Kroniek onteigening 2009 (I)

Transcriptie

1 mr. J. de Roos * 1. Inleiding Het eerste deel van deze kroniek bevat een overzicht van de recente ontwikkelingen op het gebied van het administratieve onteigeningsrecht. In het tweede deel, dat later dit jaar zal verschijnen, zal worden ingegaan op de onteigeningsarresten die de Hoge Raad in 2009 heeft gewezen. Gelet op het grote aantal Koninklijke Besluiten dat in 2009 is gepubliceerd, zal in dit deel van de kroniek uitsluitend aandacht worden besteed aan de meest belangwekkende. Deze Koninklijke Besluiten zullen worden besproken aan de hand van de door de Kroon gehanteerde toetsingsgronden. De Kroon toetst steeds of de voorgenomen onteigening niet in strijd is met het geschreven of ongeschreven recht, of met de onteigening het belang is gediend zoals weergegeven in de betreffende onteigeningstitel (in geval van Titel IV het belang van de ruimtelijke ontwikkeling of de volkshuisvesting), of de onteigening in het publiek belang is en of de onteigening wel noodzakelijk en urgent is Strijd met het recht De Kroon gaat in de eerste plaats na of de voorgestelde onteigening niet in strijd is met het geschreven of ongeschreven recht. Het besluit tot onteigening dient te worden voorbereid met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) Algemene kennisgeving Een van de wettelijke vereisten is dat het onteigeningsplan en het conceptbesluit tot onteigening gedurende zes weken ter inzage worden gelegd. In geval van onteigening op grond van Titel IV Onteigeningswet (Ow) dient de gemeenteraad de terinzagelegging aan te kondigen in één of meer dag-, nieuws- of huis-aan-huisbladen of op een andere geschikte wijze. De raad dient daarbij de aard en de strekking van het feitelijke werk te beschrijven en mee te delen dat belanghebbenden hun zienswijze kenbaar kunnen maken. Uit de publicatie zal duidelijk moeten blijken op welke gronden de onteigening betrekking heeft en wat de doeleinden van de onteigening zijn. In het KB Utrecht 3 was sprake van een gebrek in de algemene kennisgeving. Het betrof de onteigening van gronden ten behoeve van de realisatie van een gemeentelijk sportpark. De gemeente had verzuimd in de publicatie de dubbelbestemming Hoogspanningsleiding, sportdoeleinden, water te vermelden. De Kroon stelde in dat verband voorop dat met de algemene kennisgeving van een ontwerp-raadsbesluit tot onteigening wordt beoogd eenieder inzicht te verschaffen in de inhoud van dat ontwerp-besluit. De algemene kennisgeving moet derhalve voldoende inzicht bieden in de aard van de werken en/of werkzaamheden ten behoeve waarvoor wordt onteigend. De Kroon acht het niet vermelden van een dubbelbestemming in de algemene publicatie een gebrek, maar verbindt daaraan in dit geval evenwel geen gevolgen. De reden daarvan is dat de dubbelbestemming geen uitvoering beoogde, maar de bestaande situatie beschermde ten gunste van de leidingexploitant. Bovendien is in de persoonlijke kennisgeving aan de eigenaar van de hoogspanningsmast met hoogspanningslijnen de dubbelbestemming wel vermeld en is het aannemelijk dat zij als enige belanghebbende kan worden aangemerkt. Volgens de Kroon is zij door het gebrek dan ook niet in haar belangen geschaad. Gemeenten doen er desondanks verstandig aan zorgvuldig en uitvoerig de aard van de werken en/of werkzaamheden ten behoeve waarvoor wordt onteigend te beschrijven. De Kroon is in het verleden immers zeer streng geweest ten aanzien van de inhoud van de algemene kennisgeving. In dat verband zij gewezen op het in 2008 verschenen KB Leiden 4. De gemeente Leiden had in de publicatie uitsluitend vermeld dat het voornemen bestond te besluiten tot onteigening van een perceel gelegen aan het Stationsplein ter uitvoering van het bestemmingsplan. Verder was daarbij vermeld dat het plangebied de entree van Leiden vanaf het centraal station betrof en dat onder andere het ontwerpbesluit met zakelijke beschrijving ter inzage zou worden gelegd. De Kroon oordeelde dat de gemeente in strijd met art. 80 Ow en afdeling 3.4 Awb heeft gehandeld, omdat de wetgever met de algemene kennisgeving beoogd heeft inzicht te doen verschaffen in de inhoud van het ontwerp-besluit. Met het begrip zakelijke inhoud wordt gedoeld op een bondige weergave van de inhoud van het ontwerp-besluit. Hetgeen de gemeente Leiden in de algemene kennisgeving had vermeld, voldeed daarom naar het oordeel van de Kroon niet. Het uitsluitend vermelden van de geografische ligging van het perceel in relatie tot de entree tot de binnenstad en dat de voorgenomen onteigening strekt tot uitvoering van het bestemmingsplan kan volgens de Kroon slechts worden gezien als het vermelden van enkele feitelijkheden en van de grondslag van de onteigening. Inzicht in de feitelijke werken waarvoor wordt onteigend, kan aan de inhoud van deze publicatie evenwel niet worden ontleend en een verwijzing naar de ter inzage te leggen zakelijke beschrijving is geen toereikend alternatief. Door de wijze waarop de publicatie is ingericht, ontbreekt het de burger aan wezenlijke informatie die hem in staat moet stellen om zijn belangen op de * Jessica de Roos is advocaat bij Dirkzwager advocaten & notarissen N.V. te Nijmegen. Met dank aan mr. H. Zeilmaker voor haar commentaar op het concept van dit artikel. 1. Zie in geval van onteigening op grond van Titel IV Ow art. 79 Ow en art. 10:27 Awb en Onteigeningswet, Handreiking voor de praktijk 2006, uitgegeven door het Ministerie van VROM, december Zie Leidraden, Administratieve onteigeningsprocedure, Titels II, IIa en IIc onteigeningswet, uitgegeven door het Ministerie van VWS, maart 2007 in geval van onteigening op grond van Titels II, IIa en IIc Ow. 2. Zie art. 63 lid 1, 72a lid 2, 72b lid 2, 72c lid 3 en 80 lid 1 Ow. 3. KB 24 april 2009, no , Stcrt. 2009, nr. 96 (Utrecht). 4. KB 15 juli 2008, no , Stcrt. 2008, nr. 157 (Leiden). Nr. 5 mei Tijdschrift voor Agrarisch Recht

2 juiste wijze te kunnen behartigen. Daarmee wordt naar het oordeel van de Kroon afbreuk gedaan aan de noodzakelijk te betrachten zorgvuldigheid bij de voorbereiding van het raadsbesluit tot onteigening en aan de rechtspositie van (mogelijke) belanghebbenden. De Kroon heeft daarom aan het raadsbesluit tot onteigening de goedkeuring onthouden. Ook in het zeer recente KB Den Haag 5 was de Kroon niet mild ten aanzien van een gebrek in de algemene kennisgeving. De gemeente had verzuimd in de publicatie van zowel het onteigeningsplan als het raadsbesluit tot onteigening te vermelden dat een klein perceelsgedeelte de bestemming Verkeersdoeleinden -verblijfstraat (Vv) had. De Kroon overwoog dat de in de wet voorgeschreven eisen inzake de bekendmaking als minimale waarborgen voor de belanghebbenden moeten worden beschouwd en dat strikte naleving daarvan, mede gelet op art. 90 Ow, noodzakelijk is. De Kroon heeft dan ook de goedkeuring onthouden aan het onteigeningsbesluit voor wat betreft het bewuste perceelsgedeelte. 2.2 Persoonlijke kennisgeving De bij het onteigeningsbesluit betrokken belanghebbenden dienen voorafgaand aan de terinzagelegging ook persoonlijk op de hoogte te worden gesteld en de relevante stukken van de gemeente te ontvangen. De Kroon hanteert in dat verband steeds een breed belanghebbendenbegrip. 6 Een recent voorbeeld daarvan vormt het KB Zevenaar 7. Daarin herhaalt de Kroon haar standaardoverweging, inhoudende dat de verplichting tot het persoonlijk in kennis stellen van de belanghebbenden dient te worden gezien als een inspanningsverplichting. De gemeente zal zich een redelijke moeite moeten getroosten om deze belanghebbenden op te sporen. In het algemeen geldt dat de gemeente aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan indien zij de openbare registers van het Kadaster, het handelsregister van de Kamers van Koophandel en de Gemeentelijke basisadministratie van persoonsgegevens heeft geraadpleegd. Van het bestaan van belanghebbenden kan vanzelfsprekend ook tijdens het minnelijk overleg blijken. In die gevallen dat van een gemeente redelijkerwijze niet verwacht mag worden dat zij op de hoogte kan zijn van het bestaan van alle potentiële belanghebbenden, geldt dat niet te kennen belanghebbenden door de algemene kennisgeving van de terinzagelegging op de hoogte kunnen zijn van de voorgenomen onteigening. De algemene kennisgeving functioneert dus als vangnet. De vraag die zich vervolgens opdringt, is wat de gevolgen zijn indien de gemeente verzuimt een belanghebbende aan te schrijven van wiens bestaan zij op de hoogte was, althans had kunnen en moeten zijn. Die situatie deed zich voor in het KB Nijmegen. 8 De gemeente had, in strijd met haar verplichting daartoe, twee belanghebbenden niet persoonlijk in kennis gesteld. In het ene geval had de gemeente wél de beheermaatschappij als eigenaar van het te onteigenen perceel persoonlijk in kennis gesteld, maar niet ook de BV die ter plaatse feitelijk de onderneming dreef. De Kroon constateert dat daarmee niet is voldaan aan de wettelijke bepalingen 9, maar ziet daarin geen aanleiding goedkeuring te onthouden. De Kroon overweegt daartoe dat, gelet op de volledige financiële en bestuurlijke verwevenheid van beide vennootschappen, het ervoor moet worden gehouden dat de feitelijke exploitant redelijkerwijze op de hoogte was of had kunnen zijn van de aan de beheermaatschappij gerichte persoonlijke kennisgeving. Onder deze omstandigheden en mede gelet op het feit dat beide vennootschappen tijdig zienswijzen en bedenkingen naar voren hebben gebracht, gaat de Kroon ervan uit dat de BV door de gebrekkige persoonlijke kennisgeving niet in haar belangen is geschaad. Het andere geval betrof een perceel waarvan de gemeente zelf reeds eigenaar was. De gemeente had de huurder persoonlijk in kennis gesteld van haar voornemen tot onteigening, maar had verzuimd ook de onderhuurder (feitelijk exploitant) daarvan persoonlijk in kennis te stellen. Onder verwijzing naar het KB Capelle aan den IJssel 10, stelt de Kroon voorop dat op de gemeente als onteigenende partij een inspanningsverplichting rust om na te gaan of bij een onteigening (derde) belanghebbenden zijn betrokken die van het ontwerp-onteigeningsbesluit persoonlijk in kennis moeten worden gesteld. De gemeente had in dit geval door raadpleging van het handelsregister op de hoogte kunnen zijn van deze belanghebbende en heeft dus niet voldaan aan haar inspanningsverplichting. De Kroon overweegt dat belanghebbenden niet afhankelijk behoren te zijn van door derden verstrekte informatie, maar onthoudt desondanks ook voor wat betreft dit perceel niet de goedkeuring aan het onteigeningsbesluit. Ondanks het verzuim van de gemeente heeft de onderhuurder namelijk tijdig zienswijzen ingediend en is zij naar het oordeel van de Kroon door het verzuim niet in haar belangen geschaad. Art. 3:13 Awb schrijft uitsluitend voor dat het ontwerp-besluit wordt toegezonden. In de handreiking van het Ministerie van VROM wordt erop gewezen dat het enkel toezenden van het ontwerp-besluit voor de onteigeningspraktijk belanghebbenden evenwel te weinig inzicht lijkt te geven. 11 Belanghebbenden zal ook inzicht moeten worden verschaft in de exacte situering en omvang van de beoogde onteigening. Het zou daarom aanbeveling verdienen om ook (een relevant deel van) de grondplantekening en de plankaart mee te sturen, evenals de publicatie als bedoeld in art. 3:12 Awb en de lijst met perceelsgegevens en de te onteigenen oppervlakte. De gemeente Echt-Susteren heeft er toch voor gekozen om belanghebbenden uitsluitend het raadsvoorstel en het ontwerp-raadsbesluit tot onteigening toe te zenden. 12 De Kroon neemt in dat verband tot uitgangspunt dat tot het (ontwerp-) raadsbesluit de grondplantekening en de lijst behoren en dat het dan ook niet voor de hand ligt om te volstaan met toezending van het ontwerp-besluit en het raadsvoorstel. Art. 3:13 Awb heeft volgens de Kroon evenwel een beperkte strekking. De verplichting tot persoonlijke kennisgeving is bedoeld om te waarborgen dat het de belanghebbende niet 5. KB 4 januari 2010, no , Stcrt. 2010, nr (Den Haag). 6. Zie bijvoorbeeld KB 24 augustus 2007, no , Stcrt. 2007, nr. 180 (Amsterdam). 7. KB 16 januari 2009, no , Stcrt. 2009, nr (Zevenaar). 8. KB 6 augustus 2009, no , Stcrt. 2009, nr (Nijmegen). 9. Art. 3:13 Awb. 10. KB 21 maart 2007, no , Stcrt. 2007, nr. 69 (Capelle aan den IJssel). 11. Onteigeningswet, Handreiking voor de praktijk 2006, uitgegeven door het Ministerie van VROM, december KB 21 februari 2009, no , Stcrt. 2009, nr. 53 (Echt-Susteren). 186 Tijdschrift voor Agrarisch Recht Nr. 5 mei 2010

3 Kroniek onteigening 2009 (I) ontgaat dat een ontwerp-besluit is opgesteld en met de bijbehorende stukken ter inzage wordt gelegd en dat de mogelijkheid bestaat zienswijzen daartegen in te dienen. De Kroon overweegt dat het van de omstandigheden van het geval zal afhangen of het niet meezenden van grondplantekening en lijst kan worden aangemerkt als een nalaten waardoor de geadresseerde in zijn belang is geschaad. In de zaak Echt-Susteren deed dat geval zich volgens de Kroon niet voor, aangezien in het kader van het minnelijk overleg een concreet schriftelijk bod aan de belanghebbende was uitgebracht, waarin nauwkeurig was aangegeven voor welke percelen en voor welke gedeelten daarvan het aanbod werd gedaan. Aldus kon redelijkerwijze geen enkel misverstand bestaan over de exacte situering en omvang van de voorgenomen onteigening. 3. Ruimtelijk ontwikkelingsbelang of volkshuisvestingsbelang De onteigening moet het belang van de ruimtelijke ontwikkeling en/of de volkshuisvesting dienen. In het algemeen geldt dat de in art. 77 lid 1 Ow genoemde onteigeningsgrondslagen voldoen aan in ieder geval een van beide belangen. Toch wordt in de administratieve onteigeningsprocedure nog regelmatig het standpunt ingenomen dat (een van) deze belangen ontbreken. Het KB Venray 13 is een goed voorbeeld. De gemeente had tot onteigening besloten om de realisering van een woongebied mogelijk te kunnen maken. De gemeente Venray stelde naast het eigen woningbouwprogramma tevens een regionale taakstelling te hebben. Het woningbeleid was dan ook gericht op zowel de eigen woningzoekenden als op woningzoekenden uit de regio. Reclamanten hebben zich tegenover de Kroon op het standpunt gesteld dat het volkshuisvestingsbelang en het ruimtelijk ontwikkelingsbelang aan de onteigening ontbreken. Volgens hen liep de behoefte aan woningen in Venray en omgeving sterk terug. Zij stelden dat de gemeente inmiddels ook geen medewerking meer verleende aan bouwplannen voor woningen van enige omvang, omdat er in de gemeente al een overschot aan woningen zou zijn. De Kroon doet deze bedenkingen op eenvoudige wijze af met de (standaard)overweging dat deze bedenkingen van planologische aard zijn en uitsluitend kunnen worden ingebracht tijdens de bestemmingsplanprocedure. In dat verband zij ook gewezen op het vergelijkbare KB Enschede 14, waarin de Kroon nog aan de overwegingen toevoegde, dat met het bestemmingsplan tevens het algemeen belang is gegeven. In de hiervoor al genoemde handreiking van het Ministerie van VROM wordt ten aanzien van deze toetsingsgrond vermeld dat elke situatie toch op zichzelf staat. 15 Als voorbeeld van een geval waarin de Kroon goedkeuring zou kunnen onthouden wordt gewezen op de situatie dat een stuk grond in een bestemmingsplan de bestemming groenstrook heeft gekregen en het gemeentebestuur voor de realisatie van die groenstrook eerst enkele, nog in redelijke staat verkerende, huizen moet afbreken. Diezelfde gemeente heeft echter een lange lijst van woningzoekenden voor deze categorie woningen. De handreiking vermeldt dat het aanleggen van die groenstrook misschien moeilijk te rijmen is met een goed volkshuisvestingsbeleid en dat de Kroon in dat geval goedkeuring zou kunnen onthouden. Men kan zich afvragen of de Kroon haar toetsingskader niet te zeer oprekt, indien zij in een dergelijk geval inderdaad goedkeuring aan de onteigening zou onthouden. Bij de totstandkoming van het bestemmingsplan is het belang van behoud van de bestaande functie immers afgewogen tegen het belang van de beoogde nieuwe ontwikkeling. Na afweging van alle belangen kan de raad op grond van gewijzigde planologische inzichten andere bestemmingen en planregels voor gronden vaststellen. Indien de grondeigenaar of gebruiker het met deze ontwikkeling niet eens is, is de bestemmingsplanprocedure de geëigende procedure om daartegen op te komen. Zo beschouwd zou de Kroon ook in dit geval moeten volstaan met de verwijzing naar de bestemmingsplanprocedure. 4. Publiek belang Met een onteigening moet steeds het publiek belang gediend zijn. Vanzelfsprekend kunnen individuele particulieren of ondernemingen meer dan anderen gebaat zijn bij een onteigening. Daarvan zal immers al snel sprake zijn. De onteigening mag echter niet uitsluitend particuliere belangen dienen. In 2009 werd in ieder geval in een tweetal Koninklijke Besluiten als bedenking naar voren gebracht dat het publiek belang ontbreekt, indien de onteigenende partij na verkrijging van de eigendom van de benodigde gronden deze zou doorverkopen. Het eerste geval betreft het KB Winterswijk 16, waarin onteigend werd ten behoeve van de uitbreiding van een recreatiegebied en zandwinning. Na verwerving van de benodigde gronden zou de gemeente deze aan de zandwinner doorverkopen. Daartegen is als bedenking naar voren gebracht dat dit niet duidt op een noodzaak tot onteigening ten dienste van het publiek belang. De Kroon overweegt dat de Onteigeningswet er niet toe dwingt, dat de gemeente na onteigening ook daadwerkelijk zelf overgaat tot uitvoering van het bestemmingsplan. In veel gevallen zal de gemeente de via onteigening verkregen gronden dan ook weer van de hand doen aan een partij die de beoogde werken en werkzaamheden zal gaan realiseren. Aangezien het gaat om uitvoering van een door de raad vastgesteld bestemmingsplan is het publiek belang van de onteigening daarmee gegeven. Voor zover de zandwinner een van het algemeen belang te onderscheiden eigen belang heeft bij de onteigening, wordt dat geregeld in de ontgrondingenvergunning en de daaraan verbonden voorschriften. Tevens geldt dat bij de verdere realisering van de bestemmingen de regels inzake de aanbesteding van werken gelden. Een enigszins vergelijkbare situatie deed zich voor in het KB Westland. 17 Het bestemmingsplan dat aan de onteigening ten grondslag lag, voorzag in de realisatie van zogenaamde tradeparks voor de glastuinbouwsector. Bij de Kroon werd naar voren gebracht dat de onteigening niet het publieke belang zou dienen, maar slechts één particulier belang, namelijk dat van de ontwikkelende partij. De Kroon 13. KB 4 januari 2009, no , Stcrt. 2009, nr. 797 (Venray). 14. KB 9 oktober 2008, no , Stcrt.2008, nr (Enschede). 15. Onteigeningswet, Handreiking voor de praktijk 2006, uitgegeven door het Ministerie van VROM, december 2006, p KB 1 juli 2009, no , Stcrt.2009, nr (Winterswijk). 17. KB 9 oktober 2009, no , Stcrt.2009, nr (Westland). Nr. 5 mei 2010 Tijdschrift voor Agrarisch Recht 187

4 overweegt dat het bedrijventerrein planologisch is vastgelegd in het bestemmingsplan. Daarmee is het publiek belang van de onteigening ter uitvoering van dat plan gegeven. Dat een andere partij het bedrijventerrein zal gaan exploiteren, maakt dat niet anders. De Kroon wijst er, onder verwijzing naar het hiervoor genoemde KB Winterswijk, op dat in de meeste gevallen de gemeente de door middel van onteigening verkregen gronden weer van de hand doet aan een of meer marktpartijen die de voorgenomen werken en werkzaamheden vervolgens daadwerkelijk zullen gaan uitvoeren. Een project als het onderhavige is volgens de Kroon van groot belang voor het behoud en de versterking van de sociaal-economische structuur van de gemeente en dient dan ook niet uitsluitend één particulier belang. 5. Noodzaak Onteigening is een uiterst middel, een ultimum remedium. De onteigening van gronden is pas noodzakelijk, wanneer de grond niet langs minnelijke weg te verwerven is en het zonder verwerving van de grond niet zeker is dat het bestemmingsplan wordt uitgevoerd in de vorm waaraan de gemeente het meest behoefte heeft. 5.1 Minnelijk overleg Tot onteigening mag dus pas worden overgegaan indien minnelijke verwerving niet mogelijk is gebleken. De enige bepaling in de Onteigeningswet waarin dit vereiste is verankerd, is art. 17 Ow, dat bepaalt dat de onteigenende partij hetgeen onteigend moet worden eerst bij minnelijke overeenkomst in eigendom tracht te verkrijgen. Dit artikel heeft uitsluitend betrekking op de gerechtelijke onteigeningsprocedure. Het minnelijk overleg in de daaraan voorafgaande administratieve onteigeningsprocedure is echter wel een van de criteria waaraan de Kroon de noodzaak tot onteigening toetst. De Kroon overweegt ten aanzien van de verplichting tot minnelijk overleg standaard: Omdat onteigening als uiterste middel is bedoeld, zijn Wij van oordeel dat pas van dit middel mag worden gebruikgemaakt, als vóór het begin van de onteigeningsprocedure langs minnelijke weg niet of niet in de gewenste vorm tot overeenstemming is te komen. Aan deze voorwaarde is naar Ons oordeel in het kader van onteigeningen ingevolge Titel IV van de onteigeningswet in beginsel voldaan, indien vóór de terinzagelegging van het ontwerp-onteigeningsbesluit is begonnen met de onderhandelingen over de minnelijke verwerving en op het moment van het nemen van het raadsbesluit tot onteigening voldoende aannemelijk is dat die onderhandelingen voorlopig niet tot de eigendomsoverdracht zullen leiden. Daarbij moet sprake zijn van een serieus minnelijk overleg. Doet zich deze situatie voor, dan kan een gemeente tot onteigening besluiten om daarmee een tijdige uitvoering van het bestemmingsplan zeker te stellen. 18 Kortom, vóór de eerste terinzagelegging dient een aanvang te zijn gemaakt met het minnelijk overleg en ten tijde van het raadsbesluit tot onteigening moet voldoende aannemelijk zijn dat de onderhandelingen vooralsnog niet tot het gewenste resultaat zullen leiden. Een formeel aanbod vóór het raadsbesluit tot onteigening is wenselijk, maar niet noodzakelijk. Uit het KB Utrecht 19 kan worden afgeleid dat bij de beoordeling van de vraag of de gemeente voldoende heeft gepoogd de gronden minnelijk te verwerven ook acht mag worden geslagen op de onderhandelingen die in het kader van de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) hebben plaatsgevonden. 20 In het KB Amsterdam 21 stelden de huurders van een van de te onteigenen onroerende zaken dat ook met hen overleg had moeten plaatsvinden. Aangezien de huurovereenkomst nog tot 2011 zou voortduren en eerdere opzegging niet mogelijk was, konden de eigenaren de grond ook niet vrij leveren aan de gemeente. De huurders hebben zich, onder verwijzing naar het KB Utrecht van april , op het standpunt gesteld dat de verplichting tot onderhandelen niet alleen tegenover eigenaren geldt, maar ook tegenover huurders. De Kroon gaat daar echter niet in mee en overweegt, zoals zij dat eerder ook heeft gedaan 23, dat op de onteigenende partij de plicht rust om in eerste instantie overleg te voeren met de eigenaar. Dat beginsel kan alleen uitzondering leiden indien de onteigenende partij reeds eigenaar van de zaak is, maar deze heeft verhuurd. Alleen in dat geval dient overleg met de huurder te worden gevoerd. Op deze situatie ziet het door de huurders aangehaalde KB Utrecht. Het staat de onteigenende partij vanzelfsprekend wel vrij om ook met huurders en onderhuurders overleg te voeren. In de praktijk komen we met enige regelmaat tegen dat grondeigenaren bereid zijn hun gronden aan de onteigenende partij over te dragen onder de voorwaarde dat zij gronden elders terugkrijgen. Ook in enkele Koninklijke Besluiten die in 2009 zijn gepubliceerd zien we dit terug. Het is vaste Kroon-jurisprudentie dat de wens van de grondeigenaar tot schadeloosstelling anders dan in geld verder gaat dan de mogelijkheden die de Onteigeningswet biedt om binnen een redelijke termijn tot overeenstemming te komen. De onteigenende partij is niet verplicht tot het aanbieden van een schadeloosstelling anders dan in geld, dus ook niet tot het aanbieden van ruilgrond. 24 Hoewel geen verplichting bestaat tot het aanbieden van compensatiegrond, kan die mogelijkheid natuurlijk wel tijdens het minnelijk overleg worden bezien. Een belangrijk aandachtspunt tijdens het minnelijk overleg voor de onteigenende partij vormen concessies die in de context van de onderhandelingen worden gedaan. De gemeente Utrecht had tijdens het minnelijk overleg met de ei- 18. Zie bijvoorbeeld KB 17 oktober 2009, no , Stcrt. 2009, nr (Roermond) enkb 10 december 2009, no , Stcrt. 2009, nr (Hoorn). 19. KB 14 mei 2009, no , Stcrt. 2009, nr. 103 (Utrecht). 20. Vergelijk HR 24 april 2009, NJ 2009/207, waaruit blijkt dat bij de beoordeling van de nakoming van de onderhandelingsplicht van art. 17 Ow ook onderhandelingen in het kader van een aanbod op grond van de Wvg in aanmerking kunnen worden genomen. 21. KB 28 augustus 2009, no , Stcrt. 2009, nr (Amsterdam). 22. KB 7 april 2006, no , Stcrt. 2006, nr. 83 (Utrecht). 23. Zie bijvoorbeeld KB 14 september 2007, no ,Stcrt. 2007, nr. 198 (Amsterdam). 24. Zie bijvoorbeeld KB 21 januari 2009, no ,Stcrt. 2009, nr (Haaren) en KB 3 juli 2009, no , Stcrt. 2009, nr (Oosterhout). 188 Tijdschrift voor Agrarisch Recht Nr. 5 mei 2010

5 Kroniek onteigening 2009 (I) genaren van een benodigd perceel het voortgezet gebruik daarvan aangeboden gedurende vijf jaar na de overdracht. 25 De eigenaren hadden zich tijdens de administratieve onteigeningsprocedure op het standpunt gesteld dat gelet op dat aanbod van de gemeente de noodzaak tot onteigening ontbrak en de onteigening niet urgent was. De Kroon overwoog daarover echter dat uit de stukken is gebleken dat dit aanbod in het kader van de onderhandelingen vooral was bedoeld als tegemoetkoming aan de eigenaren en als uiterste middel om hen te bewegen akkoord te gaan met de minnelijke overdracht van het perceel aan de gemeente. De Kroon wijst erop dat de gemeente bereid was tot deze toezegging na overleg met het projectbureau dat verantwoordelijk was voor de uitvoering van het bestemmingsplan en dat door deze toezegging een deel van het bestemmingsplan gefaseerd zou moeten worden uitgevoerd. Dat dit aanbod door de gemeente als eenmalig was bedoeld, mede gezien de verregaande consequenties voor de uitvoering van het bestemmingsplan, valt derhalve te begrijpen, aldus de Kroon. Het aanbod van de gemeente moet worden gezien in de context van het onderhandelingsproces tussen partijen en betekent niet dat er geen urgentie is voor wat betreft de uitvoering van het bestemmingsplan en de voorgenomen onteigening. Toch brengen concessies in het kader van het minnelijk overleg wel degelijk risico s met zich mee gelet op eerdere Koninklijke Besluiten. In dat verband wijs ik ter illustratie op het KB Barneveld. 26 Onteigening vond plaats ter realisering van een fietspad met rotonde en bijbehorende berm en bermsloot. De gemeente had tijdens de onderhandelingen een variant ontwikkeld voor de uitvoering waarvan minder grond benodigd was dan in de onteigening was betrokken. Omdat over deze variant geen financiële overeenstemming kon worden bereikt, heeft de gemeente deze variant weer losgelaten en is zij teruggevallen op de oorspronkelijke plannen. De Kroon verleende vervolgens echter uitsluitend goedkeuring aan de onteigening van de gronden gelegen binnen de variant die tijdens het minnelijk overleg was ontwikkeld. Nu deze variant eveneens in overeenstemming was met de ter plaatse vigerende bestemming en met de uitvoering daarvan hetzelfde doel bereikt kon worden, te weten de aanleg van een rotonde en fietspad, is de Kroon van oordeel dat onvoldoende is aangetoond dat het publiek belang dat is gediend met de door de gemeente voorgestane realisering van het bestemmingsplan ter plaatse dient te prevaleren boven het persoonlijke belang van de eigenaar bij het behoud van een deel van zijn gronden. 5.2 Zelfrealisatie Onteigening is uitsluitend mogelijk indien zonder verwerving van de grond niet zeker is dat het bestemmingsplan wordt uitgevoerd in de vorm waaraan de gemeente het meest behoefte heeft. De (uitgebreide) standaardoverweging die de Kroon hanteert ten aanzien van de noodzaak tot onteigening in geval van een beroep op zelfrealisatie luidt de laatste jaren als volgt: Ten aanzien van het zelfrealisatieverweer ( ) overwegen Wij vooreerst in het algemeen, dat in het kader van een voorgenomen onteigening zal moeten zijn aangetoond, dat zonder de voorgestelde grondverwerving door de gemeente het doel waarvoor wordt onteigend niet of niet in de door de gemeente gewenste vorm te bereiken is. Hierbij is van belang, dat indien een grondeigenaar bereid en in staat is zelf de op zijn grond rustende bestemming(en) te verwezenlijken, onteigening voor dat doel in beginsel niet noodzakelijk is. Dit beginsel kan uitzondering lijden, indien door de gemeente ter verwezenlijking van de betrokken bestemming(en) een andere vorm van planuitvoering wordt gewenst dan de eigenaar voor ogen staat. In een dergelijk geval is onteigening echter slechts dan gerechtvaardigd, indien is aangetoond, dat aan die andere vorm van planuitvoering in het publieke belang dringend behoefte bestaat. De vorm van planuitvoering welke in het publiek belang geboden is, staat overigens in eerste aanleg ter beoordeling van het gemeentebestuur. Of de betrokken grondeigenaren zelf daadwerkelijk tot planuitvoering zullen (kunnen) overgaan, hangt dan ook in hoofdzaak af van de vorm van planuitvoering. De potentiële uitvoerders van het bestemmingsplan zullen met het oog daarop inzicht moeten verkrijgen in de door de gemeente voorgestane wijze van planuitvoering, hetgeen doorgaans, zoals hiervoor overwogen, voor een belangrijk deel uit de toelichting op het bestemmingsplan of uit de bij dat plan behorende voorschriften al dan niet met de beschrijving in hoofdlijnen blijkt. Voorts kan het vorenaangehaalde beginsel uitzondering lijden, als de grond van de eigenaar dermate verspreid is gelegen, dat van een op doelmatige wijze zelf realiseren van het bestemmingsplan geen sprake kan zijn, bijvoorbeeld als de eigenaar niet beschikt over voldoende aaneengesloten grond om binnen de mogelijkheden van het bestemmingsplan zelf tot realisering over te gaan of als de te onteigenen grond geen afzonderlijk deel van het te realiseren complex kan vormen. Verder kan het beginsel uitzondering lijden, als er sprake is van een plan, dat integraal in onderlinge samenhang moet worden uitgevoerd en de benodigde grond niet in zijn geheel in het bezit is van de eigenaar die een beroep doet op het (deels) zelf realiseren van het bestemmingsplan. De vorm van planuitvoering, inclusief de verkaveling, welke in het publieke belang geboden is, staat overigens in eerste aanleg ter beoordeling van het gemeentebestuur. Of de betrokken grondeigenaren zelf daadwerkelijk tot planuitvoering zullen (kunnen) overgaan, hangt dan ook in hoofdzaak af van de vorm van planuitvoering. 27 Kortom, ondanks een beroep op zelfrealisatie is onteigening in beginsel mogelijk indien: 1. de eigenaar niet bereid en in staat moet worden geacht tot zelfrealisatie, bijvoorbeeld vanwege het ontbreken van voldoende kennis, ervaring en kapitaal daartoe; 25. KB 14 mei 2009, no , Stcrt. 2009, nr. 103 (Utrecht). 26. KB 28 juni 2002, no , Stcrt. 2009, nr. 153 (Barneveld). 27. Zie bijvoorbeeld KB 22 december 2006, no , Stcrt. 2007, nr. 7 (Vianen); KB 18 april 2007, no , Stcrt. 2007, nr. 82 (Leiden) en KB 24 juni 2008, no , Stcrt. 2008, nr. 138 (Amsterdam). Nr. 5 mei 2010 Tijdschrift voor Agrarisch Recht 189

6 2. de gemeente een andere vorm van planuitvoering wenst dan de eigenaar voor ogen staat, voor zover daaraan in het publieke belang dringend behoefte bestaat; 3. de grond van de eigenaar dermate verspreid is gelegen, dat van zelfrealisatie op doelmatige wijze geen sprake kan zijn; en/ of 4. sprake is van een plan dat integraal in onderlinge samenhang moet worden uitgevoerd en de benodigde grond niet geheel in het bezit is van de eigenaar die zelf wil realiseren. De Kroon wordt nog altijd veelvuldig geconfronteerd met zelfrealisatieverweren. Zo blijkt ook uit de grote hoeveelheid Koninklijke Besluiten die in 2009 is gepubliceerd waarin een beroep op zelfrealisatie is gedaan. Het KB Uden 28 betrof de onteigening ten behoeve van de uitvoering van een bestemmingsplan dat voorzag in ongeveer 195 nieuw te bouwen woningen en de aanleg van een nieuwe ontsluitingsweg. De gemeente beschikte over alle gronden, behalve over het in de onteigening betrokken perceel. Op dat perceel was een aantal aaneengesloten woningen geprojecteerd dat een geheel vormde met andere woonblokken op aangrenzende percelen. De eigenaren stelden bereid en in staat te zijn om een bouwblok van zes aaneengesloten woningen zelf te realiseren en hebben daartoe een bouwplan ingediend. De Kroon achtte de noodzaak tot onteigening toch aanwezig. De zes woningen konden namelijk niet als afzonderlijk woonblok op het betreffende perceel worden gebouwd. De eigenaren beschikten niet over voldoende aaneengesloten grond. De Kroon oordeelde dat het plan integraal diende te worden uitgevoerd in de vorm zoals de raad die voorstond en achtte in dat verband van belang dat de betreffende grond bestemd was voor realisering van geschakelde woningbouw die tevens als geluidswal voor het achterliggende plangebied diende. Niet zelden staat een beroep op zelfrealisatie echter wel degelijk in de weg aan onteigening, zoals in het KB Breda. 29 De gemeente Breda had besloten tot onteigening ten behoeve van de nieuwe uitleg van de stad op een VINEX-locatie op het grondgebied van de voormalige gemeente Teteringen. Het bestemmingsplan voorzag ter plaatse in ongeveer 650 (eengezins)woningen, een multifunctionele accommodatie ten behoeve van educatieve doeleinden en de aanleg van infrastructuur en groenvoorzieningen. Ten aanzien van het beroep op zelfrealisatie door een tweetal (gezamenlijk) eigenaren stelt de Kroon voorop dat bij een beoogde zelfrealisatie de eigenaar zijn plannen terzake tijdig en op een duidelijke manier aan de gemeente kenbaar dient te maken. Daar staat voor de gemeente de plicht tegenover om in ieder geval vóór de terinzagelegging van het ontwerp-raadsbesluit tot onteigening voldoende duidelijkheid te verschaffen over de door haar voorgestane wijze van planuitvoering. Dat was volgens de Kroon in dit geval met name van belang omdat het een niet nader uit te werken globale eindbestemming betrof. De Kroon overwoog dat er voor de gemeente voldoende instrumenten zijn om de door haar voorgestane wijze van planuitvoering daadwerkelijk te waarborgen. De bestemmingsplanvoorschriften en de verkavelingssuggestie (opgenomen in de toelichting op het bestemmingsplan) in combinatie met het beeldkwaliteitsplan boden de grondeigenaar een voldoende kader om hem in staat te stellen een daarmee in overeenstemming zijnd bouwplan te (doen) ontwikkelen. Komt het vervolgens tot een bouwvergunningaanvraag, dan zal in dat verband naast een toets aan het bestemmingsplan ook een welstandstoets worden uitgevoerd. De Kroon achtte verder van belang dat de grondeigenaren de bereidheid hadden uitgesproken met de gemeente een uitvoerings- en exploitatieovereenkomst te sluiten en dat zij verzekerd waren van samenwerking met een partij die de nodige kennis en kapitaal kon inbrengen. De Kroon komt tot de slotsom dat de gemeente er niet in is geslaagd aan te tonen dat in het publiek belang dringend behoefte bestaat aan de door haar gewenste vorm van planuitvoering en acht de eigenaren in staat tot zelfrealisatie. Aldus ontbreekt de noodzaak tot onteigening. Van de eigenaar die zelf wil realiseren mag aldus een actieve houding worden verwacht. Indien de eigenaar voor het eerst tijdens het horen door de rapporteur van VROM een schets overlegt waaruit zijn zelfrealisatieplannen zouden moeten blijken, dan is dat te laat. De Kroon overwoog in het KB Roermond 30 in dat verband dat door het indienen van zelfrealisatieplannen in een dusdanig laat stadium van de procedure de gemeente niet in staat is te onderzoeken in hoeverre reclamanten daadwerkelijk bereid en in staat zijn om de plannen zelf uit te kunnen voeren. De gemeente dient op haar beurt voorafgaande aan de terinzagelegging van het ontwerp-raadsbesluit inzicht te verschaffen in de door haar voorgestane wijze van planuitvoering. De vorm van uitvoering kan gaan over de aard, situering, vormgeving, dichtheid en verdeling van de uit te voeren bebouwing en kan blijken uit de bij het bestemmingsplan behorende voorschriften/regels en de toelichting daarop, dan wel uit verkavelings- of inrichtingstekeningen, beleidsnota s en/of raadsbesluiten. 31 In het KB Echt-Susteren 32 had de gemeente voorafgaande aan de terinzagelegging van het ontwerp-raadsbesluit inzicht verschaft in de gewenste wijze van planuitvoering, doordat het verkavelingsplan, dat was opgenomen in de toelichting op het bestemmingsplan, daarover aanwijzingen gaf. Uit de toelichting bleek daarnaast onder welke omstandigheden de gemeente gebruik zou kunnen maken van de gewenste flexibiliteit bij de planuitvoering. De gemeente heeft met het onteigeningsplan een aangepast verkavelingsplan ter inzage gelegd, waarmee zij te kennen gaf toepassing te hebben willen geven aan de noodzakelijke flexibiliteit. Op het aangepaste verkavelingsplan stonden grotere bedrijfskavels aangegeven dan in de eerste invulling in het bestemmingsplan. De Kroon oordeelt dat de gemeente in redelijkheid tot een andere gewenste wijze van planuitvoering heeft kunnen komen, welke wijze van planuitvoering vervolgens maatgevend moet zijn bij de beoordeling van de mogelijkheid van zelfrealisatie. Het beroep op zelfrealisatie slaagt niet. Gelet op de ligging en de beperkte omvang van de percelen van reclamanten kon naar het oordeel van de Kroon noch binnen het 28. KB 11 december 2008, no , Stcrt. 2009, nr (Uden). 29. KB 21 januari 2009, no , Stcrt. 2009, nr (Breda). 30. KB 17 oktober 2009, no , Stcrt. 2009, nr (Roermond). 31. Zie Onteigeningswet, Handreiking voor de praktijk 2006, uitgegeven door het Ministerie van VROM, december 2006, p. 10, maar ook KB 30 januari 2009, no , Stcrt. 2009, nr (Venray). 32. KB 21 februari 2009, no , Stcrt. 2009, nr. 53 (Echt-Susteren). 190 Tijdschrift voor Agrarisch Recht Nr. 5 mei 2010

7 Kroniek onteigening 2009 (I) oorspronkelijke verkavelingsplan, noch binnen het ter inzage gelegde verkavelingsplan van zelfrealisatie sprake zijn. Overigens had de gemeente wel te kennen gegeven bereid te zijn mee te werken aan zelfrealisatie door middel van een bouwclaim. Hoewel de onderhandelingen daarover ten tijde van het Koninklijk Besluit in een vergevorderd stadium waren, oordeelde de Kroon dat vooralsnog van zelfrealisatie geen sprake kan zijn. 6. Urgentie De uitvoering van het bestemmingsplan moet zodanig urgent zijn, dat onteigening gerechtvaardigd is. In de regel gaat de Kroon ervan uit dat met de uitvoering van het bestemmingsplan een begin wordt gemaakt binnen vijf jaar na het Koninklijk Besluit. Deze vijfjaarstermijn houdt verband met het wettelijke vereiste dat binnen twee jaar na het KB moet worden gedagvaard tot onteigening 33 en binnen drie jaar nadat het onteigeningsvonnis kracht van gewijsde heeft gekregen een aanvang moet zijn gemaakt met het werk waarvoor onteigend is. 34 Deze standaardoverweging van de Kroon is in 2009 onder meer gebruikt in het eerder al ter sprake gekomen KB Venray. 35 In die onteigeningsprocedure was als bedenking naar voren gebracht dat de onteigening niet urgent zou zijn, omdat er geen dringende behoefte zou bestaan om het bestemmingsplan op korte termijn te realiseren. De gemeente had niet nader onderbouwd waarom met de uitvoering van het plan in 2009 zou worden gestart en zou er bovendien aan voorbij zijn gegaan dat in het plangebied de woningbouw niet volgens planning verloopt, maar sterk is vertraagd. De Kroon deelt deze bedenking niet en overweegt (wederom) dat aan het urgentievereiste in het algemeen is voldaan indien de gemeente binnen vijf jaar na de datum van het Koninklijk Besluit een begin maakt met de uitvoering van het werk waarvoor onteigend is. Het doel van de gemeente was in dit geval om in 2009 te starten met de uitvoering van de werkzaamheden op en rond de te onteigenen gronden. In de onteigeningsprocedure zijn geen argumenten naar voren gebracht die de Kroon daaraan hebben doen twijfelen. 7. Titel IV of Titel IIa? Sinds de nadere rapporten van de Minister van Verkeer en Waterstaat van 8 mei 2008 (Stopzetting onteigening Voorschoten) 36 en van 3 juni 2008 (Stopzetting onteigening Nijkerk) 37 weten we dat gemeenten niet langer vrij zijn in hun keuze tussen toepassing van Titel IIa dan wel Titel IV Ow bij onteigening ten behoeve van gemeentelijke infrastructuur. In geval van onteigening ten behoeve van een gemeentelijke weg dient de gemeente steeds toepassing te geven aan Titel IV. Er wordt van uitgegaan dat de Titel IV-procedure in het algemeen toereikend is om spoedige realisering van een gemeentelijke weg als onderdeel van de uitvoering van een bestemmingsplan mogelijk te maken. Dat kan volgens de Minister anders zijn, indien de aanleg van de betrokken weg zo urgent is, dat de totstandkoming en het in rechte onaantastbaar worden van het daarvoor vast te stellen bestemmingsplan of een bestemmingsplanwijziging niet kan worden afgewacht en in verband daarmee toepassing wordt gegeven aan de bevoegdheid van art. 19 WRO (oud). Deze uitzondering was volgens de Minister gerechtvaardigd omdat onteigening op grond van een art. 19 WRO-vrijstelling niet mogelijk was. Nu het projectbesluit sinds de invoering van de Wro op 1 juli 2008 wel een basis voor onteigening biedt 38, ga ik ervan uit dat geen uitzondering meer mogelijk is op de regel dat gemeenten in geval van onteigening ten behoeve van een gemeentelijke weg Titel IV Ow dienen toe te passen. 39 Dat gemeenten nog moeten wennen aan het vervallen van de keuzemogelijkheid blijkt uit het KB Westland. 40 De gemeente Westland had aanvankelijk een onteigening op grond van Titel IIa Ow voorbereid, maar was door het advies van de Raad van State van 23 april 2008 (Stopzetting onteigening Voorschoten) 41 gaan twijfelen over het kunnen voortzetten van die procedure. De onteigening diende ter uitvoering van een bestemmingsplan dat voorzag in de aanleg van een nieuwe ontsluitingsweg tussen een bedrijventerrein en de Veilingroute (N222). De gemeente heeft uiteindelijk alsnog gekozen voor onteigening op grond van Titel IV Ow. Volgens de Kroon staat vast dat met de aanleg van de weg het gemeentelijk belang gediend is. De gemeente heeft dus terecht gekozen voor onteigening op grond van Titel IV Ow. 8. Slotsom In 2009 zijn meer dan zestig Koninklijke Besluiten op het gebied van onteigening gepubliceerd. Van echt schokkende ontwikkelingen in het administratieve onteigeningsrecht is geen sprake. Wel zien we dat sprake is van een verfijning van de Kroon-jurisprudentie op onder andere het gebied van gebreken in de algemene kennisgeving en concessies die worden gedaan in de context van het minnelijk overleg. In 2010 zal in ieder geval sprake zijn van ingrijpende wijzigingen in de onteigeningspraktijk. Met de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet op 31 maart is de Onteigeningswet immers permanent en fundamenteel gewijzigd. Met deze wetswijziging is (uitsluitend) beoogd de onteigeningsprocedure te versnellen. 43 De wijzigingen betreffen enerzijds de uniformering van de onteigeningsprocedures, in die zin dat voor een onteigening op grond van Titel IV zal worden aangesloten bij de systematiek van de andere onteigeningstitels. Anderzijds leidt de wetswijziging tot een ontkoppeling van de onteigeningsprocedure op grond van Titel IV en de planologische procedure, waarbij het vonnis tot 33. Art. 80 lid 3 Ow. 34. Art. 61 Ow. 35. KB 4 januari 2009, no , Stcrt. 2009, nr. 797 (Venray). 36. Nader rapport Minister van VWS 8 mei 2008, Stcrt.2008, nr Nader rapport Minister van VWS 3 juni 2008, Stcrt.2008, nr Zie art. 77 lid 1 sub 3 Ow. 39. In dezelfde zin: P.L.G. Haccou, Grondbeleid, VGR , p KB 29 oktober 2009, no , Stcrt. 2009, nr (Westland). 41. Advies Raad van State 23 april 2008, Stcrt.2008, nr Wet van 18 maart 2010, houdende regels met betrekking tot versnelde ontwikkeling en verwezenlijking van ruimtelijke en infrastructurele projecten (Crisis- en herstelwet), Stb. 2010, In brede kring wordt betwijfeld of de Crisis- en herstelwet daadwerkelijk versnelling zal brengen. Zie J.F. de Groot en A. de Snoo, Onteigening in crisis. De voorstellen tot versnelling van onteigening (I), BR 2009/991; en J.A.M.A Sluysmans, Wijzigingen in de Onteigeningswet, Over symboolwetgeving, politiek onvermogen en het menselijk tekort, TBR 2010/7. Nr. 5 mei 2010 Tijdschrift voor Agrarisch Recht 191

8 vervroegde onteigening al kan worden ingeschreven voordat de planologie onherroepelijk is. Het is maar zeer de vraag in hoeverre deze belangrijke wijzigingen effectief en doelmatig zullen zijn. 192 Tijdschrift voor Agrarisch Recht Nr. 5 mei 2010