DE WHPC EN DE VRIJE BEROEPEN

Transcriptie

1 FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID UNIVERSITEIT GENT ACADEMIEJAAR DE WHPC EN DE VRIJE BEROEPEN Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door De Moor Stephanie Stamnummer: ste master rechten major: burgerlijk en strafrecht PROMOTOR: Prof. dr. Cathy Van Acker

2 FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID UNIVERSITEIT GENT ACADEMIEJAAR DE WHPC EN DE VRIJE BEROEPEN Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door De Moor Stephanie Stamnummer: ste master rechten major: burgerlijk en strafrecht PROMOTOR: Prof. dr. Cathy Van Acker

3 Voorwoord Mijn masterproef behandelt 2 belangrijke wetten inzake consumentenbescherming namelijk: de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument en de wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen. Hierin wordt een steeds weerkerende rechtsvraag gesteld, namelijk: hoe behandelen deze twee wetten de aanbodkomende materies? Zij zullen vergeleken worden zodat de raakvlakken en verschilpunten tussen beide wetten duidelijk zichtbaar worden. Hierbij komen vooral de bepalingen inzake reclame, onrechtmatige bedingen en overeenkomsten op afstand ter sprake. Ook de invloed van de beroepsorden met betrekking tot deze materie wordt behandeld. Verder zal er nagegaan worden hoe deze onderwerpen in Nederland en Frankrijk worden geregeld. Na deze theoretische studie krijgt deze masterproef een praktische toets door middel van een paar praktische voorbeelden uit de praktijk. Hierbij wil ik overigens mijn dank betuigen aan prof. dr. Cathy Van Acker voor de begeleiding. En mijn broer Frederik en moeder voor het nalezen op tikfouten. Stephanie De Moor II

4 Inhoudstafel VOORWOORD INHOUDSTAFEL HOOFDSTUK 1: INLEIDING 1.1: Situering van het onderwerp : Doelstelling van de wetgeving : Historiek van de WHPC : Voor het K.B. nr. 55 van 23 december : K.B. nr. 55 van 23 december : Wet van 14 juli 1971 betreffende de handelspraktijken : Herzieningen van de Wet van 14 juli : Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument : Bronnen : WHPC : WHPVB... 8 HOOFDSTUK 2: TOEPASSINGSGEBIED VAN DE WHPC EN WHPVB 2.1: Producten en diensten : Producten : Diensten : Verkoper/vrij beroep A: Verkoper A.: Artikel 1,6 WHPC A.A.: Handelaar, ambachtsman, natuurlijke persoon of rechtspersoon A.A.: Producten of diensten te koop aanbieden III

5 2.2.A.A.: In het kader van een beroepsactiviteit of met het oog op de verwezenlijking van hun statutair doel A.B.: Artikel1,6b: Begrip A.B.: Overheidsinstellingen of de rechtspersonen waarin de overheid een overwegend aandeel heeft A.B.: Commerciële, financiële of industriële activiteit A.B.: Producten of diensten te koop aanbieden of verkopen A.C.: Artikel1,6c: Begrip A.C.: Zonder winstoogmerk - in eigen naam of voor rekening van derde A.C.: Commerciële, financiële of industriële activiteit B: Vrij beroep B.1: Zelfstandige beroepsactiviteit B.2: Dienstverlening of levering van goederen : Consument en Cliënt A: Consument A.1: Natuurlijke persoon of rechtspersoon A.2: Uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden B: Cliënt B.1: Natuurlijke persoon of rechtspersoon B.2: Doeleinden buiten zijn beroepsactiviteit HOOFDSTUK 3: RECLAME 3.1: Toepassingsgebied : Wat is reclame? : Reclame in de WHPC : Misleidende reclame A: Totale indruk B: Bestemmeling met een gemiddeld onderscheidingsvermogen C: Invloed op het koopgedrag D: Opzet, goede trouw, juiste gegevens : Vergelijkende reclame A: Definitie IV

6 3.3.2.B: Voorwaarden B.1: niet misleidend B.2: Producten of diensten vergelijken die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel bestemd zijn B.3: Objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken vergelijken B.3.A: De vergelijking van de kenmerken moet objectief zijn B.3.B: Een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken B.3.C: Controleerbaar zijn B.4: Verwarring met andere producten B.5: Goede naam niet schaden over andere producten B.6: Producten met benaming van oorsprong B.7: Geen oneerlijk voordeel halen uit bekendheid van een merk B.8: Producten niet voorstellen als imitatie of namaak van bekende merken : Reclame in de WHPVB : Misleidende reclame : Vergelijkende reclame : De invloed van beroepsregulerende overheid : Geneesheren : Advocaten : Conclusie : Praktisch onderzoek : Invloed op de vrije meningsuiting : Conclusie : Reclame in Nederland en Frankrijk A: Nederland A.1: Misleidende reclame A.2: Vergelijkende reclame A.3: Onrechtmatige daad A.4: Reclame Code Commissie of een vordering bij de rechter B: Frankrijk B.1: Misleidende reclame B.2: vergelijkende reclame V

7 3.8.B.3: Vordering bij de rechter HOOFDSTUK 4: ONRECHTMATIGE BEDINGEN 4.1: Ruimer toepassingsgebied in de WHPC : Onrechtmatige bedingen in de WHPC : Algemene toetsingsnorm : Toetsing aan suppletief recht : Uitsluiting van de kernbedingen en de leer van de juiste prijs : Transparantievereiste en de interpretatie van het beding : Zwarte lijst van onrechtmatige bedingen : Sanctie : Onrechtmatige bedingen in de WHPVB : Algemene toetsingnorm : Lijst met onrechtmatige bedingen : Punt a) : Punt b) : Punt c) : Punt d) : Punt e) : Punt f) : Punt g) : Punt h) : Punt i) : Punt j) : Punt k) : Punt l) : Punt m) : Punt n) : Punt o) : Punt p) : Punt q) : Sanctie : Praktisch bekeken VI

8 4.5: Onrechtmatige bedingen in Nederland en Frankrijk A: Nederland A.1: Toepassingsgebied A.2: Algemene inhoudsnorm A.3: Zwarte en grijze lijsten A.4: Sanctie B: Frankrijk B.1: Toepassingsgebied B.2: Algemene norm B.3: Zwarte en grijze lijsten B.4: Sanctie HOOFDSTUK 5: OVEREENKOMSTEN OP AFSTAND 5.1: Wat is een overeenkomst op afstand : Toepassingsgebied : Verkoper en consument : Goederen en diensten : Georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand : Uitsluitend één of meer technieken voor communicatie : Tot en met de overeenkomst zelf : Overeenkomsten op afstand volgens de WHPC A: Informatieverplichtingen A.1.: Informatie bij de tekoopaanbieding A.1.1: Tijdstip A.1.2: Inlichtingswijze A.1.3: Inhoud van de informatieverplichting bij de tekoopaanbieding A.1.4: Sanctie bij schending van artikel 78 WHPC A.2: Informatiebevestigingsplicht A.2.1: Tijdstip A.2.2: Inlichtingswijze A.2.3: Inhoud van de informatie A.2.4: Uitzondering VII

9 5.3.A.2.5: Sanctie bij schending van artikel 79 WHPC B: Verzakingsrecht B.1: Termijn B.2: Wijze B.3: Gevolgen van verzakingsrecht B.4: Uitzondering : Overeenkomsten op afstand volgens de WHPVB A: Informatieverplichtingen A.1: Informatie voor het sluiten van de overeenkomst A.2: Informatiebevestigingsplicht B: Verzakingsrecht : Invloed van beroepsregulerende overheid : Geneesheren : Advocaten : Praktisch onderzoek : Geneesheren : Advocaten : Overeenkomsten op afstand in Nederland en Frankrijk A: Nederland A.1: Toepassingsgebied A.2: Inhoudelijke bescherming B: Frankrijk B.1: Toepassingsgebied B.2: Inhoudelijke bescherming HOOFDSTUK 6: STRAFMECHANISMEN 6.1: Vordering tot staken : WHPC : WHPVB : Conclusie : Strafbepalingen : WHPC VIII

10 6.2.2: WHPVB : Waarschuwingsprocedure in de WHPC ALGEMEEN BESLUIT BIBLIOGRAFIE BIJLAGEN IX

11 De WHPC en de vrije beroepen HOOFDSTUK 1: INLEIDING Afdeling 1.1: Situering van het onderwerp De wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument 1 (hierna WHPC) en de wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen 2 (hierna: WHPVB) zijn wetten die men kan onderbrengen bij het consumentenrecht en het handelsrecht. Desondanks heeft de WHPC ook vele raakvlakken met andere takken van het recht. Dat blijkt uit de relatie met het intellectueel eigendomsrecht (art. 96 WHPC). Het administratief recht neemt een belangrijke plaats in via de waarschuwingsprocedure (art. 101 WHPC) en het gerechtelijk privaatrecht door de vordering tot staken (art. 95 WHPC art. 100 WHPC). Ook het straf- en strafprocesrecht kent raakvlakken met de WHPC maar dit is beperkter geworden door het ontstaan de vordering tot staken (art. 102 art. 110 WHPC). Het burgerlijk recht is ook sterk van belang (o.m. de bepalingen met betrekking tot de onrechtmatige bedingen). 3 Beide wetten zijn het resultaat van de omzetting in het Belgische recht van diverse richtlijnen van de Europese Unie (zie afdeling 1.3). Afdeling 1.2: Doelstelling van de wetgeving De wetgever had voornamelijk 1 doelstelling voor ogen bij het maken van de WHPVB. Hij wou de zwakkere partij (namelijk de cliënten) beschermen tegen de beoefenaren van vrije beroepen door middel van bepalingen met betrekking tot de onrechtmatige bedingen, misleidende en vergelijkende reclame en overeenkomsten op afstand. De WHPC heeft dezelfde doelstelling ten aanzien van de consumenten tegen de handelaren en had al veel vroeger die bepalingen opgenomen die verband hadden met onrechtmatige bedingen, misleidende en vergelijkende reclame en overeenkomsten op afstand. Die wettelijke basisbescherming is vrij wel 1 B.S. 29 augustus B.S. 20 november J. STUYCK, De nieuwe wet handelspraktijken: wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, Brussel, Story - Scientia, 1992, 14. 1

12 noodzakelijk aangezien cliënten en consumenten bij de onderhandelingen van een overeenkomst meestal in een zwakkere positie zijn. Maar de WHPC gaat verder, deze wet regelt niet alleen de verhouding tussen de consument en de handelaar maar heeft ook bepalingen die de verhouding tussen de handelaren onderling regelt en de eerlijke mededinging garandeert. Dit wordt verzekerd door ondermeer bepalingen die betrekking hebben tot verkoop met verlies, uitverkopen, soldenreglementeringen, reclame en oneerlijke handelspraktijken, Daarnaast zijn er nog twee andere doelstellingen die men had bij het maken van de W.H.P. (de voorloper van de W.H.P.C): namelijk de globalisatie en de depenalisatie. Depenalisatie houdt voornamelijk in dat er niet meer strafrechtelijk gesanctioneerd wordt in bepaalde gevallen maar dat men via een vordering tot staken tot een gepaste oplossing komt. De wetgever wou niet langer de handelspraktijken in een strafrechtelijke sfeer houden, daarom werd er gekozen voor het civielrechtelijk alternatief, vaak gecombineerd met een dwangsom. De globalisatie die de W.H.P. voor ogen had was onvolledig. De reglementering van de reclame lag nog verspreid over verschillende wetten en ook de colportage (de verkoop buiten normale bedrijfsruimten) ressorteerde onder zowel de W.H.P. als onder een oudere wet: het K.B. nr. 82 van 28 november 1939 houdende reglementering van de leurhandel. 4 Afdeling 1.3: Historiek van de WHPC De geschiedenis van de WHPC toont het nut aan van deze regelgeving. De verschillende beperkingen die de toenmalige reglementering vertoonde, werd mettertijd opgevangen door nieuwe initiatieven. Dit leidde uiteindelijk tot de huidige wet van 14 juli Voor het K.B. nr. 55 van 23 december 1934 De WHPC is historisch gegroeid uit het recht inzake onrechtmatige mededinging. Aanvankelijk vormden de artikelen 1382 e.v. B.W. de enige grondslag voor het beteugelen van onrechtmatige 4 J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story - Scientia, 1985, 8. 2

13 mededinging. 5 Ook voor consumenten was 1382 B.W. de enige manier om zich tegen onrechtmatige daden te beroepen. Maar in die tijd bleven consumenten zo goed als onbesproken. Dit principe werd in het begin van de 19 de eeuw ruim toegepast in Frankrijk en België : al wie uit nalatigheid of te kwader trouw, vanuit concurrentie oogmerk, een recht krenkte dat voorvloeit uit een industriële of commerciële organisatie, beging een daad van onrechtmatige mededinging. 6 Verwarringstichtende handelsnamen gebruiken, denigrerende reclame, afhaken van personeel waren onder meer het onderwerp van de steeds meer toenemende vorderingen. 2. K.B. nr. 55 van 23 december 1934 Artikel 1382 B.W. gecombineerd met de gewone procedureregels heeft verschillende gebreken als grondslag van het recht inzake onrechtmatige mededinging: (1) de eis tot vaststelling van de onrechtmatige daad mag maar worden ingewilligd als kan worden aangetoond dat er schade is; (2) de rechterlijke beslissing die de onrechtmatigheid vaststelt heeft geen verbindende kracht voor de toekomst: wordt dezelfde fout opnieuw begaan, dan moet een nieuwe vordering worden ingesteld; (3) de gewone procedure is te langzaam en te kostelijk, terwijl de procedure in kort geding enkel in een spoedeisend geval kan worden ingeleid en bovendien slechts voorlopige maatregelen tot voorwerp hebben. 7 Om deze drie gebreken te verhelpen werd het K.B. nr. 55 ter bescherming van de voortbrengers, handelaars en verbruikers tegen zekere handelswijzen strekkende tot het verdraaien van de normale voorwaarden der mededinging uitgevaardigd. Dit K.B. beoogde enkel de bescherming van de concurrenten, ondanks wat de titel van het K.B. doet vermoeden. Het K.B. voerde 2 belangrijke nieuwigheden in: artikel 2 bevatte een exemplatieve lijst met de oneerlijke handelsgebruiken en in artikel 3 werd aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel de bevoegdheid gegeven het ophouden te bevelen van elke handeling die strijdig was met de eerlijke handelsgebruiken. Dit is de vordering tot staken. Dit was de eerste grote stap voorwaarts, de nadelen die de normale toepassing van 1382 BW meebracht werden ondervangen: de schade moest niet langer meer worden aangetoond, aangezien de 5 J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story - Scientia, 1985, J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story - Scientia, 1985, J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story - Scientia, 1985,

14 poging tot schade toe te brengen volstond. De uitspraak van de voorzitter had ook waarde gekregen voor de toekomst: want de overtreding ervan was een misdrijf. En er werd een speciale procedure ingevoerd zoals in kort geding die geen hoogdringendheid vereist en de opgelegde sanctie is niet voorlopig. 8 Bovendien was de lijst met oneerlijke handelsgebruiken een leidraad geworden voor de rechter om de foutvereiste van 1382 B.W. te concretiseren. 3. Wet van 14 juli 1971 betreffende de handelspraktijken Na de tweede wereldoorlog ontstond de behoefte aan een totale herziening van de wetgeving inzake onrechtmatige mededinging. Niet alleen van het K.B. nr. 55 alleen, maar was er een behoefte tot herziening van andere genummerde K.B. s uit dezelfde periode waaronder met betrekking tot de uitverkopen, opruimingen en openbare verkopen. Sommige beperkingen waren inherent aan de bewoordingen van het K.B. nr. 55 zelf. Artikel 1 bepaalde dat de vordering tot ophouden enkel kon worden ingesteld tegen handelingen uitgaande van een concurrent : een kleinhandelaar kon dus niet optreden tegen een groothandelaar of een producent. 9 Consumenten noch consumentenorganisaties konden niet via de vordering tot ophouden hun belangen verdedigen. Zij bleven, samen met de niet concurrerende handelaars, aangewezen op de gemeenrechtelijke vordering krachtens artikel 1382 B.W. of via de gewone kort geding procedure. 10 Deze beperkingen werden ondervangen en het K.B. nr.55 werd geconsolideerd in de wet van 14 juli 1971 betreffende de handelspraktijken. Hierdoor werd de wetgeving aangepast aan de huidige omstandigheden en men poogde ook tot codificatie. De wetgever wilde een aantal verspreide regelingen globaliseren en de handhaving doeltreffender maken door het depenaliseren van de reglementering inzake bepaalde verkoopspraktijken. 11 Maar dit globaliseren was verre van volledig: de reglementering van onder meer reclame bleef verspreid over verschillende wetgevingen (inzake voedingsmiddelen, geneesmiddelen, afstandsonderwijs, enz.). 12 De W.H.P. van 1971 beperkt zich niet tot het samenbrengen van enkele reglementeringen maar heeft ook nieuwe verboden (vb.: verkoop met verlies, afgedwongen aankopen, reizende verkoop en 8 J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story - Scientia, 1985, J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story - Scientia, 1985, J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story - Scientia, 1985, Memorie van Toelichting, Parl., Senaat, , nr. 415/3. 12 J. STUYCK, De nieuwe wet handelspraktijken: wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, Brussel, Story - Scientia, 1992,

15 koppelverkoop) en verdergaande informatieplichten (vb.: inzake prijs en hoeveelheidaanduiding) ingevoerd. 13 Veel meer dan de vroegere wetgeving was de W.H.P. van 1971 ingegeven door de bedoeling de rechtspositie van de consument te verbeteren. Dit blijkt vooral uit het verbod van misleidende reclame, afgedwongen aankopen en het vorderingsrecht van de consumentenorganisaties m.b.t. de reclamevoorschriften en de gereglementeerde of verboden verkoopsmethoden. Ondanks dat er in deze periode veel aandacht en betekenis gegeven werd aan consumenten, kan men niet zeggen dat het succes van de W.H.P. lag op het vlak van de consumentenbescherming. De vele verbeteringen die de W.H.P. met zich mee bracht waren toch niet zo efficiënt als men eerst dacht. De wet vervulde tijdens de twintig jaar van haar bestaan voor een stuk een andere functie dan men ervan verwacht had. 14 De kern van nieuwe bepalingen van de W.H.P. bleef relatief onsuccesvol: vorderingen tot staken van consumentenorganisaties zijn er nauwelijks geweest 15, de nieuwe verboden (o.m. inzake verkoop met verlies en reizende verkoop) werden makkelijk omzeild en de reglementering inzake opruimingen en uitverkopen werden slecht nageleefd. 16 Dat terwijl de vordering tot staken groot succes kende bij de handhaving van wettelijke en reglementaire bepalingen buiten de W.H.P. (o.m. bij mededingingsbeperkende gedragingen waaronder collectief boycot, verkoopsweigering of discriminatie van afnemers). Door gebrek aan een volwaardig kartelrecht werd de vordering tot staken het alternatief instrument voor de bestrijding van die mededingingsbeperkende gedragingen. 4. Herzieningen van de Wet van 14 juli 1971 In de periode volgende op de wet van 14 juli 1971 waren er vrij veel verschillende wijzigingen aan de wet toegebracht. Hierdoor werd het toepassingsgebied verder uitgebreid met ondermeer de bepalingen over verkoop met verlies (Wet van 26 juli 1985), bepalingen die prijsverminderingen verbiedt tijdens de sperperiode (Wet van 26 juli 1985), bepalingen over prijsaanduidingen (Wet van 14 november 1983), ook bepalingen die de ministers bevoegdheid geeft om op te treden ten aanzien van 13 J. STUYCK, De nieuwe wet handelspraktijken: wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, Brussel, Story - Scientia, 1992, J. STUYCK, De nieuwe wet handelspraktijken: wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, Brussel, Story - Scientia, 1992, Slechts twee gepubliceerde uitspraken zijn bekend: Voorz. Kh. Brussel 3 september 1974, B.R.H., 1974, 500 (over misleidende reclame); Voorz. Kh. Turnhout, 1 oktober 1976, R.W., , 524, noot J. Stuyck (over afgedwongen aankopen). 16 J. STUYCK, De nieuwe wet handelspraktijken: wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, Brussel, Story - Scientia, 1992,

16 koppelbazen door behulp van de vordering tot staken (Wet van 5 augustus 1978), enz.. 17 Al deze wijzigingen werden in de W.H.P.C van 1991 overgenomen. Het was reeds in 1976 dat de Minister van Economische Zaken aan de Raad voor het Verbruik adviezen vroeg voor de hervorming van de wet van 14 juli 1971 betreffende de handelspraktijken. Ondanks dat er reeds in 1977 een voorontwerp van de wet was, heeft het tot 23 juli 1985 geduurd vooraleer de regering haar ontwerp bij de Senaat neerlegde. 5. Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument Reeds in de jaren 70 werd was er een E.E.G consumentenbeleid tot ontwikkeling gekomen. Maar tot de wet van 14 juli 1991 bleef de bescherming van de consument als doelstelling ondergeschikt aan de eerlijkheid in de handel. In de nieuwe wet zijn er nieuwe reclameverboden ingevoerd (vb.: misleiding door omissie, redactionele reclame, misleidende reclame voor diensten, ) en de omkering van de bewijslast bij misleidende reclame, de algemene verplichting tot voorlichting van de consument, een nieuw hoofdstuk over onrechtmatige bedingen, de verplichting tot aflevering van een bewijsstuk bij de levering van diensten, het verbod van afgedwongen aankopen van diensten, de reglementering van verkopen op afstand en van verkopen aan de consument gesloten buiten de onderneming van de verkoper, het algemeen verbod van de met eerlijke handelsgebruiken strijdige daden waarbij een verkoper de belangen van een of meer consumenten schaadt of kan schaden en ten slotte de uitbreiding van de mogelijkheid voor consumentenorganisatie de vordering tot staken in te stellen. 18 De W.H.P.C consolideert de bepalingen van de W.H.P. van 1971 en versterkt in aanzienlijke mate de bescherming van de consument inzake handelspraktijken. Deze wet is het geldende recht maar ook deze wet heeft al wijzigingen ondergaan sinds haar totstandkoming. 19 Afdeling 1.4: bronnen 1. W.H.P.C. 17 J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story - Scientia, 1985, J. STUYCK, De nieuwe wet handelspraktijken: wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, Brussel, Story - Scientia, 1992, J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story - Scientia, 1985,

17 De W.H.P.C. heeft sinds haar bestaan zeer vele wijzigingen achter de rug en deze wijzigingen zijn vaak gemaakt in het licht van de algemene ontwikkeling van het consumentenrecht. De belangrijkste E.G.- richtlijnen die van belang zijn voor de W.H.P.C. behandelde materies worden hierna opgesomd: Richtlijn 79/112, etikettering levensmiddelen, thans vervangen door Richtlijn 200/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 maart 2000 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten inzake etikettering en presentatie van levensmiddelen alsmede inzake de daarvoor gemaakte reclame; Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepaling der Lidstaten inzake misleidende reclame; Richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten besloten overeenkomsten; Richtlijn 93/13/ EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten; Richtlijn 97/7/EG tot wijziging van Richtlijn 84/450 en tot toelating van vergelijkende reclame; Richtlijn 97/7/ EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten; Richtlijn 98/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen; Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop en de garanties van Consumptiegoederenrichtlijn; Richtlijn 2000/31/ EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (Richtlijn inzake elektronische handel); Richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad; Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 7

18 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken); Richtlijn 2006/114/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame. Sinds haar inwerkingtreding heeft de W.H.P.C. reeds 30 wetswijzigingen mee gemaakt en dit in amper 18 jaar tijd. 2. W.H.P.V.B. De wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen bracht de omzetting van deze richtlijnen met zich mee: Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame, gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten Richtlijn 98/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen, gewijzigd bij richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 en bij richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni

19 HOOFDSTUK 2: HET TOEPASSINGSGEBIED VAN DE WHPC EN DE WHPVB Het is nuttig om eerst aandacht te besteden aan de inhoud van de algemene definities van de wetten voor men de inhoud van de wettelijke bepalingen nagaat. Aangezien men verschillende definities hanteert in de verschillende hoofdstukken en afdelingen, zullen de verschillen in dat desbetreffende hoofdstuk benadrukt worden en zal er in dit hoofdstuk enkel ingegaan worden op de algemene definities van art. 1 WHPC 20 en art. 2 WHPVB 21. Afdeling 1: producten en diensten 1. Producten Producten worden in artikel 1, 1 WHPC omschreven als alle lichamelijke roerende zaken en omvatten o.m. dieren, landbouwproducten, schepen, elektriciteit, gas, radiogolven. 22 De WHPC spreekt in de eerste definitie over lichamelijk roerende zaken. Dit blijkt een foutieve vertaling te zijn. De WHP van 1971 sprak namelijk van goederen en de Franse versie van 1971 en 1991 zijn gelijkaardig. 23 Ten eerste moet het gaan om lichamelijke zaken, dit brengt met zich mee dat een groot aantal transacties, namelijk deze met betrekking tot onlichamelijke goederen, uit het toepassingsgebied blijven, waaronder schuldvorderingen, intellectuele eigendomsrechten, cliënteel, de handelszaak,... Hieruit volgt ook dat men een onderscheid moet maken bij aandelen. Want deze kunnen zowel lichamelijk als onlichamelijk zijn: aandelen aan toonder zijn lichamelijk roerende goederen maar aandelen op naam zijn onlichamelijk roerende goederen met gevolg dat zij niet onder het toepassingsgebied van de WHPC vallen. Het onlichamelijk karakter brengt ook met zich mee dat computerprogramma s 24, los van hun drager (harddisk, CD, diskette, computer, ) geen producten zijn volgens de wet. Ten tweede moet het gaan om roerende zaken. Onroerende goederen worden uitgesloten in artikel 1 WHPC maar niet in alle afdelingen van de WHPC. Met betrekking tot de bepalingen over reclame (zie 20 De wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, B.S. 29 augustus Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen, B.S. 20 november J. MEEUSEN, De aanknopingspunten van de nieuwe wet handelspraktijken, T.P.R., 1994, P. WYTINCK, Artikel 1 WHPC, Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, Kluwer, 2000, nr J. MEEUSEN, De aanknopingspunten van de nieuwe wet handelspraktijken, T.P.R., 1994,

20 hoofdstuk 3), oneerlijke handelspraktijken en onrechtmatige bedingen (zie hoofdstuk 4) zullen de onroerende goederen wel toepassing vinden. Zij zullen ook van toepassing zijn als een dienst wanneer het prestaties zijn betreffende onroerende goederen. In dat geval gaat het namelijk om een handelsdaad en valt men onder artikel 1, 2 WHPC. Hierbij kan men denken aan de prestaties van de vastgoedmakelaars of aannemingsovereenkomst strekkende tot de oprichting van een onroerend goed. 25 Artikel 1 in fine WHPC bepaalt dat de wet niet van toepassing is op effecten en andere financiële instrumenten, maar de Koning heeft reeds gebruik gemaakt van de in de wet toegekende bevoegdheid om bepaalde regelen uit de WHPC van toepassing te verklaren op effecten en financiële instrumenten. 26 Heel wat bepalingen vallen ondertussen onder het toepassingsgebied van de WHPC, namelijk: de algemene informatieplicht (art.30), de onrechtmatige bedingen (art. 31 e.v.), de afgedwongen aankopen (art. 76), de onwettige verkoopspraktijken (art ), de oneerlijke handelspraktijken (art. 94/3 en 94/4 e.v.), reclame (art. 94/1, 94/2 en 94/4 e.v.), de vordering tot staken (art ), de strafsancties (art ) en de waarschuwingsprocedure (art ) Diensten Het begrip diensten wordt in artikel 1,2 WHPC omschreven als alle prestaties die een handelsdaad uitmaken of een ambachtsactiviteit bedoeld in de wet op het ambachtsregister. De memorie van toelichting stelt dat, in tegenstelling tot de oorspronkelijke definitie onder de WHP, de dienst nu zo omschreven is dat ook personen die geen handelaar zijn en die niet in het kader van een beroepsactiviteit handelen, eronder vallen. De hoedanigheid van de dienstverstrekker (handelaar of niet) speelt dus niet meer. 28 Wat wel een rol speelt is het begrip handelsdaad, daarvoor verwijst men naar een opsomming van daden die men vindt in de artikelen 2 en 3 van het Wetboek van Koophandel. Dat zijn de objectieve en subjectieve daden van koophandel, zij worden beschouwd als diensten in de zin van artikel 1, 2 WHPC. 25 R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, P. WYTINCK, Artikel 1 WHPC, Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, Kluwer, 2000, nr.5. 10

21 Het winstoogmerk dat noodzakelijk is in het gemeen handelsrecht om een bepaalde daad als een handelsdaad te beschouwen, is bij diensten in de zin van de WHPC niet vereist. Uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie 29 blijkt duidelijk dat het niet noodzakelijk is dat een daad die men aantreft in de lijst van objectieve daden van koophandel, met winstoogmerk wordt gesteld opdat die daad als een dienst in de zin van de WHPC kan worden beschouwd. 30 Enkel de aard van de activiteit bepaalt of het een dienst is in de zin van de wet, niet het nagestreefde doel of het winstoogmerk. Dit zorgt voor een grote reikwijdte van het toepassingsgebied: V.Z.W. s die diensten verkopen of te koop aanbieden, kunnen als verkoper beschouwd worden Het vervoer van zieken, gehandicapten of gekwetsten tegen betaling 31 Een ziekenhuis is een verkoper in de zin van de WHPC voor het verkoop van geneesmiddelen en de andere prestaties (zoals onthaal, enz.) met uitzondering van de prestaties van de geneesheren 32 Ook financiële diensten vallen onder het toepassingsgebied van de WHPC. Prestaties van vrije beroepsbeoefenaren vormen geen handelsdaden of ambachtactiviteiten zodat zij niet onder artikel 1, 2 WHPC vallen. Zij vallen onder het toepassingsgebied van de WHPVB. Nochtans betekent dit niet dat vrije beroepsbeoefenaren nooit onder het toepassingsgebied van de WHPC vallen. Uit artikel 2, 1 WHPVB kan men namelijk afleiden dat vrij beroepsbeoefenaren onder de WHPC vallen als zij producten verkopen. Daarbij is het, in tegenstelling tot hetgeen wordt gesteld in de memorie van toelichting, niet vereist dat het gaat om producten die normaal gezien niet bij hun beroep voorkomen. 33 Dit brengt met zich mee dat een apotheker steeds een verkoper is in de zin van de WHPC, ook al beperkt hij zich tot de verkoop van geneesmiddelen. 34 Afdeling 2: verkoper/ vrij beroep 29 Cass. 13 september 2002, NjW 2002, R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, Brussel 29 oktober 1997, R.W , P. WYTINCK, Artikel 1 WHPC, Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, Kluwer, 2000, nr P. WYTINCK, Artikel 1 WHPC, Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbl., nr.8; R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, Voorz. Kh. Hasselt 7 februari 2001, A.J.T , 531, noot P. DE VROEDE; F. DEBUSSERE, Een wettelijke regeling voor overeenkomsten op afstand inzake vrij beroepen, NjW ,

22 Wanneer we het toepassingsgebied vanuit het perspectief van het ratione personae bekijken dan zien we twee belangrijke begrippen: de verkoper en de beoefenaar van een vrij beroep. Zij zijn het die een overeenkomst sluiten met de zwakkere partij, namelijk de consument of cliënt. A. Verkoper Onder de WHP van 1971 was er geen definitie opgenomen van het toepassingsgebied ratione personae. De meeste bepalingen van de WHP van 1971 waren echter enkel van toepassing op handelaren. 35 Sinds de WHPC van 1991 is dat veranderd, nu wordt het begrip verkoper gehanteerd. Onder dat begrip vallen de handelaren ook maar het bestrijkt meer dan hen alleen. Artikel 1, 6 WHPC bevat drie verschillende categorieën verkopers: A. artikel 1,6 a) WHPC: In artikel 1,6 a) wordt verkoper gedefinieerd als: Elke handelaar of ambachtsman en elke natuurlijke persoon of rechtspersoon, die producten of diensten te koop aanbieden of verkopen in het kader van een beroepsactiviteit of met het oog op de verwezenlijking van hun statutair doel. Handelaar, ambachtsman, natuurlijke persoon of rechtspersoon. De eerste categorie van verkoper in de zin van de WHPC spreekt over handelaren en ambachtsmannen. Het wordt algemeen aanvaard dat het begrip handelaar verwijst naar het begrip koopman van artikel 1 van het Wetboek van Koophandel, waardoor men geen onderscheid maakt tussen fysieke personen en rechtspersonen (handelsvennootschappen). 36 Uit dat begrip leidt men vervolgens ook af dat personen die volgens artikel 2 en 3 van het Wetboek van Koophandel, objectieve en subjectieve daden van koophandel stellen met het oog om winst te bekomen, worden beschouwd als handelaar. Voor het begrip ambachtsman, moet verwezen worden naar artikel 2, 5 van de wet tot oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen. 37 Deze wet omschrijft een ambachtsonderneming als een onderneming opgericht door een private persoon die in België gewoonlijk krachtens een contract 35 P. WYTINCK, Artikel 1 WHPC, Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbl., nr P. WYTINCK, Artikel 1 WHPC, Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbl., nr R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 8. 12

23 van huur van diensten, hoofdzakelijk materiële prestaties levert, voor zover daarmee geen leveringen van waren of slechts toevallige leveringen van waren gepaard gaan. Het streven naar winst wordt in deze context wel vereist, dit in tegenstelling tot de natuurlijke persoon of rechtspersoon, die producten of diensten te koop aanbieden of verkopen in het kader van een beroepsactiviteit of met het oog op de verwezenlijking van hun statutair doel. Die natuurlijke personen of rechtspersonen zijn een extra categorie die men onder artikel 1,6 a) WHPC brengt. Zij verruimen het toepassingsgebied van de WHPC aanzienlijk. V.Z.W. s die in het kader van een beroepsactiviteit of met het oog op de verwezenlijking van hun statutair doel, producten of diensten aanbieden, vallen nu ook onder het toepassingsgebied van deze wet. Er dient wel rekening mee gehouden te worden dat de V.Z.W. s bij het verstrekken van hun diensten, zich moeten richten tot het publiek, anders zullen zij niet beschouwd worden als verkoper in de zin van de WHPC. 38 Een V.Z.W. die slechts voor haar eigen leden reizen organiseert zal dus geen verkoper zijn. 39 Producten of diensten te koop aanbieden of verkopen In de drie categorieën van het begrip verkoper gaat het steeds om producten of diensten die men te koop aanbiedt of verkoopt. Volgens de stakingsrechter te Hasselt is er meer vereist dan het louter stellen van daden van voorbereiding, er moet een effectief aanbod zijn. 40 Hierbij is het evenwel niet vereist dat het gaat om een aanbod in de klassieke burgerrechtelijke betekenis van het woord, i.e. een aanbod dat door de consument enkel nog aanvaard moet worden opdat de overeenkomst werkelijk tot stand zou komen. 41 In het kader van een beroepsactiviteit of met het oog op de verwezenlijking van hun statutair doel Zowel de handelaar, de ambachtsman, de natuurlijke persoon of de rechtspersoon zijn pas verkoper onder artikel 1,6 a) WHPC indien zij producten of diensten aanbieden of verkopen in het kader van een beroepsactiviteit of met het oog op de verwezenlijking van hun statutair doel. Deze vaststelling dat 38 P. WYTINCK, Artikel 1 WHPC, Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbl., nr. 33; J. STRUYCK, Handelspraktijken, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer Story, 2003, J. STRUYCK, Handelspraktijken, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer Story, 2003, 35; P. WYTINCK, Artikel 1 WHPC, Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbl., nr Vz. Kh. Hasselt 10 december 1993, Nieuwsbrief Handelspraktijken 1994/2, randnr. 57; P. WYTINCK, Artikel 1 WHPC, Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbl., nr R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 7. 13

24 de activiteiten moeten gebeuren in het kader van een beroepsactiviteit veronderstelt een zekere organisatie die er op gericht is regelmatig tot verkoop over te gaan. Een particulier die occasioneel producten of diensten verkoopt, zal niet als verkoper beschouwd worden, ook niet indien deze activiteit voorkomt op de lijst van de objectieve daden van koophandel. 42 B. artikel 1,6 b) WHPC: In de tweede categorie bepaalt artikel 1,6 b) WHPC dat de overheidsinstellingen of de rechtspersonen waarin de overheid een overwegend aandeel heeft, die een commerciële, financiële of industriële activiteit aan de dag leggen en die producten of diensten te koop aanbieden of verkopen als verkoper moet worden beschouwd. Dit is een aanzienlijke verruiming sinds de WHP van 1971 waarin enkel handelaren onder het toepassingsgebied van de wet vielen. De overheidsinstellingen of de rechtspersonen waarin de overheid een overwegend aandeel heeft Het moet gaan om overheidsinstellingen of rechtspersonen waarin de overheid een overwegend aandeel in heeft, om te kunnen spreken van artikel 1,6 b) WHPC. In de rechtspraak is een hele lijst te vinden omtrent de overheidsinstellingen die reeds in het verleden als verkoper werden beschouwd: a. De Post en Belgacom 43 b. Het Rode Kruis voor het ziekenvervoer 44 c. Toerisme Vlaanderen 45 d. Intercommunales 46 e. Het Nationaal Geografisch Instituut 47 f. De Dienst Inschrijving Voertuigen omdat zij tegen betaling gegevens leveren aan Febiac R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, P. WYTINCK, Artikel 1 WHPC, Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbl., nr Voorz. Kh. Brussel 1997, A.J.T ,366, met noot. G. STRAETMANS, bevestigd door Brussel 29 oktober 1997, R.W , Voorz. Kh. Brussel 2 september 1996, Jb.Hand. 1996, Voorz. Kh. Brussel 20 januari 1997, onuitg.; P. WYTINCK, Artikel 1 WHPC, Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbl., nr Gent 16 november 1995, A.J.T , 430, noot I. VERNIMME. 48 Voorz. Kh. Brussel 12 juli 1996, R.W , 855, noot J. MEEUSEN. 14

25 De rechtsleer beschouwt de N.M.B.S. al langer als een verkoper in de zin van de WHPC maar Grondwettelijk Hof heeft dit in 2005 nogmaals bevestigd. 49 Het Grondwettelijk Hof verklaart dat het ongrondwettelijk is (schending het gelijkheidsbeginsel, artikel 10 en 11 van de Grondwet), wanneer de N.M.B.S., wat betreft haar openbare dienstverlening, uitgesloten zou worden van het toepassingsgebied van de bepalingen inzake onrechtmatige bedingen (artikel 31 e.v. WHPC). Commerciële, financiële of industriële activiteit Volgens het Hof van Beroep te Brussel 50 moet bij ontstentenis van een wettelijke definitie, de bewoordingen in hun gebruikelijke betekenis worden genomen. Dit impliceert dat het begrip commerciële activiteiten verwijst naar de daden van koophandel uit het Wetboek van Koophandel. 51 Daarbij moet er worden gekeken naar de daadwerkelijk uitgeoefende activiteit en niet naar de wettelijke opdracht. 52 In de rechtspraak kan het regelmatig aankopen van reizen bij reisorganisatoren en het doorverkopen van deze reizen aan derden 53, als een voorbeeld dienen met betrekking tot het begrip commerciële activiteit. Bij industriële activiteiten wordt er in de rechtsleer verwezen naar de delfstoffennijverheid, meer bepaald de mijnbouw. De financiële activiteit verwijst naar onder meer de onderlinge verzekering. 54 Producten of diensten te koop aanbieden of verkopen Ook de tweede categorie van verkopers moeten producten of diensten te koop aanbieden of verkopen. 55 C. artikel 1,6 c) WHPC: Als laatste categorie spreekt artikel 1,6 c) WHPC over de personen die, hetzij in eigen naam, hetzij in naam of voor rekening van een al dan niet met rechtspersoonlijkheid beklede derde, met of zonder winstoogmerk, een commerciële, financiële of industriële activiteit uitoefenen en die producten of 49 Arbitragehof 26 oktober 2005, D.C.C.R. 2006, afl. 70, 49, noot R. STEENNOT, Waarom de N.M.B.S. als verkoper in de zin van de wet handelspraktijken beschouwd moet worden. 50 Brussel 19 september 1995, Jb.Hand. 1995, 492, noot R. STRUBBE. 51 P. WYTINCK, Artikel 1 WHPC, Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbl., nr Brussel 19 september 1995, Jb.Hand. 1995, 492, noot R. STRUBBE. 53 Brussel 19 september 1995, Jb.Hand. 1995, 492, noot R. STRUBBE. 54 P. WYTINCK, Artikel 1 WHPC, Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbl., nr Zie supra. p13 15

26 diensten te koop aanbieden of verkopen. Men spreekt over de catch all clausule omdat ze een aantal professionelen opvangt die buiten het geldingsbereik van artikel 1,6 a en b WHPC vallen. Zonder winstoogmerk in eigen naam of voor rekening van een derde In de derde categorie van verkopers is het niet van belang dat de verkoop van producten of diensten gebeurt met het oog op winst. Dit in tegenstelling met de handelaren en ambachtslieden uit de eerste categorie van verkopers. Bovendien is het ook niet noodzakelijk dat men in eigen naam producten of diensten verkoopt. Dit brengt met zich mee dat ook een tussenpersoon als verkoper kan worden beschouwd. Een commerciële, financiële of industriële activiteit De commerciële, financiële of industriële activiteit die vereist was in artikel 1, 6 b) is ook in artikel 1,6 c) van toepassing en krijgt dezelfde invulling als daar. Een particulier die louter toevallig of occasioneel producten of diensten aanbiedt, zal niet als een verkoper in de zin van de WHPC beschouwd worden, aangezien dat hij geen commerciële, financiële of industriële activiteit uitoefent. Met gevolge dat in de rechtspraak een school voor de eenmalige organisatie van een gastronomisch weekend niet werd aangenomen als verkoper. 56 Producten of diensten te koop aanbieden of verkopen De weerkerende vereiste dat men producten of diensten te koop moet aanbieden of verkopen geldt ook voor de derde categorie van verkopers. 57 B. Vrij beroep In de WHPVB spreekt men niet over verkopers maar over beoefenaars van een vrij beroep. Zij omvatten een zeer divers en groot aantal beroepen: niet alleen de advocaat, de arts, de tandarts, de veearts, de architect en de bedrijfsrevisor, maar ook de accountant, de boekhouder, de landmeter, de burgerlijke ingenieur, de belastingsconsulent en de fiscalist. Notarissen en gerechtsdeurwaarders vormen een soort apart omdat zij met overheidsgezag bekleed zijn P. WYTINCK, Artikel 1 WHPC, Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbl., nr Zie supra p I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen : onderzoek van de Wet van 14 juli 1991 op de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument en van de Wet van 3 april 16

27 Maar de WHPVB is niet automatisch van toepassing wanneer het gaat om een vrij beroep. Niet elke beoefenaar van een vrij beroep is onderworpen aan de WHPVB, apothekers verkopen producten in het kader van hun beroepsactiviteit en zijn daarom verkoper in de zin van de WHPC. 59 Het begrip vrij beroep wordt in artikel 2, 1 WHPVB omschreven als elke zelfstandige beroepsactiviteit die dienstverlening of levering van goederen omvat welke geen daad van koophandel of ambachtsbedrijvigheid is, zoals bedoeld in de wet van 18 maart 1965 op het ambachtsregister en die niet wordt bedoeld in de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, met uitsluiting van de landbouwbedrijvigheden en de veeteelt. 60 Opvallend is dat de wet het vrij beroep voornamelijk aan de hand van enkele negatieve criteria definieert: een vrij beroeper is geen handelaar, geen ambachtsman, geen landbouwer en geen veeteler. Daarom heeft de Federatie voor Vrije en Intellectuele Beroepen 61 (FVIB) getracht het begrip te omschrijven door middel van positieve kenmerken 62 : (a) de dienstverlening bestaat hoofdzakelijk uit een intellectuele prestatie; (b) dit vergt een belangrijke voorafgaande opleiding en permanente vorming; (c) de beoefenaar draagt persoonlijk verantwoordelijkheid; (d) de dienstverlening gebeurt op een onafhankelijke wijze: de beoefenaar handelt daarbij zowel in het belang van zijn/haar opdrachtgever, cliënt of patiënt, als in het algemeen belang; (e) de beroepsuitoefening is onderworpen aan een deontologie, die in het beroepsstatuut vastgelegd is, hetzij bij wet, hetzij bij autonome beslissing van de betrokken beroepsorganisatie. Dit beroepsstatuut beoogt het garanderen en bevorderen van de professionaliteit, de kwaliteit en de vertrouwensrelatie met de opdrachtgever, cliënt of patiënt. Ongeacht de vermelding van de beroepsorganisatie in het laatste kenmerk in de positieve omschrijving van het begrip, is het belangrijk om te benadrukken dat het niet noodzakelijk is dat er voor het betrokken beroep een beroepsorde werd gecreëerd opdat een bepaald beroep als een vrij beroep beschouwd zou kunnen worden betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten gesloten tussen titularissen van vrije beroepen en hun cliënten getoetst aan het gemeen verbintenissenrecht, aan de Richtlijn van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en aan het Duitse, het Nederlandse en het Franse recht, Gent, 2000, (hierna verkort I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, proefschrift). 59 Zie supra. p11 60 Deze definitie is overgenomen uit de Wet van 21 oktober 1992 betreffende de misleidende reclame inzake vrije beroepen. 61 Het FVIB is de inter-professionele koepelfederatie voor beroepsorganisaties van vrije beroepen. 62 X., Wat is een vrij beroep?, (consultatie 5 februari 2009). 63 R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007,