Per Projectbureau RegioTram Groningen T.a.v. de heer M. Olman

Transcriptie

1 New Babylon Bezuidenhoutseweg AC Den Haag Postbus AT Den Haag telefoon (070) Per Projectbureau RegioTram Groningen T.a.v. de heer M. Olman M.B.C. Kloppenburg uw ref. - senior advocaat inzake Provincie Groningen; second opinion project Regiotram t (070) f (070) mbc.kloppenburg@pelsrijcken.nl 4 juli 2012 Geachte heer Olman, 1 In uw s van 21 en 26 juni jl. verzocht u ons om: (i) aan de hand van een door het projectbureau geformuleerde lijst met aandachtspunten uit onze Second Opinion van 23 maart 2012 te adviseren of deze aandachtspunten op een juiste wijze in de DBFMO-overeenkomst zijn verwerkt; en (ii) te adviseren of met de in de Leidraad Dialoogfase geformuleerde uitvraag voor het Managementplan, inclusief Certificatenplan, in voldoende mate tegemoet is gekomen aan de aanbevelingen daarover in onze Second Opinion van 23 maart Verwerking aandachtspunten 2 Aanbesteder heeft een lijst met 15 aandachtspunten gedestilleerd uit onze Second Opinion van 23 maart 2012 en daarbij is per aandachtspunt beschreven hoe dit in de de DBFMO-overeenkomst (conceptversie 28 juni 2012) is verwerkt. We lopen deze 15 aandachtspunten hieronder één voor één na. Alle werkzaamheden worden verricht op grond van een overeenkomst van opdracht met de naamloze vennootschap Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. gevestigd te Den Haag en ingeschreven in het Handelsregister onder nr Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van toepassing, die zijn gedeponeerd ter griffie rechtbank Den Haag onder nr. 8/2010. Daarin is een aansprakelijkheidsbeperking opgenomen. De algemene voorwaarden worden op verzoek toegezonden of zijn te raadplegen op Kwaliteitsrekening notariaat

2 datum 4 juli /7 1 Er is een keuze gemaakt door het managementplan en certificatenplan uit te vragen aan de markt. In de aanbestedingsleidraad moet zorg besteed worden aan de eisen waar het Certificaten plan en de managementspecificatie moet voldoen In de leidraad zijn eisen ten aanzien van het certificatenplan en managementspecificatie opgenomen. Inmiddels hebben beide Gegadigden dialoogproducten ingediend. Deze houden onder meer een certificatenplan in. Deze bevatten voor ieder een opsomming van alle benodigde plannen, besluiten, vergunningen, goedkeuringen, producten, dossiers en overige documenten die nodig zijn om aan te kunnen tonen dat het desbetreffende certificaat moet worden afgegeven. De aanbesteder acht deze opsommingen, waarover ook dialoog is gevoerd, voldoende robuust. We zullen dit aandachtspunt behandelen in het tweede deel van dit advies, waarin zal worden ingegaan op de uitvraag van het Certificatenplan en de proceseisen in de Leidraad. 2 Bindendheid van Certificatenplan en managementspecificatie is geborgd door dat deze onderdeel zijn van contract Dit is geborgd in de overeenkomst. Het Certificatenplan en de managementspecificaties (proceseisen) worden als onderdeel van het Basismanagementplan (dialoogproduct 1) in de aanbesteding uitgevraagd. Dit plan wordt als Bijlage 8 deel 1 aan de DBFMO-overeenkomst gevoegd en wordt daarmee onderdeel van het contract. De bindendheid van het plan, het daarvan onderdeel uitmakende Certificatenplan en de in het plan opgenomen proceseisen, is in de DBFMO-overeenkomst goed geborgd. Dit betekent dat de Opdrachtnemer verplicht is het Certificatenplan en de in het Basismanagementplan opgenomen proceseisen na te leven. Dit is overigens in lijn met onze eerdere constateringen in de Second Opinion. In hoeverre het Certificatenplan en de proceseisen inhoudelijk van voldoende niveau zijn, hangt af van de uitvraag voor het Basismanagementplan in de Aanbestedingsleidraad en zal worden behandeld in het tweede deel van dit advies. 3 Een apart concessiebesluit moet als bijlage bij de overeenkomst worden gevoegd Het concept concessiebesluit is inmiddels beschikbaar en wordt als bijlage bij de overeenkomst gevoegd. Blijkens de DBFMO-overeenkomst (art. 6 en Bijlage 17) is er thans voor gekozen om eerst een concessie te verlenen (naar wij begrijpen onder opschortende voorwaarden) en vervolgens de DBFMO-overeenkomst te sluiten met verwijzing (zie art. 6 lid (a)) naar de verleende concessie (die als Bijlage 17 aan de DBFMO-overeenkomst zal worden gehecht). Deze werkwijze komt tegemoet aan onze aanbevelingen om een apart concessiebesluit te nemen en te zorgen voor een duidelijke verankering in de DBFMO-overeenkomst. Het onderhavige aandachtspunt 3 is daarmee opgelost. Voor wat betreft het verlenen van de concessie onder opschortende voorwaarden hebben wij wel enige bedenkingen; zie daarvoor aandachtspunt 5 hieronder.

3 datum 4 juli /7 4 In de concessie kunnen voorwaarden worden opgenomen die zien op de uitvoering van vervoer. In het kader van handhaafbaarheid wordt geadviseerd om deze voorwaarden in de concessie op te nemen, eventueel met een verwijzing naar de dbfmo overeenkomst Er is voor gekozen om in de concessie te verwijzen naar de dbfmo overeenkomst. Daarmee is het in de concessie gezekerd en zijn er geen tegenstrijdigheden tussen concessie en overeenkomst mogelijk. Met dit aandachtspunt wordt naar wij begrijpen gedoeld op hetgeen wij op blz. 8 van onze Second Opinion stellen, namelijk dat benadrukt kan worden dat alle eisen uit de DBFMO-overeenkomst die te maken hebben met het bouwen en onderhouden van de infrastructuur óók samenhangen met de correcte uitvoering van het personenvervoer waarvoor de concessie is verleend. Dit zou helpen om ook de concessie te mogen beëindigen als de DBFMO-overeenkomst voortijdig eindigt. De gekozen oplossing, namelijk in de concessie verwijzen naar de DBFMO-overeenkomst, komt daar wat ons betreft aan tegemoet. 5 De verklaring van afstand van de publiekrechtelijke rechtsbescherming (waardoor er 1 weg open blijft) is kwetsbaar, advies is om in ieder geval pas de concessie te verlenen na verloop van Alcateltermijn Zoals ook in de second opinions aangegeven blijft deze kwestie niet 100% oplosbaar en is hier het beste gedaan wat kon worden gedaan. Wij verlenen de concessie onder een aantal opschortende voorwaarden tegelijk met voorlopig gunningsbesluit: zo hebben we precies de zes weken bezwaartermijn tot aan Contract Close. Graag verwijzen wij allereerst naar onze Second Opinion (blz. 8-9) waarin wij aangeven dat een zeker restrisico inderdaad onvermijdelijk (niet 100% oplosbaar) is. Aanbesteder realiseert zich dit en heeft in de DBFMO-overeenkomst geprobeerd de risico s zo goed mogelijk te ondervangen. Aanbesteder heeft daarbij gekozen voor het verlenen van de concessie tegelijk met de voorlopige gunningsbeslissing en onder een aantal opschortende voorwaarden (waarbij wij aannemen dat één van de opschortende voorwaarden zal zijn dat de opdracht definitief aan deze partij gegund wordt). Wanneer een concessie voor het verstrijken van de Alcatel-termijn onder opschortende voorwaarden wordt verleend betekent dit feitelijk dat er wel een concessiebesluit wordt genomen, maar dat de rechtsgevolgen van dit besluit nog niet in werking treden tot het moment dat aan de opschortende voorwaarden wordt voldaan. Dat staat naar onze mening op gespannen voet met het vereiste van rechtszekerheid: de houder van de wel al verleende concessie blijft in onzekerheid of en wanneer de concessie in werking treedt. Dit geldt te meer nu in de Wp 2000 niet de mogelijkheid is opgenomen om een concessie onder opschortende voorwaarden te verlenen. De Wp2000 kent dus niet een met artikel 4:33 Awb vergelijkbare bepaling die een expliciete wettelijke grondslag biedt voor het voorwaardelijk verlenen van subsidie. Het verlenen van een concessie onder opschortende voorwaarden achten wij derhalve kwetsbaar: het risico bestaat dat de houder van de concessie in een procedure voor elkaar krijgt dat de opschortende voorwaarden worden gepasseerd en wordt geoordeeld dat hij een geldige concessie heeft verkregen. De houder van de voorwaardelijke concessie zou een dergelijke procedure kunnen aanspannen als hij de

4 datum 4 juli /7 DBFMO-overeenkomst onverhoopt toch niet gegund krijgt, bijvoorbeeld na een door een andere inschrijver met succes aangespannen kort geding. Hoewel dit risico wellicht niet heel groot is, is het in het leven roepen van die onzekerheid door voorwaardelijke verlening van de concessie ons inziens niet nodig, nu langs andere weg aan gevolgen van de in acht te nemen Alcatel-termijn het hoofd kan worden geboden, namelijk door de concessie pas te verlenen nadat de Alcataltermijn is verstreken (zie onze Second Opinion, blz. 5 e.v.). De tekst van het concept concessiebesluit is nog niet beschikbaar en een toets daarvan valt ook buiten het bestek van onze opdracht, maar desgewenst is ons kantoor (dwz. een specialist van onze sectie algemeen bestuursrecht) graag bereid om een inhoudelijke toets op de tekst van het concessiebesluit uit te voeren. 6 Advies is om voor overgang personeel bij einde dbfmo aan te sluiten bij de verplichtingen van overgang van personeel op grond van de WP2000 De overeenkomst regelt met opzet niets over de overgang van de werknemers aan het eind van de concessie. Op dat moment zal de WP2000 (of een opvolgende regeling) automatisch van toepassing zijn. In de februari -versie van de DBFMO-overeenkomst (die als basis diende voor onze Second Opinion) was artikel 22 (Overgang van werknemers) nog niet ingevuld. Wij hebben toen geadviseerd om bij deze nog in te vullen regeling rekening te houden met en aan te sluiten bij de bepalingen voor overgang van werknemers uit de Wp2000 (zie blz. 10 van de Second Opinion). In de nieuwe versie van de DBFMO-overeenkomst is artikel 22 inmiddels ingevuld en daarin wordt naar de voorwaarden uit de Wp2000 verwezen. Dit komt geheel tegemoet aan ons aandachtspunt. 7 In de definitie van Opstelterrein is verwezen naar een extern document, het lijkt logischer om het begrip te definiëren bij de DBFMO overeenkomst De definitie van "Opstelterrein" verwijst naar het Referentie-ontwerp dat onderdeel uitmaakt van de DBFMO overeenkomst. Met deze aanpassing wordt tegemoet gekomen aan onze opmerkingen en is dit aandachtspunt afgehandeld. 8 Advies is toevoeging van een artikellid zodat opdrachtnemer ook ten opzichte van de Gemeente en Provincie aansprakelijk is voor schade uit onrechtmatige daad Is gedaan door toevoeging van de Gemeente en Provincie in paragraaf (a) van artikel In de nieuwe versie van de DBFMO-overeenkomst is in artikel 12.1 (en 12.3) tegemoet gekomen aan onze opmerkingen en is dit aandachtspunt afgehandeld. 9 Tav toegang is een advies meegegeven om dit een directe verplichting van gemeente in het contract te maken Met opzet is er voor gekozen om de Gemeente geen directe "operationele verplichtingen" (zoals het verlenen van toegang) op zich te laten nemen op grond van de DBFMO overeenkomst. Wat dergelijke verplichtingen betreft heeft de Opdrachtnemer slechts één aanspreekpunt, te weten de Opdrachtgever. In onze Second Opinion (blz. 12) is aangegeven dat, ter verduidelijking van de onderlinge verhouding tussen Opdrachtgever en Gemeente, het verlenen van toegang

5 datum 4 juli /7 als verplichting van de Gemeente zou kunnen worden opgenomen. Aanbesteder heeft ervoor gekozen in de DBFMO-overeenkomst geen operationele verplichtingen van de Gemeente op te nemen. Dat is uiteraard mogelijk (zie ook onze Second Opinion). Het blijft dan wel raadzaam om een separate afspraak met de Gemeente te maken, waarin de Gemeente toezegt de vereiste toegang te zullen verlenen (blijkens de reactie van Aanbesteder op aandachtspunt 15 hieronder, worden de afspraken met de Gemeente overigens nog vastgelegd). 10 Opgemerkt is dat de lijst met gevallen van vergoeding ruimer is dan bij de standaard DBFMO overeenkomst, maar dat aan de andere kant de opdrachtnemer wel een deel Financieel nadeel zelf moet dragen Geen aanvullende opmerkingen. Dit is een bewuste keuze van de aanbesteder 11 Aandacht wordt gevraagd voor overeenkomsten met stakeholders, er moet bekeken worden of er ook verplichtingen voor de opdrachtnemer eruit voortvloeien. Geen aanvullende opmerkingen. Dit is binnen het projectbureau bekend en een regelmatig terugkerend agendapunt. De overeenkomsten met derden worden in een dialooggepsprek (medio juli) met de gegadigden besproken. 12 Aandacht voor artikel 4.1. lid a dat bij bijzondere omstandigheden de Aanvangsdatum verschuift, dit kan tot onduidelijkheid leiden Dit is verduidelijkt. Artikel 4.1 lid (a) van de DBFMO-overeenkomst is verduidelijkt en het opschuiven van de datum voor verkrijging van het Aanvangscertificaat geschiedt met analoge toepassing van artikel 9.2. (Geval van Uitstel). Ter voorkoming van discussie zou deze bepaling nog iets verder aangescherpt kunnen worden. De bepaling is immers nog steeds gekoppeld aan het bestaan van Kritieke Vertraging: de bepaling treedt immers in werking als sprake is van een Bijzondere Omstandigheid, waaronder een Geval van Uitstel; maar daarvan is pas sprake als er een Kritieke Vertraging (gekoppeld aan de Richtdatum) is. Denkbaar is dat het Aanvangscertificaat niet tijdig gehaald kan worden zònder dat dit ook betekent dat de Richtdatum niet gehaald kan worden (bijvoorbeeld omdat de Opdrachtnemer kort na de Aanvangsdatum geen Werkzaamheden op het kritieke pad heeft gepland). Aangesloten zou kunnen worden bij de wijze van opschuiven van de datum voor Financial Close. 13 een wijziging in het bestemmingsplan zou nu onder de Relevante wetswijziging vallen, dit kan tot discussie leiden Een wijziging in het bestemmingsplan is een Relevante Wetswijziging. Dit is ook zo bedoeld. Een wijziging in het Bestemmingsplan leidt tot een Wijziging Opdrachtgever (zie art lid (b)) en tevens is zie de reactie op het aandachtspunt sprake van een Relevante Wetswijziging. Beide sporen leiden echter niet tot dezelfde vergoeding voor de Opdrachtnemer (de Wijziging Opdrachtgever is een Geval van Vergoeding Categorie I; de Relevante Wetswijziging is een Geval van Vergoeding Categorie II en kent bovendien een drempel in de toepasbaarheid; zie de definitie van Relevante Wetswijziging). Nu valt te betogen dat de Opdrachtnemer zich in dat geval kan

6 datum 4 juli /7 beroepen op de meest gunstige vergoeding, maar het verdient desondanks aanbeveling een duidelijke keuze te maken. De weg van de Wijziging Opdrachtgever is overeenkomstig de standaard en ligt ons inziens het meest voor de hand. 14 Voor geschillenbeslechting wordt standaard gekozen voor de civiele rechter, en hier voor de Raad van beoordelaars Inmiddels is in de nieuwe standaard een veel verdergaande geschillenbeslechtingsmethode dan de rechter opgenomen. DRB wordt overigens wereldwijd als dé (voorlopige, in afwachting van de rechter) geschillenbeslechtingsmethode gezien. Het betreft hier een projectkeuze. Het is juist dat ook in de nieuwe standaard DBFMovereenkomst een advisering door deskundigen is opgenomen. Daarbij is wel de mogelijkheid opengelaten om nadat het advies is verkregen binnen vier weken naar de burgerlijke rechter te gaan voor een volledige herbeoordeling. In de huidige tekst van de DBFMO-overeenkomst Regiotram (artikel 21.3) is de mogelijkheid opengelaten om het geschil eventueel nog voor te leggen aan het NAI (Nederlands Arbitrage Instituut). Uit artikel 21.3 lid (b) onder (iii) lijkt in ieder geval voor een bindend advies wel te volgen dat het NAI een dergelijk bindend advies slechts marginaal kan toetsen (zoals is bepaald in de wet, zie art. 7:904 BW). Mocht ook hier een volledige toetsing door het NAI gewenst zijn, is het goed dit nog te verduidelijken. 15 Committment vergunningen is nog niet voldoende geborgd. Geen aanvullende opmerkingen. De afspraken met gemeente en provincie zijn op schrift gezet. Deze afspraken zullen door de Colleges worden vastgesteld Uitvraag Managementplan (inclusief Certificatenplan) 3 In onze Second Opinion (blz ) hebben wij aangegeven dat het op zichzelf goed mogelijk is om anders dan gebruikelijk het Certificatenplan en de proceseisen niet dwingend in de DBFMO-overeenkomst voor te schrijven, maar door de gegadigden in de aanbesteding te laten opstellen (als onderdeel van het dialoogproduct Basismanagementplan). Daarbij adviseerden wij wel de nodige zorg te besteden aan de uitvraag van dit dialoogproduct, zodat het ingediende Basismanagementplan van voldoende kwaliteit is, met name voor wat betreft het Certificatenplan en enkele kritische proceseisen (op het gebied van het Prestatie Meet Systeem, de verificatie van eisen en de projectplanning). 4 De eisen aan het dialoogproduct Basismanagementplan zijn te vinden in Bijlage 4 bij de Aanbestedingsleidraad, versie Eigenlijke Dialoogfase (laatste versie van 26 april 2012, aan ons per van 25 juni jl. toegezonden). We constateren dat de inhoudelijke eisen aan het dialoogproduct Basismanagementplan niet of nauwelijks zijn gewijzigd ten opzichte van de eisen die waren opgenomen in de februari-versie van de Leidraad Eigenlijke Dialoogversie. Voor onze inhoudelijke opmerkingen over de uitvraag verwijzen wij dan ook naar onze Second Opinion (blz ). 5 Uit de reactie van Aanbesteder op aandachtspunt 1 (zie hierboven) maken wij bovendien op dat gegadigden reeds (conceptversies van) het dialoogproduct

7 datum 4 juli /7 Basismanagementplan hebben ingediend en dat deze ook met gegadigden zijn besproken. We nemen aan dat de in onze second opinion genoemde aandachtspunten dan ook zijn meegenomen in de dialooggesprekken die met gegadigden over de ingediende (conceptversies van) het Basismanagementplan zijn gevoerd. Conclusie 6 De aandachtspunten uit onze Second Opinion zijn voor het merendeel opgelost. Voor enkele aandachtspunten hebben wij hierboven nog een kanttekening gemaakt. Voor wat betreft de toets uit de uitvraag van het dialoogproduct Basismanagementplan handhaven wij voor wat betreft de tekst van de Leidraad onze opmerkingen uit de Second Opinion, maar gaan wij ervan uit dat onze aandachtspunten dienaangaande tijdens de dialooggesprekken over dit dialoogproduct aan de orde zijn gekomen. 7 Naar wij aannemen, hebben wij u met het bovenstaande voldoende geïnformeerd. Mocht u nog nadere vragen hebben, schroom dan echter niet contact met ons op te nemen. Met vriendelijke groet, M.B.C. Kloppenburg