Aanbestedingsregels in de praktijk

Transcriptie

1 Nieuwsbrief vastgoedzaken APRIL 2011 In dit nummer: Aanbestedingsregels in de praktijk Prima CV-ketel moet toch worden vervangen Huur opzeggen binnen de wachttermijn Mag de huurder z n winkelformule veranderen? Uw huurder gaat failliet. Wie vergoedt de schade? eigenzinnig professioneel

2 Aanbestedingsregels: Hoe zijn financiële toont de aannemer en economische draagkracht aan Bij aanbestedingen worden veelal uitgebreide eisen gesteld aan de wijze waarop gegadigden hun financiële en economische situatie moeten aantonen. Het is niet altijd mogelijk om precies aan die voorgeschreven eisen te voldoen. In hoeverre heeft een gegadigde dan de vrijheid om daarvan af te wijken? Onlangs hield een gemeente voor de restauratieopdracht van een dak een niet-openbare aanbestedingsprocedure, met als gunningscriterium de laagste prijs. Het ARW 2005 werd op deze procedure van toepassing verklaard. In de selectieleidraad stond dat de gegadigde zijn financiële en economische draagkracht moest aantonen met een door een registeraccountant of een bevoegd accountant/administratiecontroleur ondertekende verklaring betreffende de omzet over de laatste drie boekjaren (2007, 2008 en 2009) waaruit moest blijken, dat de totale jaaromzet tenminste ,- bedroeg. In de selectiefase kon worden volstaan met het invullen van een Excel sheet. In de volgende fase moesten de volledige voorgeschreven documenten worden ingediend. Nadien verzocht de gemeente nog, aanvullend, de jaarstukken 2007, 2008 en 2009 in te dienen. Ontbrekende handtekening De aannemer met de laagste prijs had keurig de jaarrekeningen bijgesloten, met in alle jaren een omzet van meer dan ,-. Alleen ontbrak bij de jaarrekening 2009 een handtekening van de registeraccountant. Nadat de gemeente de aannemer in de gelegenheid stelde alsnog de jaarrekening 2009 van een handtekening van de registeraccountant te voorzien, stuurde de aannemer een overzicht met de omzetcijfers over 2007, 2008 en 2009 met daaronder, voorzien van stempel en paraaf van het accountantskantoor, de vermelding dat de gegevens op juiste wijze waren ontleend aan de jaarrekeningen. De gemeente wilde niettemin een ondertekend exemplaar van de bij de aanbesteding ingediende jaarrekening 2009 ontvangen. De aannemer stelde dat het definitieve jaarverslag in verband met een aantal administratieve afwikkelingen nog niet gereed was en er op deze wijze toch kon worden voldaan aan de vraagstelling. De gemeente nam hier geen genoegen mee en verklaarde de inschrijving ongeldig. Juist gehandeld De rechter was van mening dat het de gemeente was toegestaan het aanvullend verzoek te doen om voor de inschrijving de jaarrekeningen over 2007, 2008 en 2009 te overleggen. Ook daarna heeft de gemeente volgens de rechter juist gehandeld door niet toe te staan dat er een ander, eerder onbekend, document door de aannemer werd ingeleverd. Daarbij achtte de rechter het ook van belang dat de aannemer aanvankelijk zelf had gekozen voor het overleggen van afzonderlijke, van een handtekening van een accountant voorziene jaarverslagen. De gemeente mocht vasthouden aan die door de aannemer gemaakte keuze en dus ook herstel van het daarin geconstateerde gebrek eisen. Het verweer dat de registeraccountant de jaarrekening niet kon onder tekenen in verband met vakantie, zoals ook nog werd aangevoerd door de aannemer, kon de zaak evenmin redden. Het is dus van groot belang al bij inschrijving te beslissen op welke wijze zal worden voldaan aan de eisen die de aanbestedingsdocumenten stellen voor het aantonen van financiële en economische draagkracht. Het indienen van een nieuw stuk na inschrijving is alleen onder heel bijzondere omstandigheden mogelijk. De aannemer werd overigens enkele weken na de uitspraak failliet verklaard. Koert Kroeze is advocaat bij JPR Advocaten te Enschede en lid van de vakgroep Bouw- en aanbestedingsrecht Erna Pieters is advocaat bij JPR Advocaten te Deventer en voorzitter van de vakgroep Bouw- en aanbestedingsrecht Deze publicatie is recent ook verschenen in Cobouw

3 De CV-ketel functioneert nog goed. En toch moet de verhuurder hem vervangen Stel, u verhuurt een pand met daarin een oude CV-ketel die het nog prima doet. Natuurlijk is het geen HR-ketel, maar na ruim 20 jaar, met bovendien goed onderhoud door u als verhuurder, vertoont het apparaat nog steeds geen gebreken. Toch klaagt uw huurder. Moet u de CV-ketel vervangen? Bij het Gerechtshof in Den Bosch diende recent een zaak rond een CV-ketel uit De huurder bewoonde de betreffende woning sinds De ketel was toen dus 31 jaar oud en technisch in orde, conform de normen die gelden voor zo n laagrendementsketel. De huurder stelde echter dat er sprake was van een te hoge CO 2 -uitstoot en onnodig energieverlies. Daardoor waren zijn energierekeningen in het tijdvak in totaal 2350,- hoger uitgevallen. Het Hof oordeelde dat de verhuurder deze te veel betaalde energielasten moest vergoeden. Aansprakelijk Het Hof vond dat er sprake was van een gebrek, zodat de verhuurder aansprakelijk was voor de door de huurder te veel betaalde energiekosten. De verhuurder was immers op de hoogte van dit gebrek, omdat hij de ouderdom van de ketel kende of behoorde te kennen. Het Hof stelde vast dat het algemeen bekend is dat de levensduur van een CV-ketel zo n vijftien jaar bedraagt en dat moderne ketels, met name hoogrendementsketels, aanzienlijk goedkoper in het gebruik zijn. In het geval van een meer dan dertig jaar oude ketel zijn de stookkosten veel hoger, waardoor het gehuurde niet het genot kan geven dat de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten. Graadmeter CV daarbij is volgens de wet de vergelijking met een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de huurovereenkomst betrekking heeft. Het Hof stelde dat dan vergeleken moet worden met een moderne CV-ketel, oftewel: een HR-ketel. Niet alleen om technische, maar ook om juridische redenen kan het lonen om oudere CV-ketels tijdig te vervangen. In deze zaak werd de huurder aangesproken door de verhuurder op betaling van openstaande huurpenningen. De huurder beriep zich toen op verrekening en kreeg gelijk. De huurder had dus niet geklaagd bij de verhuurder, maar mocht toch verrekenen. In de hier besproken uitspraak ging om een zeer oude ketel. De richtlijn die het Hof hier geeft, doet echter vermoeden dat ook ketels van ongeveer 20 jaar tot een dergelijk oordeel kunnen leiden. Jan Lefers is advocaat bij JPR Advocaten in Enschede en voorzitter van de vakgroep Huurrecht

4 De huur opzeggen binnen de Soms kan het. wachttermijn van drie jaar...? Voor verhuurders van bedrijfsruimte is het een bekend gegeven: de wachttermijn van drie jaar. Als nieuwe eigenaar van een bedrijfsruimte moet u, vanaf de aankoop, minimaal drie jaar wachten voordat u een huurovereenkomst mag opzeggen op grond van dringend eigen gebruik. Toch hoeft dit niet altijd, zo blijkt uit een recente uitspraak van de Hoge Raad. In de praktijk is de wachttijd vaak lastig voor de verhuurder. Er kunnen zich immers gedurende die drie jaar omstandigheden voordoen waardoor de nieuwe eigenaar min of meer genoodzaakt wordt de nieuw verworven bedrijfsruimte zelf te gaan gebruiken. Een praktijkvoorbeeld hiervan is het verhaal van de verhuurder die eigenaar werd van een winkelcentrum met meerdere verhuurde units. Kort na de eigendomsoverdracht besloot de grootste huurder (De Bijenkorf) dat zij het gehele winkelcentrum wilde gaan huren. En dat zij anders uit het winkelcentrum zou vertrekken om zich elders te huisvesten. Om die wens te kunnen realiseren, diende echter een langlopende huurovereenkomst met een andere, kleinere huurder (Toko Mitra) beëindigd te worden. De verhuurder was nog geen drie jaar eigenaar van het winkelcentrum, maar had wel een groot belang om De Bijenkorf tegemoet te komen. Kon de huurovereenkomst beëindigd worden? Versoepeling Even wat achtergrondinformatie. Een huurovereenkomst voor middenstandsbedrijfsruimte (o.a. winkels) wordt meestal aangegaan voor de duur van jaar. Als de verhuurder de huurovereenkomst wil beëindigen, dan kan hij dat slechts doen op grond van in de wet opgesomde opzeggingsgronden en na afloop van één van de tijdsperiodes van vijf jaar. Het meeste perspectief biedt vaak de opzeggingsgrond dat de verhuurder het verhuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Waarbij de verhuurder, zoals gezegd, alleen op die grond mag opzeggen, wanneer hij langer dan drie jaar eigenaar is van de bedrijfsruimte. Tenminste, zo was dat tot september De Hoge Raad heeft deze wachttijdregel toen in een arrest versoepeld. Wachttijd alleen in de eerste vijf jaar Tot het genoemd arrest werd algemeen aangenomen dat de wachttijd van drie jaar in alle gevallen geldt. Dus zowel bij een opzegging na de eerste termijn van vijf jaar als bij een opzegging na de tweede termijn van vijf jaar. En ook bij een opzegging in de periode daarna: wanneer de huurovereenkomst met onbepaalde tijd is verlengd. Dit is volgens de Hoge Raad echter niet het geval. De wachttermijn van drie jaar geldt uitsluitend bij een opzegging in de eerste termijn van vijf jaar. Daarna kan de verhuurder de huurovereenkomst opzeggen, ongeacht het moment waarop hij eigenaar is geworden. Vanzelfsprekend dient hij hierbij wel de in de huurovereenkomst genoemde opzegtermijn in acht te nemen. Dankzij dit arrest van de Hoge Raad kunnen sommige huurovereenkomsten tot wel vijf jaar eerder worden beëindigd. Een verhuurder kan hier dus behoorlijk zijn voordeel mee doen. peter buursen is advocaat bij JPR Advocaten te Enschede en lid van de vakgroep Huurrecht

5 Mag een huurder z n winkelformule veranderen? Kan een huurder tijdens de duur van de huurovereenkomst zijn winkelformule veranderen? Het antwoord op die vraag hangt af van wat in de huurovereenkomst is bepaald over de bestemming van het gehuurde. In de praktijk wordt veel gebruik gemaakt van de huurovereenkomst conform het ROZ-model. Daarin is in artikel 1.3 ruimte voor het opnemen van een zogenoemde bestemmingsbepaling. Bij het opstellen van de huurovereenkomst is het van belang aandacht te besteden aan de exacte formulering van die bepaling. Verkoopformule Een ruime formulering als winkelruimte geeft de huurder aanzienlijke mogelijkheden tot wijzigingen in zijn bedrijfsvoering. Wil een verhuurder dus enige zeggenschap behouden over de verkoopformule van de huurder, dan dient hij die formule zo concreet mogelijk in de overeenkomst op te nemen. Bijvoorbeeld met een nauwere bestemmingsbepaling, zoals winkelruimte ten behoeve van de verkoop van dameskleding. Bij zo n bepaling staat het de huurder niet vrij om de damesmodezaak om te vormen tot bijvoorbeeld een (uitsluitend) herenmodezaak. dergelijke formule gaat het om het niveau en de aard van het assortiment en de inrichting en uitstraling van de winkel. De bepaling houdt dan ook niet uitsluitend in dat huurder in het gehuurde een damesmodewinkel volgens de Dutch formule dient te exploiteren. Het kan ook worden begrepen als de verplichting om een kwalitatief vergelijkbare formule te exploiteren, aldus het Hof. Kwaliteitseisen De vraag is of een engere bestemmingsbepaling als winkelruimte ten behoeve van dameskleding conform de WE formule de mogelijkheid uitsluit dat de huurder gedurende de looptijd van de huurovereenkomst overgaat op bijvoorbeeld de Esprit formule. Het Gerechtshof Den Bosch oordeelde in 2010 dat de formulering van een bestemmingsbepaling winkelruimte voor de verkoop van damesmode, een en ander in de ruimste zin des woords, conform de Dutch formule verwijst naar de kwaliteitseisen van de winkel. Bij een Voor verhuurders is het van groot belang om de verkoopformule die een huurder gaat hanteren zo duidelijk mogelijk in de huurovereenkomst op te nemen. Daarmee kan een verhuurder niet onder alle omstandigheden beletten dat de huurder, of een opvolgende huurder, van formule wijzigt, bijvoorbeeld omdat de aanvankelijk overeengekomen bestemming door brancheontwikkelingen wordt achterhaald. Maar de verhuurder kan daarmee wel bewerkstelligen dat de nieuwe formule kwalitatief vergelijkbaar is aan de oorspronkelijk overeengekomen formule. Azize eksen is advocaat bij JPR Advocaten te Deventer en lid van de vakgroep Huurrecht

6 uw huurder Krijgt u de schade gaat failliet. vergoed? In deze sombere economische tijden loopt u een grotere kans dat huurders failliet gaan. Vaak ziet u dan niets terug van de door de huurder niet betaalde huurpenningen. Ook de door u geleden schade, zoals toekomstige gederfde huurinkomsten, wordt niet vergoed. Kunt u daar iets tegen doen? Een bankgarantie alleen is geen oplossing. De Hoge Raad oordeelde recent dat het van belang is dat u in de huurovereenkomst een beding opneemt dat, in geval van faillissement, tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk maakt. Hierdoor kunt u een schade vergoeding bedingen tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normaal doorlopen van de huurovereenkomst verschuldigd zouden zijn. Procedure Bij het bovenstaande horen wel enige kanttekeningen. Zo is het de vraag of het opnemen van een dergelijk beding stand houdt, gezien de huurrechtelijke beschermingsbepalingen. Bovendien is buitengerechtelijke ontbinding bij huurovereenkomsten niet snel toegestaan in geval van onroerend goed. Dat kan ertoe leiden dat een procedure moet worden opgestart. Voordat dan een uitspraak is gedaan, is de huurovereenkomst vaak al beëindigd door de opzegging door de curator. Bankgarantie Aangenomen dat op een juiste wijze een beding in de huurovereenkomst is opgenomen, kan deze overeenkomst worden ontbonden bij een faillissement en kunnen de gederfde huurinkomsten als schade worden aangemerkt. Er ontstaat dan een vordering zonder voorrang die u als verhuurder verkrijgt op de failliete boedel. Daar hebt u met name wat aan wanneer er een hoge bankgarantie is gesteld en er huur vooruit is betaald. U kunt dan namelijk een groot deel van de geleden schade onder de bankgarantie brengen. Opzeggen op grond van artikel 39 Een andere situatie ontstaat wanneer u slechts gebruik kunt maken van de bevoegdheid om op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) de huurovereenkomst op te zeggen. U krijgt in dit geval een bevoorrechte vordering inzake de huur die is verschuldigd over de opzegtermijn. De huurprijs is vanaf faillissementsdatum een boedelschuld. Dat geldt niet voor de gederfde huurinkomsten en overige geleden schade ten gevolge van de opzegging. Gederfde huurinkomsten en overige geleden schade kunnen dan vaak onder de bankgarantie worden gebracht. Meestal is de bankgarantie zodanig opgesteld dat de bank niet anders kan dan het bedrag ervan, waarop u als verhuurder een beroep doet, aan u uit te betalen. De bank zal vervolgens haar vordering op de failliete boedel met hetzelfde bedrag verhogen en bij de curator indienen. De curator kan echter, op grond van de recente uitspraak van de Hoge Raad, een vordering jegens de verhuurder instellen. Daarbij kan hij dat deel dat onder de bankgarantie is ingeroepen en geen betrekking heeft op de huurprijs over de opzegtermijn (de boedelschuld), opeisen en zal hij door de rechtbank in het gelijk worden gesteld. Dit alles is het gevolg van de wijze waarop in de huurovereenkomst is opgenomen, hoe kan worden omgegaan met een huurder die in staat van faillissement wordt verklaard. Het is van het grootste belang om in uw huurovereenkomst een beding op te nemen dat u de mogelijkheid biedt bij faillissement of surséance van betaling tussentijds de huurovereenkomst te ontbinden. JPR helpt u graag bij het juist formuleren van zo n beding. Daarnaast is het verstandig om, zodra u wordt geconfronteerd met een failliete huurder, zo snel mogelijk overleg te voeren met een specialist. Zo kunt u bepalen hoe u met deze situatie omgaat. jeroen brinkman is advocaat bij JPR Advocaten te Doetinchem en lid van de vakgroep Huurrecht

7 Eigenzinnig professioneel JPR Advocaten wil herkend worden als het beste advocatenkantoor in Oost-Nederland. Dat wil zeggen: het kantoor waar u als cliënt zich bij uitstek begrepen en gewaardeerd voelt en altijd de best denkbare oplossing mag verwachten. Van deskundige medewerkers die zich onderscheiden door hun werkplezier, resultaatgerichtheid en proactiviteit. Wat JPR Advocaten betreft, kenmerkt het beste advocatenkantoor zich niet alleen door hoogwaardige juridische kennis van zaken, maar ook door een eigenzinnige cultuur waarin ruimte is voor verrassend creatieve en praktische oplossingen. Die kennis van zaken waarborgen we door te werken met gespecialiseerde advocaten, verdeeld over secties, én door zwaar in te zetten op een professionele opleiding van iedere medewerker. De eigenzinnige cultuur wordt gevoed door het persoonlijke, informele karakter van onze organisatie. Door onze 125 medewerkers te verdelen over drie vestigingen in Oost-Nederland én te kiezen voor een branchegerichte werkwijze, zitten we altijd letterlijk en figuurlijk dicht bij onze cliënten. Sectie Vastgoedrecht De sectie Vastgoedrecht van JPR omvat diverse specialisaties. Bestuursrecht. Deze specialisten helpen u bij het realiseren van uw vastgoedplannen, bijvoorbeeld in die gevallen wanneer er obstakels worden opgeworpen door bestemmingsplannen en andere regelgeving. Bouw- en aanbestedingsrecht. In de bouw spelen contracten en samenwerkingsvormen een grote rol. Bij aanbestedingen gelden veel voorschriften. Onze bouwrechtspecialisten ontzorgen en helpen u om knelpunten te vermijden en mogelijkheden te benutten. Huurrecht. Zowel huurders als verhuurders kunnen een beroep doen op deze specialisten. Bijvoorbeeld bij het beëindigen van een huurrelatie. Of bij een conflict over gebreken of over de manier waarop een pand door de huurder mag worden gebruikt. Ontvangen (digitale) nieuwsbrief Wilt u ook de digitale versie van deze nieuwsbrief ontvangen of kent u andere geïnteresseerden die deze nieuwsbrief graag ontvangen, stuur dan een naar vastgoed@jpr.nl. Ook als u geen prijs meer stelt op ontvangst van deze nieuwsbrief, kunt u dit zo kenbaar maken.

8 JPR ADVOCATEN Deventer Zutphenseweg 31 Postbus AP Deventer T +31(0) Doetinchem Koopmanslaan 4 Postbus AH Doetinchem T +31(0) Enschede M.H. Tromplaan 10 Postbus CC Enschede T +31(0) Disclaimer Deze nieuwsbrief verstrekt algemene informatie over een aantal juridisch relevante ontwikkelingen. De nieuwsbrief geeft nadrukkelijk geen juridisch advies voor concrete situaties. Hoewel deze nieuwsbrief met zorg is samengesteld, aanvaardt JPR Advocaten geen aansprakelijkheid voor de inhoud ervan. JPR advocaten, april Alle rechten voorbehouden.