Het nieuwe Bodemdecreet. Too much, too little?

Transcriptie

1 Het nieuwe Bodemdecreet. Too much, too little? Colin DE BEIR Advocaat Peter DE SMEDT Advocaat, Wetenschappelijk medewerker Centrum voor Milieurecht UGent Prof. Dr. Luc LAVRYSEN Hoofddocent Milieurecht UGent, Rechter in het Grondwettelijk Hof Tom MALFAIT Advocaat Robin SLABBINCK Advocaat, Wetenschappelijk medewerker vakgroep Burgerlijk Recht UGent Omdat de dingen zijn zoals ze zijn, zullen de dingen nooit blijven zoals ze zijn. (Berthold Brecht) I. INLEIDING: HINKSTAPPEN NAAR EEN NIEUW BODEMDECREET 1. Met het Decreet van 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering 1 (hierna: Bodemsaneringsdecreet) werd in het Vlaamse Gewest een wettelijk kader tot stand gebracht dat moet toelaten beslissingen betreffende bodemsanering op systematische wijze te treffen, de financiering van de sanering te garanderen en de kosten ervan te verhalen. Om dit te realiseren voorziet het decreet in onder meer een regeling van identificatie en inventarisatie van verontreinigde gronden (informatiesysteem), een regeling van saneringsplicht en saneringsaansprakelijkheid die verschillend is naargelang het nieuwe of historische verontreiniging betreft en een bijzondere regeling bij overdracht van gronden en sluiting van inrichtingen 2. Het Besluit van 5 maart 1996 van de Vlaamse Regering (VLAREBO), geeft nadere uitvoering aan de bepalingen van het Bodemsaneringsdecreet Reeds bij de goedkeuring van het Bodemsaneringsdecreet) werd voorzien dat een inhoudelijke evaluatie van het decreet, en in het bijzonder van de praktische toepassing ervan, zou gebeuren op het moment dat één en ander op kruissnelheid zou zijn gekomen, wat diende te resulteren in een verdere verfijning en bijsturing van de regelgeving 4. Dit gebeurde alvast via de reparatiedecreten van 26 mei en 18 mei In het licht van deze beleidsvisie heeft de OVAM sedert begin 2001 mogelijke toepassingsknelpunten geïnventariseerd, dit op basis van haar eigen ervaring alsook op basis van een rondvraag bij de diverse betrokken actoren. In het Vlaamse Regeerakkoord werd overigens bepaald dat het Bodemsaneringsdecreet verder zou worden geëvalueerd, met het oog op een betere toepassing ervan. Bovendien zou een hoofdstuk over bodembescherming worden toegevoegd en werd voorzien dat de administratieve beroepen sneller zouden worden afgehandeld In plaats van het Bodemsaneringsdecreet te onderwerpen aan een grondige reparatie, werd geopteerd voor een geheel nieuw decreet. In die zin werd op 31 mei 2006 een voorstel van decreet ingediend 8, dat op 20 juli 2006 werd behandeld in de parlementaire commissie voor Leefmilieu en Natuur, Landbouw, Visserij en Plattelandsbeleid en Ruimtelijke Ordening en Onroerend Erfgoed 9. Eén en ander resulteerde finaal 1 B.S. 29 april 1995, err. B.S. 3 oktober 1995 (herhaaldelijk gewijzigd). 2 Zie hierover uitgebreider o.a. H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, Privaatrechtelijke aspecten van het nieuwe Decreet op de bodemsanering, in X. (ed.) Gandaius Actueel I, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 39-98, nr ; D. RYCKBOST en S. DELODDERE, Bodemsanering in Vlaanderen, Reeks Recht en praktijk, nr. 26, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 330 p.; D. DEVOS, Recente ontwikkelingen inzake de Vlaamse Afvalstoffen- en bodemsaneringswetgeving, in Jaarboek Milieurecht 1999, Brugge, die Keure, 2000, p en X, Bodemsanering Anno 2000, P. Ghysels en J. Flamey (eds.), Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2000, 297 p.; S. VERBIST, Het Bodemsaneringsdecreet en de overdracht van onroerende goederen, Theorie en praktijk, Gent, Larcier, 2005, Vlaams Regmlement betreffende de bodemsanering, B.S. 27 maart 1996 (herhaaldelijk gewijzigd). 4 Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 3. 5 B.S. 25 juli B.S. 19 juni VLAAMSE REGERING, Regeerakkoord Vertrouwen geven, verantwoordelijkheid nemen, Brussel, 2004, Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1. 9 Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/ Tijdschrift voor Milieurecht 2007 Kluwer

2 in het Decreet betreffende de bodemsanering en de bodembescherming (hierna: Bodemdecreet), dat op 11 oktober 2006 werd goedgekeurd in de plenaire vergadering van het Vlaamse Parlement 10, en op 22 januari 2007 werd gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad 11. Voor de inwerkingtreding van het Bodemdecreet is het evenwel wachten op een besluit van de Vlaamse Regering 12, het zgn. VLAREBO. 4. Zoals de titel van het Bodemdecreet laat vermoeden, zal het toekomstige bodembeleid berusten op twee grote pijlers, met name enerzijds de bodemsanering, waarbij verder wordt gebouwd op de krachtlijnen van het Bodemsaneringsdecreet, en anderzijds de bodembescherming, wat, ten opzichte van het Bodemsaneringsdecreet, een vernieuwing betekent. Bedoeling van dit laatste is het beschermen van de bodem tegen bedreigingen (verontreiniging, onttrekking en aantasting) teneinde de bodem (preventief) geschikt te houden of te maken voor zoveel mogelijk functies, in de wetenschap dat heel wat vormen van nadelige beïnvloeding van de bodem onomkeerbaar zijn 13. Daarnaast wordt in het Bodemdecreet tevens aandacht besteed aan de implementatie van de Richtlijn Milieuschade 14. Hoewel het nieuwe Bodemdecreet beoogt tegemoet te komen aan de tekortkomingen die werden vastgesteld aan de oude bodemsaneringsregelgeving, blijft het nieuwe bodemdecreet niet vrij van kritiek. Het is uiteraard nog veel te vroeg om een globale evaluatie op te maken van deze nieuwe wetgeving, die immers nog niet de toets van de praktijk heeft ondergaan, maar niettemin is reeds kritische commentaar gerezen in de rechtsleer 15. Ook op de speciaal daartoe georganiseerde studienamiddag van de Vlaamse Vereniging voor Omgevingsrecht (V.V.O.R.) rezen kritische vraagpunten over het nieuwe decreet In deze bijdrage wordt meer specifiek gefocust op de nieuwigheden van het bodemdecreet ten opzichte van het bodemsaneringsdecreet. Op de eerste plaats komen de wijzigingen in de bodemsaneringsprocedure (sensu lato) aan bod (III). Verder zullen de bijzondere procedures worden toegelicht (siteregeling, calamiteitenregeling, faillissement/ vereffening, regeling waterbodems en bodembescherming) (IV), alsook de (alternatieve) financieringsmogelijkheden (draagkrachtregeling, cofinanciering en fondsvorming) (V). Onder een afzonderlijk hoofdstuk wordt het aansprakelijkheidsluik besproken (VI) en zal tenslotte kort worden stilgestaan bij de sanctieregeling (VII). Voorafgaandelijk aan dit alles wordt kort ingegaan op het nieuwe informatiesysteem (II), dat het register van verontreinigde gronden zal vervangen. II. NAAR EEN MEER NEUTRAAL EN UITGE- BREID INFORMATIESYSTEEM: HET GRONDENIN- FORMATIEREGISTER 6. Nu aan de opname van een perceel in het register van verontreinigde gronden een negatieve connotatie is verbonden (waar er doorgaans verkeerdelijk wordt vanuit gegaan dat een dergelijk perceel ook daadwerkelijk dient te worden gesaneerd) én de vraag bestaat om een ruimere informatieve waarde te geven aan het bodemattest, werd ervoor geopteerd voortaan te spreken van het grondeninformatieregister. 7. Dit register zal de informatie bevatten van de door de OVAM geïdentificeerde en gekwalificeerde gegevens met betrekking tot gronden (kadastrale gegevens, identiteit eigenaar/gebruiker/exploitant, samenvattende omschrijving van de ernst van de bodemverontreiniging die reeds werd vastgesteld of de afwezigheid van bodemverontreiniging 17, eventuele opgelegde gebruiks- en bestemmingsbeperkingen of voorzorgsmaatregelen en eventuele verslagen van bodemonderzoeken en bodemsaneringsprojecten) 18. Het bodemattest zal dan als het ware een afdruk vormen van de identiteit van het betrokken perceel en van de gegevens die beschikbaar zijn in het grondeninformatieregister, inclusief de informatie- 10 Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/9. 11 Err. B.S. 20 februari 2007; zie voor een globaal overzicht van het nieuwe decreet D. DEVOS, Het nieuwe bodemdecreet: algemeen overzicht, M.E.R. 2007, 3-37; L. KERKSTOEL en S. DELEERSNYDER, Het nieuwe Bodemsaneringsdecreet. Naar een billijk en praktijkgericht bodembeleid?, Brugge, Vanden Broele, 2006, 118 p.; I. LARMUSEAU (ed.), Hoe nieuw is de nieuwe bodemregelgeving?, V.V.O.R. Verslagboek 2006/1, Gent, V.V.O.R. 2007, 56 p.; M. VAN PASSEL en B. DEBECKER, Een nieuw Vlaams Bodemsaneringsdecreet: moet ik mijn verontreinigde grond nog saneren?, Not. Fisc. M. 2006, Artikel 178 Bodemdecreet. 13 Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, Richtlijn 2004/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende milieuaansprakelijkheid met betrekking tot het voorkomen en herstellen van milieuschade, PB. L 143/56 van 30 april Zie P. DE SMEDT, De implicaties van het Vlaamse Bodemsaneringsdecreet op het beheer en de vereffening van het faillissement: van nu en straks, T.M.R. 2006, inz (over de nieuwe verplichtingen van de curatoren en vereffenaars); M. VAN PASSEL en B. DEBECKER, o.c., inz (over de saneringsplicht en de vrijstellingsregeling); R. SLABBINCK, Spanningsveld tussen de Richtlijn Milieuschade en het voorstel van bodemdecreet, in I. LARMUSEAU (ed.), Hoe nieuw is de nieuwe bodemregelgeving?, V.V.O.R. Verslagboek 2006/1, o.c., (over de implementatie van de milieuschaderichtlijn door het bodemdecreet). 16 Zie I. LARMUSEAU (ed.), Hoe nieuw is de nieuwe bodemregelgeving?, V.V.O.R. Verslagboek 2006/1, o.c., (debat). 17 Ook percelen die niet verontreinigd zijn zullen dus worden opgenomen in het grondeninformatieregister. 18 Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 15. Kluwer Tijdschrift voor Milieurecht

3 bronnen. Zijn geen gegevens beschikbaar, dan zal dit, zoals nu ook het geval is, als zodanig worden vermeld. 8. Bij de opname van een grond in het register zal de OVAM ambtshalve 19 een bodemattest afleveren aan de eigenaar, de gebruiker en de exploitant van/op de grond, voor zover deze gekend zijn en de gemeente van de plaats waar de grond gelegen is. Verschillend ten opzichte van de regeling in het geldende Bodemsaneringsdecreet is dat niet langer een bodemattest zal worden afgeleverd bij elke wijziging van de gegevens die opgenomen zijn in het register, nu dit een aanzienlijke administratieve overlast veroorzaakt, zonder dat daar een (substantiële) meerwaarde (voor de betrokken eigenaar/ gebruiker/exploitant) tegenover staat. Het is voor het overige aan de Vlaamse Regering om nadere regels vast te stellen betreffende het beheer en de toegankelijkheid van het register. Artikel 162, 1 Bodemdecreet voorziet alvast dat de Vlaamse Regering de toegankelijkheid van het register afhankelijk kan stellen van (het betalen van) een retributie. III. NAAR EEN BODEMSANERINGSPROCEDURE IN NIEUWERWETS KLEEDJE 9. Onder deze hoofding wordt ingegaan op de saneringsplicht, waarbij meer specifiek wordt ingegaan op de (aanwijzing van de) saneringsplicht(ige), de vrijstellingsregeling, de saneringscriteria, het saneringsdoel en de bodemsaneringsprocedure. De bepalingen terzake vormen de (juridisch-technische) kern van de bodemsaneringsregelgeving. III.1. Saneringsplicht 1. Wie is saneringsplichtig? 10. Wat betreft de saneringsplicht wordt in navolging van de regeling die terzake reeds was voorzien in het Bodemsaneringsdecreet een zgn. cascaderegeling vooropgesteld, die identiek is voor zowel historische 20 als nieuwe 21 bodemverontreiniging. Volgende personen worden geviseerd 22 : 1 als op de grond 23 waar de bodemverontreiniging tot stand kwam een inrichting is gevestigd die vergunnings- of meldingsplichtig is krachtens het decreet van 28 juni 1985 betreffende de milieuvergunning, is de saneringsplichtige de exploitant 24 in de zin van bedoeld decreet; 2 bij gebrek aan een exploitant, of als de exploitant werd vrijgesteld van zijn verplichting, wordt de gebruiker 25 van de grond waar de bodemverontreiniging tot stand kwam aangeduid als saneringsplichtige; 3 bij gebrek aan een exploitant of gebruiker, of als de exploitant en gebruiker werden vrijgesteld van de saneringsplicht, wordt de eigenaar waar de bodemverontreiniging tot stand kwam aangeduid als saneringsplichtige. Het gaat dan telkens wel over de exploitant, gebruiker of eigenaar van het terrein waar de bodemverontreiniging tot stand kwam Dit getrapt systeem is nieuw ten opzichte van het Bodemsaneringsdecreet, waar de exclusiviteit van de aanwijzingshiërarchie absoluut was. De OVAM kon bijgevolg niet doorstoten naar een lager in de hiërarchie geplaatste saneringsplichtige, indien de hoger geplaatste als onschuldig bezitter werd vrijgesteld van de saneringsplicht. Het nieuwe decreet doorbreekt die exclusiviteit. Immers, pas wanneer álle saneringsplichtigen de vrijstelling van saneringsplicht genieten, zal de sanering ambtshalve gebeuren door de 19 Een bodemattest zal tevens worden afgeleverd op aanvraag. 20 Bodemverontreiniging tot stand gekomen vóór 29 oktober Tegen de aanduiding als saneringsplichtige kan in geval van historische verontreiniging administratief beroep worden aangetekend (zie artikel 22, in fine Bodemdecreet). 21 Bodemverontreiniging tot stand gekomen ná 28 oktober Artikel 11 Bodemdecreet (nieuwe bodemverontreiniging) en artikel 22 Bodemdecreet (historische bodemverontreiniging). 23 Merk op dat wat betreft de notie grond, die wordt omschreven als de bodem of de opstallen die zich op of in de bodem bevinden, de Vlaamse Regering de opstallen kan bepalen die niet ressorteren onder bedoelde notie en waarop aldus de bepalingen van het Bodemdecreet niet van toepassing zijn (artikel 2, 9 Bodemdecreet). In de voorbereidende werken wordt hieromtrent gesteld dat onder meer opstallen die niet dienstig zijn voor de doorvoer of de opslag van verontreinigende stoffen, en opstallen waarin geen inrichtingen gevestigd zijn of waren die bodemverontreiniging kunnen veroorzaken, in aanmerking komen voor de uitsluiting van het begrip grond. Voorbeelden hiervan zijn: GSM-masten, telecommunicatieleidingen en reclamepanelen op een muur. Eén en ander is evident, nu dergelijke opstallen niet onmiddellijk aanleiding geven tot bodemverontreiniging, zodat het weinig zin heeft de bepalingen van het Bodemdecreet erop van toepassing te verklaren (Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 12). 24 Elke natuurlijke of rechtspersoon die een inrichting exploiteert of voor wiens rekening wordt geëxploiteerd. 25 De natuurlijke persoon of rechtspersoon die titularis is van een zakelijk of persoonlijk recht op een grond, met uitzondering van de eigenaar. 26 Indien aldus blijkt dat de verontreiniging tot stand is gekomen op/afkomstig is van een ander terrein, kan men nooit gehouden zijn tot sanering. Hierbij kan worden gedacht aan verontreiniging die zich door onderstroming of door atmosferische depositie heeft verspreid tot op het betrokken perceel. 292 Tijdschrift voor Milieurecht 2007 Kluwer

4 OVAM. Onder gelding van het Bodemsaneringsdecreet gebeurt dit laatste reeds wanneer de eerst aangeduide saneringsplichtige de vrijstelling van saneringsplicht geniet. Er dient nochtans te worden opgemerkt dat de cascaderegeling enkel zal kunnen worden toegepast wanneer een saneringsplichtige de vrijstelling geniet. Blijft deze in gebreke, zal de OVAM, bij gebrek aan decretale regeling, over dienen te gaan tot ambtshalve sanering. Het is de OVAM in deze hypothese dus niet toegestaan door te stoten tot de volgende saneringsplichtige 27. Wel kan een kostenverhaal worden ingesteld tegen in gebreke blijvende saneringsplichtige of saneringsaansprakelijke. 2. Vrijstelling van saneringsplicht ( onschuldig bezit ) Zoals hiervoor reeds aangegeven, beschikt degene die wordt aangeduid als saneringsplichtige over de mogelijkheid om een vrijstelling te bekomen van deze verplichting. Hiertoe dienen een aantal voorwaarden te worden vervuld, die verschillend zijn naargelang de hoedanigheid van de saneringsplichtige. Voorafgaandelijk is in dit verband ook van belang te onderstrepen dat in het Bodemdecreet een decretale basis wordt geboden voor de overdracht van de vrijstelling van de saneringsplicht naar aanleiding van de overdracht van de verontreinigde grond 29. Immers, de vrijstellingsregeling zou in vele gevallen zinledig zijn indien deze overdracht (bv. aan de koper van de verontreinigde grond) niet mogelijk is. Nu gebeurt die overdracht van de vrijstelling op basis van een administratieve praktijk 30. A. Hoedanigheid van de saneringsplichtige 1 Saneringsplichtige exploitant of gebruiker 13. Ongeacht de aard van de bodemverontreiniging (historisch of nieuw), is de exploitant of gebruiker vrijgesteld van de verplichting om over te gaan tot de uitvoering van een beschrijvend bodemonderzoek resp. van een bodemsanering, indien de OVAM op basis van het dossier van de grond of het gemotiveerd standpunt van de exploitant 31 van oordeel is dat hij cumulatief voldoet aan de volgende voorwaarden 32 : (a) hij heeft de bodemverontreiniging niet zelf veroorzaakt en (b) de bodemverontreiniging is tot stand gekomen vóór het tijdstip waarop hij de grond in exploitatie, respectievelijk in gebruik heeft genomen. 2 Saneringsplichtige eigenaar 14. In de vrijstellingsregeling voor de saneringsplichtige eigenaar speelt het onderscheid tussen historische en nieuwe verontreiniging wel degelijk een rol. Nieuwe bodemverontreiniging 15. Bij nieuwe bodemverontreiniging is de eigenaar niet verplicht om het beschrijvend bodemonderzoek of de bodemsanering uit te voeren, als de OVAM op basis van het dossier van de grond of het gemotiveerd standpunt van de eigenaar van oordeel is dat hij cumulatief voldoet aan vier voorwaarden 33 : (a) hij heeft de bodemverontreiniging niet zelf veroorzaakt; (b) de bodemverontreiniging is tot stand gekomen vóór het tijdstip waarop hij eigenaar werd van de grond; (c) hij was niet op de hoogte en behoorde niet op de hoogte te zijn van de bodemverontreiniging op het ogenblik dat hij eigenaar werd van de grond 34 en (d) sinds 1 januari 1993 was er geen risico-inrichting gevestigd op de grond. Historische bodemverontreiniging 16. Ingeval van historische verontreiniging dient de eigenaar aan te tonen dat hij voldoet aan de eerste drie voorwaarden 35. Bovendien is een bijzondere vrijstellingsregeling 27 Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 5; zie ook reeds onder het oude regime S. VERBIST, Het Bodemsaneringsdecreet en de overdracht van onroerende goederen. Theorie en praktijk, Gent, Larcier, 2005, Afstand van een eigendomsrecht of van het recht van vruchtgebruik, erfpacht of het recht van opstal ontslaat de houder niet van de saneringsplicht (artikel 118 Bodemdecreet). 29 Die overdracht zal in principe niet kunnen in het kader van een overdracht van gronden waarbij de eigenaar de verwerver is van de grond (Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 23). Er kan worden aangenomen dat de decreetgever hier de hypothese voor ogen heeft waar de eigenaar zijn grond in vruchtgebruik of concessie geeft en na beëindiging ervan, de grond terugkeert van (vrijgestelde) gebruiker naar de eigenaar. 30 De praktijk is dat de OVAM aan de vrijgestelde eigenaar bevestigt dat de verwerver evenmin zal worden aangesproken. Waar een dergelijke bevestiging aanvankelijk pas werd verleend als de OVAM had besloten tot een ambtshalve sanering, wordt die bevestiging thans onmiddellijk na de erkenning als onschuldig bezitter gegeven. 31 Het Bodemdecreet voorziet uitdrukkelijk dat de OVAM hetzij ambtshalve, hetzij naar aanleiding van een gemotiveerd verzoek van de initieel aangeduide saneringsplichtige kan beslissen dat deze voldoet aan de vrijstellingsvoorwaarden. 32 Artikel 12, 1 Bodemdecreet (nieuwe bodemverontreiniging) en artikel 23, 1 Bodemdecreet (historische bodemverontreiniging). 33 Artikel 12, 2 Bodemdecreet. 34 Waar de notie niet op de hoogte (behoren te) zijn in de praktijk aanleiding gaf tot moeilijkheden, werd in het Bodemdecreet bepaald dat de Vlaamse Regering kan bepalen met welke (feitelijke) elementen rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van deze notie. Hierbij kan worden gedacht aan het tijdstip van verwerving van de grond, tijdstip van de verontreiniging en aard van de verontreiniging (Parl. St. Vl. Parl , 867/1, 22). Deze criteria worden overigens nu reeds toegepast door zowel de OVAM als de Vlaamse Regering bij de beoordeling van aanvragen tot het verkrijgen van het statuut van onschuldig bezitter. 35 Artikel 23, 2 Bodemdecreet. Kluwer Tijdschrift voor Milieurecht

5 voorzien voor de eigenaar die, hoewel hij van de bodemverontreiniging op de hoogte was of behoorde te zijn, een verontreinigde grond heeft verworven vóór 1 januari 1993, indien hij de verontreiniging niet zelf heeft veroorzaakt en de grond sinds de verwerving enkel heeft aangewend voor particulier gebruik 36. B. Uitzondering op de uitzondering: de vervuiling veroorzaakt door een rechtsvoorganger. 17. De persoon die, hoewel hij de vrijstelling van de saneringsplicht prima facie geniet, is alsnog verplicht het beschrijvend bodemonderzoek of de bodemsaneringswerken uit te voeren, indien de OVAM aantoont 37 dat een rechtsvoorganger de bodemverontreiniging heeft veroorzaakt of dat de bodemverontreiniging tot stand is gekomen tijdens de periode dat een rechtsvoorganger de grond in exploitatie, gebruik of eigendom had 38. Ook deze bepaling is nieuw tegenover de vroegere regeling. Dit geldt in de eerste plaats voor de natuurlijke personen, zoals de erfgenamen van de vervuiler. Maar ook voor rechtspersonen is deze antecendentenregeling van toepassing. Voorbeeld hiervan is de fusie van twee rechtspersonen door opslorping, waarbij de vennootschap die opgeslorpt werd de bodemverontreiniging heeft veroorzaakt 39. De vraag rijst evenwel hoe ruim deze bepaling dient te worden geïnterpreteerd. Immers, algemeen beschouwd bestrijkt het begrip rechtsvoorganger een breed toepassingsveld en wordt bijvoorbeeld ook de verkoper beoogd. Dit kan natuurlijk niet de bedoeling zijn, nu bij een dergelijke ruime interpretatie de hele vrijstellingsregeling wordt uitgehold. In het licht van de bedoeling van de decreetgever, dient dan ook te worden aangenomen dat met rechtsvoorgangers worden bedoeld de erfgenamen van de vervuiler of het verenigen van twee rechtspersonen als gevolg van een vennootschapsrechtelijke rechtshandeling 40. Voorwaarden tot het verkrijgen van het statuut van onschuldig bezitter Nieuwe verontreiniging Historische verontreiniging De exploitant en/of de gebruiker De exploitant en/of de gebruiker van de grond is vrijgesteld van de van de grond is vrijgesteld van de saneringsplicht indien cumulatief saneringsplicht indien cumulatief is voldaan aan de volgende voorwaardenwaarden: is voldaan aan de volgende voor- hij heeft de bodemverontreiniging niet zelf veroorzaakt; de bodemverontreiniging is hij heeft de bodemverontreiniging niet zelf veroorzaakt; de bodemverontreiniging is tot tot stand gekomen vóór het stand gekomen vóór het tijdstip tijdstip waarop hij de grond in waarop hij de grond in exploitatie exploitatie respectievelijk in respectievelijk in gebruik heeft gebruik heeft genomen. genomen. De eigenaar van de grond is vrijgesteld van saneringsplicht indien cumulatief is voldaan aan volgende voorwaarden: hij heeft de bodemverontreiniging niet zelf veroorzaakt; de bodemverontreiniging is tot stand gekomen vóór het tijdstip waarop hij eigenaar van de grond werd; hij was niet op de hoogte en behoorde niet op de hoogte te zijn van de bodemverontreiniging op het ogenblik dat hij eigenaar van de grond werd; sinds 1 januari 1993 was er geen risico-inrichting op de grond gevestigd. Uitzondering: De vrijstellingsgronden gelden niet indien een rechtsvoorganger van de saneringsplichtige de bodemverontreiniging heeft veroorzaakt of wanneer de bodemverontreiniging is tot stand gekomen tijdens de periode dat een rechtsvoorganger de grond in exploitatie, gebruik of eigendom had. De eigenaar van de grond is vrijgesteld van saneringsplicht indien cumulatief is voldaan aan volgende voorwaarden: * Algemene vrijstellingsgrond: hij was niet op de hoogte en behoorde niet op de hoogte te zijn van de bodemverontreiniging op het ogenblik dat hij eigenaar van de grond werd; hij heeft de bodemverontreiniging niet zelf veroorzaakt; de bodemverontreiniging is tot stand gekomen vóór het tijdstip waarop hij eigenaar van de grond werd; * Bijzondere vrijstellingsgrond. de eigenaar was op de hoogte of behoorde op de hoogte te zijn van de verontreiniging; hij heeft de grond verworven vóór 1 januari 1993; hij heeft de verontreiniging niet veroorzaakt; hij heeft de grond sinds de verwerving enkel heeft aangewend voor particulier gebruik. Uitzondering: De vrijstellingsgronden gelden niet indien een rechtsvoorganger van de saneringsplichtige de bodemverontreiniging heeft veroorzaakt of wanneer de bodemverontreiniging is tot stand gekomen tijdens de periode dat een rechtsvoorganger de grond in exploitatie, gebruik of eigendom had. Schematisch kan het voorwaardencomplex voor het bekomen van het statuut als volgt worden samengevat: 36 Artikel 23, 2, in fine Bodemdecreet. 37 De OVAM draagt hier dus de bewijslast. 38 Artikel 12, 3 Bodemdecreet (nieuwe bodemverontreiniging) en artikel 23, 3 Bodemdecreet (historische bodemverontreiniging). 39 Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, Vermits het merendeel van deze vennootschapsrechtelijke rechtshandelingen evenwel zijn onderworpen aan de overdrachtsregeling, als gevolg van de definitie van artikel 2, 18, f) en g), zal voor deze hypotheses antecedentenregeling een relatief geringe betekenis hebben. Hypothetisch is die regeling wel van betekenis voor de vennootschapsrechtelijke operaties die plaatsvonden vóór de inwerkingtreding van het oorspronkelijke Bodemsaneringsdecreet. Voor natuurlijke personen zal deze regeling vaak wel grote gevolgen hebben, temeer nu de uitonverdeeldheidtreding met toebedeling geen overdrachtshandeling is. 294 Tijdschrift voor Milieurecht 2007 Kluwer

6 C. Procedure en verdere uitwerking van de vrijstellingscriteria 18. Zowel na de uitvoering van het oriënterend als na de uitvoering het beschrijvend bodemonderzoek kan, al dan niet na een gemotiveerd verzoek, een beslissing worden genomen (door de OVAM) aangaande de vrijstelling van de saneringsplicht. De aanvraag die volgt na de uitvoering van het beschrijvend bodemonderzoek dient evenwel gebaseerd te zijn op nieuwe feiten en gegevens, die uit het uitgevoerde onderzoek zijn gebleken Het is voor het overige aan de Vlaamse Regering om de procedure vast te stellen die dient te worden gevolgd bij de aanvraag tot vrijstelling van de saneringsplicht 42 (termijn waarbinnen aanvraag dient te gebeuren 43 en termijn waarbinnen de OVAM een beslissing dient te nemen). Van belang is ook te onderstrepen dat aan de Vlaamse Regering de bevoegdheid wordt verleend om de criteria te bepalen op basis waarvan de kennisvereiste ( weten of behoren te weten ) van de vrijstellingsregeling dient te worden getoetst 44. D. Administratieve beroepsmogelijkheid voor alle belanghebbenden 20. Tegen de (ambtshalve) beslissing van de OVAM inzake de (al dan niet) vrijstelling van de saneringsplicht kan door alle belanghebbenden beroep worden aangetekend bij de Vlaamse Regering, conform de artikelen 153 tot en met 155 van het Bodemdecreet Ontstaan van de onderzoeksplicht 46 A. Overdracht van een risicogrond 47 1 Principe 21. Bij de overdracht van een zgn. risicogrond 48 dient op initiatief en kosten van de overdrager een oriënterend bodemonderzoek te worden uitgevoerd 49. Dit onderzoek dient samen met de bedoeling om tot overdracht over te gaan te worden gemeld aan de OVAM Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, Artikel 12, 5 Bodemdecreet (nieuwe bodemverontreiniging) en artikel 23, 5 Bodemdecreet (historische verontreiniging). 43 In de voorbereidende werken wordt voorgesteld om deze termijn te bepalen op negentig dagen, te rekenen vanaf het aangetekend schrijven van de OVAM. 44 Zie ook supra voetnoot Artikel 12, 4 Bodemdecreet (nieuwe bodemverontreiniging) en artikel 23, 4 Bodemdecreet (historische bodemverontreiniging). In dit verband is het passend te wijzen op het arrest van de Raad van State van 23 februari 2006, dat stelt dat wanneer de termijn, bepaald in artikel 23 Bodemsaneringsdecreet, verstrijkt op een zaterdag, zondag of wettelijke feestdag, deze niet wordt verlengd tot de daaropvolgende werkdag (zie R.v.St. nr van 23 februari 2006, RABG 2006/11, 805). 46 Artikel 92 van het Bodemdecreet voorziet dat zolang er voor een historisch verontreinigde grond geen verplichting tot beschrijvend bodemonderzoek of bodemsanering bestaat, elke persoon als saneringswillige een beschrijvend bodemonderzoek of bodemsanering, onder toezicht van de OVAM, kan uitvoeren. Ongeacht het soort bodemverontreiniging kan een andere persoon dan de saneringsplichtige, als saneringswillige de verplichting tot beschrijvend bodemonderzoek of bodemsanering onder toezicht van de OVAM uitvoeren. De bepalingen inzake aansprakelijkheid en inzake het verloop van het beschrijvend bodemonderzoek en bodemsanering) zijn van overeenkomstige toepassing. Artikelen 93 en 94 van het Bodemdecreet voorzien een analoge regeling voor wat betreft schadegevallen en risicobeheer. 47 Ingeval van een overeenkomst betreffende de overdracht van een (niet-risico)grond (zie artikel 2, 19 Bodemdecreet) dient weliswaar géén oriënterend bodemonderzoek te worden uitgevoerd, maar moet wél een bodemattest worden aangevraagd waarvan de inhoud dient te worden meegedeeld aan de verwerver en verplicht dient te worden opgenomen in de onderhandse en de authentieke akte (artikel 101 Bodemdecreet). Bij gebrek aan dit laatste kan de verwerver de nietigheid van de overdracht vorderen, tenzij de verwerver in het bezit is gesteld van het meest recent afgeleverde bodemattest of van een bodemattest waarvan de inhoud identiek is aan de inhoud van het meest recent afgeleverde bodemattest én de verwerver zijn verzaking (aan de nietigheidsvordering) laat akteren in een authentieke akte (artikel 116, 2 Bodemdecreet). Deze nietigheidssanctie vrijwaart een informatieplicht van dwingend recht ter bescherming van de overnemer, zodat deze vorderingsmogelijkheid overigens niet contractueel kan worden uitgesloten. De gevestigd rechtspraak weigert evenwel de nietigheidsvordering in te willigen indien het ontbreken of het laattijdig overleggen van het bodemattest geen schade berokkent aan de huurder (bijvoorbeeld wanneer blijkt dat de grond niet verontreinigd is) en deze bijgevolg geen belang heeft bij de nietigverklaring (Gent 20 oktober 2004, RABG, 2006, 48, noot R. SLABBINCK; TGR 2007, 154; Brussel 27 mei 1998, A.J.T , , noot P. DE SMEDT; Rb. Hasselt 5 juni 2000, T.M.R. 2001, 58-60; Rb. Antwerpen 22 mei 2000, T. App. 2000, 40; Rb. Gent 6 februari 2001, T.O.G.O.R. 2001, 167, noot A. VAN BRABANT; Rb. Leuven 14 juli 1999, T. Not. 1999, 63). Deze rechtspraak wordt echter verlaten in een recent arrest van het Hof van Beroep te Brussel dat stelt dat het enkele gemis aan een rechtsgeldig bodemattest, waarvan de aanwezigheid een substantieel gegeven vormt met het oog op een rechtsgeldige overdracht, in beginsel volstaat om de nietigheid van de overdracht van de grond uit te spreken. Men dient aldus het Brusselse Hof met andere woorden geen enkel belang aan te tonen (Brussel, 25 november 2003, R.W /2, 59-62). 48 Een risicogrond is een grond waarop een risico-inrichting gevestigd is of was. Onder dit laatste wordt verstaan fabrieken, werkplaatsen, opslagplaatsen, machines, installaties, toestellen en handelingen die een verhoogd risico op bodemverontreiniging kunnen inhouden en die voorkomen op een lijst die de Vlaamse Regering opstelt (artikel 2, 13 en 14 Bodemdecreet). 49 Artikel 29 Bodemdecreet. 50 Artikel 103 Bodemdecreet. Kluwer Tijdschrift voor Milieurecht

7 22. In dit kader is van belang te benadrukken dat in vergelijking met het Bodemsaneringsdecreet, een groot aantal transacties niet langer worden beschouwd als een overdracht van grond 51. Het betreft meer bepaald het vestigen en beëindigen van persoonlijke rechten, zoals huur en handelshuur, bruikleen en onroerende leasing 52. Dit betekent dat voor deze gebruiksvormen de vraag naar de regeling van de bodemverontreiniging (opnieuw) naar het gemeenrechtelijke of contractueel niveau wordt verschoven. Het aangaan of beëindigen van een concessie wordt daarentegen wél als een overdracht van grond beschouwd, en dit ongeacht de duur ervan (wat verschillend is ten opzichte van de regeling van het Bodemsaneringsdecreet). Vermeldenswaardig tenslotte is de uitsluiting van rechtshandelingen en rechtsfeiten met betrekking tot nutsleidingen Indien de OVAM op basis van de resultaten van het oriënterend bodemonderzoek van oordeel is dat een beschrijvend bodemonderzoek moet worden uitgevoerd, kan de overdracht niet plaatsvinden 54. Dit laatste blijft zo wanneer de OVAM op basis van het verslag van beschrijvend bodemonderzoek, het verslag van oriënterend en beschrijvend bodemonderzoek of het grondeninformatieregister van oordeel is dat de bodemsaneringsnormen zijn overschreden resp. de grond is aangetast door een ernstige historische bodemverontreiniging, en dit tot op het moment dat de overdrager of desgevallend de gemandateerde: (a) een (beperkt) bodemsaneringsproject heeft opgesteld en hiervoor een conformiteitsattest werd afgeleverd 55 ; (b) jegens de OVAM de verbintenis heeft aangegaan de verdere bodemsanering en eventuele nazorg uit te voeren en (c) financiële zekerheden heeft gesteld tot waarborg van de uitvoering van de saneringsverbintenis Versnelde overdracht 24. Heeft men evenwel niet de tijd om voormelde (bijzondere) overdrachtsprocedure na te leven (uitvoeren oriënterend bodemonderzoek, uitvoeren beschrijvend bodemonderzoek, opmaak (beperkt) bodemsaneringsproject), omwille van bv. sociaal-economische redenen 57, dan kan men gebruik maken van de versnelde overdrachtprocedure 58. Een dergelijke overdracht werd nu reeds georganiseerd op basis van een administratieve praktijk, die juridisch werd vastgekoppeld aan artikel 48 Bodemsaneringsdecreet. De thans decretaal verankerde versnelde overdrachtsregeling komt er in concreto op neer dat de overdracht reeds kan plaatsvinden, na de uitvoering van het beschrijvend bodemonderzoek, op voorwaarde dat de verwerver alle eventuele verdere verplichtingen overneemt en een financiële zekerheid wordt gesteld op basis van een worst case -scenario. 25. Wie gebruik wil maken van deze procedure moet dit melden aan de OVAM, waarbij dienen te worden gevoegd: (a) het verslag van oriënterend en beschrijvend bodemonderzoek of het verslag van beschrijvend bodemonderzoek, voor zover de OVAM daarvan nog niet in het bezit is; (b) een kostenraming van de bodemsanering en de eventuele nazorg, opgemaakt door een bodemsaneringsdeskundige en (c) een schriftelijke verklaring van een andere bodemsaneringsdeskundige die optreedt in opdracht van de verwerver, dat hij akkoord gaat met de bevindingen van het verslag van oriënterend en beschrijvend bodemonderzoek of het verslag van beschrijvend bodemonderzoek en met de kostenraming. 26. De OVAM dient zich binnen een termijn van zestig dagen (te rekenen vanaf de ontvangst van voormelde documenten) uit te spreken over de conformiteit van het bodemonderzoek en het verzoek tot toepassing van de versnelde overdrachtsprocedure, bij gebrek waaraan de overdracht kan plaatsvinden. Indien evenwel uit het verslag van beschrijvend bodemonderzoek, uit het verslag van oriënterend en beschrijvend bodemonderzoek of uit het grondeninformatieregister blijkt dat een bodemsanering noodzakelijk is, kan de overdracht niet plaatsvinden vooraleer de verwerver: (a) jegens de OVAM de verbintenis heeft aangegaan om een bodemsaneringsproject op te stellen en de verdere bodemsanering en de eventuele nazorg uit te voeren en (b) financiële zekerheden heeft gesteld tot waarborg van de uitvoering van de in de verbintenis opgenomen verplichtingen. 51 Het begrip overdracht van gronden wordt gedefinieerd in artikel 2, 18 Bodemdecreet. 52 Aangezien de bijsturing van de regeling betreffende de vrijstelling van saneringsplicht voor de gebruiker een grotere bescherming inhoudt en bovendien in de praktijk wordt vastgesteld dat de controle op de naleving van de decretale onderzoeksplicht bij het vestigen of beëindigen van een aantal rechtshandelingen (persoonlijke rechten) die als een overdracht van gronden worden gedefinieerd quasi onmogelijk is, wordt ervoor geopteerd deze uit te sluiten uit het toepassingsgebied (Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 13). 53 Rioolinfrastructuur, waterleidingnetwerk, gasdistributienetwerk, kabelnetwerk, etc. (Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 13). 54 Indien de OVAM nalaat om de overdrager of de gemandateerde binnen een termijn van zestig dagen (na de ontvangst van de melding van overdracht) aan te manen, kan de overdracht plaatsvinden. 55 Onder gelding van het Bodemsaneringsdecreet volstaat het dat het bodemsaneringsproject volledig en ontvankelijk is verklaard (artikel 38, 2 Bodemsaneringsdecreet (nieuwe bodemverontreiniging) en artikel 39, 2 Bodemsaneringsdecreet). 56 Artikel 104, 2 Bodemdecreet (nieuwe bodemverontreiniging) en artikel 109, 2 Bodemdecreet (historische bodemverontreiniging). 57 Bijvoorbeeld: de overname van een bedrijf, de overdracht in het kader van een vereffening of ffaillissement, enz. 58 Artikel 115 Bodemdecreet. 296 Tijdschrift voor Milieurecht 2007 Kluwer

8 3 Beroep 27. Alle belanghebbenden kunnen tegen de beslissingen van de OVAM inzake de conformiteit van het bij de melding gevoegde bodemonderzoek, het verzoek tot toepassing van de versnelde overdrachtsprocedure en de saneringsnoodzaak een administratief beroep indienen bij de Vlaamse Regering. 4 Sanctie 28. De verwerver van een risicogrond kan de nietigheid vorderen van de overdracht die plaatsvond in strijd met de decretale overdrachtsverplichtingen voor risicogronden. Hij heeft deze mogelijkheid evenwel niét indien (a) de decretale overdrachtsverplichtingen werden nageleefd na de overdracht, én (b) de verwerver zijn verzaken aan de nietigheidsvordering expliciet laat akteren in een authentieke akte. Ook deze regeling sluit aan bij de regeling in het Bodemsaneringsdecreet. 29. Waar onder het Bodemsaneringsdecreet de OVAM tevens de mogelijkheid had de nietigheid te vorderen, is deze mogelijkheid in het Bodemdecreet niet langer behouden. In plaats daarvan is nu voorzien dat de overdracht niet tegenstelbaar is aan de OVAM 59. B. Onteigening van een risicogrond 30. De onteigenende overheid die wenst over te gaan tot de onteigening van een risicogrond, dient op eigen kosten 60 een oriënterend bodemonderzoek uit te voeren. Indien hieruit blijkt dat de uitvoering van een beschrijvend bodemonderzoek noodzakelijk is, kan de onteigening slechts plaatsvinden nadat de OVAM het beschrijvend bodemonderzoek of het oriënterend en beschrijvend bodemonderzoek conform heeft verklaard 61, 62. C. Sluiting van een risico-inrichting 31. Analoog met de sluitingsregeling die was voorzien in het Bodemsaneringsdecreet, geldt de hiervoor geschetste regeling die van toepassing is bij de overdracht van een risicogrond ook voor de sluiting van een risico-inrichting 63. Het oriënterend bodemonderzoek dient te worden uitgevoerd (door de exploitant) binnen een termijn van negentig dagen na de sluiting 64. D. Periodieke onderzoeksplicht De Vlaamse Regering kan de risico-inrichtingen bepalen waarvoor binnen een door de Vlaamse Regering te bepalen termijn en vervolgens periodiek op eigen initiatief en kosten van de exploitant een oriënterend bodemonderzoek dient te worden uitgevoerd (de zgn. VLAREBO-lijst). Naar analogie met de huidige regeling zullen voor het beoordelen van deze verplichting enkel de huidige activiteiten relevant zijn. Voor een terrein waarop in het verleden risico-inrichtingen werden uitgebaat kan aldus met andere woorden nooit een periodieke onderzoeksplicht gelden. 33. Deze verplichting geldt evenwel niet voor de exploitanten die voor het voldoen van de verplichting inzake het opstellen van een bodempreventie- en bodembeheerplan een beroep doen op een erkende bodemsaneringsorganisatie 66. Dit is nieuw tegenover de vroegere regeling. E. Uitzondering: geen nieuw oriënterend bodemonderzoek vereist Waar artikel 3, 2 Bodemsaneringsdecreet voorziet dat een oriënterende bodemonderzoek maximaal twee jaar geldig is, wordt door het Bodemdecreet voorzien dat de Vlaamse Regering de gevallen kan bepalen waarin geen nieuw oriënterend bodemonderzoek dient te worden uitgevoerd of slechts een beperkte aanvulling volstaat. 59 Deze niet-tegenstelbaarheid houdt in dat de overdracht die plaatsvond in strijd met de bijzondere overdrachtsregeling niet kan tegengeworpen worden aan de OVAM en dat deze laatste bijgevolg de overdrager alsnog kan aanspreken als saneringsplichtige persoon, niettegenstaande het feit dat deze niet langer de hoedanigheid heeft van eigenaar of gebruiker (Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 61). Dit laatste kan uiteraard aanleiding geven tot rechtsonzekerheid. 60 De bepaling in het Bodemsaneringsdecreet dat het oriënterend bodemonderzoek op verzoek van de onteigenende overheid door de OVAM kan worden uitgevoerd, wordt aldus niet langer behouden (Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 63). 61 Artikelen 120 en 121 Bodemdecreet. 62 Niet-risicogronden kunnen worden onteigend mits aanvraag door de onteigende overheid van een bodemattest bij de OVAM (artikel 119 Bodemdecreet). 63 In het Bodemsaneringsdecreet gaf ook de stopzetting van een risico-activiteit aanleiding tot de uitvoering van een oriënterend bodemonderzoek. 64 Artikel 122 Bodemdecreet. 65 Artikel 33 Bodemdecreet. 66 Dergelijke plannen moeten voor de betrokkenen immers minstens de finaliteit van een periodiek oriënterend bodemonderzoek omvatten, met name het tijdig detecteren van een kans op ernstige bodemverontreiniging (Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 30). Zie infra. 67 Artikel 36 Bodemdecreet. Kluwer Tijdschrift voor Milieurecht

9 In de voorbereidende werken wordt alvast een eerste aanzet gegeven voor wat betreft de geldigheid van het oriënterend bodemonderzoek 68, die er schematisch als volgt uitziet: Sinds OBO geen risico-inrichting én geen bestemmingswijziging Geldigheidsduur oriënterend bodemonderzoek (OBO) Sinds OBO wèl risico-inrichtingen III.2. Saneringscriteria 35. De saneringcriteria werden enigermate herschreven, onder andere in functie van de eisen van de Richtlijn Milieuschade 69. Zoals onder het regime van het Bodemsaneringsdecreet wordt een onderscheid gemaakt tussen nieuwe en historische verontreiniging. Een speciaal regime geldt voor de gemengde verontreiniging. 1. Nieuwe bodemverontreiniging 70 Sinds OBO bestemmingswijziging 5 jaar 6 maanden (tenzij calamiteit na OBO) Beperkte aanvulling OBO 36. Indien uit het oriënterend bodemonderzoek blijkt dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat de bodemverontreiniging de bodemsaneringsnormen overschrijdt of dreigt te overschrijden, dient een beschrijvend bodemonderzoek te worden uitgevoerd 71. Als dit laatste aantoont dat de bodemsaneringsnormen overschreden zijn, moet worden overgegaan tot bodemsanering. Indien geen toetsing aan de bodemsaneringsnormen mogelijk is 72, worden de criteria voor historische bodemverontreiniging gehanteerd ( ernstige bodemverontreiniging ). In geval van nieuwe bodemverontreiniging geldt, in tegenstelling tot een historische bodemverontreiniging, een zelfstandige saneringsplicht, zonder dat een aanmaning hiertoe is vereist door de OVAM. 2. Historische bodemverontreiniging Wanneer uit het oriënterend bodemonderzoek blijkt dat er duidelijke aanwijzingen zijn van een ernstige (historische) bodemverontreiniging, dient te worden overgegaan tot de uitvoering van een beschrijvend bodemonderzoek. Wanneer dit laatste wijst op de aanwezigheid van een ernstige bodemverontreiniging 74, moet tot bodemsanering worden overgegaan. Deze verplichting geldt evenwel pas nadat de saneringsplichtige hiertoe is aangemaand door de OVAM. In het licht hiervan is voorzien in het Bodemdecreet dat de Vlaamse Regering, op voorstel van de OVAM, de gronden met een ernstige bodemverontreiniging zal aanwijzen waar bodemsanering prioritair zal plaatsvinden. De saneringsplichtige die geconfronteerd wordt met een ernstige historische bodemverontreiniging, kan evenwel steeds een verzoek indienen bij de OVAM om tot risicobeheer te kunnen/mogen overgaan Gemengde bodemverontreiniging 76, Indien een onderscheid kan worden gemaakt in de aard van de bodemverontreiniging, worden de respectievelijke bepalingen voor elk soort bodemverontreiniging toegepast. Is dit niet mogelijk, dient de bodemsaneringsdeskundige een zo accuraat mogelijke verdeling te maken (bijv. op basis van tijdsperiodes van verontreiniging) in een deel van de verontreiniging dat als nieuw, respectievelijk als historisch kan worden beschouwd Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, Zie meer hierover infra. 70 Artikel 9 Bodemdecreet. 71 Deze verplichting geldt niet in geval van schadegevallen die worden behandeld conform de procedure die wordt voorzien in het Bodemdecreet (zie infra). 72 Omdat er voor de betrokken verontreiniging (nog) geen bodemsaneringsnormen werden vastgesteld. Het kan tevens voorkomen dat niet zomaar aan de bodemsaneringsnormen kan worden getoetst, wat het geval is bij een zware metalenverontreinigingen die in de bodem van overstromingsgebieden worden aangetroffen of gebieden die onderhevig zijn aan getijdewerking. In dergelijke gevallen kan bezwaarlijk het overstroomde gebied telkenmale getoetst worden aan de bodemsaneringsnormen en kan bij overschrijding ervan even bezwaarlijk worden overgegaan tot bodemsanering (Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 19). 73 Artikelen 19 en 20 Bodemdecreet. 74 De notie ernstige bodemverontreiniging vervangt de notie bodemverontreiniging die een ernstige bedreiging vormt uit het Bodemsaneringsdecreet en heeft vooral tot doel de leesbaarheid van de teksten met betrekking tot historische bodemverontreiniging te verbeteren (Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 11). 75 Zie infra. 76 Verontreiniging die tot stand is gekomen deels vóór 29 oktober 1995 en deels ná 28 oktober 1995 (artikel 2, 8 Bodemdecreet). 77 Artikelen 26 en 27 Bodemdecreet. 78 In het geval van een stookolietank die al vóór 1995 in gebruik was, en waar een bodemonderzoek vandaag aanwijst dat deze tank al aan het lekken is van vóór 1995, zou dit principe aanleiding kunnen geven tot een beoordeling dat de verontreiniging die zich dichtbij de tank bevindt (in de grond) redelijkerwijze kan worden beschouwd als nieuwe verontreiniging, terwijl het deel van de verontreiniging dat zich via het grondwater heeft verspreid redelijkerwijze kan worden beschouwd als historische bodemverontreiniging, indien de bodemonderzoeken een dergelijke redenering ondersteunen (Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 27). 298 Tijdschrift voor Milieurecht 2007 Kluwer

10 Als het evenwel niet mogelijk is om door het gebruik van de best beschikbare technieken die geen overmatige kosten met zich meebrengen (BATNEEC 79 -principe) voor elk deel van de bodemverontreiniging een afzonderlijk beschrijvend bodemonderzoek of een afzonderlijke bodemsanering uit te voeren, dan zijn exclusief de bepalingen van toepassing die gelden voor het grootste deel van de verontreiniging 80. Dit laatste vormt een innovatie ten opzichte van het Bodemsaneringsdecreet, nu dit in dergelijke gevallen voorschrijft dat de regels van nieuwe bodemverontreiniging van toepassing zijn, wat aanleiding kan geven tot onbillijke situaties 81. Alle belanghebbenden kunnen tegen de beslissingen van de OVAM in verband met de verdeling van de verontreiniging in historisch en nieuw en in verband met het al dan niet mogelijk zijn van een afzonderlijk beschrijvend bodemonderzoek of een afzonderlijke bodemsanering een administratief beroep indienen bij de Vlaamse Regering conform de bepalingen van de artikelen 153 tot en met 155 Bodemdecreet. III.3. Saneringsdoel 39. Het saneringsdoel is verschillend naargelang historische, dan wel nieuwe verontreiniging dient te worden gesaneerd. Onder het Bodemdecreet wordt evenwel niet langer gestreefd naar het realiseren van de achtergrondwaarden voor de bodemkwaliteit 82. Er wordt een meer pragmatisch regime toegepast, waarbij het BATNEEC-principe als centraal toetsingscriterium geldt. 1. Nieuwe bodemverontreiniging Bij nieuwe bodemverontreiniging is de bodemsanering erop gericht de richtwaarden voor de bodemkwaliteit te realiseren 84. Is dit echter niet mogelijk (wegens de kenmerken van de bodemverontreiniging of van de verontreinigde gronden) door gebruik te maken van BATNEEC 85, moet de bodemsanering gericht te zijn op de realisatie (na toepassing van BATNEEC) van een bodemkwaliteit die beter is dan deze bepaald door de toepasselijke bodemsaneringsnormen. Is ook dit niet mogelijk, dan moet, andermaal na toepassing van BATNEEC, worden vermeden dat de bodemkwaliteit een risico oplevert of kan opleveren tot nadelige beïnvloeding van mens of milieu (saneringsdoel historische bodemverontreiniging). Is ook dit laatste niet realiseerbaar, dan kunnen desgevallend gebruiks- en bestemmingsbeperkingen worden opgelegd, teneinde risico s te elimineren. Wat dit laatste betreft dient te worden benadrukt dat vanaf nu tevens rekening wordt gehouden met de toekomstige bestemming van een grond. Immers, ingeval de grond in het kader van een voorlopig vastgesteld ontwerp van plan van aanleg of ruimtelijk uitvoeringsplan een bestemming krijgt waarvoor strengere bodemsaneringsnormen gelden, zullen deze laatste als saneringsdoel worden gehanteerd. 79 Best Available Technology Not Entailing Excessive Costs. 80 Dit kan het geval zijn als ook een vrij aanzienlijk deel van de verontreiniging zich verspreid heeft via het grondwater, nu de kans reëel is dat het technisch zeer moeilijk uitvoerbaar of zelfs weinig zinvol is om de delen van de verontreiniging die als historisch respectievelijk nieuw kunnen worden beschouwd, afzonderlijk te behandelen. Deskundigen vrezen evenwel dat dit weinig werkbaar is en vrezen evenzeer een toename van het aantal betwistingen (W. GEVAERTS, De bodemregelgeving: een vlotte overgang van oud naar nieuw?, in I. LARMUSEAU (ed.), Hoe nieuw is de nieuwe bodemregelgeving?, v.v.o.r. Verslagboek 2006/1, Gent, 43). 81 Zelfs indien het aandeel van de nieuwe verontreiniging in de totale verontreiniging slechts zeer beperkt zou zijn, doch deze nieuwe verontreiniging niet kan worden onderscheiden van de historische verontreiniging, wordt deze verontreiniging onder de gelding van het Bodemsaneringsdecreet behandeld als nieuwe bodemverontreiniging, wat onder meer gevolgen heeft naar de voorwaarden die dienen te worden vervuld om te kunnen genieten van een vrijstelling van de saneringsplicht ( onschuldig bezit ). 82 Reden hiervoor is dat in de praktijk gebleken is dat dit saneringsdoel zelden kan worden gerealiseerd. Immers, de achtergrondwaarden beantwoorden aan het gehalte aan verontreinigende stoffen waarbij een menselijke beïnvloeding verwaarloosbaar is (Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 19). 83 Artikel 10 Bodemdecreet. 84 Deze richtwaarden worden door de Vlaamse Regering vastgelegd en beantwoorden aan het gehalte aan verontreinigende stoffen of organismen op of in de bodem dat toelaat dat de bodem al zijn functies kan vervullen zonder dat enige beperking moet worden opgelegd ( multifunctionaliteit ). Hiermee wordt dichter aangesloten bij de realiteit (Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 19). 85 De selectie van BATNEEC gebeurt onafhankelijk van de financiële draagkracht van de saneringsplichtige. Reden hiervoor is dat in het Bodemdecreet de nodige instrumenten opgenomen zijn die het mogelijk maken voor de individuele saneringsplichtige om de kosten beheersbaar te houden (Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 20). Het is aan de Vlaamse Regering om te bepalen met welke elementen in concreto rekening moet worden gehouden bij de evaluatie van het BATNEEC-principe. In de voorbereidende werken wordt alvast een aanzet in dit verband gegeven (Parl. St. Vl. Parl , nr. 867/1, 20). Kluwer Tijdschrift voor Milieurecht