Civielrechtelijke sancties voor de misleide consument in rechtsvergelijkend perspectief

Transcriptie

1 Civielrechtelijke sancties voor de misleide consument in rechtsvergelijkend perspectief Is het gras groener bij onze buurlanden voor de misleide consument? Masterscriptie Informatierecht Natalie van der Laan Augustus

2 Masterscriptie Informatierecht Civielrechtelijke sancties voor de misleide consument in rechtsvergelijkend perspectief Augustus 2011 Natalie van der Laan Begeleider: Prof. D.W.F. Verkade 2

3 Inhoud Woord vooraf 5 Lijst van afkortingen 7 Inleiding 9 1. Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken Nederland Rechtsgeschiedenis Implementatie Richtlijn OHP Civielrechtelijke sancties Sancties op grond van onrechtmatige daad Sancties op grond van wilsgebreken Sancties op grond van wanprestatie Alternatieve civielrechtelijke sancties België Rechtsgeschiedenis Implementatie Richtlijn OHP Civielrechtelijke sancties Sanctie op grond van onrechtmatige daad Sancties op grond van wilsgebreken Sancties op grond van wanprestatie Sancties op grond van verboden praktijken Alternatieve civielrechtelijke sanctie Duitsland Rechtsgeschiedenis Implementatie Richtlijn OHP Civielrechtelijke sancties Sanctie op grond van de UWG Sanctie op grond van een unerlaubte Handlung 40 3

4 4.3.3 Sancties op grond van wilsgebreken Sancties op grond van wanprestatie Alternatieve civielrechtelijke sanctie Conclusie 45 Bijlage I: Literatuurlijst 47 Bijlage II: Jurisprudentielijst 52 Bijlage III: Overige bronnen 53 4

5 Woord vooraf Mijn keuze voor het onderwerp van deze masterscriptie is gebaseerd op mijn interesse in het recht inzake oneerlijke mededinging en het enthousiasme voor dit rechtsgebied, dat mijn begeleider professor D.W.F. Verkade bij mij heeft opgewekt. Ik heb deze scriptie benaderd vanuit het perspectief van de consument, aangezien je als natuurlijk persoon een favoriete doelgroep bent voor handelaren. Dankbaarheid gaat uit naar mijn ouders. Lieve Mam en Wim dank voor alles en vooral voor jullie steun en geduld. Mede dankzij jullie heb ik mijn studie nu tot een goed einde kunnen brengen. Bijzondere dank gaat uit naar mijn begeleider professor D.W.F. Verkade voor zijn interesse in mijn scriptie, zijn begeleiding op afstand, het verstekken van informatie en zijn bruikbare opmerkingen ten aanzien van mijn scriptie. Natalie van der Laan 5

6 6

7 Lijst van afkortingen (Tevens opgave van verkort aangehaalde literatuur) afd. art. B2B B2C BGB BGBl. BS BW c.q. EEG EG e.v. Ger.W. HR JDE JLMB jo. JT KB MvA MvT NJ NJW NnV NTBR afdeling artikel(en) business to business business to consumer Bürgerliches Gesetzbuch (Duitsland) Bundesgesetzblatt (Duits Staatsblad) Belgisch Staatsblad Burgerlijk Wetboek casu quo (in welk geval) Europese Economische Gemeenschap Europese Gemeenschappen en verder Gerechtelijk Wetboek (België) Hoge Raad Journal de droit européen Revue de Jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles juncto (in verbinding met) Journal des tribunaux Koninklijk Besluit memorie van antwoord memorie van toelichting Nederlandse Jurisprudentie Nieuw juridisch Weekblad Nota naar aanleiding van het verslag Nederlands tijdschrift voor burgerlijk recht 7

8 NTER OHP ov. Nederlands tijdschrift voor Europees recht Oneerlijke Handelspraktijken overweging p. pagina( s) PbEG/EU red. resp. r.o. RW Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen/Europese Unie redactie respectievelijk rechtsoverweging Rechtskundig Weekblad s. Seite(n) (pagina( s)) SER Stb. t.a.v. TBH TvC T.Vred. UWG VrA VWEU WHPC WMPC WPNR Sociaal-Economische Raad Staatsblad ten aanzien van Tijdschrift voor Belgisch handelsrecht Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken Tijdschrift van de vrede- (en politierechters) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Wet tegen oneerlijke concurrentie) Vermogensrechtelijke annotaties Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet betreffende de Handelspraktijken en de Voorlichting en de bescherming van de Consument (België) Wet betreffende Marktpraktijken en Consumentenbescherming (België) Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 8

9 Inleiding Ik prijs mij gelukkig, dat ik in Nederland woon, waar ik terecht sta onder de overvloedige bescherming die de wet van een moderne, beschaafde rechtsstaat mij biedt. 1 Het consumentenrecht is sinds geruime tijd in opkomst en het reclamerecht floreert als nooit tevoren. Deze beide rechtsgebieden ontmoeten elkaar in de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken 2 (hierna ook: Richtlijn OHP), die enkele jaren terug tot stand is gekomen. Deze richtlijn heeft allereerst ten doel een bijdrage te leveren aan de interne markt en beoogt tevens een hoge bescherming voor consumenten tot stand te brengen inzake oneerlijke handelspraktijken. Deze regeling had tot gevolg dat er in de verschillende landen in Europa een nieuwe of een aangepaste regeling moest komen inzake oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten. De Richtlijn OHP kenmerkt zich door maximumharmonisatie. Dit houdt in dat de lidstaten niet de mogelijkheid wordt geboden om strengere nationale maatregelen vast te stellen of te hanteren dan op communautair niveau is bepaald. De richtlijn voorziet in materieelrechtelijke regels inzake oneerlijke handelspraktijken. De lidstaten dienen zelf het formele aspect te regelen. Immers recht dat niet gehandhaafd kan worden, is in feite een lege huls. Daarom is het aan de lidstaten gelaten om passende en doeltreffende handhavingsmiddelen te kiezen ter bestrijding van deze oneerlijke handelspraktijken. Bijgevolg mag iedere lidstaat voor zichzelf bepalen welke sancties van toepassing zijn op schendingen van de bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken. Onder sancties dient te worden verstaan regelingen van het rechtsgevolg van een schending van een rechtsnorm of niet-nakoming van een belofte. 3 Het gaat om reacties op onrecht. 4 De onderzoeksvraag waarop deze scriptie zich concentreert, bestaat erin na te gaan op welke wijze deze handhavingsfunctie wordt vervuld in verschillende rechtsstelsels. Welke civielrechtelijke sancties staan de misleide consument ter beschikking in deze verschillende rechtsstelsels? De rechtsstelsels die ik in mijn onderzoek aan bod zal laten komen zijn, naast het eigen rechtsstelsel, de stelsels van onze naaste buurlanden. In België bestaat de mogelijkheid dat 1 Reve 1972, p Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad, PbEG 2005, L 149/22. 3 Asser & Scholten 1974, p Lindenbergh 2003, p

10 een misleide consument de overeenkomst kan ontbinden met de mogelijkheid het overeengekomen goed te behouden. Tevens zal het Duitse rechtsstelsel aan bod komen aangezien dit stelsel kan worden beschouwd als één van de meest invloedrijke rechtsstelsels in Europa. Dit alles in het licht van het doel van deze rechtsvergelijking, die erin gelegen is of er verbetering van het eigen recht mogelijk is. Alvorens ik aan deze vergelijking zal beginnen, geef ik een korte analyse van wat er in de Richtlijn OHP wordt geregeld. Vervolgens zal ik per rechtsstelsel aangeven hoe de Richtlijn OHP is ingepast in het privaatrecht van het desbetreffende stelsel en wat de verschillende sanctiemogelijkheden zijn. Bij deze vergelijking zal ik mij beperken tot de mogelijkheden die in het civiele recht worden geboden aan de misleide consument. Dit houdt in dat ik niet nader zal ingaan op de handhaving door publieke toezichthouders en private belangenorganisaties. 10

11 1. Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken Op 11 mei 2005 is de Richtlijn OHP tot stand gekomen. Deze Richtlijn bevat materieelrechtelijke regels die de oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt reguleren. De Richtlijn OHP beoogt twee doelen na te streven. Allereerst streeft zij ernaar om een bijdrage te leveren aan een goede werking van de interne markt. 5 Verschillen in de nationale wetten inzake oneerlijke handelspraktijken van de lidstaten van de Europese Unie kunnen barrières opwerpen en op deze manier de goede werking van de interne markt belemmeren. Met behulp van de Richtlijn OHP wordt getracht deze barrières te voorkomen door middel van harmonisatie van de nationale wetgeving zodat belemmeringen voor de interne markt worden weggenomen. Ten tweede beoogt de Richtlijn een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. 6 Onder invloed van een oneerlijke handelspraktijk kan de consument geen goede keuze maken waardoor het vertrouwen van de consument wordt ondermijnd en de markt ten gevolge hiervan wordt ontregeld. 7 Door het bieden van een hoog niveau van consumentenbescherming wordt dit proces tegengegaan. De Richtlijn OHP beoogt oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten te bestrijden, de zogenaamde business-to-consumer-handelspraktijken (hierna ook: B2C-praktijken of B2C-reclame). Ondernemers die worden beduveld door een collegaondernemer, de zogenaamde business-to-business-handelspraktijken (hierna ook: B2Bpraktijken of B2B-reclame) 8 kunnen niet op rechtstreekse wijze een beroep doen op de Richtlijn OHP nu zij buiten het directe toepassingsgebied van de Richtlijn vallen. 9 Het begrip handelspraktijk geniet een ruime definitie: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of 5 Zie art. 1 en ov. 23 van de considerans van de Richtlijn OHP. 6 Zie art. 1 en ov. 23 van de considerans van de Richtlijn OHP. 7 MvT, Kamerstukken II 2006/07, , nr 3, p Deze praktijken worden bestrijkt door de Richtlijn 2006/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 inzake misleidende en vergelijkende reclame, PbEG 2006, L 376/21. 9 Wel beschermt zij op indirecte wijze legitieme (bonafide) ondernemingen tegen concurrenten die de regels van de Richtlijn niet in acht nemen. Zie onder andere ov. 8 van de considerans van de Richtlijn OHP. Zie verder over dit omstreden onderwerp o.a. Geerts &Vollebregt 2009, p. 13, Verdel 2008, p. 39 en Verkade 2007, p

12 levering van een product aan consumenten. 10 De Richtlijn OHP richt zich niet enkel op reclame-uitingen, het raakt vrijwel alle commerciële gedragingen en communicatie die op consumenten zijn gericht. 11 De ruime definitie van het begrip handelspraktijk brengt mee dat de Richtlijn OHP een ruim toepassingsgebied heeft. Dit blijkt tevens uit de omstandigheid dat de Richtlijn van toepassing is buiten een contractuele relatie tussen een handelaar en consument om. 12 De Richtlijn biedt namelijk bescherming tegen oneerlijke handelspraktijken die vóór, gedurende of na een commerciële transactie hebben plaatsgevonden met betrekking tot een product. 13 Dit houdt in dat de Richtlijn tevens van toepassing is op handelingen die plaatsvinden voordat de overeenkomst is gesloten, alswel op handelingen die plaatsvinden na de sluiting van een overeenkomst. Wat als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van de Richtlijn moet worden aangemerkt blijkt uit de artikelen 5 tot en met 9. Art. 5 opent met het algemene verbod op oneerlijke handelspraktijken en duidt vervolgens aan wanneer een handelspraktijk als oneerlijk moet worden beschouwd. Dit is het geval wanneer de handelspraktijk in strijd is met de vereisten van professionele toewijding, en het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij zich richt op een specifieke groep consumenten, het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. 14 Het is niet van belang of de consument uiteindelijk ook daadwerkelijk een transactie is aangegaan. 15 Vervolgens wordt dit algemene verbod nader uitgewerkt in handelspraktijken die meer in het bijzonder oneerlijk zijn, namelijk de handelspraktijken die misleidend zijn en handelspraktijken die agressief zijn. Misleidende handelspraktijken betreffen zowel handelingen die gepaard gaan met onjuiste informatie, zoals een mededeling die niet op waarheden berust, als ook het weglaten van essentiële informatie. Agressieve handelspraktijken variëren van fysieke dwang tot ongepaste beïnvloeding, waardoor de 10 Art. 2 onder d van de Richtlijn OHP. 11 Broekman 2005, p Een eventuele beperking van dit ruime begrip zou mogelijk gelezen kunnen worden in de woorden rechtstreeks verband houdt met. Volgens Steijger suggereren deze woorden dat imagocampagnes, sponsoring en andere meer op verkoop bevordering gerichte marktcommunicatie buiten het bereik van de Richtlijn vallen. Zie Steijger 2007, p Zie ov. 13 van de considerans van de Richtlijn OHP. 13 Art. 3 lid 1 Richtlijn OHP. 14 Art. 5 lid 2 van de Richtlijn OHP. 15 Geerts & Vollebregt 2009, p

13 keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument wordt beperkt, of kan worden beperkt. Tenslotte is er een bijlage bij de Richtlijn OHP gevoegd, waarin concrete gedragingen zijn opgenomen die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Enkele voorbeelden van op deze lijst opgenomen gedragingen zijn het beweren dat een product gratis, voor niets of kosteloos is, terwijl de consument toch iets moet betalen om in te gaan op het aanbod, 16 of dat kinderen in reclame worden aangezet om geadverteerde producten te kopen. 17 De Richtlijn OHP voorziet in maximale harmonisatie. Dit houdt in dat de lidstaten niet de mogelijkheid wordt geboden om strengere nationale maatregelen vast te stellen of te hanteren dan op communautair niveau is bepaald, zelfs niet als deze tot een hogere bescherming van de consument kan leiden. Tevens is het niet toegestaan om minder strenge maatregelen te nemen. Op deze maximumharmonisatieregel maakt de Richtlijn echter specifieke uitzonderingen. 18 Één daarvan is dat de Richtlijn het verbintenissenrecht onverlet laat en, meer in het bijzonder, de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten niet wil beïnvloeden. 19 Deze uitzondering verdient nog enige toelichting. Volgens Verkade is het als volgt: dat de verwijzing naar het nationale verbintenissenrecht aldus verstaan moet worden, dat de Richtlijn niet wil tornen aan bestaande mogelijkheden van een beroep op ontbrekende toestemming ( Haviltex ), of vernietiging wegens bedreiging, dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, of tot nakoming/ontbinding/schadevergoeding in geval van toerekenbare tekortkoming c.q. nonconformiteit. 20 Met andere woorden: de communautaire wetgever heeft, middels deze bepaling, getracht te voorkomen dat het consumentenrecht in het vaarwater van het verbintenissenrecht terecht komt en naar mijn mening met het doel deze beide rechtsgebieden naast elkaar te laten bestaan. Om in woorden van Boom te spreken: De Richtlijn is dus, op 16 Zie nummer 20 van Bijlage I van de Richtlijn OHP. 17 Zie nummer 28 van Bijlage I van de Richtlijn OHP. 18 Zie art. 3 leden 2-10 van de Richtlijn OHP. 19 Art. 3 lid 2 van de Richtlijn OHP. 20 Verkade 2007, p

14 het eerste gezicht althans, privaatrecht-neutraal van aard 21. Enige samenloop tussen deze twee rechtsgebieden is echter onvermijdelijk. 22 De Richtlijn OHP voorziet in materieelrechtelijke regels en het is aan de lidstaten gelaten om passende en doeltreffende middelen te kiezen en vast te stellen om naleving van deze regels te bewerkstelligen. 23 Daarbij stipuleert art. 13 dat de door de lidstaten vastgestelde sancties, die van toepassing zijn op de schendingen van de bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken, doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moeten zijn. Of dit afdoende het geval is in de te behandelen rechtsstelsels zal nader blijken uit dit onderzoek. 21 Van Boom 2008, p Zie ook de Vrey 2006, p De samenloop tussen de beide rechtsgebieden komt in de volgende hoofdstukken nader aan bod. 23 Zie art. 11 van de Richtlijn OHP. 14

15 2. Nederland 2.1 Rechtsgeschiedenis De regeling inzake oneerlijke handelspraktijken is oorspronkelijk gegroeid uit het leerstuk van de ongeoorloofde mededinging. 24 In Nederland kon men vanaf in geval van ongeoorloofde praktijken een beroep doen op het onrechtmatige daadsartikel. In 1928 kwam de eerste specifieke wetgeving omtrent het verspreiden van een misleidend prospectus, die in 1980 werd vervangen door een meer algemene regeling inzake de privaatrechtelijke bescherming tegen misleidende reclame. 26 Vervolgens werd in 2002 een belangrijke toevoeging opgenomen in art. 6:194a Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW) betreffende vergelijkende reclame. 27 De regeling die voortvloeit uit de richtlijn OHP situeert zich in Nederland op 25 september 2008 en is in de art. 6:193a-6:193j BW geïmplementeerd. 28 Sinds de implementatie van de richtlijn OHP is er een tweedeling gemaakt tussen B2C- en B2B-praktijken, met als gevolg dat de art. 6: BW enkel nog van toepassing zijn op B2B-reclame, met uitzondering van art. 6:194a BW inzake vergelijkende reclame. 2.2 Implementatie De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om de materieelrechtelijke bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken te implementeren in de titel van de onrechtmatige daad in boek 6 van het BW. Derhalve is zij een lex specialis van de lex generalis de onrechtmatige daad. De 24 Geerts & Vollebregt 2009, p. 2 en Stuyck 2004, p Sinds het Lindebaum/Cohen-arrest, HR 31 januari 1919, NJ 1919, De regeling werd opgenomen in de art. 1416a-1416c (oud) BW. In 1992, met de invoering van het nieuw BW, zijn deze artikelen overgenomen in art. 6: BW. 27 Wet van 28 maart 2002 tot aanpassing van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek aan richtlijn (EG) nr. 97/55 van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 tot wijziging van richtlijn nr. 84/450/EEG inzake misleidende reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen (PbEG L 290), Stb. 2002, Wet van 25 september 2008 tot aanpassing van Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn nr. 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEU L 149), Stb. 2008,

16 afdeling 6.3.3A Oneerlijke handelspraktijken (art. 6:193a-6:193j BW) is slechts van toepassing op handelspraktijken van handelaren jegens consumenten. 29 Het algemene verbod van de richtlijn is in art. 6:193b lid 1 BW tot uitdrukking gebracht en luidt: Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Wat als een oneerlijke 30 handelspraktijk dient te worden aangemerkt blijkt uit het tweede en derde lid van dit kapstokartikel 31. Het tweede lid zet de algemene norm uiteen, waarbij een oneerlijke handelspraktijk kan worden aangemerkt als onrechtmatig op voorwaarde dat de handelaar in strijd handelt met de vereisten van professionele toewijding en dat het vermogen om een geïnformeerd besluit te nemen door de gemiddelde consument aanmerkelijk is beperkt, of kan worden beperkt, waardoor de consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In het derde lid wordt een handelspraktijk in het bijzonder als oneerlijk beschouwd indien de handelaar een misleidende of agressieve handelspraktijk verricht. Deze handelspraktijken worden in de daarop volgende artikelen nader uitgewerkt. Naast deze algemeen geformuleerde handelspraktijken zijn er de zwarte lijsten 32 waarin concrete handelspraktijken zijn opgenomen die onder alle omstandigheden misleidend zijn. Het gevolg hiervan is dat in geval van zo n handelspraktijk geen beoordelingsruimte meer bestaat voor de rechter. Een gedraging die voorkomt op één van deze lijsten is sowieso onrechtmatig en behoeft geen verdere toetsing. 2.3 Civielrechtelijke sancties Zoals in het vorige hoofdstuk is aangegeven blijkt uit art. 3 lid 2 van de Richtlijn OHP dat de misleide consument zich op verschillende rechtsgevolgen kan beroepen. 33 Nu de Nederlandse wetgever ervoor gekozen heeft om de bepalingen omtrent oneerlijke handelspraktijken op te nemen in de titel van de onrechtmatige daad, heeft dit tot gevolg dat een schending van één dezer bepalingen in ieder geval kan worden bestreden op grond van deze titel. Welke sancties 29 MvT, Kamerstukken II 2006/07, , nr 3, p C.q. onrechtmatige. 31 MvT, Kamerstukken II 2006/07, , nr 3, p Art 6:193g BW t.a.v. misleidende handelspraktijken en art. 6:193i BW t.a.v. agressieve handelspraktijken. 33 De Vrey 2006, p

17 aan de individuele consument toekomen op basis van de onrechtmatige daadstitel, zal ik hieronder nader behandelen. In geval van een oneerlijke handelspraktijk zal er tevens veelal sprake zijn van een overeenkomst tussen de handelaar en de consument. Indien deze overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van onjuiste voorstelling van zaken of onder dwang, kan de consument, in bepaalde gevallen, de overeenkomst laten vernietigingen. Dit punt komt aan bod in de paragraaf betreffende wilsgebreken. Daarnaast kan het voorkomen dat de consument een product koopt onder invloed van een oneerlijke handelspraktijk en dat later blijkt dat het niet de eigenschappen bezit die de consument op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Deze kwestie zal ik nader behandelen in de paragraaf betreffende het leerstuk van de wanprestatie inzake non-conformiteit. Tot slot zal ik, in paragraaf 2.3.4, onderzoeken of er nog alternatieve civielrechtelijke sancties worden geboden aan de misleide consument in Nederland. Bij het onderzoek naar de civielrechtelijke sancties zal ik mij voornamelijk richten op de consumentenkoop, aangezien het bij het leerstuk inzake oneerlijke handelspraktijken gaat om een verkoper die handelt in uitoefening van een beroep of bedrijf en een natuurlijk persoon, die niet handelt in uitoefening van een beroep of bedrijf als koper Sancties op grond van onrechtmatige daad Zoals hierboven reeds aangegeven, is het leerstuk van de oneerlijke handelspraktijk te kwalificeren als een species van het genus onrechtmatige daad. Derhalve pleegt een handelaar die een oneerlijke handelspraktijk begaat, in het Nederlandse recht een onrechtmatige daad. 35 Schadevergoeding Indien een handelaar jegens een consument een oneerlijke handelspraktijk pleegt, kan de consument in de eerste plaats een schadevergoeding vorderen voor de schade die hij heeft 34 Zie art. 7:5 lid 1 BW: In deze titel wordt verstaan onder consumentenkoop : de koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. 35 NnV, Kamerstukken II 2006/07, , nr. 8, p. 5. De vraag of er sprake is van een rechtvaardigingsgrond hoeft, naar mijn mening, niet meer gesteld c.q. beantwoord te worden. Mijns inziens zit de afwezigheid van de rechtvaardigingsgrond namelijk ingebakken in de kwalificatie van een oneerlijke handelspraktijk. Dit blijkt ook uit het feit dat dit in de kwalificatie van een onrechtmatige daad wel expliciet wordt genoemd en in de kwalificatie van een oneerlijke handelspraktijk niet. Tevens is het in geval van een oneerlijke handelspraktijk niet echt voor de hand liggend dat een handelaar een beroep kan doen op een rechtvaardigingsgrond. Mede omdat eerlijkheid in de handel en consumentenbescherming vaak zelf als rechtvaardigingsgrond (kunnen) worden gezien, bijvoorbeeld in geval van discriminerende nationale maatregelen die verboden zijn o.g.v. art. 34 VWEU. 17

18 geleden ten gevolge van deze onrechtmatige daad. 36 Deze oneerlijke handelspraktijk moet de handelaar wel kunnen worden toegerekend. Dit is het geval indien de onrechtmatige gedraging is te wijten aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. 37 Dit zal in de meeste gevallen inderdaad het geval zijn. 38 Tevens dient te zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste ingevolge art. 6:163 BW. Er bestaat immers geen verplichting tot schadevergoeding, indien de geschonden norm niet strekt ter bescherming van de schade zoals de consument (de benadeelde) die heeft geleden. Uitgangspunt van art. 6:163 BW is dat een norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden en wel ter bescherming tegen alle schade die aan de handelaar dientengevolge van deze overtreding kan worden toegerekend. 39 De Vrey is van mening dat ervan uit kan worden gegaan dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan aangezien de wettelijke regels inzake oneerlijke handelspraktijken strekken ter bescherming van de belangen van de consument. 40 Voorts dient er een causaal verband te bestaan tussen de onrechtmatige gedraging van de handelaar en de geleden schade van de consument. Deze geleden schade is (soms) moeilijk te bepalen. Welke schade ondervindt een consument zoal ten gevolge van een oneerlijke handelspraktijk? Het meest voor de hand liggende geval is dat de schade is gelegen in het vermogensverlies dat de consument lijdt indien hij een product aanschaft dat hij zonder de oneerlijke handelspraktijk niet zou hebben aangeschaft. 41 Hieruit volgt dat de consument (in de meeste gevallen) gewoon zijn geld terug wil. De inhoud en de omvang van de schade dient te worden vastgesteld overeenkomstig afd BW inzake wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. In beginsel dient de schadevergoeding te worden voldaan in geld. 42 Desalniettemin beschikt de rechter over een discretionaire bevoegdheid om, op vordering van de benadeelde, schadevergoeding in een andere vorm dan betaling van een geldsom toe te kennen Ingevolge afd A jo 6:162 BW. 37 6: 162 lid 3 BW. 38 Echter of dit ook het geval is wanneer de handelaar is vergeten essentiële informatie mede te delen, is nog maar de vraag aangezien de verwijtbaarheid van de handelaar van vele factoren afhangt. De Vrey is echter van mening, dat wanneer de handelaar onbewust is vergeten essentiële informatie mede te delen, verwijtbaarheid in beginsel voor handen ligt. Zie De Vrey 2006, p Nieuwenhuis e.a. 2009, p De Vrey 2006, p Verkade 2009, p Art. 6:103 BW. 43 Spier e.a. 2009, p

19 Verbod & Rectificatie Daarnaast kan de consument een rechtelijk verbod van de onrechtmatige gedraging vorderen en daarbij of daarnaast een rectificatie wegens een onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie van gegevens van feitelijke aard. 44 Een verbod kan worden gevorderd indien reeds een oneerlijke handelspraktijk heeft plaatsgevonden en tevens indien (herhaling van) de oneerlijke handelspraktijk dreigt. 45 Derhalve is het niet vereist dat de handelaar schuld treft. In geval van het per ongeluk vergeten van het mededelen van essentiële informatie kan dus nog wel een verbod worden gevorderd. Evenwel dient onderzocht te worden of de misleide consument wel voldoet aan het criterium van voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW. Immers point d intérêt, point d action (geen belang, geen actie). 46 Dit criterium is van belang bij het recht op toegang naar de rechter en houdt in dat de eiser (de consument in dit geval) voldoende belang moet hebben om zijn rechtsvordering in te stellen en te rechtvaardigen. 47 In het Jeffrey/Mbarka-arrest 48 oordeelde de Hoge Raad dat een zuiver emotioneel belang, hoe zwaarwegend ook, niet kan worden aangemerkt als voldoende belang. Desalniettemin mag in het algemeen voldoende belang van de eiser worden verondersteld en slechts bij uitzondering zal de eiser moeten bewijzen dat hij voldoende belang heeft in de zin van art. 3:303 BW. Edoch zal er waarschijnlijk in geval van een verbods- en/of rectificatievordering van de consument onvoldoende belang zijn in de zin van artikel 3:303 BW, nu immers de behoefte aan een uitlaatklep voor irritatie of aan de loutere uitspraak: u heeft gelijk rechtens (nog) niet kan worden aangemerkt als voldoende belang in de zin van dit artikel. 49 Van Boom is daarbij van mening dat de consument in de meeste gevallen zijn genoegdoening niet zal halen uit een verbods- of rectificatievordering, maar zich vooral zal richten op schadevergoeding of het terugdraaien van de transactie. 50 Een middel die het terugdraaien van de transactie mogelijk maakt is vernietiging van de overeenkomst. 44 Ingevolge afd A jo art. 3:296 BW resp. 6:167 BW. 45 Spier e.a. 2009, p Van Boom, Van Dam-Lely & Lindenbergh 2011, p Van Boom, Van Dam-Lely & Lindenbergh 2011, p HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853 (Jeffrey/Mbarka). 49 Verkade 2009, p.78. In het Belgische recht kan het u heeft gelijk in sommige gevallen wel worden aangemerkt als voldoende belang. Zie hierna inzake de vordering tot staking. 50 Van Boom 2008, p. 3. Tevens zal de consument in geval van een verbod- of rectificatievordering niet voldoende belang hebben in de zin van art. 3:303 BW. Zie voor het belangcriterium paragraaf

20 2.3.2 Sancties op grond van wilsgebreken Een consument die de dupe wordt van een oneerlijke handelspraktijk kan zich in sommige gevallen beroepen op het aanwezig zijn van een wilsgebrek. 51 Een rechtshandeling vereist, ex art. 3:33 BW, een op rechtsgevolg gerichte wil die zich in een verklaring heeft geopenbaard. In geval van een oneerlijke handelspraktijk kan die wil gebrekkig gevormd zijn. Is er sprake van een overeenkomst die onder invloed van een wilsgebrek tot stand is gekomen, dan is de overeenkomst vernietigbaar ingevolge art. 3:44 lid 1 BW. Er bestaan vier soorten wilsgebreken: bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling. Deze zal ik hieronder kort de revue laten passeren. Bedreiging Indien de consument wordt gedwongen tot het verrichten van een rechtshandeling dan is er sprake van bedreiging. Bedreiging vertoont de meeste gelijkenissen met de agressieve handelspraktijk ingevolge art. 6:193h en 6:193i BW. Van een agressieve handelspraktijk is sprake indien door intimidatie, dwang, waaronder gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product wordt beperkt of kan worden beperkt. 52 Bedrog Er is sprake van bedrog indien een opzettelijk gedane onjuiste mededeling, of opzettelijke verzwijging, of een andere kunstgreep, van de handelaar de consument bewogen heeft tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling. Deze gedraging toont overeenkomsten met de misleidende mededeling en omissie, zie art. 6:193c en 6:193d BW. Echter is er in het leerstuk inzake oneerlijke handelspraktijken geen opzet vereist. Bijgevolg kan een consument enkel een beroep doen op vernietiging wegens bedrog, ex art. 3:44 lid 3 BW, voor zover er sprake is van opzet door de handelaar. 53 Misbruik van omstandigheden Misbruik van omstandigheden is aanwezig indien de handelaar een consument beweegt tot het 51 De Vrey 2006, p Art. 6:193h lid 1 BW. 53 De Vrey 2006, p

21 verrichten van een rechtshandeling terwijl de handelaar had moeten weten of had moeten begrijpen dat hij dat niet had moeten doen, omdat de consument hiertoe enkel beslist vanwege bijzondere omstandigheden. Noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid kunnen worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van art. 3:44 lid 4 BW. Met andere woorden: de handelaar maakt misbruik van een bijzondere omstandigheid waarin de consument verkeerd. De omschrijving van een agressieve handelspraktijk sluit het meeste aan bij dit wilsgebrek. Dwaling Als sluitstuk van de wilsgebreken behandel ik de (eigenlijke) dwaling. Bij dwaling is er sprake van een soort vergissing. Een overeenkomst is vernietigbaar, volgens art. 6:228 BW, indien die tot stand is gekomen ten gevolge van het ontbreken van een juiste voorstelling van zaken van één der beide partijen. Was deze onjuiste voorstelling van zaken er niet geweest, dan zou de overeenkomst niet zijn gesloten. Het wilsgebrek sluit nauw aan bij de oneerlijke handelspraktijken als verwoord in art. 6:193c en 6:193d BW. 54 Bij een misleidende mededeling of omissie is er namelijk dikwijls sprake van een onjuiste voorstelling van zaken. Hoewel er sprake is van overlap tussen de regeling van oneerlijke handelspraktijken en de wilsgebreken, dient in het achterhoofd te worden gehouden dat met de vaststelling van een oneerlijke handelspraktijk er niet per definitie sprake is van een wilsgebrek. 55 Echter bestaan er wel vele raakvlakken tussen deze beide regelingen. 56 Sanctie: Vernietiging Is er sprake van een oneerlijke handelspraktijk waarbij een rechtshandeling tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek, dan kan de consument een beroep doen op vernietiging van deze rechtshandeling. 57 Een vernietigbare rechtshandeling wordt vernietigd in of buiten rechte en heeft terugwerkende kracht. Dit houdt in dat er geen nakoming (meer) gevorderd kan worden en dat de consument het door hem betaalde bedrag als onverschuldigd 54 NnV, Kamerstukken II 2006/07, , nr. 8, p NnV, Kamerstukken II 2006/07, , nr. 8, p Zie o.a. Van Boom 2008, p. 8 e.v. en De Vrey 2006, p. 56 e.v. 57 Art. 3:44 lid 1 en 6:228 lid 1 BW. 21

22 kan terugvorderen. 58 Voor een beroep op vernietiging vanwege een wilsgebrek is niet vereist dat de consument door het aangaan van de overeenkomst is benadeeld Sancties op grond van wanprestatie Van wanprestatie is sprake wanneer de verkoper (handelaar) tekort is geschoten in zijn nakoming waartoe de verbintenis hem verplicht. In geval van een oneerlijke handelspraktijk zal de toerekenbare tekortkoming veelal bestaan uit een non-conformiteit. Een product dat gekocht is onder invloed van een oneerlijke handelspraktijk zal veelal niet de eigenschappen bezitten die de consument mocht verwachten op grond van de overeenkomst en de informatie van de handelaar. Art. 7:17 BW bepaalt dat de afgeleverde zaak moet beantwoorden aan de overeenkomst. Beantwoordt de zaak echter niet aan de overeenkomst dan is er dus sprake van non-conformiteit. De Vrey geeft als voorbeeld een consument die een stofzuigerzak koopt waarvan de handelaar beweert dat deze op zijn stofzuiger zal passen, terwijl achteraf blijkt dat dit niet zo is. 60 In (soortgelijke) gevallen van non-conformiteit staan de consument verschillende rechtsvorderingen ter beschikking. 61 Nakoming, herstel of vervanging Indien een handelaar in het kader van een consumentenkoop een oneerlijke handelspraktijk pleegt en er is sprake van non-conformiteit, dan kan de consument in de eerste plaats nakoming van het ontbrekende vorderen, dan wel herstel of vervanging van het afgeleverde product. 62 Ontbinding of prijsvermindering Indien de bevoegdheden tot nakoming, herstel of vervanging niet uitgeoefend kunnen worden dan kan de consument, ingevolge art. 7:22 BW 63, ontbinding van de overeenkomst of prijsvermindering vorderen. 58 Zie art. 3:53 jo 6:203 BW. 59 HR 19 januari 2001, NJ 2001, 159 (Clemens/Schüring). In geval van misbruik van omstandigheden kan nadeel toch een rol spelen. Er kan een aparte regeling gelden, namelijk die van de nadeelopheffing ex art. 3:54 BW, waardoor een meerzijdige rechtshandeling die vernietigbaar is op grond van misbruik van omstandigheden, (in aangepaste versie) in stand kan blijven indien het nadeel op afdoende wijze is opgeheven. 60 De Vrey 2006, p Een belangrijk punt hierbij is dat de consument binnen bekwame tijd aan zijn klachtplicht heeft voldaan, anders vervalt het beroep op non-conformiteit, zie art. 7:23 BW. 62 Art. 7:21 BW. 63 Art. 7:22 BW is wat betreft de ontbinding een species van art. 6:265 BW. 22

23 Schadevergoeding Indien een handelaar in het kader van een consumentenkoop een oneerlijke handelspraktijk pleegt, kan de consument, naast genoemde middelen hierboven, een schadevergoeding vorderen voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van non-conformiteit. 64 De schadevergoeding kan zowel bestaan uit vervangende schadevergoeding, die in de plaats treedt van de prestatie, als uit aanvullende schadevergoeding ter vergoeding van vertragingsschade of gevolgschade. 65 Ook bij het leerstuk inzake wanprestatie c.q. non-conformiteit dient in het achterhoofd gehouden te worden dat met de vaststelling van een oneerlijke handelspraktijk er niet per definitie sprake is van een wanprestatie c.q. non-conformiteit. Bij de conformiteitregeling is de mededeling van de handelaar slechts één van de factoren die bepalen of het product beantwoordt aan de overeenkomst. Deze regeling kijkt dus naar de deugdelijkheid van het product an sich, terwijl de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken slechts kijkt naar het gedrag van de handelaar met betrekking tot een product. 66 Een handelspraktijk wordt namelijk gedefinieerd als iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie ( ) van een handelaar. 67 De regeling inzake oneerlijke handelspraktijken ziet er op toe dat de handelaar geen misleidende informatie heeft gegeven of informatie heeft achtergehouden met betrekking tot een product Alternatieve civielrechtelijke sancties Verklaring van recht Indien de rechter heeft vastgesteld dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk van de handelaar jegens de consument, dan kan de consument een verklaring van recht vorderen ingevolge art. 3:302 BW. Een verklaring van recht spreekt de rechtsverhouding uit tussen de eiser en de gedaagde in een declaratoir vonnis. Verklaring van recht kan verschillende 64 Art. 7:24 BW. 65 De Vrey 2006, p De Vrey 2006, p Zie art. 2 onder d van de Richtlijn OHP en art. 6:193a lid 1 onder d BW. 68 De Vrey 2006, p

24 gedaantes aannemen, zoals verklaring van recht dat onrechtmatig is gehandeld, verklaring van recht dat een bepaalde overeenkomst nietig is, etc. 69 Nietigheid/Vernietigbaarheid De misleide consument zou ook in geval van een oneerlijke handelspraktijk een beroep kunnen doen op art. 3:40 BW. Het gaat om een beroep op nietigheid indien een rechtshandeling door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Tevens kan een handelspraktijk die in strijd is met dwingend recht (lid 2 en 3) leiden tot nietigheid c.q. vernietigbaarheid. 70 In de parlementaire geschiedenis zijn voorbeelden gegeven waarin een beroep op art. 3:40 BW zou kunnen slagen: Een beroep op art. 3:40 BW lid 2 zou bijvoorbeeld kunnen slagen indien de handelaar handelt in strijd met de professionele toewijding, omdat hij algemene voorwaarden gebruikt die in strijd zijn met de wet. Hetzelfde geldt indien een verkoper handelt in afwijking van art. 7:6 BW (consumentenkoop) door de wettelijke garantie te beperken Degene die een beroep doet op het uitspreken van een verklaring van recht dient wel voldoende belang te hebben in de zin van art. 3:303 BW. 70 Echter zal een beroep hierop slechts zelden met succes kunnen worden gedaan aangezien het bij nietigheid of vernietigbaarheid van een overeenkomst wegens strijd met de wet niet gaat om dwingende bepalingen die de totstandkoming van de rechtshandeling regelen, maar om dwingende wetsbepalingen die de inhoud van de overeenkomst betreffen. Zie NnV, Kamerstukken II 2006/07, , nr. 8, p NnV, Kamerstukken II 2006/07, , nr. 8, p

25 3. België 3.1 Rechtsgeschiedenis Evenals in Nederland is de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken historisch gegroeid uit het recht inzake onrechtmatige mededinging. 72 Oorspronkelijk konden in België enkel de bepalingen aangaande onrechtmatige daad (art e.v. BW) worden ingeroepen om zich te verzetten tegen onrechtmatige mededinging. 73 Er kleefden echter verschillende gebreken aan deze regeling als grondslag van het recht inzake onrechtmatige mededinging. 74 Ten gevolge hiervan werd in 1934 het Koninklijk Besluit (hierna ook: KB) tot bescherming van de voortbrengers, handelaars en verbruikers tegen zekere handelswijzen strekkende tot het verdraaien van de normale voorwaarden der mededinging 75 ingevoerd. Na de Tweede Wereldoorlog ontstond er de behoefte aan totale herziening wat betreft de wetgeving op het gebied van onrechtmatige mededinging. 76 Dit resulteerde in 1971 in de Wet betreffende de handelspraktijken 77 die in 1991 werd vervangen door de Wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (hierna ook: WHPC) 78. De richtlijn OHP werd aanvankelijk geïmplementeerd in de WHPC. 79 Deze wijzigingen kwamen de wet qua consistentie en structuur niet ten goede. 80 Mede daarom werd er (wederom) besloten tot een grondige herziening, die resulteerde in 2010 in de Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming 81 (hierna ook: WMPC). Aangezien het toepassingsgebied van de richtlijn OHP zich beperkt tot oneerlijke handelspraktijken van ondernemers jegens consumenten heeft de Belgische wetgever, evenals 72 Stuyck 2004, p. 1. Ik houd in dit hoofdstuk de Belgische terminologie aan, vandaar onrechtmatige mededinging in plaats van ongeoorloofde mededinging. 73 Terryn 2008, p Stuyck 2004, p KB nr. 15 van 23 december Stuyck 2004, p Wet van 14 juli 1971 betreffende de handelspraktijken, BS 30 juli Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus Tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 21 juni Steennot & Terryn, 2010, p Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april

26 de Nederlandse, ervoor gekozen om een tweedeling te maken in de wetgeving. Afd. 4.1 WMPC regelt de B2C-praktijken en afd. 4.2 regelt de B2B-praktijken Implementatie De Belgische wetgever heeft ervoor gekozen om de materieelrechtelijke bepalingen van de richtlijn OHP te implementeren in hoofdstuk 4 WMPC inzake verboden handelspraktijken. Dit hoofdstuk is onderverdeeld in verschillende afdelingen, waarvan de eerste afdeling (art WMPC) de oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten regelt. Allereerst stipt art. 83 WMPC het toepassingsgebied van de afdeling aan: Deze afdeling is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten vóór, gedurende en na de tekoopaanbieding en de verkoop van producten. Vervolgens wordt in de daaropvolgende artikelen aangegeven, wanneer een handelspraktijk moet worden aangemerkt als oneerlijk. De Belgische wetgever houdt hierbij een drieledige structuur aan. In art. 84 WMPC wordt een praktijk als oneerlijk aangemerkt, wanneer zij in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument m.b.t. het onderliggende product wezenlijk verstoort of kan verstoren. Art. 85 WMPC schrijft voor dat de misleidende en agressieve handelspraktijken als bedoeld in de art WMPC, resp WMPC, oneerlijk zijn en tot slot bevatten de art. 91 resp. 94 WMPC de zwarte lijsten. Het algemene verbod van de richtlijn is in art. 86 WMPC overgenomen en luidt: Oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten zijn verboden. 3.3 Civielrechtelijke sancties In het eerste hoofdstuk stipte ik reeds aan dat de misleide consument zich op verschillende rechtsgevolgen kan beroepen. 83 Zoals hiervoor reeds aangegeven heeft de Belgische wetgever ervoor gekozen om de bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken te implementeren in de WMPC, dit belet de consument echter niet om een vordering uit onrechtmatige daad in te 82 De Belgische wetgever noemt deze praktijken: oneerlijke marktpraktijken jegens andere personen dan consumenten. 83 Zie hoofdstuk 1 van dit onderzoek en art. 3 lid 2 van de richtlijn OHP. 26

27 stellen. De consument kan, evenals in het Nederlandse recht, aanspraak maken op schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad. De sanctie op grond van een onrechtmatige daad zal als eerste aan bod komen in paragraaf Aangezien de communautaire wetgever heeft getracht om het consumentenrecht en het verbintenissenrecht naast elkaar te laten bestaan, kan de consument, ook in België, in sommige gevallen in actie komen tegen een oneerlijke handelspraktijk op basis van het leerstuk inzake wilsgebreken. Dit leerstuk zal ik behandelen in paragraaf Vervolgens zal het leerstuk inzake wanprestatie wat betreft de non-conformiteit aan bod komen met de daaruit voortkomende regelingen van het rechtsgevolg. Nu de Belgische wetgever de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken heeft geïmplementeerd in de WMPC, heeft dit tot gevolg dat een schending van één dezer bepalingen in ieder geval kan worden bestreden op grond van deze wet. Welke sancties er aan de misleide consument worden geboden ingevolge deze wet, zal ik in paragraaf van dit hoofdstuk behandelen. Tot slot zal ik onderzoeken of er nog alternatieve civielrechtelijke sancties worden geboden aan de misleide consument in België Sanctie op grond van onrechtmatige daad In tegenstelling tot Nederland heeft de Belgische wetgever er niet voor gekozen om de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken te implementeren in de onrechtmatige daadstitel. Dit brengt echter niet mee dat de misleide consument geen beroep zou kunnen doen op deze foutaansprakelijkheid. De in de WMPC genoemde oneerlijke handelspraktijken zijn immers bijzondere toepassingsgevallen van het begrip onrechtmatige daad. 84 Het onrechtmatige daadsrecht is geregeld in art e.v. BW. Schadevergoeding Indien een handelaar een oneerlijke handelspraktijk jegens een consument pleegt, kan de consument schadevergoeding vorderen voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van deze fout van de handelaar. 85 In het Belgische recht wordt veelvuldig gesproken van fout in 84 Stuyck 2004, p Art BW. 27

28 plaats van een onrechtmatige gedraging. Dit begrip omvat twee elementen: enerzijds veronderstelt het de (objectieve) onrechtmatigheid van de handeling en anderzijds verwijst het naar de (subjectieve) toerekenbaarheid van de onrechtmatigheid aan de dader. 86 Tevens dient er sprake te zijn van een causaal verband tussen de fout van de handelaar en de geleden schade van de consument. Om voor vergoeding van de schade in aanmerking tot komen moet de schade door de consument persoonlijk geleden zijn en moet de schade zeker bestaan. 87 Dat de schade zeker bestaat houdt in dat het niet is gesteund op louter veronderstellingen. In België heeft de consument, evenals in Nederland, recht op volledige vergoeding van zijn schade zodat hij wordt teruggebracht in de situatie waarin hij verkeerde zonder deze schade. 88 Dit principe van volledige schadeloosstelling geldt ongeacht de zwaarwichtigheid van de fout. 89 De consument kan eveneens schadevergoeding in natura vorderen, mits dit mogelijk is en het geen misbruik van recht oplevert Sancties op grond van wilsgebreken De consument die door middel van een oneerlijke handelspraktijk wordt misleid, kan in sommige gevallen een beroep doen op de afwezigheid van wilsovereenstemming. In art BW wordt de toestemming van de partij die zich verbindt als eerste geldigheidsvereiste voor een overeenkomst genoemd. In geval van een oneerlijke handelspraktijk kan deze toestemming 91 gebrekkig tot stand zijn gekomen. In het Belgische recht wordt in art BW onderscheid gemaakt tussen drie wilsgebreken: dwaling, geweld en bedrog. Tevens wordt benadeling in art BW beschouwd als een bijzonder wilsgebrek. Deze vier wilsgebreken zal ik hieronder kort toelichten. Dwaling In de Belgische wet is dwaling niet nader gedefinieerd. Echter is in art BW wel bepaald dat dwaling alleen een grond voor nietigheid van de overeenkomst kan zijn, indien zij de zelfstandigheid betreft van de zaak die het voorwerp van de overeenkomst uitmaakt. Deze zelfstandigheid moet worden geïnterpreteerd als ieder element dat doorslaggevend is 86 Van Gerven & Covemaeker 2006, p Van Gerven & Covemaeker 2006, p Van Gerven & Covemaeker 2006, p Cass. 10 oktober 1949, RW , Van Gerven & Covemaeker 2006, p In Nederland gebruiken wij het begrip wil hiervoor. 28

29 geweest voor de partij om het contract aan te gaan, zodat het contract zonder dat element niet zou zijn gesloten. 92 Met andere woorden: bij dwaling is er sprake van een onjuiste voorstelling van zaken en hierdoor heeft de consument een overeenkomst gesloten die hij bij juiste voorstelling van zaken niet had gedaan. Dit wilsgebrek sluit nauw aan bij oneerlijke handelspraktijken als misleidende mededeling of omissie, aangezien er bij deze praktijken vaak sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken. Geweld Indien een consument door middel van fysieke of morele dwang, of door dreiging hiermee, wordt gedwongen tot het aangaan van een overeenkomst, dan is er sprake van geweld. Dit geweld moet wel van zodanige aard zijn dat het op een redelijk mens indruk moet maken en hem kan doen vrezen dat hij zelf of zijn vermogen aan een aanzienlijk en dadelijk kwaad is blootgesteld. 93 Dit wilsgebrek vertoont de meeste gelijkenissen met de agressieve handelspraktijken. 94 Bedrog Ingevolge art BW is er bij bedrog sprake van kunstgrepen, die door één van de partijen wordt gebruikt om de ander over te halen het contract aan te gaan. Indien deze kunstgrepen niet worden toepast zou de andere partij klaarblijkelijk de overeenkomst niet zijn aangegaan. Onder deze kunstgrepen kunnen o.a. worden verstaan een opzettelijk gedane onjuiste mededeling, of het opzettelijk verzwijgen van (essentiële) informatie. Ook in België is, evenals in Nederland, opzet van de handelaar verreist bij bedrog. 95 Dit wilsgebrek vertoont de meeste overeenkomsten met de misleidende mededeling of omissie, echter geldt opzet in het leerstuk van de oneerlijke handelspraktijken niet als een vereiste. In België wordt er, in tegenstelling tot Nederland, een onderscheid gemaakt tussen hoofdbedrog en incidenteel bedrog. Hoofdbedrog houdt in dat het bedrog doorslaggevend was voor het geven van de toestemming. Bij incidenteel bedrog heeft het bedrog enkel tot gevolg dat de bedrogen partij wel zijn toestemming had gegeven, echter tegen minder bezwarende voorwaarden Cass. 27 oktober 1995, RW , Art BW. 94 In Nederland wordt dit wilsgebrek aangeduid met het begrip bedreiging. 95 Van Gerven & Covemaeker 2006, p Zie van Gerven & Covemaeker 2006, p