LJN: AR4837, Hoge Raad, C03/290HR

Transcriptie

1 LJN: AR4837, Hoge Raad, C03/290HR Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 28 januari 2005 Eerste Kamer Nr. C03/290HR JMH/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar Belgisch recht B.V.B.A. VERGO KWEKERIJEN, gevestigd te Meer, gemeente Hoogstraten, België, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. 1. Het geding in feitelijke instanties... Uitspraak 28 januari 2005 Eerste Kamer Nr. C03/290HR JMH/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar Belgisch recht B.V.B.A. VERGO KWEKERIJEN, gevestigd te Meer, gemeente Hoogstraten, België, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 2 december 1996 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Vergo - gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en, voor zover in cassatie nog van belang en kort gezegd, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren, dat: - op de ten processe bedoelde koopovereenkomst de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Plantenkwekers van toepassing zijn; - [verweerster] niet aansprakelijk is voor de schade als gevolg van bacteriebesmetting van de geleverde tomatenplanten, en

2 - (subsidiair) [verweerster] niet verder aansprakelijk is voor de schade dan tot de koopprijs. Vergo heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft na een tussenvonnis van 3 september 1998 bij tussenvonnis van 18 maart 1999 een deskundigenonderzoek bevolen, een deskundige benoemd en een aantal vragen geformuleerd. Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 30 maart 2000 [verweerster] tot bewijslevering toegelaten en bij eindvonnis van 26 april 2001 de primaire vorderingen toegewezen. Tegen de vonnissen van 30 maart 2000 en 26 april 2001 heeft Vergo hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-gravenhage. Bij arrest van 24 juni 2003 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Vergo beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Vergo heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] is een in Nederland gevestigde plantenkweker. Vergo is een in België gevestigde exploitant van een tuinbouwbedrijf. (ii) In oktober 1995 is tussen partijen een koopovereenkomst gesloten, in welk kader door [verweerster] aan Vergo zijn verkocht en geleverd tomatenplanten van het ras Durinta, geënt op wilde onderstam. Op de overeenkomst is het Weens Koopverdrag (Verdrag van 11 april 1980, Trb. 1986, 61) van toepassing. (iii) Met betrekking tot die transactie heeft Vergo op 14 oktober 1995 een bestelbon getekend, waarop aan de voorzijde, boven de handtekeningen van partijen, onder meer staat vermeld: "Alle verkopen en leveringen geschieden uitsluitend volgens onze verkoop- en leveringsvoorwaarden. De koper verklaart kennis te hebben genomen van de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden op de achterzijde dezer bestelbon gedrukt en deze voorwaarden volledig te aanvaarden." Aan de achterzijde van die bestelbon staan integraal vermeld de Algemene voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Plantenkwekers, hierna: de NVP-voorwaarden. Art. 9 van die voorwaarden luidt onder meer: "Reclame en schadevergoeding (...). 5. (...) uitsluitend indien de mislukking van de oogst te wijten is aan de kwaliteit van het door verkoper geleverde plantaardig materiaal en de verkoper ten aanzien van deze kwaliteit grove schuld verweten kan worden, kan koper aanspraak maken op een schadevergoeding. 6. De door de verkoper uit welke hoofde ook (waaronder niet-, niet tijdige of niet behoorlijke levering) verschuldigde vergoeding van door de koper geleden schade zal de koopprijs nimmer te boven gaan. (...)." (iv) Naar aanleiding van voormelde bestelling heeft [verweerster] op 25 oktober 1995 aan Vergo een orderbevestiging toegezonden die onder meer vermeldt: "Op al onze offertes, verkopen, leveringen en/of bewerkingen zijn van toepassing de

3 ALGEMENE VOORWAARDEN VAN DE NEDERLANDSE VERENIGING VAN PLANTENKWEKERS zoals vermeld op de ommezijde en gedeponeerd (...)." Aan de achterzijde van die orderbevestiging staan eveneens de NVP-voorwaarden integraal vermeld. (v) Op basis van voormelde bestelling en orderbevestiging is de koopovereenkomst door partijen uitgevoerd. [verweerster] heeft de geleverde planten aan Vergo in rekening gebracht bij factuur van 19 december 1995 ten bedrage van Bfrs ,40, welke factuur onder verrekening van een creditering wegens korting door Vergo is voldaan. (vi) [Verweerster] heeft de aan Vergo geleverde tomatenplanten gekweekt door het uitzaaien van zaad voor de onderstam, door het uitzaaien van zaad van het ras Durinta voor de bovenstam, en door het vervolgens enten van de bovenstam op de onderstam. Het zaad van het ras Durinta voor de bovenstam heeft [verweerster] betrokken bij Western Seeds Holland, die dat zaad op haar beurt had betrokken bij de zaadproducent Western Seeds Espana, gevestigd op de Canarische Eilanden (Spanje). Dat zaad is gekweekt op de Canarische Eilanden. (vii) Een in 1996 in België uitgevoerd deskundigenonderzoek heeft uitgewezen dat een gedeelte van de door [verweerster] aan Vergo geleverde tomatenplanten aangetast was door de 'Corynabacteriumverwelkingsziekte', veroorzaakt door de bacterie 'Clavibacter michiganensis spp michiganensis', welke besmetting alleen optrad bij het ras Durinta gekweekt uit door Western Seeds Espana geproduceerd en door [verweerster] voor de opkweek van de aan Vergo geleverde tomatenplanten gebruikt zaad. (viii) [Verweerster] heeft in het kader van de inkoop van het zaad van het ras Durinta aan de betrokken leverancier en/of producent geen garantie gevraagd tegen eventuele besmetting met 'Clavibacter michiganensis spp michiganensis' noch heeft [verweerster] dat zaad voorafgaande aan de opkweek op zodanige besmetting doen onderzoeken en/of doen ontsmetten. (ix) Vergo heeft ten gevolge van vorenbedoelde aantasting van de door [verweerster] aan haar geleverde tomatenplanten oogstschade geleden, voor welke schade Vergo [verweerster] aansprakelijk heeft gesteld. 3.2 De rechtbank heeft op vordering van [verweerster] in haar eindvonnis van 26 april 2001 voor recht verklaard dat op de tussen partijen gesloten koopovereenkomst de NVPvoorwaarden toepasselijk zijn, alsmede dat [verweerster] niet aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan doordat door [verweerster] ingevolge de koopovereenkomst geleverde planten achteraf besmet bleken te zijn met genoemde bacterie. Het hof heeft met verbetering van gronden het eindvonnis en enkele daaraan voorafgaande tussenvonnissen bekrachtigd Onderdeel I keert zich tegen rov. 5, waarin het hof in aansluiting op rov. 4 het verweer van Vergo dat haar toestemming ten aanzien van de toepasselijkheid van de NVPvoorwaarden niet gericht is geweest op de in deze voorwaarden vermelde exoneratieclausules, als volgt heeft verworpen: "Vergo heeft zich in verband met de in de NVP-voorwaarden voorkomende exoneratieclausules tevens nog beroepen op artikel 8 lid 2 van het EVO-Verdrag [Verdrag van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156], stellende dat het niet redelijk zou zijn om ten aanzien van de exoneratieclausules de gevolgen van haar gedrag te bepalen overeenkomstig het Nederlandse recht. Het hof overweegt hierover als volgt. Krachtens artikel 8 lid 2 van het EVO-verdrag kan een partij zich er in bepaalde gevallen op beroepen dat zijn stilzwijgen bij de totstandkoming van de overeenkomst dan wel bepaalde clausules of algemene voorwaarden naar de maatstaven in zijn woonland geen toestemming impliceert. De situatie waarop dit artikellid ziet doet zich in het onderhavige geval naar het oordeel van het hof echter niet voor. Nu van een stilzwijgende aanvaarding geen sprake is, komt aan Vergo reeds om die reden een

4 beroep op artikel 8 lid 2 van het EVO-verdrag naar het oordeel van het hof niet toe." Nu - naar het hof, in cassatie onbestreden, heeft aangenomen - op de overeenkomst van partijen het Weens Koopverdrag van toepassing is, moeten op grond van art. 7 lid 2 van dit verdrag vragen betreffende de door het verdrag geregelde onderwerpen, die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust, of bij ontstentenis van zodanige beginselen, in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Tot de door het Weens Koopverdrag geregelde onderwerpen behoort de vraag of een partij haar toestemming heeft verleend tot de totstandkoming van een koopovereenkomst en daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden. De vraag of Vergo toestemming heeft verleend tot de toepasselijkheid van de door [verweerster] gebruikte algemene voorwaarden en de daarin opgenomen exoneratie-clausules, wordt derhalve ingevolge art. 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag beheerst door de daarop betrekking hebbende regeling van dit verdrag en niet door het rechtsstelsel dat door enige regel van internationaal privaatrecht wordt aangewezen. Nu het in het onderdeel herhaalde beroep op de toepasselijkheid van Belgisch recht niet steunt op het Weens Koopverdrag, maar op de in art. 8 lid 2 van het EVO-verdrag vervatte regel van internationaal privaatrecht, heeft het hof met juistheid geoordeeld dat Vergo op die bepaling geen beroep kan doen, wat er zij van de daartoe door het hof gebezigde gronden en de daartegen gerichte klachten. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. 3.4 Onderdeel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov dat [verweerster] in beginsel ervan mocht uitgaan dat het desbetreffende zaad voldeed aan de in de EG van kracht zijnde fytosanitaire eisen en derhalve vrij was van de Corynebacteriumverwelkingsziekte en dat omstandigheden dat zulks in concreto anders zou zijn niet aannemelijk zijn geworden en in ieder geval geen grove schuld van [verweerster] opleveren. De in het onderdeel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling Onderdeel III klaagt dat het hof niet is ingegaan op de door Vergo in haar memorie van grieven onder en 45 ontwikkelde betoog dat het hier niet alleen gaat om de controle op het zaad, maar ook om de positie van [verweerster] als plantenkweker, nu [verweerster] in de zin van het Besluit van 26 mei 1993, houdende Regeling invoer, uitvoer en verkeer van planten, Stcrt. 1993, 98, heeft te gelden als producent van de geleverde tomatenplanten en als zodanig zich niet alleen ervan had dienen te vergewissen dat het zaad aan alle eisen voldeed, maar ook, alvorens de planten in het verkeer te brengen, actief had dienen op te treden om te voorkomen dat de door haar geproduceerde planten besmet zijn met een schadelijk organisme. Door op dit betoog niet in te gaan heeft het hof zijn motiveringsplicht geschonden. Voorzover het hof mocht hebben geoordeeld dat zijn overwegingen met betrekking tot de zaden ook toepasselijk zijn op het produceren onderscheidenlijk het in het verkeer brengen van de planten, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de bedoelde voorschriften zelfstandige verplichtingen voor de producenten van planten daarstellen, aldus het onderdeel, dat voorts klaagt dat indien blijkt dat [verweerster] basale wettelijke verplichtingen niet heeft nageleefd en zich heeft onttrokken aan met de naleving van de wettelijke voorschriften gepaard gaand grondig onderzoek, zij zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de exoneratieclausules kan beroepen Het hof heeft in rov. 17 overwogen dat het met de rechtbank van oordeel is dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaraan kan worden ontleend dat [verweerster],

5 voorafgaande aan de levering van de tomatenstekken aan Vergo, van de besmetting op de hoogte moet zijn geweest, zodat ook op dit punt [verweerster] geen grove schuld te verwijten valt. Volgens het hof doet hieraan niet af het enkele feit dat de besmetting, indien de planten op deze ziekte zouden zijn onderzocht, had kunnen worden geconstateerd De klacht dat het hof niet is ingegaan op het door Vergo in haar memorie van grieven onder en 45 ontwikkelde betoog dat het hier niet alleen gaat om de controle op het zaad, maar ook om de positie van [verweerster] als plantenkweker, mist feitelijke grondslag voorzover dat betoog inhoudt dat [verweerster] als plantenkweker grove schuld kan worden verweten ter zake van de aflevering van de tomatenplanten. Dat betoog heeft het hof immers behandeld en verworpen Ook de klacht dat het hof heeft miskend dat [verweerster] zich in haar hoedanigheid van plantenkweker aan de uit het hiervoor genoemde Besluit voortvloeiende verplichtingen moest houden, wordt tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft immers kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het door Vergo in verband met deze verplichtingen gestelde onvoldoende was om het verwijt van grove schuld in de zin van art. 9 lid 5 van de NVP-voorwaarden te kunnen dragen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde, in het licht van de gedingstukken, geen nadere motivering dan door het hof is gegeven. Daarbij is in aanmerking te nemen dat Vergo aan hetgeen zij met betrekking tot het bedoelde Besluit in de memorie van grieven onder heeft aangevoerd, onder 24 slechts, zonder verdere toelichting, de conclusie verbond dat [verweerster] zich niet alleen ervan diende te vergewissen dat het zaad aan alle vereisten voldeed, maar ook zelf actief diende op te treden alvorens de door haar geproduceerde planten in het verkeer te brengen, hetgeen zij eveneens heeft verzuimd. Het hof heeft hierin, na hetgeen het met betrekking tot de overige aan [verweerster] gemaakte verwijten had overwogen, geen aanleiding behoeven te vinden voor een nadere motivering Voorzover het onderdeel in verband met de positie van [verweerster] als plantenkweker nog betoogt dat het beroep op de exoneratieclausule onder enkele in het onderdeel genoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, slaagt het evenmin. Nadat de rechtbank dit beroep had verworpen, heeft het hof in rov. 19 de daartegen gerichte appelgrief van Vergo verworpen. De thans in het onderdeel nog aangevoerde omstandigheden behoefden het hof daarvan niet te weerhouden, omdat deze, al aangenomen dat het hof had moeten begrijpen dat deze door Vergo mede ten grondslag werden gelegd aan dat beroep, in feite kennelijk slechts strekten ter adstructie van de stelling dat [verweerster] grove schuld kan worden verweten, welke stelling het hof, naar uit het voorgaande volgt, genoegzaam gemotiveerd heeft verworpen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Vergo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op 316,34 aan verschotten en 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 28 januari 2005.

6 Conclusie Rolnr. C03/290HR Mr L. Strikwerda Zt. 29 okt conclusie inzake B.V.B.A. Vergo Kwekerijen tegen [verweerster] Edelhoogachtbaar College, 1. Het gaat in deze zaak om de vraag of op de tussen partijen gesloten internationale koopovereenkomst van een partij tomatenplanten de door de verkoper gebruikte algemene voorwaarden toepasselijk zijn en, zo ja, of de verkoper een beroep toekomt op de daarin opgenomen exoneratieclausules. 2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 2.1 t/m 2.9 van het tussenvonnis van de rechtbank van 3 september 1998 (zie r.o. 1 van het arrest van het hof), alsmede in r.o. 7 van het arrest van het hof. Zij komen op het volgende neer. (i) Thans verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], is een in Nederland gevestigde plantenkweker. Thans eiseres tot cassatie, hierna: Vergo, is een in België gevestigde exploitant van een tuinbouwbedrijf. (ii) In oktober 1995 is tussen partijen een koopovereenkomst gesloten, in welk kader door [verweerster] aan Vergo zijn verkocht en geleverd tomatenplanten van het ras Durinta, geënt op wilde onderstam. Op de overeenkomst is het Weens Koopverdrag (Verdrag van 11 april 1980, Trb. 1986, 61) van toepassing. (iii) Met betrekking tot die transactie heeft gedaagde op 14 oktober 1995 een bestelbon getekend, waarop aan de voorzijde, boven de handtekeningen van partijen, onder meer staat vermeld: "Alle verkopen en leveringen geschieden uitsluitend volgens onze verkoop- en leveringsvoorwaarden. De koper verklaart kennis te hebben genomen van de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden op de achterzijde dezer bestelbon gedrukt en deze voorwaarden volledig te aanvaarden." Aan de achterzijde van die bestelbon staan integraal vermeld de Algemene voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Plantenkwekers, hierna: de NVP-voorwaarden. Art. 9 van die voorwaarden luidt onder meer: "Reclame en schadevergoeding (...). 5. (...) uitsluitend indien de mislukking van de oogst te wijten is aan de kwaliteit van het door verkoper geleverde plantaardig materiaal en de verkoper ten aanzien van deze kwaliteit grove schuld verweten kan worden, kan koper aanspraak maken op een schadevergoeding. 6. De door de verkoper uit welke hoofde ook (waaronder niet-, niet tijdige of niet behoorlijke levering) verschuldigde vergoeding van door de koper geleden schade zal de koopprijs nimmer te boven gaan. (...)."

7 (iv) Naar aanleiding van voormelde bestelling heeft [verweerster] op 25 oktober 1995 aan Vergo een orderbevestiging toegezonden die onder meer vermeldt: "Op al onze offertes, verkopen, leveringen en/of bewerkingen zijn van toepassing de ALGEMENE VOORWAARDEN VAN DE NEDERLANDSE VERENIGING VAN PLANTENKWEKERS zoals vermeld op de ommezijde en gedeponeerd (...)." Aan de achterzijde van die orderbevestiging staan eveneens de NVP-voorwaarden integraal vermeld. (v) Op basis van voormelde bestelling en orderbevestiging is de koopovereenkomst door partijen uitgevoerd. [verweerster] heeft de geleverde planten aan Vergo in rekening gebracht bij factuur van 19 december 1995 ad Bfrs ,40, welke factuur onder verrekening van een creditering wegens korting door Vergo is voldaan. (vi) [Verweerster] heeft de aan Vergo geleverde tomatenplanten gekweekt door het uitzaaien van zaad voor de onderstam, door het uitzaaien van zaad van het ras Durinta voor de bovenstam, en door het vervolgens enten van de bovenstam op de onderstam. Het zaad van het ras Durinta voor de bovenstam heeft [verweerster] betrokken bij Western Seeds Holland, die dat zaad op haar beurt had betrokken bij de zaadproducent Western Seeds Espana, gevestigd op de Canarische Eilanden (Spanje). Dat zaad is gekweekt op de Canarische Eilanden. (vii) Een in 1996 in België uitgevoerd deskundigenonderzoek heeft uitgewezen dat een gedeelte van de door [verweerster] aan Vergo geleverde tomatenplanten aangetast was door de 'Corynabacteriumverwelkingsziekte', veroorzaakt door de bacterie 'Clavibacter michiganesis spp michiganesis', welke besmetting alleen optrad bij het ras Durinta gekweekt uit door Western Seeds Espana geproduceerd en door [verweerster] voor de opkweek van de aan Vergo geleverde tomatenplanten gebruikt zaad. (viii) [Verweerster] heeft in het kader van de inkoop van het zaad van het ras Durinta aan de betrokken leverancier en/of producent geen garantie gevraagd tegen eventuele besmetting met 'Clavibacter michiganensis spp michiganensis' noch heeft [verweerster] dat zaad voorafgaande aan de opkweek op zodanige besmetting doen onderzoeken en/of doen ontsmetten. (ix) Vergo heeft tengevolge van vorenbedoelde aantasting van de door [verweerster] aan haar geleverde tomatenplanten oogstschade geleden, voor welke schade Vergo [verweerster] aansprakelijk heeft gesteld. 3. Bij exploit van 2 december 1966 heeft [verweerster] Vergo gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en, voor zover thans in cassatie van belang, onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat, kort gezegd, - op de onderhavige koopovereenkomst de NVP-voorwaarden van toepassing zijn, - [verweerster] niet aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de bacteriebesmetting van de geleverde tomatenplanten, en - (subsidiair) [verweerster] niet verder aansprakelijk is voor de schade dan tot de koopprijs. 4. Nadat Vergo de vordering had bestreden heeft de rechtbank, na tussenvonnissen van 3 september 1998, 18 maart 1999 en 30 maart 2000, bij eindvonnis van 26 april 2000 voor recht verklaard dat op de tussen partijen gesloten koopovereenkomst de NVP-voorwaarden toepasselijk zijn, alsmede dat [verweerster] niet aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan doordat [verweerster] ingevolge de koopovereenkomst geleverde planten achteraf besmet bleken te zijn met genoemde bacterie.

8 5. Vergo is van zowel de tussenvonnissen als het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-gravenhage, doch tevergeefs: bij arrest van 24 juni 2003 heeft het hof de beroepen vonnissen - met verbetering van gronden - bekrachtigd. Ten aanzien van de toepasselijkheid van de in de NVP-voorwaarden opgenomen exoneratieclausules overwoog het hof onder meer als volgt (r.o. 5): "Vergo heeft zich in verband met de in de NVP-voorwaarden voorkomende exoneratieclausules (...) beroepen op artikel 8 lid 2 van het EVO-Verdrag (Verdrag van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156, A-G), stellende dat het niet redelijk zou zijn om ten aanzien van de exoneratieclausules de gevolgen van haar gedrag te bepalen overeenkomstig het Nederlandse recht. Het hof overweegt hierover als volgt. Krachtens artikel 8 lid 2 van het EVO-verdrag kan een partij zich er in bepaalde gevallen op beroepen dat zijn stilzwijgen bij de totstandkoming van de overeenkomst dan wel bepaalde clausules of algemene voorwaarden naar de maatstaven in zijn woonland geen toestemming impliceert. De situatie waarop dit artikellid ziet doet zich in het onderhavige geval naar het oordeel van het hof echter niet voor. Nu van een stilzwijgende aanvaarding geen sprake is, komt aan Vergo reeds om die reden een beroep op artikel 8 lid 2 van het EVO-verdrag naar het oordeel van het hof niet toe." Ten aanzien van het beroep van [verweerster] op de in art. 9 lid 5 van de NVP-voorwaarden opgenomen exoneratieclausule overwoog het hof onder meer als volgt: "14. [Verweerster] mocht er naar het oordeel van het hof in beginsel van uit gaan dat het zaad, dat zij heeft gekocht bij Western Seeds Holland en derhalve niet zelf van buiten de EG heeft ingevoerd, voldeed aan de in de EG van kracht zijnde fytosanitaire eisen en derhalve vrij was van de Corynebacteriumverwelkingsziekte. (...). In het midden kan blijven of het zaad op het moment van verkrijging door [verweerster] daadwerkelijk in het vrije verkeer van de EU was in de zin van de fytosanitaire regelgeving. Doorslaggevend in dit geval is dat [verweerster] daar naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van uit mocht gaan. 15. Omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat [verweerster] op de afwezigheid van ziekten als de Corynebacterium verwelkingsziekte in dit geval redelijkerwijs niet had mogen vertrouwen, zijn naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Het enkele feit dat het zaad was geproduceerd op de Canarische eilanden, waar een warm klimaat heerst, is hiervoor onvoldoende. Ditzelfde geldt voor het feit dat het zaad betrof van een (op dat moment) vrij nieuw tomatenras. Op [verweerster] rustte ten opzichte van Vergo geen verplichting om zelfstandig nader te onderzoeken of het betreffende tomatenzaad bij invoer in de EG was gecontroleerd op deze ziekte, noch behoefte [verweerster] het zaad zelf te (doen) testen of te ontsmetten. Voorzover [verweerster] al enig verwijt kan worden gemaakt dat zij niet heeft geïnformeerd naar de naleving van de fytosanitaire regelgeving terzake van het onderhavige zaad, levert dit naar het oordeel van het hof in ieder geval geen grove schuld van [verweerster] op. 16. Het enkele feit dat [verweerster] het zaad, alvorens dit te gebruiken, op (besmettelijke) ziektes als de onderhavige had kunnen laten testen, waarvan [verweerster] overigens gemotiveerd heeft betwist dat dit op eenvoudige wijze mogelijk was, brengt nog niet mee dat aan [verweerster], nu zij een dergelijke test achterwege heeft gelaten, grove schuld kan worden verweten. Ditzelfde geldt voor het feit dat [verweerster] het zaad zekerheidshalve had (kunnen) laten ontsmetten dan wel van haar zaadleverancier een garantie op dit punt had kunnen vragen. Ook op dit punt is het hof van oordeel dat voorzover [verweerster] al enig verwijt kan worden gemaakt, geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan

9 geconcludeerd kan worden dat [verweerster] grove schuld verweten kan worden. 17. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaraan kan worden ontleend dat [verweerster], voorafgaande aan de levering van de tomatenstekken aan Vergo, van de besmetting op de hoogte moet zijn geweest. Ook op dit punt treft [verweerster] derhalve geen grove schuld. Het enkele feit dat de besmetting, indien de planten op deze ziekte zouden zijn onderzocht, had kunnen worden geconstateerd, doet hieraan niet af." 6. Vergo is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel dat door [verweerster] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. 7. Onderdeel I van het middel keert zich met een rechtsklacht en, subsidiair, een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof - in r.o. 5 - dat, nu van een stilzwijgende aanvaarding geen sprake is, aan Vergo geen beroep op art. 8 lid 2 EVO toekomt. Het middelonderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat het bij "het bewijs dat zij haar toestemming niet heeft verleend" als bedoeld in art. 8 lid 2 EVO niet alleen gaat om gevallen van stilzwijgen, maar ook om gevallen waarin een toestemming weliswaar niet stilzwijgend is gegeven maar wordt gesteld dat deze geen betrekking heeft op de betreffende exoneratieclausules, althans dat het hof zijn arrest op dit punt nader had dienen te motiveren. 8. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan belang. Het hof heeft - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat op de overeenkomst van partijen het Weens Koopverdrag van toepassing is (r.o. 7). Ingevolge art. 7 lid 2 van dit verdrag worden vragen betreffende de door het verdrag geregelde onderwerpen, die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust, of bij ontstentenis van zodanige beginselen, in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. De vraag of een partij haar toestemming heeft verleend tot de totstandkoming een koopovereenkomst of bepalingen daarvan, waaronder algemene voorwaarden, behoort tot de door het Weens Koopverdrag geregelde onderwerpen (art. 4 en art. 8). Vgl. R.I.V.F. Bertrams en F.J.A. van der Velden, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 2e dr. 1999, blz. 94; F. Ferrari, Interpretation of statements: Article 8, in: F. Ferrari, H. Flechtner, R.A. Brand (ed.), The Draft UNCITRAL Digest and Beyond: Cases, Analysis and Unresolved Issues in the U.N. Sales Convention, 2004, blz. 172 e.v., blz De vraag of Vergo toestemming heeft verleend tot de toepasselijkheid van de door [verweerster] gebruikte algemene voorwaarden en, meer bepaald, van de daarin opgenomen exoneratieclausules, wordt derhalve ingevolge art. 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag beheerst door de daarop betrekking hebbende regeling van dit verdrag en niet door het rechtsstelsel dat door enige regel internationaal privaatrecht, zoals de regel van art. 8 lid 2 EVO, wordt aangewezen. 's Hofs oordeel dat aan Vergo een beroep op art. 8 lid 2 EVO niet toekomt, is derhalve juist, wat er ook zij van de door het Hof aan dit oordeel gegeven motivering. 9. Ten overvloede teken ik aan dat, indien zou moeten worden aangenomen dat in het onderhavige geval art. 8 lid 2 EVO wèl toepasselijk geoordeeld kan worden, de klachten van onderdeel 1 ongegrond zijn. Hoewel juist is dat art. 8 lid 2 EVO niet alleen van toepassing is in gevallen van stilzwijgen, maar ook ziet op "actief" gedrag van de partij die zich op het ontbreken van toestemming beroept volgens het recht van haar gewone verblijfplaats (zie het Toelichtende Rapport op het EVO van de hand van M. Giuliano en P. Lagarde, PbEG C 282, ad art. 8 lid 2), is 's hofs oordeel dat aan Vergo een beroep op artikel 8 lid 2 van het EVO-

10 verdrag niet toekomt, reeds omdat van een stilzwijgende aanvaarding geen sprake is, niet onjuist of onbegrijpelijk. Vergo heeft zich blijkens de gedingstukken niet beroepen op een bepaald actief gedrag of ander gedrag dan stilzwijgen aan haar zijde dat naar Belgisch recht meebrengt dat zij haar toestemming niet heeft verleend (het onderdeel noemt ook geen vindplaatsen), doch heeft ter ondersteuning van haar beroep op art. 8 lid 2 EVO aangevoerd dat "voorzover uw hof (...) zou oordelen dat [verweerster] naar Nederlands recht een beroep op de clausule toekomt, het niet redelijk zou zijn de gevolgen van het gedrag (stilzwijgen) van Vergo overeenkomstig dit recht te bepalen" (memorie van grieven onder 43). Waar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk deze stelling van Vergo aldus heeft begrepen dat Vergo zich erop beroept dat haar stilzwijgen naar Belgisch recht geen toestemming impliceert, was het hof niet gehouden te onderzoeken of ander gedrag van Vergo dan het gestelde stilzwijgen de conclusie kan rechtvaardigen dat Vergo naar het recht van haar vestigingsplaats niet geacht kan worden de hebben ingestemd met de exoneratieclausules. 10. Onderdeel II van het middel neemt stelling tegen het oordeel van het hof - in r.o. 14 t/m 17 - dat [verweerster] er in beginsel van uit mocht gaan dat het betreffende zaad voldeed aan de in de EG van kracht zijnde fytosanitaire eisen en derhalve vrij was van de Corynebacteriumverwelkingsziekte en dat omstandigheden dat zulks in concreto anders zou zijn niet aannemelijk zijn geworden en in ieder geval geen grove schuld van [verweerster] opleveren. Volgens het onderdeel heeft het hof bij dit oordeel twee essentiële stellingen van Vergo buiten beschouwing gelaten, te weten de stelling dat de Belgische deskundigen in elk geval tot de conclusie kwamen dat [verweerster] het zaad ongeacht de toepasselijke regelgeving had moeten laten controleren indien enig vermoeden zou kunnen bestaan dat het zaad besmet was, alsook dat een dergelijk vermoeden bestond (memorie van grieven onder 18), en de stelling dat volgens art. 2.3 van het Beheersprotocol quarantaine organisme van buiten de EU gelegen landen - waaronder de Canarische Eilanden - geïmporteerd zaad vergezeld dient te zijn van een fytosanitair certificaat, welk certificaat ontbrak en dat bij dergelijk importzaad wordt geadviseerd de leverancier om een verklaring te vragen dat het zaad onbesmet is, hetgeen is nagelaten (memorie van grieven onder 19). Kennelijk subsidiair voert het onderdeel voorts als klacht aan dat, indien en voorzover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat slechts de te dezen geldende wettelijke voorschriften van belang zijn, het hof heeft miskend dat hier niet alleen die voorschriften van belang zijn, maar ook de vraag of [verweerster] heeft gehandeld overeenkomstig de te dezen van haar te verwachten zorgvuldigheid. 11. De primaire klacht van het onderdeel faalt m.i. Wat de eerstbedoelde stelling betreft, mist de klacht feitelijke grondslag. De Belgische deskundigen hebben blijkens hun rapport (overgelegd als productie 2 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) hun bevinding dat bij [verweerster] het vermoeden van besmetting had kunnen bestaan, gegrond op de omstandigheid dat het ging om een nieuw ras dat gekweekt was in het warme klimaat van Spanje (blz. 21 van het rapport). Het hof heeft deze omstandigheid uitdrukkelijk in zijn oordeel betrokken en geoordeeld dat het enkele feit dat het zaad was geproduceerd op de Canarische Eilanden, waar een warm klimaat heerst, onvoldoende is om aan te nemen dat [verweerster] op de afwezigheid van ziekte als de Corynebacteriumverwelkingsziekte in dit geval redelijkerwijs niet had mogen vertrouwen, en dat ditzelfde geldt voor het feit dat het zaad betrof van een (op dat moment) vrij nieuw tomatenras (r.o. 15). Ook wat de tweede stelling betreft, mist de klacht m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft - onbestreden in cassatie - als vaststaand aangenomen dat [verweerster] het zaad heeft gekocht bij Western Seeds Holland en derhalve niet zelf van buiten de EG heeft ingevoerd. Daarin ligt besloten dat naar 's hofs oordeel, nu van import door [verweerster] uit een niet-eu-lidstaat geen sprake was, [verweerster] niet verplicht was overeenkomstig art. 3.2 van het Beheersprotocol quarantaine

11 organisme: Clavibacter michiganensis ssp michiganensis van het NAGK (overgelegd als productie 1 bij de conclusie van repliek in eerste aanleg), wat er verder ook zij van de status van dit protocol, de levering van het zaad aan Vergo vergezeld te doen gaan van fytosanitair certificaat. De stelling dat [verweerster] heeft nagelaten om, zoals door art. 3.2 van genoemd protocol wordt geadviseerd, bij importzaad dat verkregen is in een EU-lidstaat, de leverancier om een verklaring te vragen dat het zaad onbesmet is, heeft het hof behandeld en verworpen in r.o. 14: [verweerster] mocht er naar het oordeel van het hof in beginsel van uit gaan dat het zaad, dat zij heeft gekocht bij Western Seeds Holland, voldeed aan de in de EG van kracht zijnde fytosanitaire eisen en derhalve vrij was van de Corynebacteriumverwelkingsziekte. In dit oordeel ligt besloten dat [verweerster] geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat zij de leverancier van het zaad niet heeft gevraagd om een verklaring dat het zaad onbesmet is. 12. De subsidiaire klacht van het onderdeel kan naar mijn oordeel evenmin tot cassatie leiden. Het ziet eraan voorbij dat, al aangenomen dat [verweerster] door niet een fytosanitair certificaat en/of een verklaring dat het zaad onbesmet is bij haar leverancier, Western Seeds Holland, op te vragen, niet heeft gehandeld overeenkomstig de te dezen van haar te verwachten zorgvuldigheid, daarmee nog niet gegeven is dat [verweerster] grove schuld in de zin van art. 9 lid 5 van de NVP-voorwaarden kan worden verweten. Het onderdeel geeft ook niet aan waarom die nalatigheid grove schuld in bedoelde zin zou opleveren. 13. Onderdeel III van het middel klaagt erover dat het Hof niet is ingegaan op de door Vergo in haar memorie van grieven onder 21 t/m 24 en 45 ontwikkelde betoog dat het hier niet alleen gaat om de controle op het zaad, maar ook om de positie van [verweerster] als plantenkweker, nu [verweerster] in de zin van het Besluit van 26 mei 1993, houdende Regeling invoer, uitvoer en verkeer van planten, Stcrt. 1993, 98, heeft te gelden als producent van de geleverde tomatenplanten en als zodanig zich niet alleen ervan had dienen te vergewissen dat het zaad aan alle eisen voldeed, maar ook, alvorens de planten in het verkeer te brengen, actief had dienen op te treden om te voorkomen dat de door haar geproduceerde planten besmet zijn met een schadelijk organisme. Door op dit betoog niet in te gaan heeft het hof zijn motiveringsplicht geschonden en, voor zover het hof mocht hebben geoordeeld dat zijn overwegingen met betrekking tot de zaden ook toepasselijk zijn op het produceren resp. het in het verkeer brengen van de planten, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel. Hieraan voegt, naar ik begrijp, het onderdeel nog als klacht toe dat (het hof heeft miskend dat) [verweerster] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op de exoneratieclausules niet kan beroepen, indien blijkt dat zij haar wettelijke verplichtingen inzake het in het verkeer brengen van de tomatenplanten heeft geschonden. 14. De motiveringsklacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de vraag of [verweerster] ten aanzien van de aflevering van de tomatenplanten grove schuld verweten kan worden, behandeld in r.o. 17 en die vraag in ontkennende zin beantwoord. 15. Ook de rechtsklacht kan naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden. Het onderdeel verliest uit het oog dat, al aangenomen dat [verweerster] als producent van de geleverde tomatenplanten, alvorens de planten in het verkeer te brengen, actief had dienen op te treden om te voorkomen dat de door haar geproduceerde planten besmet zijn met een schadelijk organisme en dat [verweerster], door zulks na te laten, niet heeft voldaan aan de voorschriften van genoemd Besluit, daarmee nog niet gegeven is dat [verweerster] grove schuld in de zin van art. 9 lid 5 van de NVP-voorwaarden kan worden verweten. Het onderdeel geeft ook niet aan waarom die nalatigheid grove schuld in bedoelde zin zou opleveren. 16. De aanvullende klacht dat het hof heeft miskend dat [verweerster] zich naar maatstaven

12 van redelijkheid en billijkheid op de exoneratieclausules niet kan beroepen, indien blijkt dat zij haar wettelijke verplichtingen inzake het in het verkeer brengen van de tomatenplanten heeft geschonden, kan evenmin doel treffen. Nog daargelaten de vraag of deze klacht wel voldoet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv aan een cassatieklacht te stellen eisen, nu het onderdeel nalaat de vindplaatsen in de stukken van het geding in feitelijke instanties te vermelden van de stelling dat [verweerster] zich om de door het onderdeel bedoelde reden op de exoneratieclausules naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan beroepen, valt niet in te zien waarom het hof het beroep van [verweerster] op haar exoneratieclausules als in strijd is met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid had moeten afwijzen, nu naar 's hofs oordeel [verweerster] geen grove schuld treft. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven de vraag of de toetsing van algemene voorwaarden, waaronder de toetsing aan maatstaven van de redelijkheid en billijkheid, een onderwerp is dat door het Weens Koopverdrag wordt geregeld en, zo neen, welk recht krachtens de regels van internationaal privaatrecht, mede gezien art. 6:247 lid 2 BW, op die toetsing van toepassing is (zie daarover Bertrams en Van der Velden, a.w., blz ). De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden