Genoteerd. Oktober nummer 108. De regels inzake marktmisbruik

Transcriptie

1 Genoteerd Oktober nummer 108 De regels inzake marktmisbruik

2 In deze uitgave Inleiding Openbaarmaking van voorwetenschap Meldingsverplichtingen Verbodsbepalingen uit de Verordening Marktmisbruik Overige bepalingen Bevoegdheden nationale toezichthouder Opleggen van maatregelen of sancties Conclusie / praktische tips Met ingang van 3 juli 2016 is de Verordening marktmisbruik in zijn geheel van kracht. De nieuwe regels inzake marktmisbruik zijn in het bijzonder van belang voor beursgenoteerde ondernemingen (uitgevende instellingen) en bij de uitgevende instellingen betrokken personen (zoals bestuurders en commissarissen), en andere partijen die betrokken zijn bij transacties in beursgenoteerde instrumenten, zoals aandelen en obligaties. Om eerlijke en transparante handel in beursgenoteerde instrumenten te waarborgen, moeten uitgevende instellingen voorwetenschap onverwijld openbaar maken, zodat alle beleggers kunnen handelen op basis van dezelfde, voor een ieder toegankelijke, informatie en geldt er een verbod om te handelen voor iedere partij die beschikt over een informatievoorsprong. In de bespreking die hierna volgt, ligt de nadruk op de verplichtingen van de uitgevende instellingen en daarbij betrokken personen en de praktische aanpassingen waartoe de nieuwe regels aanleiding geven. Aan het slot van deze Genoteerd komen ook de overige elementen van de marktmisbruikregels (kort) aan de orde. 1. Inleiding Met ingang van 3 juli 2016 geldt in Nederland (net als elders in Europa) een nieuw regime op het gebied van (het voorkomen van) marktmisbruik. Dit nieuwe regime bestaat uit de Verordening Marktmisbruik 1, ook wel aangeduid als de Market Abuse Regulation, (de MAR) en een richtlijn betreffende strafrechtelijke sancties tegen 1 Verordening 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik. 2

3 marktmisbruik 2, ook wel aangeduid als de Market Abuse Directive II, (MAD II). De Verordening Marktmisbruik vervangt in feite de Nederlandse implementatie van de oude Richtlijn Marktmisbruik. 3 De MAD II schrijft lidstaten voor bepaalde strafrechtelijke sancties in te voeren voor overtreding van de regels uit de Verordening Marktmisbruik. De Verordening Marktmisbruik is nader uitgewerkt in een Gedelegeerde Verordening 4 en verscheidene Uitvoeringsverordeningen 5. De Europese toezichthouder, de European Securities and Markets Authority (ESMA), en de Nederlandse toezichthouder, de Autoriteit Financiële Markten (AFM), hebben (concept) richtsnoeren, Q&A s en brochures ter beschikking gesteld over het nieuwe regime. 6 Vanaf 3 juli 2016 zijn de nationale marktmisbruikregels zoals neergelegd in hoofdstuk 5.4 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), alsmede het Besluit marktmisbruik, vervallen en zijn de rechtstreeks werkende bepalingen uit de Verordening Marktmisbruik (en de daarbij horende verordeningen) daarvoor in de plaatsgetreden. 7 In de vorm is er dus een grote aanpassing. Naar de inhoud vallen de aanpassingen echter mee. Zoals hieronder aan de orde zal komen zijn veel regels inhoudelijk (grotendeels) hetzelfde gebleven. De strafbaarstelling van de daarvoor in aanmerking komende regels van de Verordening Marktmisbruik is opgenomen in de Wet economische delicten, de WED. Daarnaast kan handhaving van de voorschriften plaatsvinden via het bestuursrecht, door de AFM. Het daarvoor geldende boetestelsel, en ook de regels voor publicatie van boetes en andere handhavingsmaatregelen, zijn bij gelegenheid van de implementatie van MAD II vrij ingrijpend herzien, met een effect dat verder gaat dan alleen de marktmisbruikregels. Ook deze aanpassingen worden hieronder besproken. 2. Openbaarmaking van voorwetenschap 2.1 Uitgevende instelling Een uitgevende instelling is verplicht tot het zo snel mogelijk openbaar maken van voorwetenschap die rechtstreeks betrekking heeft op de eigen instelling. 8 Dit is geen nieuwe regel. Onder het oude regime was deze regel opgenomen in artikel 5:25i lid 2 Wft. In het nieuwe regime is deze Nederlandse regel vervangen door een rechtstreeks werkende bepaling, namelijk artikel 17 lid 1 Verordening Marktmisbruik. Onder uitgevende instelling wordt in dit verband verstaan een onderneming 9 die beursgenoteerde financiële instrumenten heeft uitgegeven. Hieronder vallen onder andere (beursgenoteerde) aandelen en obligaties. Als de aandelen gecertificeerd zijn, dan is de uitgevende 2 Richtlijn 2014/57/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik. 3 Richtlijn 2003/6/EU van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik). 4 Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/522 van de Commissie van 17 december 2015 tot aanvulling van Verordening (EU) 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot een vrijstelling voor bepaalde publieke organen en centrale banken in derde landen, de indicatoren van marktmanipulatie, de openbaarmakingsdrempels, de bevoegde autoriteit voor kennisgevingen van uitstel, de toestemming voor handel tijdens afgesloten perioden en typen aan te melden transacties van leidinggevenden. 5 In het kader van deze Genoteerd zijn de meest relevante uitvoeringsverordeningen de volgende: Uitvoeringsverordening (EU) 2016/347 (insider lijsten), Uitvoeringsverordening (EU) 2016/523 (transacties leidinggevenden) en Uitvoeringsverordening 2016/1055 (openbaarmaking en uitstel van openbaarmaking). 6 Belangrijke bronnen zijn de ESMA Guidelines on MAR market soundings and delay of disclosure of information (13 juli 2016 ESMA/2016/1130) en information relating to commodity derivatives markets or related spot markets for the purpose of the definition of inside information of commodity derivatives (30 september 2016 ESMA/2016/1412). 7 Zie: Wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet handhaving consumentenbescherming, de Wet op de economische delicten en het Wetboek van strafvordering in verband met de implementatie van Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (PbEU 2014, L 173) en Richtlijn nr. 2014/57/EU van het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 april 2014 betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik (PbEU 2014, L 173), Stb. 2016, 297, die met ingang van 11 augustus 2016 van kracht is geworden en (deels) terugwerkt tot 3 juli 2016 en de aanpassing van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten per 3 juli Artikel 17 lid 1 MAR. 9 Hieronder vallen alle privaatrechtelijke entiteiten zoals naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, maar ook publiekrechtelijke entiteiten. Zie artikel 3 lid 1 (21) MAR. 3

4 instelling de onderneming die de onderliggende (gecertificeerde) aandelen heeft uitgegeven, en niet de stichting administratiekantoor die de certificaten heeft uitgegeven. type platform wordt geïntroduceerd via de implementatie van MiFID II, die wordt verwacht per 3 januari De voorschriften die zien op de OTF zijn vanaf dat moment van toepassing. Onder de Verordening Marktmisbuik is er een nieuwe partij toegevoegd die voorwetenschap openbaar moet maken, de zogenoemde deelnemer aan een emissierechtenmarkt. Deze partij wordt nader besproken in paragraaf 5.2. Voor uitgevende instellingen wordt met de kwalificatie beursgenoteerd gedoeld op een toelating/ verhandeling van de uitgegeven instrumenten zowel via een gereglementeerde markt, een multilaterale handelsfaciliteit (Multilateral Trading Facility, MTF) als een georganiseerde handelsfaciliteit (Organised Trading Facility, OTF), in Nederland. Het openbaarmakingsgebod is van toepassing op een uitgevende instelling: i. die verzocht heeft om of ingestemd heeft met een toelating van de betreffende instrumenten tot een gereglementeerde markt; of ii. als het gaat om een instrument dat alleen verhandeld wordt via een MTF of OTF: die heeft ingestemd met verhandeling via deze MTF of OTF, of iii. die heeft verzocht om toelating tot de handel op een MTF. Wanneer het derhalve gaat om financiële instrumenten die niet zijn toegelaten tot de handel via een gereglementeerde markt en die zonder instemming van een uitgevende instelling via een MTF en/of OTF worden verhandeld, dan geldt het openbaarmakingsgebod niet. Een toelating tot en verhandeling van financiële instrumenten op een gereglementeerde markt zonder een onderliggend verzoek van de uitgevende instelling zelf, is niet (goed) denkbaar. De uitbreiding naar financiële instrumenten die worden verhandeld via een OTF is nieuw. De regulering van dit 2.2 Voorwetenschap De openbaarmakingsverplichting ziet op voorwetenschap die rechtstreeks betrekking heeft op de uitgevende instelling. De definitie van voorwetenschap is in de Verordening Marktmisbruik nagenoeg ongewijzigd ten opzichte van de definitie zoals tot 3 juli 2016 neergelegd in artikel 5:53 lid 1 Wft. 11 Voorwetenschap is niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of onrechtstreeks (middellijk) betrekking heeft op een of meer uitgevende instellingen of op een of meer financiële instrumenten en die, wanneer zij openbaar gemaakt zou worden, een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of daarvan afgeleide financiële instrumenten. 12 Naast deze (basis-)definitie is er een aantal bijzondere definities ten aanzien van bepaalde, bijzondere instrumenten 13, namelijk: a) voor grondstofderivaten; en b) voor emissierechten 14 (of daarop gebaseerde geveilde producten). Verder wordt voor personen die belast zijn met uitvoering van orders in financiële instrumenten (zoals personen die werkzaam zijn bij een beleggingsonderneming) onder voorwetenschap verstaan informatie die door een klant wordt verstrekt en verband houdt met lopende orders. In het begrip voorwetenschap spelen de kernbestanddelen: niet openbaar, concreet en significante invloed op de koers een belangrijke rol. Naar de letter van artikel 7 lid 2 MAR wordt informatie geacht concreet te zijn indien zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijs 10 Het gaat hier om de implementatie van Richtlijn 2014/65/EU. 11 Inclusief Uitvoeringsrichtlijn 2003/124 EG met een nadere uitwerking van verschillende onderdelen van de voorwetenschap definitie. Deze richtlijn is vervallen. 12 Artikel 7 lid 1 onder a MAR. 13 Artikel 7 lid 1 onder b, c en d MAR. 14 Een emissierecht is een overdraagbaar recht om gedurende een bepaalde periode één ton kooldioxide-equivalent uit te stoten, kortgezegd 1 ton CO-2 (op basis van de richtlijn 2003/87/EG). Het aantal emissierechten is gelijk aan het Europese plafond voor CO-2 uitstoot. 4

5 mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden en indien de informatie specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van de betreffende situatie of gebeurtenis op de koers van de financiële instrumenten of daarvan afgeleide financiële instrumenten. Informatie die niet of onvoldoende concreet is bijvoorbeeld geruchten, gissingen of kennis over algemene marktof bedrijfsontwikkelingen valt buiten het bereik van voorwetenschap. Het is niet zo dat alleen een bepaalde eindsituatie voldoende concreet genoemd kan worden. In de wettelijke omschrijving wordt aandacht besteed aan het geval van een in de tijd gespreid proces, zoals bijvoorbeeld onderhandelingen over een overname. 15 In geval van een dergelijk gespreid proces dat er op gericht is om een bepaalde situatie of gebeurtenis te laten plaatsvinden, kan niet alleen het beoogde eindresultaat (de overname) als concrete informatie worden beschouwd, maar mogelijk ook het zetten van bepaalde tussenstappen. Voor die tussenstap geldt dan dat deze alleen voorwetenschap oplevert, als de tussenstap zelf (ook) voldoet aan de criteria voor voorwetenschap. Met name bij deze tussenstappen (die zouden kwalificeren als voorwetenschap) is van belang dat onder strikte voorwaarden uitstel van openbaarmaking mogelijk is, waarover meer in paragraaf 2.4. Informatie die een significante invloed op de koers kan hebben, is informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zou maken om zijn beleggingsbeslissing op te baseren. 16 Er zijn geen duidelijke criteria om deze vaststelling te kunnen maken. Bovendien kan per instrument en per onderneming verschillen of bepaalde informatie voldoet aan het significantie criterium. Volgens de brochure van de AFM over dit onderwerp, ligt de verantwoordelijkheid om vast te stellen of aan dit criterium is voldaan bij de uitgevende instelling zelf: Zij weet wat van belang is voor de instelling en daarmee voor de (potentiële) beleggers in de onderneming. De AFM adviseert om in geval van twijfel te kiezen voor openbaarmaking. 17 Zoals volgt uit de hierboven aangehaalde definitie, kwalificeert ook middellijke (of onrechtstreekse) informatie over de uitgevende instelling als voorwetenschap (mits concreet, etc.). Voor deze middellijke informatie, zoals bijvoorbeeld de wetenschap dat een marktpartij een belang opbouwt in de uitgevende instelling, geldt echter niet de openbaarmakingsverplichting van de uitgevende instelling. Zoals gezegd, is de openbaarmakingsverplichting beperkt tot informatie die rechtstreeks betrekking heeft op de uitgevende instelling. De brochure van de AFM bevat op pagina 9 en 10 een lijst van situaties die typisch voorwetenschap opleveren, zoals: bekendmaking van periodieke financiële resultaten, wijziging van de controlerende accountantsorganisatie, belangrijke rechtszaken/claims/boetes, fusies en overnames, wijzigingen in de samenstelling van de raad van bestuur en de raad van commissarissen, etc. ESMA heeft richtsnoeren gepubliceerd met voorbeelden van voorwetenschap ten aanzien van grondstoffenderivatenmarkten of spotmarkten die openbaar gemaakt zou moeten worden. 18 Voorbeelden zijn: informatie over wijzigingen in substantiële kenmerken van het grondstoffenderivaat of het onderliggende contract, statistieken, vooruitzichten en inflatiecijfers van producten waaraan derivaten zijn gekoppeld, informatie over veilingen van energiederivaten, en informatie over productie, import/export en vraag. 2.3 Wijze en tijdstip van openbaarmaking Openbaarmaking van voorwetenschap door de uitgevende instelling moet zo snel mogelijk plaatsvinden Zie artikel 7 lid 2 en lid 3 MAR, hiermee is de volgende rechtspraak vastgelegd: HvJ EU 28 juni 2012, C-19/11. Nog niet verwerkt in de definitie is de volgende uitspraak: HvJ EU 11 maart 2015, C-628/ Artikel 7 lid 4 MAR, Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p ESMA Guidelines on MAR - information relating to commodity derivatives markets or related spot markets for the purpose of the definition of inside information of commodity derivatives (30 september 2016 ESMA/2016/1412). 19 Artikel 17 lid 1 MAR. Zie voorts voor de middelen van openbaarmaking artikel 2 Uitvoeringsverordening 2016/

6 Openbaarmaking moet plaatsvinden via een persbericht dat wordt uitgebracht in Nederland en (indien van toepassing) gelijktijdig in elke andere lidstaat waar financiële instrumenten van de uitgevende instelling met haar instemming zijn toegelaten/worden verhandeld via een gereglementeerde markt, MTF of OTF. 20 Het persbericht moet op de eigen website van de uitgevende instelling worden geplaatst en daar vijf jaar toegankelijk blijven. 21 Het persbericht moet ook aan de AFM worden toegestuurd. De AFM heeft hiervoor een elektronisch formulier ontwikkeld. 22 Uitgevende instellingen waarvan de financiële instrumenten worden verhandeld op een zogeheten mkbgroeimarkt mogen persberichten op de website van het handelsplatform publiceren in plaats van op hun eigen website indien het handelsplatform die mogelijkheid biedt. Volgens de brochure van de AFM wordt onder een rechtmatig belang in ieder geval verstaan het geval dat openbaarmaking de uitkomst of het normale verloop van onderhandelingen (of daarmee verband houdende elementen), waarbij de uitgevende instelling partij is, waarschijnlijk zal beïnvloeden. 24 In het geval dat de uitgevende instelling in financiële problemen verkeert 25 en (bijvoorbeeld) wordt onderhandeld over een herstructurering van de financiering is onder dezelfde voorwaarden uitstel toegestaan, met dien verstande dat de AFM aan dit voorbeeld in haar brochure toevoegt dat openbaarmaking in dat geval (slechts) voor beperkte tijd mag worden uitgesteld en dat openbaarmaking van de onderhandelingen een negatieve impact zou kunnen hebben op de onderhandelingen zelf. 26 Rechtvaardiging voor dit uitstel is (kennelijk) dat het mislukken van dergelijke onderhandelingen in het nadeel van de (potentiële) aandeelhouders zou zijn. 2.4 Uitstel van openbaarmaking Net als onder het oude regime, mogen uitgevende instellingen onder voorwaarden openbaarmaking van voorwetenschap uitstellen. Deze voorwaarden voor uitstel blijven gelijk: 23 i. De eerste voorwaarde is dat openbaarmaking waarschijnlijk schade zou toebrengen aan de rechtmatige belangen van de uitgevende instelling. ii. De tweede voorwaarde is dat het niet waarschijnlijk is dat het publiek door het uitstel van de openbaarmaking zal worden misleid. iii. De derde voorwaarde is dat de uitgevende instelling in staat is om de vertrouwelijkheid van de informatie te waarborgen. Een tweede voorbeeld is de situatie dat bestuursbesluiten nog goedkeuring behoeven van een toezichthoudend orgaan. 27 In dit geval is uitstel volgens de AFM brochure toegestaan als openbaarmaking van (alleen) het bestuursbesluit, met de mededeling dat de raad van commissarissen nog moet goedkeuren, aan correcte beoordeling van de informatie in de weg kan staan. Hiermee wordt kennelijk gedoeld op de situatie dat de goedkeuring van het toezichthoudend orgaan zonder meer verwacht mag worden. In dat geval is niet voldaan aan de voorwaarde voor uitstel. 28 Aan de tweede voorwaarde wordt in ieder geval niet voldaan als uitstel plaatsvindt om een verkeerde 20 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p Artikel 17 lid 1 MAR. 22 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 17. Zie ook Opstellen en Verspreiden van Persberichten met Voorwetenschap door Uitgevende Instellingen Best Practices zoals gepubliceerd op de website van de AFM. 23 Artikel 17 lid 4 MAR. 24 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 13. Deze uitzondering sluit aan bij artikel 4 lid 1 onder a van het Besluit uitvoeringsrichtlijn transparantie uitgevende instelling, dat dient ter uitvoering van het oude artikel 5:25i lid 3 onder a Wft. 25 Indien een uitgevende instelling in dusdanige financiële problemen verkeert dat dit binnen de reikwijdte van de faillissementswet valt, dan is deze uitzonderingsmogelijkheid niet van toepassing, aldus considerans (50) bij de Verordening Marktmisbruik. Hieruit moet naar onze mening begrepen worden dat bij toepassing van deze uitzonderingsmogelijkheid geen maatregel, zoals een faillissement of surseance van betaling mag zijn uitgesproken of aangevraagd. 26 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 13. Deze uitzondering sluit aan bij artikel 4 lid 1 onder b van het Besluit uitvoeringsrichtlijn transparantie uitgevende instelling, dat dient ter uitvoering van het oude artikel 5:25i lid 3 onder a Wft. 28 Zie hiervoor ook het op 13 juli 2016 door ESMA gepubliceerde Final Report (ESMA/2016/1130) inzake Guidelines on the Market Abuse Regulation; als Annex V zijn de richtsnoeren voor uitstel van openbaarmaking gepubliceerd, paragraaf 94 sub c sluit aan bij het hier genoemde punt. 6

7 voorstelling van zaken te geven of in stand te houden. Naar zijn aard houdt uiteraard uitstel van openbaarmaking van voorwetenschap steeds een zekere vorm van misleiding in, omdat niet alles wat relevant zou (kunnen) zijn voor de koersvorming meteen openbaar wordt gemaakt. Deze vorm van geheimhouding wordt echter geaccepteerd, indien dit onder de gegeven omstandigheden te rechtvaardigen is. Dat geldt echter niet (meer) als de uitgevende instelling in andere uitingen informatie verstrekt die afbreuk doet aan of niet in overeenstemming is met de informatie die (tijdelijk) onder de pet wordt gehouden. 29 financiële instellingen 32, geldt een bijzonder regime naast het algemene regime dat hierboven is besproken. Om de stabiliteit van het financiële stelsel te handhaven, is uitstel van openbaarmaking van voorwetenschap (met inbegrip van informatie die ziet op een tijdelijk liquiditeitsprobleem en informatie over nood-liquiditeitssteun) op andere termen mogelijk. Vereist is dan dat (i) de openbaarmaking mogelijk (niet vereist is: waarschijnlijk) leidt tot ondermijning van de financiële stabiliteit, (ii) uitstel in het algemeen belang is, (iii) vertrouwelijkheid kan worden gewaarborgd en (iv) de toezichthouder met het uitstel heeft ingestemd. 33 Deze uitstelmogelijkheid is nieuw. De derde voorwaarde, tot slot, het garanderen van vertrouwelijkheid houdt in dat de uitgevende instelling de toegang tot de voorwetenschap controleert en beperkt tot de personen voor wie kennisneming noodzakelijk is. Wanneer deze kring van personen zo groot wordt dat het handhaven van vertrouwelijkheid alleen al om die reden kritisch wordt, zal alsnog onmiddellijke openbaarmaking moeten plaatsvinden. Voorts wordt van de uitgevende instelling verwacht dat zij voorbereid is in het geval toch voorwetenschap naar buiten lekt. Voor dat geval, waarbij de vertrouwelijkheid kennelijk niet (meer) gewaarborgd is, moet de uitgevende instelling kunnen zorgen voor zo snel mogelijke openbaarmaking. 30 Concreet betekent dit dat actuele (nood)persberichten en verspreidingsplannen klaar moeten liggen Uitstel van openbaarmaking ten behoeve van de stabiliteit van het financiële stelsel Voor een specifieke categorie uitgevende instellingen, namelijk banken (kredietinstellingen) en andere 2.6 Informeren van de AFM over het uitstel Nieuw is de verplichting voor de uitgevende instelling om de AFM op de hoogte te brengen van het feit dat zij openbaarmaking van koersgevoelige informatie heeft uitgesteld en wel onmiddellijk nadat die koersgevoelige informatie (alsnog) openbaar is gemaakt. 34 Indien de AFM dit verzoekt, moet de uitgevende instelling een schriftelijke toelichting verstrekken op welke wijze tijdens het uitstel van openbaarmaking aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. 35 Om aan deze verplichting te kunnen voldoen (als de AFM daar om verzoekt) zal de uitgevende instelling de volgende gegevens moeten bijhouden in een logboek: 36 i. de datum waarop de voorwetenschap is ontstaan; ii. de datum waarop de beslissing op uitstel van openbaarmaking is genomen; iii. de datum waarop de uitgevende instelling verwacht de informatie openbaar te kunnen maken. iv. de identiteit van de personen verantwoordelijk voor het uitstel, inclusief diegenen die verantwoordelijk zijn voor onder andere het monitoren van de 29 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 13. Zie voorts Annex V, paragraaf 95 van het op 13 juli 2016 door ESMA gepubliceerde Final Report (ESMA/2016/1130) inzake Guidelines on the Market Abuse Regulation waarin wordt aangegeven dat uitstel tot misleiding kan leiden indien de niet gepubliceerde informatie sterk afwijkt van eerder gepubliceerde informatie. 30 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 14. Deze regeling sluit aan bij artikel 4 lid 2 onder b van het Besluit uitvoeringsrichtlijn transparantie uitgevende instelling, dat dient ter uitvoering van het oude artikel 5:25i lid 3 onder c Wft. 31 Zie ook de al eerder genoemde Opstellen en Verspreiden van Persberichten met Voorwetenschap door Uitgevende Instellingen Best Practices zoals gepubliceerd op de website van de AFM. 32 Hiermee wordt gedoeld op partijen die geen bank zijn en in hoofdzaak de activiteiten van onderdeel 2 e.v. van de bijlage bij de Richtlijn Banken (CRD IV) verrichten. Hieronder vallen bijvoorbeeld kredietverstrekkers; verzekeraars en beleggingsondernemingen vallen hier niet onder. 33 Artikel 17 lid 5 MAR. 34 Artikel 17 lid 4 MAR. 35 Dit is een lidstaatoptie die is voorzien in artikel 17 lid 4 MAR. Uit de implementatiewetgeving volgt nog niet dat Nederland van deze lidstaatoptie gebruik maakt, maar de brochure van de AFM, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 12, gaat hier wel vanuit, zodat aangenomen mag worden dat dit inderdaad de bedoeling is en via artikel 1:3a lid 4 Wft zal worden gerealiseerd. 36 Zie de opsomming in de brochure van de AFM, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 12/13 en voorts artikel 4 Uitvoeringsverordening 2016/

8 voorwaarden en de eventuele openbaarmaking van de voorwetenschap; v. bewijs van het (blijvend) voldoen aan de voorwaarden voor uitstel, waaronder iedere verandering tijdens de uitstelperiode, inclusief het beperkt delen van de betreffende informatie en de procedures die inwerking moeten treden indien de vertrouwelijkheid van de voorwetenschap niet langer kan worden gewaarborgd. 3. Meldingsverplichtingen 3.1 Het melden van privétransacties Onder het oude marktmisbruikregime 37 moesten - kort gezegd - bestuurders, commissarissen en belangrijke leidinggevenden en personen die aan deze personen nauw gelieerd zijn, aan de toezichthouder een melding doen van transacties in het eigen aandeel en daarvan afgeleide financiële instrumenten. De melding moest uiterlijk vijf werkdagen na de transactiedatum gedaan worden. Deze verplichting was geïmplementeerd in artikel 5:60 Wft. In de praktijk werd vaak gebruik gemaakt van de mogelijkheid die lid 4 biedt, namelijk dat de melding kan worden gedaan door tussenkomst van een daartoe door de uitgevende instelling aangewezen persoon, bijvoorbeeld de compliance officer. Deze meldingsplicht is in de Verordening Marktmisbruik op een aantal punten uitgebreid/aangepast. i. Allereerst is de reikwijdte van de meldingsplicht voor transacties in financiële instrumenten uitgebreid naar transacties in schuldinstrumenten (obligaties) uitgegeven door de eigen uitgevende instelling, en het als zekerheid verstrekken of uitlenen van financiële instrumenten. Dat betekent dat onder het huidige regime alle transacties in eigen aandelen en schuldinstrumenten, alsmede hiervan afgeleide instrumenten of hiermee verbonden instrumenten (zoals opties), moeten worden gemeld. 38 ii. Niet alleen koop/verkooptransacties moeten worden gemeld. Ook het als zekerheid verstrekken of uitlenen van deze financiële instrumenten valt onder de meldingsplicht. 39 De meldingsplicht is voorts uitgebreid naar transacties in het kader van beleggingsverzekeringen, als de polishouder de discretionaire bevoegdheid heeft tot het nemen van beleggingsbeslissingen. 40 iii. Van belang is voorts dat de Verordening Marktmisbruik voorziet in een meldplicht voor transacties van meldingsplichtige personen die zijn verricht door een vrijehand-vermogensbeheerder. Onder het oude regime 41 was voorzien in een vrijstelling van de meldingsplicht voor transacties die op grond van een vrije hand beheerovereenkomst plaatsvinden. In de praktijk maken met name bestuurders van uitgevende instellingen gebruik van vrije hand beheerovereenkomsten ten aanzien van transacties die betrekking hebben op de eigen uitgevende instelling. Onder de Verordening Marktmisbruik is dit nog steeds toegestaan, maar er zal dus wel melding moeten plaatsvinden van de transacties in eigen instrumenten die worden uitgevoerd door de betreffende vermogensbeheerder. De kring van personen die moet melden is niet aangepast. De meldingsplicht geldt voor bestuurders, commissarissen en andere personen met een leidinggevende verantwoordelijkheid, alsmede hieraan nauw verbonden personen. Degenen voor wie de meldingsplicht geldt worden hier aangeduid als leidinggevenden of insiders Artikel 6 van de Richtlijn 2004/72/EG van de Commissie van 29 april 2004 tot uitvoering van de Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wat gebruikelijke marktpraktijken, de definitie van voorwetenschap met betrekking tot van grondstoffen afgeleide instrumenten, het opstellen van lijsten van personen met voorwetenschap, de melding van transacties van leidinggevende personen en de melding van verdachte transacties betreft. 38 Artikel 10 lid 2 Gedelegeerde Verordening 2016/522 geeft een lijst, van (a) (p), van typen transacties die leiden tot een meldingsplicht. 39 Artikel 19 lid 1 sub a en lid 7 sub a MAR. 40 Artikel 19 lid 2 sub b en lid 7 sub c MAR. 41 Zie artikel 8 Besluit marktmisbruik Wft. 42 De term leidinggevenden omvat bestuurders, commissarissen en andere personen met leidinggevende verantwoordelijkheden. De term insiders omvat deze groep inclusief de daaraan nauw verwante personen. 8

9 De melding dient onverwijld te worden gedaan, en in ieder geval binnen drie werkdagen na de datum van de (laatste) transactie. 43 Dit is een aanscherping ten opzichte van de meldingstermijn onder het oude regime van vijf werkdagen. Meldingen mogen nog steeds worden gedaan via de compliance officer; het opdragen van de meldingen aan de compliance officer laat echter de eigen verantwoordelijkheid van een leidinggevende om te melden onverlet. Net als onder het oude regime hoeft onder het nieuwe regime pas melding te worden gedaan indien de totale waarde van de transacties van een meldingsplichtige persoon inclusief de transacties van aan hem gelieerde personen uitstijgt boven de drempelwaarde van EUR 5.000,- binnen een kalenderjaar. 44 De meldingen moeten worden gedaan aan de toezichthouder, de AFM. 45 Ons begrip is dat niet tevens aan de uitgevende instelling hoeft te worden gemeld; melding aan de AFM is voldoende. 46 De Verordening Marktmisbruik voorziet in de mogelijkheid dat de gedane meldingen niet door de toezichthouder, maar door de uitgevende instelling zelf openbaar worden gemaakt. In Nederland is niet gekozen voor deze optie. De AFM heeft op haar website het volgende gepubliceerd: Voor transacties door leidinggevenden worden twee opties gegeven voor het openbaar maken van insider transacties, door de melder zelf of door de bevoegde autoriteit. De AFM kiest voor de tweede optie om dergelijke transacties openbaar te maken in haar register. 47 De uitgevende instelling dient de meldingsplichtige personen schriftelijk op de hoogte te stellen van de meldingsverplichtingen. Deze personen dienen op hun beurt de aan hen nauw gelieerde personen op de hoogte te brengen van hun meldingsverplichtingen. 48 Voor bestuurders en commissarissen van Nederlandse N.V. s met een beursnotering in Nederland of elders in Europa, geldt dat er een samenloop is met meldingsverplichtingen voor transactie in eigen aandelen, op grond van de Transparantierichtlijn, zoals geïmplementeerd in artikel 5:48 Wft. De meldingen op grond van artikel 5:48 Wft moeten elektronisch plaatsvinden via het Loket AFM. De meldingen op grond van artikel 19 MAR moeten per worden ingestuurd. In de brochure Leidraad voor Uitgevende instellingen, bestuurders en commissarissen, van juni 2016, heeft de AFM aangegeven dat meldingen op grond van artikel 5:48 Wft voorlopig ook worden beschouwd als meldingen op grond van artikel 19 MAR. Er hoeft dus niet dubbel te worden gemeld Intern reglement / gesloten perioden Onder het oude markmisbruikregime 50 diende de uitgevende instelling een intern reglement te hebben. In dit reglement moeten zijn opgenomen: (i) de taken en bevoegdheden van de compliance officer, (ii) de verplichtingen van aan de AFM meldingsplichtige personen voor transacties in eigen aandelen en (iii) een overzicht van zogenoemde gesloten perioden. De verplichting om een dergelijk intern reglement te hebben is vervallen. De AFM gaat er wel vanuit dat uitgevende instellingen over een insiderreglement beschikken gelet 43 Artikel 19 lid 1 MAR. 44 Artikel 19 lid 8 MAR. 45 In Uitvoeringsverordening 2016/523 is hiervoor een vorm/model voorgeschreven. Het model voorziet in mededeling van: (i) de persoonsgegevens van de melder; (ii) de reden voor de melding; (iii) gegevens van de uitgevende instelling; en (iv) gegevens van de transactie(s). 46 De tekst van artikel 19 lid 1 MAR spreekt over een melding aan de toezichthouder en de AFM; lid 2 suggereert evenwel dat voor toepassing van lid 1 voldoende is als aan de AFM wordt gemeld. 47 Artikel 19 lid 3 MAR. De implementatiewet voorziet nog niet in de keuze voor deze lidstaatoptie. Aangenomen mag worden, gelezen het standpunt van de AFM dat dit alsnog via artikel 1:3a lid 4 Wft zal worden gerealiseerd. 48 Artikel 19 lid 5 MAR. 49 Dit is dan vooruitlopend op een situatie waarbij sprake zal zijn van een geïntegreerd register waarbij beide meldingen door middel van één inlog kunnen worden verricht, aldus de genoemde brochure op p Deze verplichting volgt niet uit de MAD I, maar bestaat in Nederland op grond van artikel 5:65 Wft juncto artikel 11 Besluit marktmisbruik Wft. Uit de Verordening Marktmisbruik volgt geen verplichting om een dergelijk intern reglement te hebben. De Beleidsregel Model Verplichte Reglement van de AFM is met ingang van 14 juli 2016 komen te vervallen. 9

10 op de verplichtingen die voortvloeien uit de MAD II, zoals het bijhouden van een insiderlijst en het informeren van leidinggevenden. 51 Ten aanzien van de zogenoemde gesloten 52 perioden bevat de Verordening Marktmisbruik, inclusief de Gedelegeerde Verordening, een aantal specifieke regels. Met het begrip (af)gesloten perioden wordt gedoeld op perioden waarin insiders geen transacties in de eigen instrumenten mogen verrichten of bewerkstelligen. Uit de Beleidsregel Model verplicht reglement 53 van de AFM volgt dat de AFM onder het oude regime uitging van gesloten perioden van twee maanden voorafgaand aan publicatie van jaarcijfers en 21 dagen voorafgaand aan publicatie van halfjaar- of kwartaalcijfers of een kwartaalbericht. Onder de Verordening Marktmisbruik geldt een wettelijke gesloten periode van 30 dagen voorafgaande aan de bekendmaking van een tussentijds financieel verslag of een jaarverslag. 54 van gebruik van voorwetenschap onverminderd van toepassing. 56 Het oude regime voorzag in een bepaalde safe harbour in het Besluit marktmisbruik van het verbod om te handelen met voorwetenschap voor personeelsregelingen (zoals aandelen- en optieplannen), mits sprake is van een bestendige gedragslijn met betrekking tot de voorwaarden en periodiciteit van de personeelsregeling. Onder deze regeling was het bijvoorbeeld toegestaan om personeelsopties uit te oefenen, zonder risico op schending van het verbod, indien de opties binnen een periode van vijf werkdagen, direct voorafgaande aan de expiratie van de opties, worden uitgeoefend. Indien de werknemer de met de uitoefening verkregen opties of aandelen wilde verkopen, dan was dat mogelijk zonder schending van het verbod direct na uitoefening, mits de werknemers dat vier maanden voor expiratie schriftelijk en onherroepelijk kenbaar had gemaakt aan de uitgevende instelling. Nieuw is dat in de Verordening Marktmisbruik is geregeld onder welke omstandigheden een uitgevende instelling de gesloten perioden (tijdelijk) mag opheffen en een leidinggevende mag toestaan om toch te handelen. Dit is aan de orde in uitzonderlijke omstandigheden, zoals bij ernstige financiële problemen, die een onmiddellijke verkoop rechtvaardigen en ook bij transacties die niet leiden tot wijziging van het belang, zoals bij bepaalde transacties in het kader van een aandelenregeling. 55 De regels voor opheffing van een gesloten periode zijn nader uitgewerkt in artikel 7 en 8 van de Gedelegeerde Verordening en houden onder meer in dat schriftelijke vastlegging moet plaatsvinden van het verzoek en de omstandigheden. Indien leidinggevenden transacties verrichten tijdens de opheffing van een gesloten periode, is het verbod Onder de Verordening Marktmisbruik is er geen basis meer voor deze safe habour, maar er is wel een alternatief via artikel 9 Gedelegeerde Verordening 2016/552. Deze bepaling geeft de uitgevende instelling de mogelijkheid om leidinggevenden te laten handelen tijdens een gesloten periode, onder meer als het gaat om instrumenten die zijn toegekend in het kader van een werknemersregeling en aan bepaalde voorwaarden omtrent bestendigheid en voorspelbaarheid is voldaan. Zo is onder artikel 9 sub c) Gedelegeerde Verordening toegestaan om aandelen die zijn verkregen door optieuitoefening te verkopen, mits deze verkoop ten minste vier maanden voor de vervaldatum is aangekondigd, het verkoopbesluit onherroepelijk is en voorafgaande toestemming is verkregen. 51 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p In de Nederlandse teksten van de Gedelegeerde Verordening 2016/522 aangeduid als afgesloten periode. 53 Beleidsregel Wet op het financieel toezicht van de AFM van 12 december 2006 inzake een model voor het verplichte reglement als bedoeld in artikel 5:65 Wft. 54 Artikel 19 lid 11 MAR. 55 Artikel 19 lid 12 MAR. 56 Dit volgt uit de aanhef van artikel 19 lid 12 MAR, waar is vermeld dat de toestemming om te handelen geldt onverminderd de artikelen 14 en 15. Dit verwijst naar het verbod op handel met voorwetenschap en marktmanipulatie. 10

11 3.3 Insiderlijst Onder het oude marktmisbruikregime was de uitgevende instelling verplicht om een insiderlijst bij te houden, waarin wordt opgenomen wie op welk moment over voorwetenschap beschikt. 57 De eisen die aan de insiderlijst worden gesteld, zijn onder de Verordening Marktmisbruik nauwelijks veranderd. 58 De Uitvoeringsverordening 2016/347 schrijft wel nieuwe templates voor. Nieuw is wel dat er meer gegevens van de personen die worden opgenomen op de insiderlijst moeten worden vermeld, zoals het BSN-nummer en persoonlijke adresgegevens. Daarnaast is nieuw dat personen die worden opgenomen op de insiderlijst schriftelijk moeten bevestigen dat zij op de hoogte zijn van de verbodsbepalingen van de Verordening Marktmisbruik. Onder het oude regime bestond alleen de verplichting om deze personen daarover te informeren. Uitgevende instellingen waarvan de instrumenten worden verhandeld op een mkb-groeimarkt zijn vrijgesteld van de verplichting om een insiderlijst bij te houden indien uitgevende instellingen alle redelijke stappen ondernemen om ervoor te zorgen dat iedereen die toegang heeft tot voorwetenschap op de hoogte is van bijvoorbeeld het tipverbod en zij in staat zijn de bevoegde toezichthouder op verzoek een lijst met insiders te verstrekken Verbodsbepalingen uit de Verordening Marktmisbruik De Verordening Marktmisbruik bestendigt de verbodsbepalingen ter voorkoming van marktmisbruik: (i) het verbod om te handelen met voorwetenschap, (ii) het tipverbod, en (iii) het verbod op marktmanipulatie. Enkele aanpassingen worden hieronder aangeduid. 4.1 Verbod op handel met voorwetenschap Het voor een ieder 60 geldende verbod om te handelen in beursgenoteerde instrumenten met voorwetenschap is neergelegd in artikel 8 juncto artikel 14 Verordening Marktmisbruik. Dit verbod strekt niet alleen tot het voor eigen rekening of voor rekening van derden rechtstreeks of middellijk verwerven of vervreemden van financiële instrumenten indien wordt beschikt over voorwetenschap. Het annuleren of aanpassen van een order valt eveneens onder het verbod tot handel met voorwetenschap. 61 Hetzelfde geldt voor een poging tot koop of verkoop. Dit is een aanpassing in vergelijking met het oude regime. 4.2 Tipverbod Onder het nieuwe marktmisbruikregime zal het tipverbod geen grote wijzigingen ondergaan. De definitie van het tipverbod is opgenomen in artikel 10 Verordening Marktmisbruik. Het tipverbod beoogt te voorkomen dat degene die over voorwetenschap beschikt (i) deze informatie meedeelt aan een derde, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie, of (ii) een derde aanbeveelt of ertoe aanzet transacties te verrichten of te bewerkstelligen in de financiële instrumenten waarop de voorwetenschap betrekking heeft. 62 Nieuw zijn de regels omtrent het doen van marktpeilingen. 63 Marktpeilingen zijn mededelingen die worden gedaan voorafgaand aan de bekendmaking van een transactie om de belangstelling van potentiële beleggers te peilen. 64 Ook het polsen door een mogelijke bieder van een (groot)aandeelhouder valt onder het begrip marktpeiling. 65 Met het doen van dergelijke mededelingen wordt strikt genomen het tipverbod overtreden. Indien aan bepaalde 57 Deze verplichting bestaat op basis van artikel 5 Richtlijn 2004/72/EG en is geïmplementeerd in artikel 10 Besluit marktmisbruik Wft. 58 Zie artikel 13 MAR. 59 Artikel 18 lid 6 MAR. 60 En dus ook voor medewerkers van instanties in het publieke domein, zoals uitgewerkt in een nieuwe brochure van de AFM van juni 2016: Marktmisbruik regels gelden ook voor (medewerkers van) instanties in het publieke domein. Dit geldt in het bijzonder ook voor het tipverbod. 61 Artikel 8 lid 1 Verordening. 62 Artikel 10 MAR. 63 Artikel 11 MAR. 64 Artikel 11 lid 1 MAR. 65 Artikel 11 lid 2 MAR. 11

12 vereisten wordt voldaan, mag er echter van uit worden gegaan dat de mededelingen vallen binnen de normale uitoefening van werk, beroep en functie. De eisen daarvoor zijn als volgt: (i) de meedelende marktpartij moet van de potentiële belegger instemming krijgen dat hij in kennis wordt gesteld van voorwetenschap, (b) aan de belegger moet duidelijk worden gemaakt dat hij geen gebruik mag maken van de voorwetenschap, en (c) aan de belegger moet duidelijk worden gemaakt dat de informatie vertrouwelijk behandeld moet worden. Voorts moet een overzicht worden bijgehouden van de informatie en met wie dit is gedeeld. Op verzoek moet deze informatie worden gedeeld met de toezichthouder. van benchmarks. 67 De integriteit van benchmarks is belangrijk voor de prijsstelling van veel financiële instrumenten zoals renteswaps en overeenkomsten, zoals hypotheken. Om die reden omvat het verbod tot marktmanipulatie in de Verordening Marktmisbruik ook de manipulatie van benchmarks. Daarop vooruitlopend heeft de Nederlandse wetgever per 1 januari 2015 in een verbod op manipulatie van benchmarks opgenomen artikel 5:58a Wft. Deze bepaling is nu weer vervallen en vervangen door de voorschriften uit de Verordening Marktmisbruik Overige bepalingen 4.3 Marktmanipulatie Het verbod tot marktmanipulatie valt uiteen in twee delen: een verbod op transactiemanipulatie en op informatiemanipulatie. Het transactiemanipulatieverbod verbiedt het verrichten van transacties in financiële instrumenten, waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat, of te duchten is, om de koers van een financieel instrument op een kunstmatig niveau te houden, waarbij gebruik wordt gemaakt van bedrog of misleiding. Een voorbeeld is marking the close: het aan- of verkopen van effecten bij het sluiten van de handel, om zo beleggers die uitgaan van slotkoersen te misleiden. Het verbod op informatiemanipulatie verbiedt het verspreiden van informatie, waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat, of te duchten is, met betrekking tot aanbod of vraag naar de koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is. De Gedelegeerde Verordening 2016/522 geeft via artikel 4 in de bijlagen bij deze verordening voorbeelden van (verboden) marktmanipulatie. 66 De perikelen rondom de manipulatie van benchmarks, zoals de Libor- en Euribor-rentetarieven en de manipulatie van koersen van valutatransacties, hebben geleid tot toenemende aandacht voor het gebruik 5.1 De klik- en onderzoeksplicht van marktexploitanten en beleggingsondernemingen Een beleggingsonderneming die een redelijk vermoeden heeft dat wordt gehandeld in strijd met het verbod op handel met voorwetenschap, of het verbod op marktmanipulatie, is op grond van het oude artikel 5:62 Wft verplicht om dit vermoeden onverwijld bij de AFM te melden. Deze verplichting wordt ook wel de klikplicht genoemd. Deze verplichting behelst voor de beleggingsonderneming geen actieve onderzoeksplicht naar marktmisbruik. Op grond van artikel 16 lid 2 MAR is in het nieuwe regime voorgeschreven dat beleggingsondernemingen procedures moeten hebben voor opsporing van verdachte orders en transacties en deze bij ontdekking moeten melden aan de toezichthouder. De Verordening Marktmisbruik 69 vereist voorts dat marktexploitanten van gereglementeerde markten (zoals Euronext Amsterdam) en beleggingsondernemingen die een handelsplatform exploiteren doeltreffende regelingen, systemen en procedures moeten instellen en handhaven die gericht zijn op de preventie en opsporing van (pogingen tot) marktmisbruik. Marktexploitanten en beleggingsondernemingen die een handelsplatform opereren, zijn daarnaast verplicht elke order of transactie 66 Verwezen wordt voorts naar de nieuwe brochure van de AFM, Interpretaties marktmanipulatie, juni Zie bijvoorbeeld het rapport van de AFM en DNB: Langs de financiële meetlat, Nederlandse betrokkenheid bij financiële benchmarks, van februari 2015; het IOSCO rapport Principles on Financial Benchmarks. 68 Artikel 12 lid 1 d) MAR. 69 Artikel 16 MAR. 12

13 die als handel met voorwetenschap of marktmanipulatie kan worden aangemerkt, of als poging daartoe, onverwijld te melden bij de AFM. Het gaat daarbij om alle verdachte orders, waaronder transacties die marktmisbruik of een poging tot marktmisbruik kunnen opleveren, ongeacht of de order is uitgevoerd (bijvoorbeeld wanneer een broker heeft geweigerd om de betreffende order te plaatsen). Pogingen kunnen bestaan uit situaties waarin de activiteit is begonnen maar niet is afgerond, bijvoorbeeld als gevolg van een technisch probleem of een niet uitgevoerde transactieopdracht Emissierechten/deelnemers aan emissierechtenmarkt De Verordening Marktmisbruik geldt ook voor emissierechten en daarop gebaseerde geveilde producten. Dit is een uitbreiding. Deelnemers aan emissierechtenmarkten 71 zijn verplicht om voorwetenschap onverwijld openbaar te maken. 72 De voorschriften inzake emissierechten hangen samen met de inwerkingtreding van MiFID II en zullen van toepassing zijn vanaf het effectief worden van de implementatie van MiFID II (per 3 januari 2018). 5.3 Spotcontracten De Verordening Marktmisbruik breidt de reikwijdte van het verbod op marktmanipulatie uit naar zogenoemde spotcontracten voor grondstoffen Bevoegdheden nationale toezichthouder Om de doeltreffendheid van het toezicht op marktmisbruik te vergroten, verruimt de Verordening Marktmisbruik de bevoegdheden van nationale toezichthouders om tegen marktmisbruik op te treden. De minimale onderzoeksbevoegdheden van nationale toezichthouders zijn vastgelegd in artikel 23 MAR. Toezichthouders zouden op basis daarvan, onder andere, de bevoegdheid moeten hebben om bedrijventerreinen te betreden, documenten en gegevens in beslag te nemen, personen op te roepen en te ondervragen, telefoondata op te vragen, goederen in beslag te nemen, handel in het instrument in kwestie op te schorten en tot het opleggen van een tijdelijk verbod op beroepsuitoefening voor de betrokken professionals. Een opvallende wijziging is de introductie van de bevoegdheid om woningen te betreden om documenten in beslag te nemen, indien een redelijk vermoeden bestaat dat documenten en andere gegevens die betrekking hebben op het voorwerp van de inspectie of het onderzoek relevant kunnen zijn als bewijs van een geval van handel met voorwetenschap of marktmanipulatie. 74 Voor het doorzoeken van een woning bij verdenking van een strafbaar feit is wel een rechterlijke machtiging vereist. 75 Vooralsnog is in de Nederlandse wetgeving niet voorzien in een bevoegdheid van de AFM om verkeersgegevensoverzichten van telecommunicatieexploitanten op te vragen Opleggen van maatregelen of sancties Conform de voorschriften van de Verordening Marktmisbruik en de MAD II, kunnen overtredingen van de marktmisbruikregels strafrechtelijk of administratiefrechtelijk worden bestraft. Er zijn ook diverse maatregelen, zoals een beroepsverbod, mogelijk. In Nederland zijn de strafrechtelijke sancties (boetes en gevangenisstraf) op overtreding van de betreffende voorschriften uit de Verordening Marktmisbruik vastgelegd in artikel 1 onder 1 e Wet economische delicten. 70 Vgl. considerans (14) MAR. 71 Artikel 3 lid 1 (20) MAR. 72 Artikel 17 lid 2 MAR. 73 Artikel 3 lid 1 (15) MAR. 74 Vgl. artikel 23 lid 2 sub e MAR 75 Vgl. artikel 23 lid 2 MAR en artikel 96 en 97 Wetboek van Strafvordering. 76 Artikel 23 lid 1 sub h MAR biedt daarvoor een basis, voor zover dat door de nationale wetgeving is toegestaan. Verwezen wordt naar Kamerstukken II, 34455, , nr. 3, p

14 De bestuursrechtelijke boetes en maatregelen, alsmede de openbaarmaking daarvan, zijn vastgelegd in de (herziene) bepalingen van artikel 1:81 1:88a Wft en afdeling (de publicatiemogelijkheden van de toezichthouders). De boetemaxima zijn fors verhoogd. 8. Conclusie / praktische tips Bij wijze van samenvatting volgt hieronder een checklist voor uitgevende instellingen van actiepunten om te voorzien in het marktmisbruikregime per 3 juli 2016: Onderwerp Mogelijke actie Openbaarmaking Voor het geval van uitstel van openbaarmaking: voorzien in een systeem van voorwetenschap schriftelijke vastlegging van het uitstel, zoals besproken in paragraaf 2.6. Transacties leidinggevenden Rekening houden met een meldingsplicht binnen drie (in plaats van vijf) werkdagen en de verruiming van de meldingsplicht (bijvoorbeeld ook obligaties en het verschaffen van zekerheden). Transacties leidinggevenden Verwerken van het nieuwe model voor meldingen, zoals voorgeschreven bij uitvoeringsverordening 2016/523. Transacties leidinggevenden Schriftelijke vastlegging van het feit dat de leidinggevenden zijn geïnformeerd over de meldingsplicht. Transacties leidinggevenden Verval van de safe harbour voor personeelsregelingen op grond van het Besluit marktmisbruik en het verwerken van de nieuwe regels van artikel 9 Gedelegeerde Verordening in kader van een personeelsregeling. Transacties leidinggevenden Indien transacties worden verricht via een vrijehand-vermogensbeheerder, waar nodig deze overeenkomst aanpassen zodat de vermogensbeheerder tijdig meldt indien er een meldingsverplichting ontstaat. Insiderlijst Toepassing van nieuwe format op basis van Uitvoeringsverordening 2016/347. Insiderlijst Verwerken dat personen op de insiderlijst zijn geïnformeerd over de verbodsbepalingen en schriftelijk moeten bevestigen deze informatie te hebben ontvangen. Marktpeilingen Opzet van een schriftelijke procedures en vastlegging indien gebruik gemaakt wordt van de mogelijkheid van marktpeilingen. 14

15 Over Loyens & Loeff Loyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service kantoor van advocaten, belastingadviseurs en notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening geïntegreerd worden aangeboden. De advocaten en notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds hebben binnen het kantoor een gelijkwaardige positie. Met deze opzet en haar omvang is Loyens & Loeff N.V. uniek in de Benelux en Zwitserland. De praktijk is vooral gericht op het (internationale) bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V. is een kantoor met uitgebreide kennis en ervaring op het gebied van onder meer belastingrecht, ondernemingsrecht, fusies en overnames, beursnoteringen, privatiseringen, bank- en effectenrecht, commercieel onroerend goed, arbeidsrecht, bestuursrecht, technologie, media en procesrecht, EU en mededinging, bouwrecht, energierecht, insolventie, milieurecht, pensioenrecht en ruimtelijke ordening. Bij Loyens & Loeff N.V. werken 1430 mensen van wie 840 als advocaat, belastingadviseur of notaris. Het kantoor heeft zes vestigingen in de Benelux en Zwitserland, en zeven in belangrijke financiële centra daarbuiten. Genoteerd Genoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties van Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds oktober Auteur van deze bijdrage is prof. mr. C.W.M. Lieverse Deze nieuwsbrief is tevens verkrijgbaar in elektronische vorm, zowel in de Nederlandse als in de Engelse taal. (Na)bestelling is mogelijk via Redactie prof. dr. R.P.C. Cornelisse mw. mr. E.H.J. Hendrix mw. mr. drs. A.N. Krol prof. mr. C.W.M. Lieverse mr. W.C.M. Martens prof. mr. W.J. Oostwouder mr. A.G. Wennekes prof. mr. D.F.M.M. Zaman Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen contactpersoon binnen Loyens & Loeff N.V. Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies. 15