711, 938, 1138 en 1583 Cc); vgl. Lokin-Zwalve, p. 277.

5 III In 1814 werd een nieuw ontwerp gepresenteerd dat grotendeels was gebaseerd op het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland; de gevolgen van de verdeling werden in dat ontwerp dan ook op dezelfde wijze omschreven als in die codificatie. 16 Tegen dit ontwerp nu werd aangevoerd dat het teveel geschoeid was op Franse leest; op aandringen van Kemper sprak koning Willem I het verlangen uit "een oorspronkelijk Nederlandsch werk" te ontvangen. 17 Het resultaat was het ontwerp 1816, gevolgd door het ontwerp In beide ontwerpen ontbrak een bepaling over de wijze waarop de verdeling zou moeten werken. 18 In verband met de samenvoeging van de noordelijke en zuidelijke Nederlanden verscheen in 1830 een nieuw ontwerp dat ten opzichte van het ontwerp van 1820 meer aansluiting vond bij de Code civil. 19 Dit nu is het eerste ontwerp waarin aan de boedelscheiding wel terugwerkende kracht werd verleend. In vrijwel dezelfde bewoordingen als art. 883 uit de Franse Code civil, bepaalde art van dat ontwerp namelijk het volgende: "Ieder mede-erfgenaam wordt geacht alleen en onmiddellijk te zijn opgevolgd in alle de goederen, welke aan hem zijn aanbedeeld, of, in het geval van artikel 1155, door hem in veiling zijn verkregen, zonder immer eenigen eigendom aan de verdere goederen der nalatenschap gehad te hebben." Op basis van dit ontwerp is het uiteindelijke in 1838 van kracht geworden wetboek vervaardigd. Het daarin opgenomen art was gelijk aan art uit het ontwerp In 1843 is de redactie van dit artikel enigszins gewijzigd en is het vernummerd tot art. 1129: "1) Ieder erfgenaam wordt geacht onmiddellijk te zijn opgevolgd in de hem toebedeelde, of in de door hem bij aankoop, krachtens artikel 1122 verkregene goederen. 2) Geen der erfgenamen wordt alzoo gerekend immer den eigendom van de andere goederen der nalatenschap gehad te hebben." Hierboven in II.2 is gebleken dat in het Franse recht reeds vanaf de zestiende eeuw als één van de gevolgen van de terugwerkende kracht van de verdeling werd erkend dat de op een aandeel in een nalatenschapsgoed gevestigde hypotheek nietig was bij toedeling van dat goed aan een andere mede-erfge- 16. Greuter (no 17), p Lokin-Zwalve, p Alleen ten aanzien van de verdeling van vorderingen was een bepaling opgenomen: "Wanneer eenige inschulden des boedels aan eenen der erfgenamen toebedeeld zijn, kan die erfgenaam de betaling van den schuldenaar vorderen zonder daartoe eenige nadere overdragt of cessie van actie van zijne medeërfgenamen noodig te hebben." (art ontwerp 1816, art ontwerp 1820; zie Greuter (no 17), p. 456). Vrijwel dezelfde bepaling was opgenomen in het ontwerp Van der Linden (art. 1017), in het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland (art. 1007), en in het ontwerp 1814 (art. 1059); (zie Greuter (no 17), p. 347). 19. Lokin-Zwalve, p. 286.

6 144 OUD NEDERLANDS RECHT naam dan aan de hypotheekgever. Opmerkelijk nu is dat uit de parlementaire geschiedenis van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek de indruk ontstaat dat men bij overneming van de terugwerkende kracht in het Nederlandse recht niet geheel van dit gevolg doordrongen is geweest. Bij de bespreking van het zojuist aan de orde gestelde art uit het ontwerp 1830, het eerste ontwerp waarin de terugwerkende kracht voorkwam, werd door het kamerlid Daam Fockema namelijk de volgende vraag gesteld: "Zal dan met effecten op het aandeel in de onroerende goederen geen hypotheek kunnen worden gevestigd door een der erfgenamen? Maleville is van dit gevoelen, en bevestigt het met een in onderscheiden instantien gewezen vonnis. Ik zoude het noodig achten dit stellig te bepalen, hetzij men aanneme de stelling: dat elk deelgenoot zijn aandeel bekome vrij van alle door anderen daarop inmiddels gevestigde hypotheken; hetzij de bepaling van dit artikel onverkort late het regt der inmiddels daarop gevestigde hypotheken. In het eerste geval zijn zoodanige geërfde goederen voor een groot gedeelte dan buiten handel." 20 Daam Fockema vroeg zich dus af wat de gevolgen van de terugwerkende kracht van de verdeling zouden zijn voor de door een mede-erfgenaam op zijn aandeel in een goed van de nalatenschap gevestigd recht van hypotheek; zou die hypotheek bij toedeling aan een andere deelgenoot dan de hypotheekgever in stand blijven of niet? Zoals gesteld werd in het Franse recht reeds vanaf de zestiende eeuw aangenomen dat de hypotheek in dat geval nietig was. Indien Daam Fockema daar al van op de hoogte is geweest, dan achtte hij dat niet voldoende reden aan te nemen dat die nietigheid ook in Nederland zou worden aanvaard; hij stelde daarom voor uitdrukkelijk vast te leggen wat de gevolgen van de verdeling voor een zodanige hypotheek zouden zijn. Naar aanleiding van dit voorstel is het besluit genomen deze kwestie aan de orde te stellen bij behandeling van het recht van hypotheek: "Men is overeengekomen omtrent dit punt eenige middelen te beramen bij het onderzoek der voor te dragen wetten omtrent het pandregt." 21 Dit besluit blijkt geresulteerd te hebben in een afzonderlijk artikel dat in het ontwerp 1830 was opgenomen onder de "algemeene bepalingen" over het recht van hypotheek. Dit artikel, 1243, luidde als volgt: "Het onverdeeld aandeel in gemeene goederen kan met hypotheek bezwaard worden; maar de hypotheek blijft alleen gevestigd op de goederen, die na de verdeeling aan den schuldenaar mogten zijn toebedeeld." Noordziek, p Deze overwegingen van Daam Fockema worden ook besproken door Zwalve (GOM I), p. 111, noot Noordziek, p Voorduin, p. 501.

7 III In een enigszins gewijzigde versie 23 wetboek opnomen in art OBW: is deze bepaling in het uiteindelijke "Het onverdeeld aandeel in een gemeen onroerend goed kan met hypotheek worden bezwaard. Na de verdeeling van hetzelve, blijft de hypotheek alleen gevestigd op het deel dat aan den schuldenaar, die de onderzetting heeft verleend, is toebedeeld, behoudens de bepaling van artikel 1377." In III.5 zal blijken dat de uitleg van dit artikel tot vele problemen aanleiding heeft gegeven. Bij bespreking van die problemen zal van belang zijn de zojuist beschreven herkomst van dit artikel niet uit het oog te verliezen; art OBW was een uitdrukkelijk antwoord van de wetgever op de vraag wat de gevolgen van de terugwerkende kracht waren voor de op een aandeel in een nalatenschapsgoed gevestigde hypotheek. 24 Dat de wetgever het noodzakelijk heeft geacht dit antwoord in een afzonderlijk artikel vast te leggen is te begrijpen indien men aanneemt dat de nietigheid van de hypotheek bij toedeling aan een andere deelgenoot dan aan de hypotheekgever voor de codificatie hier te lande slechts op practische gronden werd gebaseerd 25 en dat de terugwerkende kracht van de verdeling daarbij anders dan in het oude Franse recht geen rol speelde. 23. Zie voor de wijzigingen hieronder, III.5B Deze verklaring van art OBW wordt ook aangenomen door Zwalve (GOM I), p. 111: "Beekhuis (WPNR 4474, blz kol.) verklaart de herkomst van art BW tot één der mysteriën onzer wetgeving; ik meen evenwel in de zojuist aangehaalde toezegging der regering de herkomst van dat artikel te mogen herkennen; hoe anders de plaatsing van dit artikel, dat leerstellig en historisch zo nauw samenhangt met de scheiding en deling te verklaren?" 25. Opmerking verdient dat in de hierboven geraadpleegde bronnen slechts bespreking is gevonden van het in D behandelde geval, waarin het gemeenschappelijke goed in natura werd verdeeld, en dus niet het geval waarin het in zijn geheel werd toegedeeld aan een andere medeerfgenaam dan aan de hypotheekgever.

8 146 OUD NEDERLANDS RECHT 3. Overdracht van een aandeel in een gemeenschappelijk goed 3A. Overdracht van een aandeel in een nalatenschapsgoed In het oude Franse recht 26 was de bevoegdheid van een mede-erfgenaam te beschikken over zijn aandeel in een goed uit de nalatenschap niet in de wet vastgelegd. Onder verwijzing naar het Romeinse recht werd aangenomen dat een mede-erfgenaam wel bevoegd was dergelijke beschikkingshandelingen te verrichten. Voor het geval men zijn aandeel wilde overdragen bleek deze bevoegdheid echter weinig voor te stellen. In verband met de terugwerkende kracht van de verdeling werd het bestaan van aandelen in de afzonderlijke goederen van de nalatenschap immers ontkend. Aan een poging een dergelijk niet bestaand aandeel desondanks over te dragen werden slechts voorwaardelijke gevolgen toegekend. Evenals in het oude Franse recht ontbrak ook in het oude Nederlandse recht een bepaling die de beschikkingsbevoegdheid van een mede-erfgenaam regelde. Gezien de grote overeenkomst van het oude Nederlandse Burgerlijk Wetboek met de Franse Code civil zou men voor de bevoegdheid het aandeel over te dragen een zelfde resultaat verwachten als in het Franse recht; een mede-erfgenaam wordt wel bevoegd geacht het aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap over te dragen, doch deze overdracht zal slechts voorwaardelijke gevolgen hebben. Deze opvatting blijkt inderdaad ook voor het Nederlandse recht te zijn verdedigd. Daarvoor kan bijvoorbeeld worden gewezen op een in 1849 gewezen arrest van het Hof Zuid-Holland. 27 Dat arrest betrof een geval waarin een man was overleden met achterlating van vrouw en kinderen. De vrouw had haar aandeel in de "vaste panden" uit de boedel verkocht aan een derde (appellant in het geding). Volgens het Hof kon deze koop niet het gevolg hebben "dat daardoor dit aandeel ging uit den onverdeelden boedel". De koop had slechts tot gevolg "dat de eigendom bij den app. zou zijn verkregen, indien het verkochte bij scheiding aan de verkoopster, of die in hare regten zouden opvolgen, wierd toebedeeld." Vóór de verdeling, zo overweegt het Hof, had de vrouw namelijk wel "een onverdeeld regt van mede-eigendom, waarover het haar vrijstond te beschikken, maar geenszins eenig bijzonder regt ten aanzien 26. Daarmee is bedoeld het recht dat in Frankrijk gold in de periode van 1804, het jaar waarin de Code civil werd ingevoerd, tot 1976, het jaar waarin de wet op de "indivision" werd ingevoerd. 27. Hof Zuid-Holland , W Zie ook HR , W. 2597; HR , W. 8249; Hof Arnhem , W

9 III.3A 147 van bepaalde goederen...." De koop van het aandeel in de vaste goederen diende beschouwd te worden als te zijn "aangegaan onder eene uit de wet voorvloeijende opschortende voorwaarde...." Tot een andere opvatting kwam Diephuis. Hij stelde voorop dat een mede-erfgenaam bevoegd was te beschikken over zijn aandeel in een goed van de nalatenschap: "Geen der erfgenamen is geregtigd eenig goed der nalatenschap te vervreemden, te bezwaren of te verpanden, het regt daartoe hebben ze slechts te zamen; maar ieder hunner kan wel beschikken, gelijk over zijn aandeel in het geheel, zoo ook over dat in eenig goed in het bijzonder." 28 In zoverre week hij af van de beslissing uit het zojuist besproken arrest, dat hij een over het aandeel verrichte beschikking vóór de verdeling volkomen geldig achtte; 29 de gedachte aan een opschortende voorwaarde is in zijn beschouwingen niet terug te vinden. Eerder doen zij denken aan een ontbindende voorwaarde. Diephuis nam namelijk aan dat de rechtskracht van de oorspronkelijk volmaakt geldig verrichte beschikkingshandeling afhankelijk was van de wijze van verdeling; werd het goed toegedeeld aan een andere deelgenoot dan aan de vervreemder, dan had de terugwerkende kracht van de verdeling tot gevolg dat de beschikking onbevoegd had plaats gevonden en dat zij dus nietig was. Bij deze conclusie maakte Diephuis geen onderscheid tussen verhypothekering en overdracht: "En zoo opgevat is art inderdaad eene gewigtige bepaling. Neemt men aan met de wet, dat door de erfopvolging elk der erfgenamen overeenkomstig zijn erfdeel een aandeel bekomt in de nalatenschap en in al de goederen daartoe behoorende, dat hij dus ook over zijn aandeel in eenig goed beschikken kan, dat hij het met hypotheek kan bezwaren, gelijk art uitdrukkelijk toelaat, maar dat dan ook ieder ander erfgenaam dat eveneens kan doen ten aanzien van zijn aandeel in datzelfde goed, en dat, wie daarop hypotheek verleenen kan, zijn aandeel ook wel met een ander regt zal kunnen belasten, dan valt in het oog, welke toestanden er bij elke opvolging van meer erfgenamen zouden kunnen ontstaan; toestanden van groote verwarring, en die eene boedelscheiding nagenoeg onmogelijk zouden maken, zoo dat niet door de wet werd afgeweerd. En hiertoe dient art. 1129; het zegt niet, hoe ieder komt aan hetgeen hij verkrijgt, maar het sluit in, dat hij dit verkrijgt alleen bezwaard met lasten door hem zelven daarop gelegd, en vrij van alle beschikkingen die een ander ten aanzien van diens aandeel daarover gemaakt heeft; die deze kon maken, en die ook zullen gelden zoolang het zijn aandeel blijft, maar daarna ook van zelf alle kracht zullen verliezen, omdat hij nu gerekend wordt nooit eenig regt op het goed, en dus ook geen regt tot die beschikking gehad te hebben. Dit bepaalt art. 1129, en wij vinden daarvan eene toepassing in art " Diephuis (dl 9), p Zo ook het Hof Leeuwarden, NJ 1949, Diephuis (dl 9), p. 501, 502.

10 148 OUD NEDERLANDS RECHT Als voordeel van de terugwerkende kracht voert Diephuis hier aan dat daarmee werd voorkomen dat er "toestanden van groote verwarring" bij de verdeling konden ontstaan. Klaassen ging dieper in op de verwarring die zou kunnen ontstaan naar aanleiding van de overdracht van een aandeel. Volgens hem was een medeerfgenaam niet in staat zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap zodanig over te dragen, dat de verkrijger het recht had met de overige erfgenamen tot verdeling van dat goed over te gaan: "Iemand, die voor de helft gerechtigd is in eene erfenis, kan dus niet de helft in een daartoe behoorend huis verkoopen met dat gevolg, dat zijn medeërfgenaam met den kooper tot scheiding zou moeten overgaan. Integendeel; het recht des verkoopers, zelfs op de onverdeelde helft, is niet onvoorwaardelijk; eerst de scheiding zal beslissen of hij, dan wel de andere erfgenaam, zal geacht worden het huis door erfopvolging te hebben verkregen." 31 Zou men een mede-erfgenaam wel in staat achten zijn aandeel zodanig over te dragen dat de verkrijger het recht had met de overige erfgenamen tot verdeling over te gaan, dan zou dat volgens Klaassen kunnen leiden tot een onaanvaardbaar resultaat. De mogelijkheid zou dan namelijk ontstaan dat de medeerfgenamen tegen hun wil gedwongen werden elk goed uit de nalatenschap afzonderlijk te verdelen in geval één van hen zijn aandeel in verschillende goederen aan onderscheiden personen had overgedragen: "De tegenovergestelde meening zou leiden tot de ongerijmde conclusie, dat een der erfgenamen, door zijn aandeel in verschillende, tot de nalatenschap behoorende zaken aan onderscheiden personen over te dragen, zijne medeërfgenamen zou kunnen noodzaken met betrekking tot elke zaak met een anderen medeëigenaar tot scheiding over te gaan. Niettegenstaande zoodanigen verkoop moet de scheiding van den geheelen boedel, daaronder begrepen de zaken, waarvan een onverdeeld deel mocht zijn verkocht, nog steeds tusschen de erfgenamen zelf plaats hebben; de kooper heeft niet het recht scheiding te vorderen." 32 Dit door Klaassen beschreven resultaat werd ook verworpen door Versteeg. Het bracht hem echter tot een andere conclusie dan Klaassen. Versteeg ving zijn betoog aan met de stelling dat een mede-erfgenaam wel bevoegd moest worden geacht zijn aandeel in de gehele nalatenschap over te dragen. Vervolgens vroeg hij zich af of het toegestaan was daaruit af te leiden dat hij eveneens bevoegd was zijn aandeel in een afzonderlijk goed over te dragen op grond van de regel dat wie het meerdere vermag, ook het mindere kan. 33 Door Klaassen was deze vraag niet met zoveel woorden gesteld. Hij vroeg zich slechts af of een erfgenaam zijn aandeel in een goed van de 31. Klaassen, p Klaassen, p Versteeg, p. 299.

11 III.3A 149 nalatenschap over kon dragen met het gevolg dat de verdeling plaats zou vinden tussen zijn mede-erfgenaam en de verkrijger; niet dus de bevoegdheid tot overdracht zelf, maar veeleer de gevolgen van die overdracht werden door hem aan de orde gesteld. Dat Versteeg tot een andere vraagstelling is gekomen dan Klaassen, vloeit voort uit de omschrijving die hij van het aandeel heeft gegeven. Klaassen 34 meende dat een mede-erfgenaam vóór de verdeling slechts voorwaardelijk gerechtigd was tot de afzonderlijke goederen uit de nalatenschap. 35 Versteeg daarentegen omschreef het aandeel op gelijke wijze als hierboven is gedaan voor het Romeinse recht; het aandeel is niet slechts een voorwaardelijk recht. Het is een afzonderlijk zakelijk recht van mede-eigendom. 36 Eén van de bevoegdheden die een dergelijk recht van mede-eigendom geeft, is het recht mee te werken aan verdeling van het gemeenschappelijke goed. Hieruit nu volgt dat Versteeg gedwongen was een mede-erfgenaam niet bevoegd te achten zijn aandeel in een afzonderlijk goed over te dragen; alleen zo namelijk kon ook hij tot het door Klaassen beschreven resultaat komen dat een erfgenaam niet in staat zou zijn, zijn mede-erfgenamen te dwingen tot meer verdelingen door aandelen in de goederen aan onderscheiden personen over te dragen. 37 Had men deze opvatting in de wet vast willen leggen dan zou dit volgens Versteeg tot de volgende bepaling hebben geleid; "Een medeëerfgenaam mag niet zijn recht op een bijzonder tot de nalatenschap behoorend goed, echter wel dat op alle goederen vervreemden." Zie het in deze paragraaf bij noot 31 afgedrukte citaat: "Integendeel, het recht des verkoopers, zelfs op de onverdeelde helft, is niet onvoorwaardelijk; eerst de scheiding zal beslissen of hij, dan wel de andere erfgenaam, zal geacht worden het huis door erfopvolging te hebben verkregen." Zie ook de volgende overwegingen (Klaassen, p. 416): "Over eene zaak, tot den boedel behoorende, kan in dien tijd slechts door alle deelgenooten te zamen geldig worden beschikt; ieder van hen heeft slechts recht op iedere zaak afzonderlijk onder de opschortende voorwaarde, dat hem die zaak bij de scheiding wordt toebedeeld, m.a.w. slechts een kans om den eigendom dier zaak (of liever het recht, dat de erflater op die zaak had) in zijn geheel en voor zich alleen te verkrijgen." 35. Zo ook Land, p. 239: "Vóór de scheiding had in zoover elk der mede-erfgenamen een voorwaardelijk recht op elk stuk goed; het onverdeeld aandeel, de mede-eigendom, was een kans om den eigendom in zijn geheel voor zich alleen te verkrijgen." In een voetnoot voegt Land toe: "Zeker erkent de wetgever, b.v. in artt. 950, 1212 B.W. en 492 Rv., het bestaan van het onverdeeld aandeel, hierboven II bl. 13v., zie Diephuis bl. 501; maar dat bewijst niet dat het onverdeeld aandeel in allen deele moet worden opgevat als naar het Romeinsche recht." 36. Versteeg, p. 139 e.v. Deze opvatting van Versteeg zal worden besproken in V Ook Van Bemmelen nam aan dat een mede-erfgenaam niet bevoegd was te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap. Doorslaggevend achtte hij (p. 226) dat een mede-erfgenaam slechts een aandeel heeft in de gehele nalatenschap en niet tevens aandelen in de afzonderlijke daartoe behorende goederen. Naber sluit zich bij deze opvatting van Van Bemmelen aan (no 427, p. 544). 38. Versteeg, p. 299.

12 150 OUD NEDERLANDS RECHT De opvatting van Versteeg is in 1969 aanvaard door de Hoge Raad in het zogenaamde Turfschuur-arrest. 39 Daarbij beriep hij zich op art OBW. Dit artikel stelde de bevoegdheid voorop te allen tijde verdeling te vorderen: "1. Niemand is genoodzaakt in eenen onverdeelden boedel te blijven. 2. De boedelscheiding kan, niettegenstaande eenig daarmede strijdig verbod, ten allen tijde worden gevorderd....." Uit dit artikel leidde men af dat een mede-erfgenaam recht had op verdeling van de gehele nalatenschap in één keer, en dat hij dus geen genoegen hoefde te nemen met partiële verdelingen. Zou men het een erfgenaam toestaan zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap over te dragen, dan zouden de overige mede-erfgenamen het gevaar lopen uiteindelijk wel gedwongen te worden tot partiële verdelingen. De verkrijger zou namelijk slechts deelgenoot worden in het goed waarvan het aandeel hem was geleverd. Dat goed zou dientengevolge verdeeld dienen te worden tussen hem en de erfgenamen met uitzondering van de vervreemder. De overige goederen zouden tussen de erfgenamen verdeeld dienen te worden. Waar vóór de levering met één verdeling volstaan kon worden, daar zouden na de levering dus twee verdelingen zijn vereist. De levering door één der erfgenamen van zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap zou alzo een benadeling van de overige erfgenamen tot gevolg hebben. Om dit resultaat te voorkomen diende een mede-erfgenaam onbevoegd geacht te worden een dergelijke beschikkingshandeling te verrichten: "... dat de regel dat een mede-erfgenaam niet over zijn aandeel in een afzonderlijk goed der nalatenschap kan beschikken, zijn grondslag vindt in het krachtens art BW aan ieder erfgenaam toekomend recht scheiding en deling van de gehele nalatenschap te verlangen, aan welk recht afbreuk zou worden gedaan, indien door beschikking over aandelen in de afzonderlijke goederen de mede-eigendom van de boedel zou uiteenvallen in verschillende mede-eigendommen." 40 Met deze beslissing sloot het oude Nederlandse recht in resultaat aan bij het oude Franse recht; ook in het oude Franse recht immers was een mede-erfgenaam niet in staat zich ten aanzien van een afzonderlijk goed uit de nalatenschap als deelgenoot te laten vervangen door een derde. Gebleken is dat dat resultaat in het oude Franse recht echter op andere wijze werd bereikt, namelijk niet door een mede-erfgenaam onbevoegd te verklaren zijn aandeel in een 39. HR NJ 1970, De hier door de Hoge Raad aangevoerde grondslag bracht mee dat een mede-erfgenaam wel bevoegd werd geacht over zijn aandeel in een afzonderlijke goed van de nalatenschap te beschikken indien nog slechts één goed onverdeeld was, indien de overdracht plaats vond aan een andere mede-erfgenaam en indien de overige mede-erfgenamen hun toestemming hadden gegeven; in deze drie gevallen immers zouden de overige mede-erfgenamen niet tegen hun wil gedwongen kunnen worden tot partiële verdelingen. (Asser-Meijers-Van der Ploeg, no 370, p. 337.)

13 III.3B 151 afzonderlijk goed van de nalatenschap over te dragen maar door een zodanige overdracht slechts voorwaardelijke gevolgen toe te kennen. 3B. Overdracht van een aandeel in een goed dat niet behoort tot een nalatenschap of andere algemeenheid van goederen Gebleken is dat de meeste Franse schrijvers zich bij bespreking van de overdracht van een aandeel in een gemeenschappelijk goed beperkten tot het geval waarin dat goed tot een nalatenschap behoorde. Een uitzondering daarop vormden Aubry en Rau en Ionasco: behoorde het goed niet tot een nalatenschap of andere "universalité juridique", dan verschafte de overdracht de verkrijger niet slechts een voorwaardelijk recht, maar had zij volgens deze schrijvers tot gevolg dat de vervreemder als deelgenoot in de gemeenschap werd vervangen door de verkrijger. Ionasco nam in verband daarmee aan dat de beschikkingsbevoegdheid van een deelgenoot in werkelijkheid beperkter was dan in het algemeen werd aangenomen. In twee gevallen namelijk was beschikking volgens hem niet toegestaan. In de eerste plaats was zij niet geoorloofd indien een maatschap tussen de deelgenoten was overeengekomen, in de tweede plaats indien tussen hen een contract gesloten was zonder winstoogmerk maar wel ter verwezenlijking van een bepaald doel. In beide gevallen was er sprake van een "contrat intuitu personae" en moest worden aangenomen dat voor de overdracht toestemming van de overige deelgenoten was vereist zodat zij niet tegen hun wil met een nieuwe hun onwelgevallige deelgenoot geconfronteerd konden worden. In de praktijk, zo hebben we geconcludeerd, kwam dit resultaat erop neer dat het voor de verkrijger verstandig was te eisen dat de vervreemder die toestemming van zijn deelgenoten had verkregen in alle gevallen waarin niet van tevoren vast stond dat van een tussen hen gesloten "contrat intuitu personae" geen sprake was; zonder die toestemming namelijk zou de verkrijger er in een dergelijk geval rekening mee moeten houden dat de rechter tot het oordeel zou komen dat een zodanige overeenkomst wel gesloten was en dat de overdracht dus door een beschikkingsonbevoegde was geschied. De vraag nu rijst of een zelfde conclusie getrokken moet worden voor het oude Nederlandse recht. Bij raadpleging van de literatuur over het oude Nederlandse recht ter beantwoording van deze vraag stuit men bij de meeste schrijvers op het onderscheid tussen de vrije- en de gebonden mede-eigendom. Dit onderscheid is in het Nederlandse recht geïntroduceerd door Versteeg in zijn hierboven reeds meermalen aan de orde gestelde proefschrift over "het recht van medeëigendom".

14 152 OUD NEDERLANDS RECHT Het was vooral van belang voor het antwoord op de vraag of een medeeigenaar al dan niet bevoegd was zijn aandeel in het gemeenschappelijke goed over te dragen. De vrije mede-eigenaar was daartoe wel bevoegd: "Het is juist een kenmerk van het vrije recht van medeëigendom, dat iedere medeëigenaar volkomen vrijheid bezit tot dergelijke overdracht; hij zal deze zelfs kunnen bewerkstelligen tegen den wil der overige medeëigenaren; een recht van voorkeur hebben deze bij dergelijke vervreemdingen niet, tenzij zulks uitdrukkelijk bedongen is." 41 De gebonden mede-eigenaar was daartoe niet bevoegd: "Bijzonder duidelijk treedt deze gebondenheid aan het licht, waar het geldt de bevoegdheid om te vervreemden, alwaar zij te weeg brengt, dat beschikking van den enkeling over zijn recht uitgesloten is, zoodat dus geen medeëigenaar een ander in zijn plaats kan stellen." 42 Voor de beantwoording van onze vraag is het dus van belang te bepalen wanneer er sprake was van vrije-, en wanneer van gebonden mede-eigendom. 43 Versteeg zelf stelde de vrije mede-eigendom voorop. Bij de uitoefening van hun rechten moest de deelgenoten zoveel mogelijk vrijheid gelaten worden indien zij zelf of de wetgever daarover niets naders hadden bepaald: "Hebben deze, hetzij de wetgever of partijen, niets naders omtrent die uitoefening bepaald, zoo brengt deze omstandigheid mee, dat den medeëigenaren, zoowel wat de uitoefening van hun recht, alsook wat het voorwerp of de voorwerpen van die uitoefening betreft, zooveel mogelijk volle vrijheid moet gelaten worden." Versteeg, p Versteeg, p Hieronder zal blijken dat Versteeg twee vormen van gebonden medeeigendom onderscheidde; persoonlijke en zakelijke. Het zojuist aangehaalde citaat is geschreven naar aanleiding van de persoonlijk gebonden mede-eigendom. Ook echter de zakelijk gebonden mede-eigenaar was volgens Versteeg onbevoegd over zijn aandeel in een afzonderlijk goed te beschikken. Zakelijke gebondenheid achtte Versteeg bijvoorbeeld aanwezig indien de gemeenschap bestond uit een nalatenschap; in paragraaf III.3A is gemeld dat Versteeg (p. 299) een medeerfgenaam niet bevoegd oordeelde over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap te beschikken. 43. Volgens Versteeg (p. 277) is dit onderscheid ook van belang ter beantwoording van de vraag of het mogelijk is verdeling te vorderen: "Uitvloeisel van het verbod van afzonderlijke vervreemding van ieder s recht is, dat de medeëigenaren bij elkaar blijven in dezelfde samenstelling, als zij dit bij den aanvang van hun recht waren en wel zoodanig, totdat hun gebondenheid opgeheven wordt. Dit zal eerst geschieden, wanneer het motief, dat bij het ontstaan van den medeëigendom gegolden heeft, opgehouden heeft te gelden. Deze omstandigheid brengt te weeg, - ziehier een tweede verschilpunt met het vrije recht van medeëigendom - dat de medeëigenaren niet ten allen tijde scheiding en deeling mogen vragen; dit kan eerst gebeuren, wanneer zij ontheven zijn van den hun knellenden band, als wanneer de aanvankelijke gebondene tot vrijen medeëigendom geworden is." (Versteeg schrijft deze woorden bij bespreking van de persoonlijk gebonden medeeigendom. Bij de zakelijk gebonden mede-eigendom is het vorderen van verdeling wel mogelijk. Een voorbeeld daarvan is de nalatenschap.) 44. Versteeg, p. 152.

15 III.3B 153 Die vrijheid kon worden ingeperkt indien er tussen de deelgenoten sprake was van hetzij een persoonlijke gebondenheid, hetzij een zakelijke gebondenheid. Zakelijke gebondenheid was aanwezig indien de gemeenschappelijke goederen deel uitmaakten van een "universitas", dat wil zeggen een algemeenheid van zaken. 45 Het belangrijkste voorbeeld daarvan was de nalatenschap. Ook in andere gevallen kon zich echter een dergelijke algemeenheid voordoen, namelijk indien de deelgenoten verscheidene zaken gemeenschappelijk hadden aangeschaft met het voornemen ze niet los van elkaar te gebruiken. Als voorbeeld noemde Versteeg twee paarden die waren gekocht met de bedoeling ze alleen als tweespan te gebruiken. Voor de vraag of de mede-eigendom zakelijk gebonden was, was in dergelijke gevallen volgens Versteeg dus beslissend welke bestemming de deelgenoten aan de zaken hadden gegeven. Door Versteeg werd slechts kort toegelicht in welke gevallen er sprake was van persoonlijke gebondenheid; de deelgenoten waren persoonlijk gebonden indien zij "van af het ontstaan van hun recht door een hun personen omstrengelenden band worden samengehouden". 46 Dit abstracte criterium werd door Versteeg niet uitgewerkt. Wel gaf hij voorbeelden van deze vorm van mede-eigendom, namelijk de huwelijksgemeenschap, 47 de maatschap 48 en de rechtspersoon. 49,50 Het door Versteeg vermelde onderscheid tussen vrije- en gebonden medeeigendom is door vele schrijvers als uitgangspunt genomen. Opmerkelijk is dat vrijwel elke schrijver daarbij tot een ander resultaat kwam. Lubbers constateerde bij dat onderscheid dan ook "het ijselijke aspect, dat weliswaar iedereen daarmee opereert, doch dat eigenlijk geen twee opvattingen precies dezelfde zijn." 51 Gezien de vele verschillen is het niet verwonderlijk dat Asser-Beek- 45. Versteeg, p Versteeg, p Versteeg, p Versteeg, p Versteeg, p Is er aan de persoonlijke gebondenheid een einde gekomen dan zal er in de opvatting van Versteeg bij deze gemeenschappen een zakelijke gebondenheid over blijven: de tot die gemeenschappen behorende goederen vormen ook na ontbinding immers een algemeenheid. 51. Die opvattingen worden door Lubbers (Gemeen goed, p. 5) in twee hoofdrichtingen ingedeeld: "De ene hoofdrichting gaat van een theoretische vóóronderstelling uit en trekt daaruit consequenties (een deductieve methode dus), de andere hoofdrichting daarentegen vraagt als het ware eerst naar de consequenties en bindt dan vervolgens daaraan de conclusie vast, een inductieve methode dus. De eerste richting, voornamelijk die van Paul Scholten, Eggens en Pitlo, aanvaardt gebondenheid der mede-eigendom als deze gepaard gaat met nog een andere rechtsband tussen de deelgenoten, de tweede richting, voornamelijk die van Meijers, Suijling, Kamphuisen en Beekhuis, wil eerst van de deelgenoten horen hoe zij hun verschillende onafhankelijke beschikkingsbevoegd-

16 154 OUD NEDERLANDS RECHT huis tot de conclusie kwam dat een scherp onderscheid tussen vrije- en gebonden mede-eigendom niet te maken was; volgens hem kenmerkte iedere vorm van gemeenschap zich door eigen regels. 52 Met deze conclusie kwam men wat betreft de bevoegdheid over het aandeel in een gemeenschappelijk goed te beschikken, voor het oude Nederlandse recht in de buurt van het resultaat dat gevonden is voor het oude Franse recht; hadden de deelgenoten niets over die bevoegdheid bepaald en maakte het goed niet deel uit van een algemeenheid, dan deed de verkrijger van dat aandeel er verstandig aan te eisen dat de vervreemder voor de overdracht toestemming verwierf van de overige deelgenoten omdat hij er anders rekening mee moest houden dat de rechter de mede-eigendom tussen de oorspronkelijke deelgenoten gebonden achtte met als gevolg dat de overdracht onbevoegd bleek te hebben plaatsgevonden. 4. Uitwinning van een aandeel in een gemeenschappelijk goed 4A. Uitwinning van een aandeel in een nalatenschapsgoed In het oude Franse recht waren de persoonlijke crediteuren van een medeerfgenaam niet bevoegd tot uitwinning van diens aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap. Deze onbevoegdheid vloeide voort uit art Cc. Dit artikel blijkt in een vrijwel letterlijke vertaling te zijn overgenomen in art. 492 van het Nederlandse wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: "Niettemin kan het aandeel van eenen medeerfgenaam in de onroerende goederen eener nalatenschap, door zijne personeele schudeischers niet ter koop aangeslagen worden, voor dat de boedel door verdeeling gescheiden is, welke scheiding zij, zulks geraden oordeelende, mogen vorderen." Ook in het oude Nederlandse recht waren de persoonlijke crediteuren van een mede-erfgenaam dus niet bevoegd tot uitwinning van diens aandeel in een goed van de nalatenschap. In het Franse recht was deze onbevoegdheid gebaseerd op de veronderstelling dat het bestaan van aandelen in de afzonderlijke goederen vóór de verdeling niet erkend kon worden. Zojuist is gebleken dat het bestaan van die aandelen wel erkend werd door Versteeg. Dwingt aanvaarding van heden opvatten om vervolgens bij de grootst mogelijke, de verstgaande zelfstandige beschikkingsbevoegdheid tot vrije mede-eigendom te concluderen en daarbuiten tot enigerlei vorm van gebonden mede-eigendom." 52. Asser-Beekhuis, p. 338.

17 III.4A 155 diens opvatting tot de conclusie dat het uitwinningsverbod niet thuis hoorde in het oude Nederlandse recht? Men zal geneigd zijn het Turfschuur-arrest 53 aan te voeren als argument voor een ontkennend antwoord op deze vraag. De in dat arrest vermelde reden een mede-erfgenaam onbevoegd te achten zijn aandeel in een goed van de nalatenschap over te dragen, speelt ook een rol bij de vraag naar de uitwinningsbevoegdheid van diens persoonlijke crediteuren; ook als gevolg van uitwinning namelijk kunnen de overige mede-erfgenamen uiteindelijk gedwongen worden tot partiële verdelingen. De vraag is echter of er geen reden is een onderscheid tussen beide bevoegdheden te maken. Bij beoordeling van de beschikkingsbevoegdheid namelijk worden de belangen van de deelgenoten onderling tegen elkaar afgewogen. Voor de bevoegdheid het aandeel uit te winnen, dienen de belangen van de deelgenoten afgewogen te worden tegen die van hun persoonlijke crediteuren. Het is niet uit te sluiten dat die afwegingen tot verschillende resultaten leiden. Een extra reden een onderscheid tussen beide bevoegdheden te maken is de mogelijkheid voor de erfgenamen bij de executie zelf een bod op het aandeel uit te brengen. Daardoor kunnen zij voorkomen als gevolg van de executie met een derde in de gemeenschap te worden geconfronteerd. Vanzelfsprekend ontbreekt deze mogelijkheid bij een vrijwillige overdracht. De onbevoegdheid van een mede-erfgenaam zijn aandeel in een nalatenschapsgoed over te dragen, zo kan worden geconcludeerd, hoeft dus niet noodzakelijkerwijze mee te brengen dat ook zijn privé-crediteuren onbevoegd geacht moeten worden dat aandeel uit te winnen. Als rechtvaardiging van art. 492 Rv is in het oude recht nog een ander argument aangevoerd; het daarin vervatte uitwinningsverbod zou het verhaalsrecht van de nalatenschapscrediteuren beschermen tegen de persoonlijke crediteuren van de mede-erfgenamen. 54 Dat verhaalsrecht werd de nalatenschapscrediteuren toekend in art OBW: "Zij (de erfgenamen, WvH) zijn tot die betaling persoonlijk, en ieder naar mate van de hoegrootheid van zijn erfdeel, gehouden, onverminderd de regten der schuldeischers op de geheele nalatenschap, zoo lang die nog is onverdeeld, mitsgaders die der hypothekaire schuldeischers." 53. HR NJ 1970, Dit argument wordt bijvoorbeeld besproken in het proefschrift van Holleman over art. 492 Rv en wel op p. 19. Holleman zelf (p. 26) achtte een andere verklaring van art. 492 Rv doorslaggevend; het diende ter bescherming van de mede-eigenaar "tegen de te groote hardheid van schuldeischers". De executie van een aandeel zou namelijk gezien de kans op een zeer geringe opbrengst, vooral voor hem nadelig zijn.

18 156 OUD NEDERLANDS RECHT Dit artikel stelde de romeinsrechtelijke regel "nomina ipso iure divisa" voorop; schulden en vorderingen delen zich van rechtswege over de erfgenamen in evenredigheid tot hun erfdelen. Deze regel kon nadelig zijn voor de nalatenschapscrediteuren. Waar zij oorspronkelijk één debiteur hadden, kregen zij door het overlijden van de erflater meer debiteuren die zich elk afzonderlijk konden bevrijden door betaling van hun deel in de oorspronkelijke schuld van de erflater. Benadeling voor de nalatenschapscrediteuren nu dreigde bij betaling door één der erfgenamen en weigering door een ander. Was de nalatenschapscrediteuren niet de bevoegdheid ex art OBW toegekend, dan zou het aandeel van de bevrijde debiteur aan verhaal door de nalatenschapscrediteuren zijn onttrokken. Hoogstens zouden de nalatenschapscrediteuren zich alsdan kunnen verhalen op het aandeel van de andere debiteur. 55 Art OBW voorkwam deze benadeling; krachtens die bepaling bleven de nalatenschapscrediteuren gerechtigd zich op de nalatenschapsgoederen in hun geheel te verhalen, ondanks betaling door één der erfgenamen van zijn deel in de nalatenschapsschulden. Aan dit verhaalsrecht ex art OBW nu zou afbreuk worden gedaan door de persoonlijke crediteuren in staat te stellen het aandeel van hun debiteur in een nalatenschapsgoed uit te winnen. Daardoor namelijk zou dat aandeel aan verhaal door de nalatenschapscrediteuren worden onttrokken met het gevolg dat zij zich alsnog tevreden zouden moeten stellen met verhaal op de aandelen van de overige deelgenoten in het goed. 56 Had het uitwinningsverbod van art. 492 Rv tot gevolg dat goederen uit een gemeenschappelijke nalatenschap geheel aan verhaal door de persoonlijke crediteuren der mede-erfgenamen waren onttrokken? Een ontkennend antwoord is op zijn plaats. Evenals in het Franse recht waren de persoonlijke crediteuren in het oude Nederlandse recht bevoegd verdeling van de nalatenschap te vorderen. 57 Na de verdeling konden zij zich verhalen op de aan hun debiteur toegedeelde goederen. Omdat de persoonlijke crediteuren als gevolg van het uitwinningsverbod voor hun verhaal dus waren aangewezen op de goederen die aan hun debiteur zouden worden toegedeeld, hadden zij belang bij de wijze waarop die verdeling 55. Indien men zodanig verhaal mogelijk zou achten. 56. Een met art OBW te vergelijken bepaling is pas in de Franse Code civil opgenomen bij invoering van de wet op de "indivision" in 1976, en wel in art Cc. (Zie II.4B). Ook voor invoering van de wet op de "indivision" werd echter reeds aangenomen dat de nalatenschapschapscrediteuren in het Franse recht bevoegd waren zich op de nalatenschapsgoederen te verhalen. (Zie noot 94 in II.4A.) 57. Art. 492 Rv.