Nota inzake het handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten, De Nederlandsche Bank en de Pensioen- & Verzekeringskamer

Transcriptie

1 Nota inzake het handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten, De Nederlandsche Bank en de Pensioen- & Verzekeringskamer 1. INLEIDING Onderhavige nota dient ter beschrijving van het handhavingsbeleid dat door de toezichthouders1 wordt toegepast voor de handhaving van de bepalingen van de financiële wetgeving2 waarop zij toezicht houden, uit hoofde van de hun bij die wetten toegekende toezichtstaak. De nota wordt ter kennisneming aan het Ministerie van Financiën aangeboden. Het handhavingsbeleid, zoals beschreven in deze nota, is enkel gericht op die situaties waarbij het inzetten van een wettelijk handhavinginstrument nodig wordt geacht (het repressief handhaven). In de praktijk is, en in de toekomst zal, het gebruik van die instrumenten voor de handhaving niet de regel zijn. Het reguliere toezicht, ofwel het preventieve handhaven (zie paragraaf 2), heeft de overhand bij het handhaven van de financiële wetgeving door de toezichthouders. Het in kaart brengen van het handhavingsbeleid voor wat betreft de inzet van de repressieve elementen vormt evenwel een wezenlijk onderdeel van het handhavingsbeleid. De toezichthouders richten zich op het doen naleven van de normen die in de financiële wetgeving zijn neergelegd. Mede gelet op de verschillende taken van de toezichthouders (prudentieel of gedragstoezicht) hanteren zij ieder een eigen strategie en methode voor het handhaven van die normen. De toezichthouders streven er in eerste instantie naar dat instellingen zich uit eigener beweging normconform gedragen. Het preventieve deel van de handhaving, het toezicht, levert daaraan een bijdrage. Pas in latere instantie wordt er vanuit gegaan dat normconform gedrag moet worden bereikt door de inzet van repressieve instrumenten. In de praktijk wordt derhalve veel aandacht besteed aan het reguliere c.q. preventieve toezicht. Het hierna beschreven handhavingsbeleid geeft inzicht in het overgangsgebied van preventief naar repressief en de uitgangspunten die de toezichthouders daaraan ten grondslag leggen. Een belangrijk uitgangspunt is dat de toezichthouders niet gedogen. De toezichthouders zullen ieder voor zich jaarlijks de doelstellingen en prioriteiten voor het handhavingsbeleid vaststellen. Zij zullen dat doen in het kader van het reguliere begrotingsproces, hetgeen in de (nabije) toekomst gebaseerd is op het VBTB-systeem (`Van Beleidsbegroting tot Beleidsverantwoording ). Het VBTB-systeem biedt een goed handvat voor de (marginale) toetsing van de beleidsvoornemens. De nota is als volgt opgebouwd. In de eerste plaats wordt het kader geschetst waarbinnen het handhavingsbeleid past en wat in deze nota wordt verstaan onder handhavingsbeleid (paragraaf 2). Vervolgens worden de doelstellingen en uitgangspunten, die ten grondslag liggen aan dit beleid, uitgewerkt (paragraaf 3). Aan de hand van de normering zal worden aangegeven op welke wijze bepaalde instrumenten zullen worden ingezet (paragraaf 4). 1 Autoriteit Financiële Markten, De Nederlandsche Bank, Pensioen- & Verzekeringskamer. 2 Met financiële wetgeving worden de volgende wetten bedoeld: Wet toezicht kredietwezen 1992, Wet inzake de geldtransactiekantoren, Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993, Wet toezicht naturauitvaartverzekeringsbedrijf, Pensioen- en spaarfondsenwet, Wet toezicht effectenverkeer 1995, Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996, Wet toezicht beleggingsinstellingen, Wet financiële betrekkingen buitenland 1994, Wet identificatie bij dienstverlening, Wet melding ongebruikelijke transacties en de Sanctiewet Opgemerkt wordt dat ook het wetsvoorstel Wet toezicht trustkantoren al vast wordt meegenomen in dit beleid aangezien verwacht wordt dat deze wet vanaf januari 2004 in werking zal treden. Overigens wordt hierna ook reeds geanticipeerd op de wijzigingen in de toezichtswetgeving die ingevoerd worden met het inwerkingtreden van de Wet actualisering & harmonisatie financiële toezichtswetten (Stb. 2003, 55) die is voorzien voor oktober 2003, tegelijkertijd met de Amvb integere bedrijfsvoering. Dit beleid anticipeert nog niet op het in voorbereiding zijnde ontwerp voor de Wet op het financieel toezicht.

2 2 2. HANDHAVING Handhaving van de normen neergelegd in de financiële wetgeving kan op verschillende wijzen plaatsvinden. De volgende scenario s zijn mogelijk: 1. Wettelijke overtreding toezicht----- bestuurlijke afdoening door toezichthouder; 2. Wettelijke overtreding toezicht----- strafrechtelijke afdoening (na het doen van aangifte bij het openbaar ministerie, o.a. als er sprake is van een vermoeden van samenloop met een commuun delict); 3. Wettelijke overtreding strafrechtelijke afdoening (wegens ontbreken van bestuurlijke bevoegdheden tot afdoening). De toezichthouders hebben in kaart gebracht hoe zij omgaan met geconstateerde overtredingen en welk beleid zij daarbij hanteren. De taak van de toezichthouders is het toezien op de naleving van de bepalingen van de financiële wetgeving waarvoor zij als toezichthouder zijn aangewezen (bestuursrechtelijke handhaving). De bestuursrechtelijke handhaving bestaat uit een preventief deel (toezicht) en uit een repressief deel (handhaving)3. Ter uitvoering van het eerste deel, het toezicht, kan gedacht worden aan het geven van voorlichting door de toezichthouders over wettelijke verplichtingen, het adviseren daarover, het doen van onderzoek en het houden van audits bij instellingen naar de mate van naleving van de normen. De toezichthouders hanteren verschillende methoden voor het toezicht, die aansluiten bij hun eigen strategie. Zowel de Autoriteit Financiële Markten (AFM) als De Nederlandsche Bank (DNB) en de Pensioen- & Verzekeringskamer (PVK) hanteren, als onderdeel van die methoden, een modelmatige aanpak. Voor de AFM is dat het zogenoemde bijdragemodel. Daarmee wordt systematisch, aan de hand van een door de toezichthouder verstrekte vragenlijst, door de onder toezicht staande instellingen zelf in kaart gebracht wat hun bijdrage is aan het handhaven van de te bewaken normen. DNB en PVK hanteren zogeheten risicoanalyse modellen waarbij systematisch de kans op normafwijking in kaart wordt gebracht (de zogenoemde RAST- en MARS-modellen). Doordat de onder toezicht staande instellingen zelf bekijken (in het geval van het bijdragemodel) of kunnen bekijken (in het geval van RAST en MARS) in hoeverre zij aan de door de wet gestelde eisen voldoen, raken zij meer betrokken bij de naleving van die wet. Van de modellen gaat zodoende een sterk normerende werking uit. Ter uitvoering van het repressieve deel moet gedacht worden aan de maatregelen die de toezichthouder treft zodra overtredingen van de relevante wetgeving worden geconstateerd. Deze nota richt zich alleen op het repressieve deel, oftewel welke maatregelen treft de toezichthouder op het moment dat zij op de hoogte is van een overtreding van de financiële wetgeving. In het overgangsgebied van preventief naar repressief bestaat het stevige (normoverdragende) gesprek. In veel gevallen zal een dergelijk gesprek reeds tot het gewenste doel leiden, namelijk normconform gedrag. De inzet van repressieve wettelijke instrumenten is dan niet meer nodig. 3 Dit gaat nog niet op voor de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties omdat er nog geen wettelijke bevoegdheden zijn toegekend wat betreft het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete. Echter dit is wel op korte termijn te voorzien, waardoor in dit beleid daarop alvast wordt geanticipeerd.

3 3 3 DOELSTELLINGEN / UITGANGSPUNTEN Aan het te formuleren beleid liggen een aantal doelstellingen en uitgangspunten ten grondslag. Allereerst zijn daarvoor van belang de doelstellingen van de relevante financiële wetten (bijv. waarborgen van de integriteit van het financiële stelsel en het beschermen van de consument). De toezichthouders hebben de taak toe te zien op naleving van die wetten. Om die naleving te realiseren hebben de toezichthouders wettelijke bevoegdheden en instrumenten toebedeeld gekregen. Hoe de toezichthouders hun doelen willen realiseren met de instrumenten die zij hebben, wordt uitgewerkt in het hierna beschreven beleid. De toezichthouders hebben daartoe eerst een aantal uitgangspunten geformuleerd. 1. De toezichthouders gedogen niet. De toezichthouder handhaaft de regelgeving ten aanzien waarvan zij een wettelijke toezichtstaak heeft. Als de toezichthouder situaties tegenkomt waar regels niet worden nageleefd dient daar een einde aan te komen. 2. De wijze van optreden van de toezichthouders is gericht op het bereiken van normconform gedrag. Bij de wijze waarop door de toezichthouders wordt opgetreden staat het bevorderen van normconform gedrag centraal. Bij het optreden van de toezichthouders is niet zozeer de niet-naleving van de artikelen van de wet- en regelgeving, maar de schending van de onderliggende norm leidend. De aard van de norm dient als uitgangspunt voor de te treffen maatregelen. 3. Carrot en stick-benadering De strategie van de toezichthouders is erop gericht dat de instellingen zich uit eigener beweging normconform gedragen. Pas in latere instantie wordt er vanuit gegaan dat normconform gedrag moet worden bereikt door de inzet van repressieve instrumenten. Het optreden dient proportioneel te zijn. 4. Het fundament van het financieel toezicht wordt gevormd door een systeem van vergunningen of registraties. Het verrichten van activiteiten zonder de vereiste vergunning of registratie maakt dat een instelling zich aan het toezicht onttrekt. Niet onder toezicht staande instellingen die in strijd met de wet opereren worden om deze reden op een andere wijze tegemoet getreden dan de instellingen die zich onder toezicht hebben gesteld. 5. Als de toezichthouder een redelijk vermoeden heeft dat commune strafbare feiten zijn of worden gepleegd, wordt daarvan in beginsel aangifte gedaan bij het OM. Het optreden in verband met overtreding van commune delicten behoort tot de verantwoordelijkheid van het OM. Als de toezichthouder kennis draagt van een redelijk vermoeden van commune strafbare feiten doet de toezichthouder in beginsel aangifte. Vervolgens wordt hierna ingegaan op de wijze waarop de toezichthouder haar instrumenten zal inzetten om voort te bouwen op de uitgangspunten. 4. INZET VAN DE INSTRUMENTEN 4.1 Instrumenten In de diverse financiële wetten zijn diverse bevoegdheden toegekend aan de toezichthouders. Aangezien deze nota dient ter beschrijving van het handhavingsbeleid van de drie toezichthouders gezamenlijk, komen alleen de instrumenten ter sprake die voor alle drie de toezichthouders van toepassing zijn. Voor zover de toezichthouders daarnaast nog over andere eigen instrumenten beschikken, wordt het beleid omtrent de inzet van die instrumenten door die concrete toezichthouder in kaart gebracht. Opgemerkt wordt dat de inzet van onderstaande instrumenten eerder uitzondering dan regel is aangezien veelal een stevig gesprek voldoende is om normconform gedrag te bewerkstelligen.

4 4 De instrumenten die hier aandacht krijgen, zijn: Het geven van een aanwijzing, Het opleggen van een last onder dwangsom, Het opleggen van een bestuurlijke boete, Het publiceren van een overtreding, aanwijzing, last onder dwangsom of boete, Het aanstellen van een stille curator, Het maken van bezwaar tegen een certificerend accountant, Het intrekken van een vergunning of het doorhalen van een registratie, Het doen van aangifte4. Opgemerkt moet worden dat deze instrumenten weliswaar op grond van enige wet toekomen aan alle drie de toezichthouders, echter niet ieder instrument is van toepassing op overtreding van iedere financiële wet Normen De in de voorgaande alinea genoemde instrumenten kunnen ingezet worden zodra een overtreding geconstateerd wordt van de financiële wetgeving. De inzet van de instrumenten hangt af van diverse aspecten, waaronder de soort norm die wordt overtreden. De bepalingen van de financiële wetgeving zijn te clusteren naar enkele hoofdgroepen van normen. Allereerst geldt in het wetgevingssysteem van de toezichtswetten (dus niet alle in voetnoot 2 genoemde wetten) een centrale norm, namelijk het beschikken over een vergunning van de toezichthouder of een registratie bij de toezichthouder. Zodra aan deze hoofdnorm is voldaan, gaan enkele subnormen gelden. Deze normen zijn als volgt te groeperen: Hoofdnorm: Vergunning- c.q. registratieplicht / notificatievoorschriften De centrale norm van de toezichtswetten is dat een instelling moet zijn toegelaten door de toezichthouder om zijn werkzaamheden te mogen uitoefenen. Deze toelating kan een vergunning of registratie zijn, of het hebben gevolgd van de in de toezichtswetten voorgeschreven notificatieprocedure. Subnormen: Adequate informatieverstrekking aan derden (consumenten) Verplichtingen om de consument op de hoogte brengen van ontwikkelingen in de markt en het correct en volledig informeren omtrent bepaalde risico s en zekerheden die gebonden zijn aan een bepaald financieel product. Hieronder wordt ook verstaan de zorgplicht die sommige instellingen hebben naar de consument ten aanzien van bijvoorbeeld het te voeren beleggingsbeleid in relatie tot het vastgestelde cliëntenprofiel. Adequate informatieverstrekking aan de toezichthouder Rapportageverplichtingen aan de toezichthouder, bijvoorbeeld ten aanzien van kwartaalcijfers, jaarcijfers, bestuurssamenstelling, organisatie-inrichting en het verstrekken van informatie aan de toezichthouder op diens verzoek. 4 Het doen van aangifte valt eigenlijk buiten dit overzicht van handhavingsinstrumenten van de toezichthouders. Het doen van aangifte is in de financiële wetgeving niet specifiek toegekend aan de toezichthouders om tegen overtredingen van de financiële wetgeving op te treden. Bovendien wordt de handhaving dan neergelegd bij het openbaar ministerie en niet bij de toezichthouders. Toch is er voor gekozen om het doen van aangifte op te nemen in de opsomming aangezien het voor de toezichthouders een mogelijkheid is om tegen bepaalde overtredingen actie te ondernemen. De toezichthouders gaan er dan van uit, dat het doen van aangifte daadwerkelijk leidt tot opsporing en vervolging van de betreffende strafbare feiten. 5 Het bezwaarrecht tegen een certificerend accountant is bijvoorbeeld niet van toepassing voor een overtreding van de Wet inzake de geldtransactiekantoren.

5 5 Voldoen aan financiële eisen (liquiditeit en solvabiliteit) Instellingen moeten voldoen aan financiële eisen om te waarborgen dat zij voldoende liquide en solvabel zijn. Indien een instelling aan zijn financiële verplichtingen voldoet en financieel stabiel is, is dit ook in het belang van degene die rechten tegenover de instelling heeft (waaronder de crediteuren). Adequate bedrijfsvoering Een zodanige sturing van bedrijfsprocessen en beheersing van risico s dat daarmee wordt voorzien in een beheerste bedrijfsvoering. Dit omvat onder meer het uitwerken en implementeren van daarop gerichte organisatorische en administratieve procedures en maatregelen, mede gericht op de financiële administratie (actueel en betrouwbaar inzicht in rechten, verplichtingen en risico s) en de interne controle (controle op oordeelsvorming en activiteiten in relatie tot vastgestelde interne beleid). Integere bedrijfsvoering Een zodanige sturing van bedrijfsprocessen en beheersing van risico s dat daarmee wordt voorzien in een integere bedrijfsvoering. Hieronder worden mede verstaan de bewustwording, bevordering en handhaving van integer handelen binnen alle lagen van de organisatie. Onder integer handelen wordt ook verstaan het handelen overeenkomstig met de voorschriften van de Wet identificatie bij dienstverlening, Wet melding ongebruikelijke transacties en de Sanctiewet Hieronder vallen ook de procedures en maatregelen gericht op het voorkomen van belangenconflicten. Betrouwbaarheid De personen die het dagelijks beleid bepalen of mede bepalen van een instelling dienen betrouwbaar te zijn. Deskundigheid De personen die het dagelijks beleid bepalen of mede bepalen van een instellingen dienen deskundig te zijn. 4.3 Inzet van instrumenten Een van de door de toezichthouders vastgestelde uitgangspunten houdt in dat overtredingen niet worden gedoogd. Hierbij dient de kanttekening te worden geplaatst dat dit uiteraard enkel betrekking heeft op de overtredingen waarmee de toezichthouder bekend raakt. Zodra de overtreding bekend is, dient dus in beginsel een maatregel te worden genomen. Het beleid ten aanzien van het inzetten van instrumenten vanaf het moment dat de toezichthouder bekend is met een overtreding zal in het algemeen op de volgende wijze plaatsvinden. In de praktijk is gebleken dat veel overtredingen reeds afgehandeld kunnen worden door een stevig (normoverdragend) gesprek. Een dergelijk gesprek of overleg leidt vaak al tot het gewenste resultaat, namelijk normconform gedrag. Deze aanpak is wenselijk en sluit aan bij de vastgestelde uitgangspunten. Indien een dergelijk gesprek niet tot het gewenste resultaat leidt of indien een dergelijk gesprek niet aan de orde is6, zal de toezichthouder gebruik maken van een wettelijk instrument om normconform gedrag af te dwingen. De toezichthouder beziet welke soort norm is overtreden en beoordeelt op welke wijze de overtreding het beste kan worden afgedaan. De aanpak van de normovertreding wordt namelijk veelal bepaald door de inhoud en strekking van de betreffende norm. Zo dient de centrale norm (vergunningplicht) een ander doel dan bijvoorbeeld de norm die adequate informatieverstrekking aan de toezichthouder verplicht stelt. Overtreding van die verschillende normen wordt veelal op verschillende wijzen aangepakt. De keuze voor het inzetten van een bepaald instrument en de wijze waarop een instrument wordt 6 Dit is bijvoorbeeld het geval bij een bewust illegaal opererende instelling of in gevallen waarin herhaaldelijk overtredingen zijn vastgesteld.

6 6 ingezet, staat derhalve in relatie tot de naleving van de in de wetten neergelegde normen. Vervolgens wordt aan de hand van bepaalde criteria de keuze gemaakt voor de inzet van een bepaald instrument. Belangrijke criteria zijn bijvoorbeeld de mate waarin herstel van de normschending mogelijk is, de mate waarin de instelling aan normherstel werkt of bijdraagt, de ernst van de normschending (bewuste of onopzettelijke overtreding), de mate van verwijtbaarheid, de historie van de instelling, de termijn van normschending, externe (preventieve) werking, de complexiteit van het geval, recidivegedrag en overige specifieke omstandigheden van het geval. De keuze voor het inzetten van een bepaald instrument en de wijze waarop dit wordt ingezet, dient telkens in een concrete situatie bekeken te worden tegen de achtergrond van de specifieke omstandigheden van dat geval. In geval de toezichthouders aanlopen tegen overtredingen van het Wetboek van Strafrecht (commune delicten) doen de toezichthouders in beginsel aangifte bij het Openbaar Ministerie (OM). De toezichthouders maken met het OM een afweging van het belang dat gemoeid is met het doen van aangifte versus de schade die het doen van aangifte kan toebrengen aan het belang dat met het toezicht wordt gediend. Denkbaar is dat meerdere overtredingen worden geconstateerd bij een instelling, die zijn onder te verdelen naar overtredingen van de financiële wetgeving en naar commune delicten. In een dergelijke situatie is het mogelijk dat er een splitsing wordt gemaakt waarbij sommige overtredingen bestuursrechtelijk en andere strafrechtelijk worden afgedaan. Het is belangrijk dat toezichthouders de overtredingen vastleggen en documenteren per instelling zodat een beeld gevormd kan worden ten aanzien van het gedrag op de lange termijn en zodoende recidive in kaart gebracht kan worden. Daarnaast is het belangrijk dat de toezichthouders transparant zijn in de wijze van handhaving naar buiten toe, onder andere door dat in jaarverslagen tot uiting te brengen.