Een verbintenisrechtelijke kijk

Transcriptie

1 Een verbintenisrechtelijke kijk op overeenkomsten voor de overname van ondernemingen Bart Bellen Jeroen Stevens 22 november 2012 Minervastraat ZAVENTEM T +32 (0) F +32 (0) law.be

2 Overzicht Verbintenisrechtelijke figuren 1. Inleiding 2. Contractuele verbintenis wilsgebreken 3. Koop / verkoop prijs 4. Voorwaardelijke verbintenissen 5. Garanties & vrijwaring 6. Overdracht van schuld / schuldvordering 7. Afstand van recht & kwijting 8. Sterkmaking 9. Lastgeving 10. Borgstelling 11. Hoofdelijke & ondeelbare verbintenissen 12. Strafbeding 13. Schuldvergelijking 2

3 1. Inleiding Overdracht van een onderneming Onderneming Summa divisio: Verkoop van aandelen Verkoop van activa/handelszaak Fundamenteel onderscheid: Contractspartijen Juridisch voorwerp 3

4 1. Inleiding Overdracht van een onderneming Overnameovereenkomst = Gemengde, hybride overeenkomst Contract Koop Bron van uiteenlopende verbintenisrechtelijke figuren Wettelijk kader: algemene regels contracten (art B.W.) + regels inzake koop (art B.W.) Praktijk M&A Survey 4

6 2. Contractuele verbintenis - Wilsgebreken Algemene geldigheidsvereisten Art B.W.: Geldige toestemming Bekwaamheid Bepaald voorwerp Geoorloofde oorzaak Praktijk: koper na overname geconfronteerd met onverwachte minwaarde / niet gedekt door garanties in overnameovereenkomst (gedeelte) overnameprijs recupereren? 6

7 Gebrekking toestemming Leer van wilsgebreken? 2. Contractuele verbintenis - Wilsgebreken Dwaling (art B.W.) Geweld (art B.W.) Bedrog (art B.W.) Benadeling (art B.W.) 7

8 2. Contractuele verbintenis - Wilsgebreken Dwaling = Verkeerde voorstelling m.b.t. essentieel bestanddeel Prijs / waarde van verkochte zaak zelfstandigheid zaak (geen doorslaggevend belang) Uitzondering: koper die aantoont dat werkelijk waarde essentieel element is Onderzoeksplicht koper Voornamelijk bedrog (art B.W.) 8

9 2. Contractuele verbintenis - Wilsgebreken Bedrog = Opzettelijk veroorzaakte dwaling Materieel element: kunstgrepen Moreel / intentioneel element: intentie om tegenpartij te doen dwalen Dubbele bewijslast koper Determinerend voor contractsluiting? Ja: hoofdbedrog nietigverklaring koopovereenkomst + evt. schadevergoeding Nee (enkel minder bezwarende voorwaarden): incidenteel bedrog schadevergoeding 9

10 2. Contractuele verbintenis - Wilsgebreken Bedrog Materieel element / kunstgrepen Positieve handelingen: verstrekken onjuiste, valse informatie courante overdrijvingen ( toelaatbaar bedrog dolus bonus ) Verzwijgen / onvolledigheid van informatie? Cass. 8 juni 1978: in bepaalde omstandigheden bedrog RL: indien er spreek / informatieplicht rust op verkoper 10

11 2. Contractuele verbintenis - Wilsgebreken Bedrog Uitgangspunten Onderzoeksplicht koper (tekortkomingen koper niet verhaalbaar op verkoper) Geen spontane algemene informatieverplichting verkoper Elke partij neemt eigen belangen waar (oog voor eigen onderhandelingspositie) Informatieplicht verkoper = uitzonderlijk (vb. wet, verhouding partijen, bijzondere beroepsplicht verkoper) 11

12 2. Contractuele verbintenis - Wilsgebreken Bedrog Onderzoeksplicht koper Bedrijfsonderzoek (due diligence) Professionele hoedanigheid koper + gespecialiseerde adviseurs RS: verstrengde onderzoeksplicht Gedetailleerde due diligence checklist - Q&A Full disclosure garantie verkoper Verkoper verplichten te antwoorden (data room / Q&A) 12

13 2. Contractuele verbintenis - Wilsgebreken Data room Physical 78% 80% Ja Nee 20% 22% Virtual Q&A Ja Nee Bron: M&A index % 50% 13

14 2. Contractuele verbintenis - Wilsgebreken Fouten in precontractuele fase Bedrog: nietigheid (+ evt. schadevergoeding) gewenst? Alternatief: Culpa in contrahendo art B.W.? belang koper: buitencontractuele AS niet onderworpen aan contractuele beperkingen (tijdslimieten CAP) / voorwaarden bedrog keuze beroep op V&G (contractueel) of culpa in contrahendo (buitencontractueel)? samenloop contractuele / buitencontractuele AS contractuele bepaling die beroep op gemeenrechtelijke remedies uitsluit 14

15 Tips Tricks 2. Contractuele verbintenis - Wilsgebreken Koper: Due diligence / garanties Verkoper: Spreken is zilver, zwijgen is fout 15

17 3. Koop / verkoop - prijs Algemeen Koop = overeenstemming zaak en prijs (art B.W.) van rechtswege eigendomsoverdracht Zaak: cfr. summa divisio (aandelen activa) Prijs: bepaald of bepaalbaar (art B.W.) Bepaald: uitdrukkelijk aangeduid door partijen (vb. nominaal bedrag bedrag per eenheid - beurskoers); geen appreciatie-element Bepaalbaar: a.h.v. objectieve gegevens onttrokken aan loutere wil van één der partijen (Cass. 21 september 1987) 17

18 3. Koop / verkoop - prijs Belang Uitgestelde betaling variabele koopprijselementen Earn-out betalingen Prijscorrecties a.h.v. closing accounts Aandelenopties (put / call) 18

19 3. Koop / verkoop - prijs Sanctie Rechter niet in plaats stellen van partijen om ontbrekende gegevens te bepalen Nietigheid koop 19

20 3. Koop / verkoop - prijs Vaststelling prijs Partijen (art B.W.) Derde (art B.W.) = bindende derdenbeslissing door derde vastgestelde prijs is definitief en bindend voor partijen (behoudens fraude / bedrog of kennelijke grove vergissing, Cass. 30 juni 1966) Niet: partijbeslissing / vaststelling door rechter 20

21 Bindende derdenbeslissing Contractuele procedure 3. Koop / verkoop - prijs Vaste termijnen Bepaling identiteit / kwalificaties expert Aanstelling expert / aanvaarding mandaat Interactie van partijen met expert Verdeling ereloon / kosten expert Finaal en bindend karakter beslissing verwijzing naar art B.W. 21

22 3. Koop / verkoop - prijs Bindende derdenbeslissing Prijsberekening Basiselementen / parameters prijs contractueel bepalen? Uiteenlopende visies RL / RS Cass. 5 juni 1953 Hof v. Beroep Brussel 18 juni 2007: ja (anders geen koopovereenkomst) Derde = gebonden door conventionele parameters (Cass. 31 oktober 2008) 22

23 Tips Tricks 3. Koop / verkoop prijs Indien variabele prijselementen: Sluitende vaststellingsprocedure Opnemen belangrijkste prijselementen 23

25 4. Voorwaardelijke verbintenissen Algemeen Voorwaarde = toekomstige, onzekere gebeurtenis (art B.W.) Opschortende voorwaarde Ontbindende voorwaarde 25

26 4. Voorwaardelijke verbintenissen Opschortende voorwaarden Courante voorbeelden Aanmelding concentratie mededingingsautoriteiten (nationaal Europees) Instemming contractspartijen doelvennootschap (change of control) overdracht belangrijke overeenkomsten Vrijgave zekerheden Financiering, audit / due diligence, goedkeuring bevoegde vennootschapsorganen, afstand van voorkooprecht Material Adverse Change (MAC) 26

27 4. Voorwaardelijke verbintenissen Verbod potestatieve voorwaarde Verbod (zuiver) potestatieve voorwaarde (art B.W.): vervulling hangt af van loutere wil 1 partij Randgevallen: goedkeuring raad van bestuur / algemene vergadering partij gunstige uitkomst audit / due diligence financiering Sanctie: verbintenis (niet enkel voorwaarde) is nietig; Niet: verbintenis wordt onvoorwaardelijk 27

28 4. Voorwaardelijke verbintenissen Opschortende voorwaarde Onderscheid Signing & Closing Betaling koopprijs Eigendomsoverdracht / risico / controlewijziging Tussen signing en closing : Continuïteit bedrijfsvoering Positieve loyauteitsplicht: Vervulling voorwaarde niet foutief verhinderen Redelijke inspanningen ( best efforts ) leveren opdat voorwaarde wordt vervuld Sanctie: voorwaarde vervuld verbintenis opeisbaar (art B.W.) 28

29 4. Voorwaardelijke verbintenissen Opschortende voorwaarde OV vervuld: Verbintenis neemt van rechtswege aanvang Vervulling werkt terug tot op dag waarop verbintenis aangegaan (art B.W.) Aanvullend recht / retroactiviteit uitsluiten OV niet vervuld (binnen overeengekomen tijdspanne): voorwaardelijke verbintenis gaat teniet door verval Termijn / ultimate date ( long-stop date ) 29

30 4. Voorwaardelijke verbintenissen Voorbeeldclausules Change of control The Sellers shall have obtained the waiver of [***] and [***] in connection with the change of control contemplated in the Agreement and their agreement to continue the relevant agreements at the same conditions. Ultimate Date The Parties rights and obligations under this Agreement are subject to the satisfaction (or waiver in accordance with Clause [*]), on or before the Ultimate Date, of the Conditions Precedent. 30

31 4. Voorwaardelijke verbintenissen Ontbindende voorwaarde Minder courant Pendente conditione: verbintenis volledige uitwerking Vervulling voorwaarde: overeenkomst gaat teniet (ex tunc); partijen in zelfde toestand teruggeplaatst alsof geen overeenkomst (art B.W.) Teruggave verkochte zaak (in natura; niet mogelijk: schadevergoeding) Verkoper steeds eigenaar gebleven beschikkingsdaden (verkoop) komen te vervallen 31

32 4. Voorwaardelijke verbintenissen Ontbindende voorwaarden Risico ontbindende voorwaarden zonder tijdsbepaling in koopovereenkomst: Doorverkoop van aandelen aan derde te goeder trouw Voorbeeld: arrest Hof van Cassatie 24 januari 2011 (zie documentatiebundel) Bijna steeds problematisch 32

33 Tips Tricks 4. Voorwaardelijke verbintenissen Uitdrukkelijk bepalen ultimate date Bepalen in wiens voordeel bepaalde voorwaarde is bedongen wie kan zich erop beroepen / eraan verzaken? Oppassen met potestatieve voorwaarde Uitsluiting retroactieve werking opschortende voorwaarde Vermijd ontbindende voorwaarde 33

35 5. Garanties & vrijwaringen Wettelijke garanties en vrijwaringen Conforme levering (art B.W.) Vrijwaring voor verborgen gebreken (art B.W.) Vrijwaring voor uitwinning (eigen daad / aanspraken van derden) (art B.W.) 35

36 5. Garanties & vrijwaringen Summa divisio: activa vs aandelen Verkoper / Vennootschap Activa Koper Asset deal Share deal Verkoper Aandelen Koper Vennootschap Onderliggend vermogen 36

37 5. Garanties & vrijwaringen Summa divisio: activa vs aandelen Onderscheid voornamelijk relevant voor: Wettelijke bescherming koper (draagwijdte wettelijke garanties en vrijwaringen / overname passiva en latente risico s) Niet-concurrentieverplichting verkoper Overdrachtsformaliteiten Contractuele uitbreiding dringt zich vaak op: Onderwerp Voorwerp 37

38 5. Garanties & vrijwaringen Contractuele uitbreiding Contractuele garanties ( representations and warranties ): Wat wordt gegarandeerd door verkoper? + Schadevergoedingsregeling (essentieel) Hoe wordt inbreuk op verklaringen en garanties vergoed? Hoe wordt schade berekend? 38

39 5. Garanties & vrijwaringen Contractuele garanties Afhankelijk van type / sector onderneming I. Geldige oprichting van de doelvennootschap VI. Vrije en onbezwaarde titel en goede staat van activa II. Eigendom aandelen / activa en afwezigheid van verdrachtsbeperkingen of andere diluerende effecten VII. Verklaringen in verband met belangrijkste contracten van de onderneming III. Afwezigheid van faillissementsvoorwaarden VIII. Milieurechtelijke aangelegenheden en vergunningen IV. Garantie van een referentiebalans waarop prijs werd gebaseerd en eventueel voorgaande jaarrekeningen IX. Fiscale en socialezekerheidsrechtelijke conformiteit en afwezigheid van nietgeprovioneerde verplichtingen V. Normale verderzetting van onderneming sinds laatst gegarandeerde balansdatum X. Afwezigheid van geschillen en XI. Verzekeringen 39

40 5. Garanties & vrijwaringen Contractuele garanties Aandachtspunten Balansgarantie Compliance with laws Full disclosure 40

41 5. Garanties & vrijwaringen Voorbeeldclausule Balansgarantie: getrouw beeld / image fidèle cfr. art. 24 KB 30/01/2001 (oud art. 3 KB 8 oktober 1976) The Annual Accounts and Interim Accounts have been prepared in accordance with Belgian law and Belgian generally accepted accounting principles applied on a consistent basis with the previous annual accounts of the Company. They fairly and truly reflect ("getrouw beeld") the assets and liabilities, financial condition and results of operations of the Company on the dates indicated. 41

42 5. Garanties & vrijwaringen Voorbeeldclausule Balansgarantie: absence of undisclosed liabilities The Company does not have any undertaking, debt or liability of any nature whatsoever (actual or contingent), except for: undertakings, debts or liabilities in respect of which an adequate provision has been made in the Annual Accounts or the Interim Accounts; and undertakings, debts or liabilities incurred within the scope of daily management since the date of the Interim Accounts provided that such undertakings, debts or liabilities are not in excess of EUR [*] per item and EUR [*] in aggregate 42

43 5. Garanties & vrijwaringen Voorbeeldclausule Compliance with laws [Except as set forth in Disclosure Schedule 10.1,] the Company and the Subsidiaries have complied with all applicable legal or regulatory requirements, and all judicial decisions, arbitration awards or decisions of any public authority to which they may be subject [, except for such noncompliance that cannot reasonably be expected to have a Material Adverse Effect on the Company or the Subsidiaries]. 43

44 5. Garanties & vrijwaringen Voorbeeldclausule Full disclosure The Seller has fully, fairly and accurately disclosed to the Purchaser all facts which materially and adversely affect (or can reasonably be expected to materially and adversely affect) the financial condition, operations, prospects, liquidity, assets, rights or liabilities of the Company. The Seller has not omitted to provide to the Purchaser any information relating to the Company which is material for disclosure to an intending purchaser thereof and the knowledge of which would have caused a reasonable purchaser of the Shares to have purchased the Shares on [substantially] different terms. Zie bundel: J. Vananroye / M. Wauters 44

45 5. Garanties & vrijwaringen Schadevergoeding Louter contractueel regime geen zekere aanknopingspunten voor bepaling aansprakelijkheid / schade Gemeenrechtelijk regime: fout schade oorzakelijk verband Schending garantie = sui generis aansprakelijkheid: Geen fout vereist Oorzakelijk verband? Schade? 45

46 5. Garanties & vrijwaringen Schadevergoeding Gemeenrechtelijk schadebegrip (art B.W.): schuldeiser in de situatie plaatsen waarin hij zich zou hebben bevonden indien schuldenaar verbintenis zou zijn nagekomen (Cass. 28 september 1995) Geleden verlies + gederfde winst Voorzienbare schade (enkel betrekking op oorzaak omvang) Onmiddellijk en rechtstreeks gevolg niet-uitvoering OVK Conceptueel moeilijk toe te passen op V&G Vennootschap / koper lijdt geen schade door loutere feit dat V&G geschonden 46

47 5. Garanties & vrijwaringen Schadevergoeding Eigen contractueel schadebegrip opnemen Contractuele verplichting om koper in positie te brengen alsof V&G niet geschonden Op welk niveau wordt schade gemeten? Schade koper = / schade vennootschap; euro-voor-euro / multiple; pro rata in functie van belang koper Uitsluiting: gederfde winst ( lost profits ) gevolgschade; quid kosten professionele adviseurs? 47

48 5. Garanties & vrijwaringen Contractuele garanties Modulering Nuanceringen Disclosures Kenniscirkel ( to the Seller s knowledge ) omkering bewijslast Materialiteitsdrempels Contractuele beperkingen: in de tijd (algemeen - specifiek) qua bedrag: minimumbedrag (de minimis) - maximumbedrag (CAP) Vervaltermijnen 48

49 5. Garanties & vrijwaringen General time limitations Ja 93% Median duration (months) 7% Nee 100% Class I Class II Class III Bron: M&A index

50 5. Garanties & vrijwaringen Specific limitations (%) Tax 85% Social security 69% Labor 25% Environment 49% Criminal offenses 10% Other 34% Bron: M&A index

51 5. Garanties & vrijwaringen CAP 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% 89% 83% 95% 100% 100% Class I Class II Class III Bron: M&A index

52 5. Garanties & vrijwaringen CAP amount (% of Purchase Price Median) 45% 40% 35% 30% 25% 20% 15% 10% 5% 0% Bron: M&A index % 40% 19% 11% 100% Class I Class II Class III 52

53 Tips Tricks 5. Garanties & vrijwaringen Koper: Verklaringen en garanties Duidelijk definiëring schadebegrip Verkoper: Disclosures Aandacht voor contractuele beperkingen / nuanceringen Kennis van zaken / risk assessment 53

55 6. Overdracht van schuld / schuldvordering Belang Asset deal: Overdracht schulden, schuldvorderingen, overeenkomsten Share deal: Overdracht vorderingen (vb. rekening-courant verkoper) 55

56 6. Overdracht van schuld / schuldvordering Overdrachten Overdracht van schuldvordering: kennisgeving schuldenaar (art B.W.) (Bevrijdende) overdracht van schuld / verbintenis: akkoord schuldeiser vereist Overdracht overeenkomst: combinatie 56

57 6. Overdracht van schuld / schuldvordering Overdracht van overeenkomst Tijdstip: pre-signing opschortende voorwaarde post-closing Transitieprocedure: Toestemming medecontractant termijn Gezamenlijke kennisgeving Tijdstip overdracht Uitvoering van overeenkomst aansprakelijkheid tot effectieve overdracht? Quid indien geen toestemming? 57

58 Tips Tricks 6. Overdracht van schuld / schuldvordering Timing Plan B - transitieprocedure 58

60 7. Afstand van recht & kwijting Belang Afstand van recht door de koper ten aanzien van de verkoper: afstand van gemeenrechtelijke remedies i.g.v. inbreuk op V&G of andere contractuele verplichting (1184 wilsgebreken 1382) Afstand van recht door de verkoper ten aanzien van de doelvennootschap en -onderneming: vorderingen / regresvorderingen Afstand van rechtsvorderingen t.a.v. bestuurders kwijting 60

61 7. Afstand van recht & kwijting Algemeen Afstand van recht wordt niet vermoed Afstand van recht wordt restrictief geïnterpreteerd Voorwaarde = kennis van zaken Quid indien onvoorziene / onbekende feiten? 61

62 7. Afstand van recht & kwijting Voorbeeldclausule Door deze Overeenkomst te ondertekenen doen de Verkopers onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand ten aanzien van enige vordering of aanspraak op de Vennootschap of haar organen, bestuurders, zaakvoerders, gevolmachtigden, aandeelhouders of werknemers uit welken hoofde, in welke hoedanigheid of op welke grond dan ook, en dit zowel voor bekende als onbekende en zowel voor voorzienbare als onvoorzienbare feiten. 62

63 7. Afstand van recht & kwijting Kwijting Art. 554 W. Venn. (NV) en 284 W.Venn. (BVBA) Door algemene vergadering op closing Beperkte draagwijdte Bevestiging algemene afstand van recht t.a.v. bestuurders door koper met sterkmaking door vennootschap ( waiver of claims ) 63

64 7. Afstand van recht & kwijting Kwijting Vaak tussentijdse kwijting op closing + herhaling op eerstvolgende gewone algemene vergadering van aandeelhouders (jaarvergadering) Kennis van zaken / nood aan tussentijdse balans? 64

65 7. Afstand van recht & kwijting Tussentijdse kwijting De Koper verbindt er zich er op volledige en onvoorwaardelijke wijze toe, en maakt zich voor zoveel als nodig sterk, dat (i) de Vennootschap onmiddellijk volgend op de ondertekening van deze Overeenkomst een bijzondere algemene vergadering zal houden waarbij op volledige en onvoorwaardelijke wijze tussentijdse kwijting zal worden verleend aan de ontslagnemende bestuurders voor de uitvoering van hun mandaat tot op datum van deze Overeenkomst en (ii) dat deze volledige en onvoorwaardelijke kwijting zal worden bevestigd en opnieuw zal worden verleend op de eerstvolgende gewone algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap. 65

66 Tips Tricks 7. Afstand van recht & kwijting Koper: Afstand van regresvordering door de verkoper Verkoper: Volledige afstand van gemeenrechtelijke remedies door de koper Tussentijdse kwijting: herhaling van kwijting garantie algemene décharge door koper 66

68 8. Sterkmaking Algemeen Art B.W. Uitbreiding van contractuele verbintenissen tot andere personen (bv. verbonden personen / vennootschappen) Sterkmaker medecontractant derde Shall cause that / shall procure that 68

69 8. Sterkmaking Belang Afstand van recht / kwijting Verbintenissen tussen signing en closing (vb. continuïteit bedrijfsvoering) Verbintenissen op closing (vb. verplichting tot houden van algemene vergadering of raad van bestuur) Verbintenissen na closing (vb. niet-concurrentie, V&G, third party claims, vertrouwelijkheidsverplichtingen) 69

70 8. Sterkmaking Voorbeeldclausule De Koper maakt zich sterk (en garandeert) dat de Vennootschap het openstaande bedrag van de Leningovereenkomst (i.e., op heden EUR ***) ten laatste op 31 december 2012 zal hebben terugbetaald aan [partij]. 70

71 8. Sterkmaking Aansprakelijkheid sterkmaker Sterkmaker niet aansprakelijk voor uitvoering en solvabiliteit derde Cumulatie met (hoofdelijke) borgstelling in hoofde van sterkmaker sterkmaker wel aansprakelijk voor uitvoering solvabiliteit derde 71

72 8. Sterkmaking Voorbeeldclausule When using the words shall cause or shall procure that (or any similar expression) in respect of any [party] in relation to any of such [party] affiliates, the parties intend to refer to the legal concept referred to in article 1120 of the Belgian Civil Code ( sterkmaking ) but also to include a guarantee (on a joint and several basis hoofdelijk en ondeelbaar ) by the relevant party of the due and timely performance of all actions, agreements and obligations to be performed by any of its affiliates under the terms and conditions of this agreement. Zie bundel: J. Vananroye / M. Wauters 72

73 Tips Tricks 8. Sterkmaking Uitbreiding contractuele verbintenis tot andere personen Cumulatie met hoofdelijke borgstelling 73

75 9. Lastgeving Belang Vertegenwoordiging van de contractspartijen Aanstelling seller s representative i.g.v. verkopers vb.: ontvangen / verzenden kennisgevingen - uitoefenen van alle contractuele rechten Inschrijving in aandelenregister Aanstelling van een onafhankelijke expert (prijs- en schadebepaling, ) Verplichtingen op closing Overdrachtsformaliteiten 75

76 9. Lastgeving Voorbeeldclausule De koper stelt hierbij [ ] onherroepelijk aan als zijn lasthebber om, gezamenlijk of alleen handelend, met het recht van indeplaatsstelling, de overdracht van de Aandelen in te schrijven in het register van aandelen op naam van de Vennootschap en al het nodige of nuttige te doen en ieder nodig of nuttig document te ondertekenen opdat deze overdracht tegenstelbaar zou zijn aan de Vennootschap en aan derden. 76

77 9. Lastgeving Aandachtspunten Principiële ad nutum herroepbaarheid van het mandaat door de lastgever (art B.W.) en door de lasthebber (art B.W.) Onherroepelijke volmacht In principe geen beschikkingsonbevoegdheid lastgever Huwelijkvermogensrecht (art B.W.) 77

78 9. Lastgeving Voorbeeldclausule Aandachtspunten The Sellers hereby irrevocably appoint Mr/Mrs [ ], as their attorney-infact ( mandataire / lasthebber ) to exclusively give and receive all notices, to give all consents, to settle any dispute, and to exercise the rights and fulfill all obligations of the Sellers in all matters relating to any Breach of Representations or any breach of any undertakings under this Agreement. Any decision of the said attorney-in-fact shall be binding upon the Sellers. 78

79 Tips Tricks 9. Lastgeving Natuurlijke personen handtekening echtgeno(o)t(e) Onherroepelijke volmachten Bij pluraliteit van partijen opletten met beschikkingsbevoegdheid lastgever 79

81 10. Borgstelling Algemeen Art e.v. B.W. De borg verbindt zich jegens een schuldeiser tot betaling van de schuld van diens schuldenaar voor het geval deze zelf daaraan niet voldoet Accessoir, abstract en subsidiair karakter Voorrecht van uitwinning Hoofdelijke borgstelling 81

82 10. Borgstelling Belang Aansprakelijkheid bij inbreuk op V&G Betaling van de koopprijs 82

83 10. Borgstelling Types Tussen partijen onderling Parental guarantee Bankgarantie bankgarantie op eerste verzoek Andere 83

84 10. Borgstelling Voorbeeldclausule Subject to the terms and conditions of this Parental Guarantee, [ ] hereby undertakes jointly and severally with the Purchaser to pay any amounts owned by the Purchaser to the Sellers arising out or in connection with the Agreement. 84

85 Tips Tricks 10. Borgstelling Hoofdelijke borgstelling Bankgarantie op eerste verzoek 85

87 11. Hoofdelijke en ondeelbare verbintenissen Algemeen Actieve hoofdelijkheid (art B.W.): Hoofdelijkheid tussen verschillende schuldeisers Passieve hoofdelijkheid (art B.W.): Hoofdelijkheid tussen verschillende schuldenaars Ondeelbaarheid = hoofdelijkheid + erfgenamen 87

88 11. Hoofdelijke en ondeelbare verbintenissen Belang Actieve hoofdelijkheid: Verdeling van de verkoopprijs tussen verschillende verkopers (allocation of purchase price) Passieve hoofdelijkheid: Betaling van de koopprijs, aansprakelijkheid V&G, andere contractuele verbintenissen tussen verschillende schuldenaars 88

89 11. Hoofdelijke en ondeelbare verbintenissen Terminologie Joint and several = hoofdelijkheid ondeelbaarheid Several but not joint = deelbaar Duidelijkheid door aanvullen / preciseren in de overnameovereenkomst 89

90 11. Hoofdelijke en ondeelbare verbintenissen Voorbeeldclausule The Sellers jointly and severally ( hoofdelijk en ondeelbaar ) warrant to the Purchaser that the representations set out in Schedule [ ] are true, accurate and complete as of the date of this Agreement. 90

92 12. Strafbeding Algemeen Art B.W. Overdreven schadebeding: Matigingsrecht rechter (art B.W. van openbare orde) Bovengrens: potentiële voorzienbare schade Ondergrens: werkelijk geleden schade 92

93 12. Strafbeding Belang Vertrouwelijkheidsverplichting Niet-concurrentie verplichting Niet-afwervingsverplichting Andere post-closing formaliteiten 93

94 12. Strafbeding Voorbeeldclausule If the Purchaser becomes aware of any infringement of the provisions of Clause [ ] by any Seller, the Purchaser shall give na notice to such Seller(s) enjoining them to cease any such infringement withing [ ] days. In case of failure to comply with this injunction, the Sellers shall pay to the Purchaser damages ( dommages et intérêts / schadevergoeding ) in a lump sum amount of EUR [***], to be increased with EUR [***] for each day, or part of a day, that such infringement continues after the first day of infringement, without prejudice to the Purchaser s right to claim additional damages if it can establish that it has incurred a prejudice exceeding the above amounts. 94

96 13. Schuldvergelijking Algemeen Compensatie vordering en tegenvordering ten belope van het kleinste bedrag (art B.W.) Van rechtswege, zelfs buiten weten van de schuldenaars Indien voldaan aan de voorwaarden van art B.W. 96

97 13. Schuldvergelijking Belang Compensatie tussen aanspraken op basis V&G en uitgestelde koopprijs Escrow (sui generis regime) 97

98 13. Schuldvergelijking Belang Reëel nut? Any Earn-Out Amount which has fallen due pursuant to Clause [ ] shall be set off against any amount payable by the Sellers under Clause [ ] that has remained unpaid, in whole or in part, after its due date. This set-off shall take place on the due date of the Earn-Out Amount. 98

99 Besluit Overnameovereenkomst = complexe overeenkomst bron van diverse verbintenisrechtelijke figuren Theoretisch kader is belangrijk M&A Survey

100 Minervastraat ZAVENTEM T +32 (0) F +32 (0) law.be