EG-Verordening betreffende Insolventieprocedures (Nr. 1346/2000)

Transcriptie

1 EG-Verordening betreffende Insolventieprocedures (Nr. 1346/2000) Bij brief van 24 juli 2001 met het kenmerk /01/6 heeft U de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht verzocht advies uit te brengen over de wenselijkheid van in verband met de Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures te treffen voorzieningen op het gebied van internationaal faillissementsrecht. In het bijzonder heeft U advies gevraagd over de volgende kwesties: - het effect van de verordening op de in Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op te nemen rechtsmachtregeling; - de noodzaak regelgeving tot stand te brengen met betrekking tot buiten de werkingssfeer van de verordening vallende insolventieprocedures; - de noodzaak tot het stellen van complementaire regels op het gebied van het toepasselijk recht. De Staatscommissie heeft de voorbereiding van het advies opgedragen aan de daartoe ingestelde subcommissie faillissementsrecht. 1 De subcommissie heeft hierbij dankbaar gebruik gemaakt van een door de Directie Wetgeving van het Ministerie van Justitie opgestelde notitie. 1. Inleiding De EU-Insolventieverordening, die in het hierna volgende afgekort wordt aangeduid als IVO, zal op 31 mei 2002 in werking treden. Gelet op de wenselijkheid dat de eventueel tot stand te brengen wetgeving zich op dat tijdstip in een zo ver mogelijk stadium van voorbereiding bevindt, heeft U verzocht nog in het kalenderjaar 2001 te adviseren. Mede gelet op de daardoor bestaande tijdsdruk heeft de Staatscommissie gemeend dat het advies zich in eerste instantie kan beperken tot de onderwerpen die in verband met de inwerkingtreding van de IVO noodzakelijk in nationale wetgeving geregeld moeten worden. In een eventueel vervolgadvies dat de Staatscommissie op Uw verzoek gaarne zal uitbrengen zou aan de orde kunnen komen of, en zo ja, op welke wijze voor de buiten het toepassingsbereik van de IVO liggende gevallen het commune internationaal faillissementsrecht in een wettelijke regeling zou moeten worden neergelegd. Weliswaar biedt de inwerkingtreding van de IVO een unieke gelegenheid het Nederlandse internationaal faillissementsrecht in een wettelijke regeling op te nemen, maar een zodanige regeling kan eveneens in het kader van de codificatie van het Nederlandse internationaal privaatrecht tot stand komen. Aan het slot van dit advies zullen de opties die de wetgever in de opvatting van de Staatscommissie open staan bij het treffen van een regeling van het commune internationaal faillissementsrecht beknopt worden aangegeven. 1 De subcommissie was samengesteld uit de leden: Mr. D.H. Beukenhorst (voorzitter), Prof. Mr. A.V.M. Struycken, Mr. J.K. Franx, Prof. Mr. Dr. P. Vlas, Mr. G.M.C.C. Bruyninckx, Mr. A.F. Verdam, Prof. Mr. M.V. Polak. Voorts namen aan de beraadslagingen deel: Mr. Drs. A.J. Berends (Ministerie van Financiën), Mr. H.D.O. Blauw, advocaat te s-gravenhage, Mr. R.J. van Galen, advocaat te Amsterdam en mevrouw Mr. M.C.J. Kop (Belastingdienst) alsmede de adviserende leden: mevrouw Mr. D. van Iterson en Mr. G.H. Lankhorst (Ministerie van Justitie), terwijl mevrouw Mr. Drs. T.M. Bos en Mr. S.J. Schaafsma als secretarissen hebben gefungeerd. Als rapporteurs zijn Mr. D.H. Beukenhorst en mevrouw Mr. Drs. T.M. Bos opgetreden.

2 2 De verordening is verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in de lidstaten 2, zodat omzetting in de nationale wetgeving niet is toegestaan. Dit brengt mee dat het niet op de weg ligt van de Nederlandse wetgever om bepalingen in de verordening die verduidelijking behoeven, van een nadere toelichting en invulling te voorzien. Voor zover bij de uitlegging van de verordening moeilijkheden rijzen, zullen deze door het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEG moeten worden opgelost. Overeenkomstig artikel 68 jo 234 EG-Verdrag is deze bevoegdheid overigens slechts aan de hoogste nationale rechter toegekend. In de Nederlandse wetgeving kunnen alleen voorzieningen worden getroffen voor de onderwerpen die niet door de verordening worden bestreken en voor kwesties die door de verordening aan de nationale wetgeving worden overgelaten. Bij de uitlegging van de verordening zal het rapport van Virgós/Schmit vermoedelijk een belangrijke rol gaan spelen, nu dit rapport, indertijd is geschreven als een toelichting op het Verdrag betreffende insolventieprocedures, waarvan de tekst nagenoeg woordelijk overeenstemt met die van de nu voorliggende verordening. Niettemin is enige terughoudendheid in het verwijzen naar dit rapport geboden, omdat het rapport nooit is vastgesteld of goedgekeurd, zodat het rapport niet de status van Toelichtend rapport heeft. Bovendien circuleren er verschillende versies van het rapport en staan in het rapport Virgós/Schmit ten dele andere opvattingen dan in de, bij de uitlegging van de verordening te betrekken, Considerans van de verordening. Met inachtneming van deze beperkingen kan dit rapport echter een belangrijk hulpmiddel bij de uitlegging van de verordening zijn. In het hierna volgende zal naar de tekst en de paragraafnummers van dit rapport worden verwezen, zoals dit is gepubliceerd in de losbladige uitgave van Kluwer: Faillissementsrecht; Internationale regelingen. Alvorens in te gaan op de vraag of de bevoegdheid van de Nederlandse rechter nadere regeling behoeft in de uitvoeringswet en op de noodzaak of wenselijkheid nadere voorzieningen in de uitvoeringswet te treffen ten aanzien van de bepalingen van het toepasselijk recht zoals die in de verordening zijn opgenomen, zal het toepassingsgebied van de IVO in temporele, materiële en formele zin beknopt worden beschreven. Voorzover in het hierna volgende artikelen van de verordening niet worden behandeld, geven die artikelen naar het oordeel van de Staatscommissie geen aanleiding tot het opnemen van bepalingen in de uitvoeringswetgeving noch tot het maken van opmerkingen. 2. Het toepassingsgebied van de Verordening 2.1. Het temporele toepassingsgebied De verordening is blijkens artikel 43 van de IVO van toepassing op insolventieprocedures die na de inwerkingtreding van de verordening zijn geopend. Op de rechtshandelingen die de schuldenaar vóór de inwerkingtreding ervan heeft verricht, blijft het recht van toepassing, dat gold op het tijdstip dat zij werden verricht. Met deze regeling is blijkens punt 303 van het rapport Virgós/Schmit beoogd de door de schuldenaar verrichte rechtshandelingen niet aan nieuwe regels te onderwerpen en op de rechtsbetrekkingen waarbij de schuldenaar partij is, het recht dat zijn handelingen beheerste van toepassing te doen blijven. Of dit impliceert dat in voorkomende gevallen het recht dat van toepassing blijft mede het faillissementsrecht 2 Blijkens punt 33 van de Considerans is de verordening niet bindend voor, noch van toepassing op Denemarken. Bij verwijzing in het navolgende naar de lidstaten en de Gemeenschap wordt hierop niet telkens gewezen.

3 3 omvat van het rechtsstelsel dat van toepassing zou zijn indien de IVO niet van kracht was geworden, is een vraag die de uitleg van de verordening betreft, waarvan de beantwoording is voorbehouden aan het HvJEG. Dit zou in die gevallen van betekenis zijn waarin de toepasselijkheid van de lex concursus krachtens artikel 4, lid 2, sub e, IVO tot een andere uitkomst zou leiden dan het volgens het commune ipr toepasselijke recht. De Staatscommissie verwacht dat bij buiten het temporele toepassingsgebied van de verordening vallende kwesties betreffende het toe te passen recht de neiging tot analogische toepassing van de IVO zal bestaan. Zoals hierna aan het slot van paragraaf 4 nog aan de orde wordt gesteld, ziet de Staatscommissie daartegen in het algemeen geen bezwaar. Zij ziet evenmin aanleiding voor te stellen een voorschrift op te nemen dat de rechter tot analogische toepassing op buiten het temporele toepassingsgebied vallende kwesties zou verplichten Het materiële toepassingsgebied De verordening is krachtens artikel 1, lid 1, IVO van toepassing op collectieve procedures die, op de insolventie van de schuldenaar berustend, ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen. Bijlage A geeft een opsomming van de insolventieprocedures van iedere lidstaat welke onder het werkingsgebied van de verordening vallen, zoals in de Considerans (punt 9) is aangegeven. Daarnaast wordt in artikel 2 sub b de curator nader omschreven als elke persoon of elk orgaan, belast met het beheer of de liquidatie van de goederen waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking is verloren of met het toezicht op het beheer van diens zaken; deze personen en organen worden opgesomd in bijlage C. De verordening sluit in artikel 1, lid 2 de toepassing ervan op verzekeringsondernemingen en kredietinstellingen, alsmede op beleggingsondernemingen en instellingen voor collectieve belegging, uitdrukkelijk uit. Deze ondernemingen mogen, blijkens de Considerans (punt 9) niet onder deze verordening vallen, omdat zij aan specifieke regelingen onderworpen zijn waarbij de nationale toezichthoudende autoriteiten in bepaalde opzichten over omvangrijke bevoegdheden beschikken om in te grijpen. Ten aanzien van de insolventie van verzekeringsondernemingen en kredietinstellingen zijn afzonderlijke EG-regelingen tot stand gebracht Het formele toepassingsgebied Opmerkelijk is dat het formele toepassingsgebied van de verordening niet uitdrukkelijk is geregeld, maar voortvloeit uit artikel 3, lid 1 en artikel 3, lid 2: de IVO is uitsluitend van toepassing op procedures waarbij het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in de Gemeenschap ligt. Indien een schuldenaar het centrum van de voornaamste belangen buiten de Gemeenschap heeft, komt toepassing van de verordening niet aan de orde. De rechters van de lidstaten kunnen in een dergelijk geval, indien het nationale recht daartoe een bevoegdheidsgrondslag biedt, wel een insolventieprocedure openen, maar die procedure wordt niet door de verordening maar door het commune internationaal faillissementsrecht van het forum beheerst. Dit brengt mee dat ook de intracommunautaire gevolgen van insolventieprocedures die in twee lidstaten zijn geopend met betrekking tot de in die lidstaten gelegen vestigingen van een schuldenaar met het centrum van de voornaamste belangen buiten de Gemeenschap, niet door de verordening worden beheerst. Doordat aldus het formele toepassingsgebied van de IVO op tamelijk rigoureuze wijze is beperkt, wordt de regeling van een betrekkelijk groot aantal kwesties aan het commune internationaal faillissementsrecht van de lidstaten overgelaten. Zoals hiervóór in de Inleiding

4 4 reeds is gesteld, is de Staatscommissie gaarne bereid in een later stadium te adviseren over de vraag op welke wijze de Nederlandse wetgever in een regeling omtrent deze door de verordening niet bestreken internationale insolventieprocedures en andere in dat kader aan de nationale wetgever overgelaten onderwerpen zou kunnen voorzien. 3. De internationale en de relatieve bevoegdheid van de Nederlandse rechter 3.1. De internationale en de relatieve bevoegdheid tot opening van een insolventieprocedure Blijkens punt 15 van de Considerans bepalen de bevoegdheidsregels van de IVO alleen de internationale bevoegdheid tot opening van een insolventieprocedure en wordt de territoriale bevoegdheid binnen de lidstaat in kwestie bepaald volgens het nationale recht van die lidstaat. De internationale bevoegdheid tot het openen van een door de IVO beheerste insolventieprocedure ontleent de Nederlandse rechter rechtstreeks aan de verordening, zodat de in artikel 2 Fw. en artikel 6 onder h van het herziene Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen rechtsmachtbepalingen niet aan de orde komen. Voor de vraag aan welke rechtbank binnen Nederland de bevoegdheid tot de opening van een insolventieprocedure toekomt, wijst vervolgens artikel 2 Fw. de relatief bevoegde rechter aan. Ofschoon het denkbaar zou zijn om artikel 2 Fw. aldus te wijzigen dat de in de IVO neergelegde bevoegdheidsgrondslag ook gaat gelden voor de binnen Nederland als (relatief) bevoegd aan te wijzen rechter, acht de Staatscommissie een dergelijke wijziging niet nodig en niet raadzaam. Een afstemming van de internrechtelijke regels ten aanzien van de relatieve bevoegdheid van de Nederlandse rechter op de in de IVO opgenomen regeling met betrekking tot de internationale bevoegdheid is niet nodig, omdat de criteria van artikel 2 Fw. steeds een relatief bevoegde rechter zullen aanwijzen. Indien het centrum van de voornaamste belangen in de zin van artikel 3, lid 1, IVO zich in Nederland bevindt waarbij voor vennootschappen en rechtspersonen een weerlegbaar vermoeden geldt dat het centrum is gelegen ter plaatse van de statutaire zetel zal één van de in artikel 2 Fw. genoemde criteria een binnen Nederland als relatief bevoegd aan te merken rechter aanwijzen. Dit laatste geldt ook indien zich in Nederland een vestiging in de zin van artikel 2, onder h, IVO bevindt. Het verdient volgens de Staatscommissie geen aanbeveling de eenvoudig te hanteren criteria van artikel 2 Fw. te vervangen door de wellicht tot discussie aanleiding gevende materiële criteria van de IVO. Voorts is een voordeel van handhaving van de criteria van artikel 2 Fw. dat de aldus als relatief bevoegd aangewezen rechter, indien deze tot de slotsom komt dat het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar niet binnen de Gemeenschap ligt, in voorkomend geval een niet door de IVO beheerste insolventieprocedure kan openen. Hoewel kan worden aangenomen dat de Nederlandse rechter in verband met het bepaalde in artikel 10 Rv. voor buiten het toepassingsbereik van de IVO liggende gevallen rechtsmacht kan ontlenen aan artikel 2 Fw., verdient het naar het oordeel van de Staatscommissie aanbeveling in de wettekst uitdrukkelijk op te nemen dat zulks het geval is. Dit kan geschieden door opneming van een bepaling als in artikel 4, lid 1, Rv. met betrekking tot de Verordening (EG) Nr. 1347/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid voor gemeenschappelijke

5 5 kinderen ( Brussel-II ). In een nieuw eerste lid van artikel 2 Fw. zou derhalve kunnen worden bepaald dat indien de IVO niet van toepassing is, de rechtsmacht van de rechter met betrekking tot de opening van een insolventieprocedure alsmede de relatieve bevoegdheid worden bepaald door de daarna volgende leden van het artikel en dat, indien de IVO wel van toepassing is de relatief bevoegde rechter door de daarna volgende leden van dat artikel wordt aangewezen. De Staatscommissie heeft zich de vraag gesteld of het wenselijk en mogelijk is de aanvrager van een insolventieprocedure ertoe te verplichten in het verzoekschrift te stellen waar zich volgens hem het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar bevindt, dan wel de rechter ertoe te verplichten in zijn beslissing blijk te geven van een (ambtshalve verricht) onderzoek naar de vraag waar zich het bedoelde centrum bevindt. Zonder twijfel wordt de in artikel 16 en 17 IVO geregelde automatische erkenning in de andere lidstaten van de beslissing van de Nederlandse rechter tot opening van een insolventieprocedure vergemakkelijkt indien uit de beslissing blijkt dat deze is gegeven op grond van het oordeel dat het centrum van de voornaamste belangen dan wel een vestiging van de schuldenaar zich in Nederland bevindt. Zoals hierna in paragraaf 5.1 zal worden betoogd, is twijfel mogelijk over de vraag of in de andere lidstaten dan de lidstaat van opening de eis mag worden gesteld dat uit het vonnis waarbij de procedure werd geopend, blijkt dat de rechter zich op grond van artikel 3, lid 1, dan wel artikel 3, lid 2, van de verordening bevoegd achtte de procedure te openen, dan wel het vertrouwensbeginsel meebrengt dat in de andere lidstaten ervan moet worden uitgegaan dat de rechter die de procedure opende, ook al heeft hij daarvan in zijn vonnis niet doen blijken, zich ambtshalve ervan heeft overtuigd dat zijn bevoegdheid berust op de aanwezigheid van een centrum of vestiging in zijn lidstaat. Teneinde problemen met de automatische erkenning van in Nederland geopende insolventieprocedures in lidstaten die de eerstbedoelde zienswijze aanhangen te voorkomen en het optreden in het buitenland van de hier benoemde curator te vergemakkelijken, verdient het stellig aanbeveling dat de rechter een uitdrukkelijk oordeel omtrent de aanwezigheid van een centrum of vestiging in zijn beslissing opneemt, hetgeen in de Memorie van Toelichting dan ook met enige nadruk ware te vermelden. De Staatscommissie heeft na ampel beraad ervan afgezien te adviseren in de uitvoeringswetgeving een bepaling op te nemen omtrent de stelplicht van de aanvrager of een door de rechter in te stellen ambtshalve onderzoek. Onder erkenning van de aan een dergelijke regeling voor de curator verbonden voordelen meent de Staatscommissie dat de daaraan verbonden bezwaren zwaarder wegen. In de eerste plaats zou een sanctie op het niet voldoen aan de stelplicht, zonder welke het voorschrift weinig zin zou hebben, bijvoorbeeld bestaande in verplichte niet-ontvankelijkverklaring of aanhouding van de behandeling, tot onverantwoord uitstel van de beslissing kunnen leiden. Voorts dient te worden bedacht dat in verreweg de meeste gevallen sprake zal zijn van een procedure waarin de internationale aspecten ofwel evident zijn, in welk geval de steller van het verzoekschrift en de rechter ook eigener beweging wel aan de IVO zullen denken, ofwel juist voorzover valt na te gaan kennelijk afwezig zijn, in welk geval het verzuim voldoende te stellen omtrent (de afwezigheid van) internationale aspecten geen enkel nadelig gevolg heeft. Soortgelijke overwegingen gelden voor het opleggen aan de rechter van een eveneens moeilijk te sanctioneren verplichting in zijn vonnis steeds te doen blijken van een ambtshalve verricht onderzoek naar internationale aspecten. Voorkomen moet worden dat de rechter steeds, ook indien daarvoor prima facie geen enkele aanwijzing bestaat, zich zou moeten begeven in een

6 6 ambtshalve onderzoek naar mogelijk toch aanwezige internationale aspecten en daarvan in zijn vonnis zou moeten blijk geven. Uiteraard neemt dit niet weg dat de rechter, indien er elders binnen de Gemeenschap een belang ligt, ambtshalve zal moeten onderzoeken waar het centrum van de voornaamste belangen ligt, c.q. of er een vestiging hier te lande is. Deze benadering sluit aan bij een uitspraak van de Hoge Raad waarin werd geoordeeld dat de rechter in de gevallen dat de verhouding van partijen internationale aspecten vertoont, dient te onderzoeken, zo nodig ambtshalve, of hem met betrekking tot het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen - rechtsmacht toekomt (HR 26 maart 1993, NJ 1993, 611, met name overweging 3.3 jo overweging 15 uit de Conclusie van de A-G Strikwerda, waarin wordt gesteld: In iedere procedure die internationale aspecten vertoont, dient de rechter immers ambtshalve te beslissen op de vraag of hem rechtsmacht toekomt ). Verwacht mag worden dat de rechter na korte tijd vertrouwd zal zijn met het bestaan van de IVO en het belang van vermelding van de bevoegdheidsgrondslag zal onderkennen, mede gezien het bepaalde in artikel 21 lid 1, slot, IVO. In het stelsel van automatische erkenning van de opening van een insolventieprocedure geldt blijkens het rapport Virgós/Schmit, punt 202, onder 2, als uitgangspunt dat een belanghebbende die de bevoegdheid van een nationale rechter wenst te betwisten, zich moet richten tot de lidstaat waar de procedure is geopend om de beslissing waarbij de bevoegdheid is vastgesteld aan te vechten. Aangenomen kan worden dat de betwisting van de bevoegdheid tot opening van een door de IVO beheerste insolventieprocedure geschiedt door aanwending van de in artikel 8 tot en met 12 Fw. opgenomen rechtsmiddelen. Overigens zullen deze rechtsmiddelen evenals in niet-internationale gevallen slechts zelden effectief kunnen worden benut, doordat de termijnen voor het instellen ervan ter voorkoming van onzekerheid omtrent de geldigheid van de faillissementsuitspraak zeer kort zijn. De Staatscommissie realiseert zich dat het bij uitstek de curator is die in een vroeg stadium zal kunnen beoordelen of de rechter over het hoofd heeft gezien dat het centrum van de voornaamste belangen niet in Nederland maar in een andere lidstaat is gelegen. In verband daarmee zou denkbaar zijn dat de curator bevoegd wordt verklaard tot het instellen van een rechtsmiddel tegen de beslissing waarbij de procedure is geopend. Zulks zou evenwel een breuk betekenen met het thans geldende stelsel, waarin pleegt te worden aangenomen dat de curator die bevoegdheid niet toekomt. In voorkomend geval zal een schuldeiser op instigatie van de curator verzet kunnen aantekenen De internationale en de relatieve bevoegdheid inzake andere beslissingen Uit artikel 25 IVO kan worden afgeleid dat de nationale rechter wiens beslissing tot opening van de procedure krachtens artikel 16 is erkend, tevens bevoegd is tot het geven van beslissingen inzake het verloop en de beëindiging van de procedure en tot het geven van beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven. Blijkens punt 195 van het rapport Virgós/Schmit is beoogd een naadloze aansluiting te bewerkstelligen tussen de bevoegdheids- en erkenningsregeling in (thans) de IVO en die in het EEX, resp. de EEX-Vo. Dit brengt mee dat de Nederlandse rechter de bevoegdheid tot het geven van beslissingen in zaken die in meer of mindere mate met een insolventieprocedure samenhangen, ontleent aan één van beide instrumenten en dat voor een verduidelijkende, laat staan voor een daarvan afwijkende, regeling in de Nederlandse uitvoeringswetgeving geen plaats is.

7 Wat de relatieve bevoegdheid van de Nederlandse rechter betreft ten aanzien van procedures die hier te lande moeten worden gevoerd ten behoeve van het treffen van maatregelen door een buitenlandse curator en die hun oorsprong vinden in een buiten Nederland ingevolge de IVO geopende en hier te erkennen procedure, is overwogen of het wenselijk zou zijn deze procedures te concentreren bij één gerechtelijke instantie. Het zou daarbij gaan om een soort vaste rechter(-commissaris) voor het buitenlandse faillissement. Gedacht kan worden aan de eerst geadieerde rechter of aan primair de rechter van de plaats van vestiging en subsidiair ofwel de rechter van de plaats waar een maatregel moet worden getroffen of een vaste restrechter, bijvoorbeeld de rechtbank te s-gravenhage. Met de aanwijzing van een dergelijke vaste rechter(-commissaris) zou een soort hulpprocedure in het leven worden geroepen, die in het centrale insolventieregister zou kunnen worden ingeschreven. Voor het treffen van een dergelijke regeling is echter slechts beperkte ruimte. Bedacht moet worden dat voor de tenuitvoerlegging van in het buitenland, in verband met het daar uitgesproken faillissement, genomen beslissingen ingevolge artikel 25 IVO een exequatur dient te worden verleend. De relatieve bevoegdheid van de daartoe bevoegde rechter is geregeld in de overeenkomstig toe te passen EEX-Vo, die in artikel 39, lid 2, als het relatief bevoegde gerecht aanwijst de rechter van de woonplaats van de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd of de rechter van de plaats van de tenuitvoerlegging. Hiervan kan in de uitvoeringswetgeving met betrekking tot de IVO niet worden afgeweken. Dat betekent dat het niet mogelijk is te bewerkstelligen dat steeds één bevoegde rechter wordt aangewezen zowel voor de exequaturverlening als voor het nemen van andere beslissingen zoals de toepassing van dwangmiddelen waaraan de buitenlandse curator behoefte blijkt te hebben. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn indien de curator op tegenwerking stuit bij het binnentreden, uitleveren van administratie, effectueren van postblokkade, de opeising van roerende zaken en de inning van vorderingen. Voor zover geen exequatur nodig is of wanneer derden zich tegen het optreden van de curator te weer stellen, bestaat er op zichzelf geen beletsel voor het treffen in de uitvoeringswetgeving van een bijzondere regeling die de relatieve bevoegdheid bij één gerecht concentreert. De Staatscommissie zou daar echter geen voorstander van zijn. Met het oog op gevallen waarin, zoals hierna aan het slot van paragraaf 5.1 vermeld, onzeker is of een buitenlandse curator al dan niet een exequatur nodig heeft, verdient het de voorkeur dat de rechter van de woonplaats van de partij tegen wie tenuitvoerlegging wordt gevraagd of van de plaats van tenuitvoerlegging in ieder geval mede bevoegd is, omdat deze dan tevens, indien vereist, het exequatur kan verlenen. Indien het gaat om incidentele geschillen over bijvoorbeeld roerende zaken zal de ter plaatse bevoegde voorzieningenrechter deze het beste kunnen beoordelen. Indien het gaat om geschillen waarvoor kennis van de bijzonderheden van het faillissement nodig is, zal veelal de rechter die het faillissement heeft uitgesproken, bevoegd zijn. Overigens meent de Staatscommissie dat aan een concentratie van de relatieve bevoegdheid ten aanzien van alle procedures betreffende maatregelen waarvoor geen exequatur is vereist, derhalve procedures waarin de curator om toepassing van een 7

8 8 dwangmiddel vraagt of waarin de wederpartij van de curator ageert, slechts in beperkte mate behoefte bestaat. Indien veel conflictopwekkende vermogensbestanddelen in Nederland gelegen zijn, zal het bestaan van een vestiging al snel kunnen worden aangenomen en zal veelal tot de opening van een secundaire procedure worden overgegaan. Wat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in renvooiprocedures (artikel 122 Fw.) betreft, wijst de Staatscommissie erop dat in artikel 4, lid 2, onder h, IVO is bepaald dat de regels betreffende de verificatie worden bepaald door de lex fori concursus, maar dat zulks vermoedelijk in beperkte zin moet worden opgevat en dat daaruit niet zonder meer voortvloeit dat de rechtbank naar wie het verificatiegeschil wordt verwezen internationaal bevoegd is naast de beslissing omtrent de verifieerbaarheid van de vordering en de daaraan mogelijk verbonden preferentie ook te beslissen omtrent de gegrondheid van de vordering. Mogelijk zal het HvJEG oordelen dat de laatste bevoegdheid onder de EEX-regeling valt (vgl. punt 5 van de noot van P. Vlas onder HR 16 april 1999, Brown/Ultrafin, NJ 2001, 1). Voor het commune recht heeft de Hoge Raad in het zojuist genoemde arrest beslist dat artikel 122 Fw. geen algemene exclusieve bevoegdheid schept tot de beoordeling van geschillen met betrekking tot ter verificatie aangemelde geschillen. Artikel 122 Fw. wekt in zoverre een onjuiste indruk en zou in verband hiermee bij gelegenheid van de herziening van het interne faillissementsrecht moeten worden aangepast. 4. Toepasselijk recht Artikel 4, lid 1, IVO bevat de hoofdregel van toepasselijkheid van de lex fori concursus, tenzij de verordening iets anders bepaalt. Het tweede lid van artikel 4 bevat voorbeelden van onderwerpen die (in ieder geval) onder de hoofdregel vallen. Daarnaast bevatten de artikelen 5-15 bijzondere regels, waarin een ander recht als materieel toepasselijk recht wordt aangewezen, resp. wordt bepaald dat bepaalde rechtstoestanden onverlet gelaten moeten worden. Alleen het HvJEG zal definitief kunnen uitmaken dat voor de onder het bereik van de verordening vallende kwesties de hoofdregel en de bijzondere regels toepassing missen, zodat een aanvullende conflictregel dan wel een nadere precisering van de conflictregels mogelijk zou zijn. Wel kan uit punt 44, onder b, van het rapport Virgós/Schmit worden afgeleid dat de bijzondere regels inzake de aanwijzing van het materieel toepasselijk recht van de verordening alleen gelden wanneer daardoor het recht van een lidstaat wordt aangewezen. Opmerking verdient dat in de Nederlandse tekst van artikel 14 wordt verwezen naar het recht van de lidstaat, terwijl in de Franse, Engelse en Duitse tekst wordt verwezen naar het recht van de staat. Uit de punten 93 en 144 van het rapport Virgós/Schmit blijkt echter dat ook in dit artikel bedoeld is te verwijzen naar het recht van de lidstaat. In de gevallen dat het recht van een derde land als toepasselijk recht wordt aangewezen, hebben de lidstaten de bevoegdheid hetzij de bijzondere regels van de verordening van overeenkomstige toepassing te verklaren, hetzij andere conflictenrechtelijke regels toe te passen. Naar de verwachting van de Staatscommissie zal de verhouding tussen de hoofdregel inzake het toepasselijk recht van artikel 4 IVO en de in de artikelen 5 t/m 15 geformuleerde bijzondere regels aanleiding geven tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEG. Ook de uitleg van die bijzondere bepalingen zal daartoe aanleiding geven.

9 9 Ook de hoofdregel zelf, die de lex fori concursus als toepasselijk aanwijst, geeft al aanleiding tot vragen in gevallen waarin naast de hoofdprocedure een territoriaal werkende secundaire procedure is geopend. Ingevolge de artikelen 4 en 28 IVO worden de gevolgen van de hoofdprocedure en van de secundaire procedure beheerst door het recht van de lidstaat waar die procedures zijn geopend. Weliswaar bepaalt artikel 2, lid 2, tweede volzin, IVO dat de gevolgen van het secundaire faillissement alleen gelden ten aanzien van goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van de lidstaat bevinden, maar de volgens de lex fori van de secundaire procedure ingetreden gevolgen moeten wel elders binnen de Gemeenschap worden erkend. Niet duidelijk is nu hoe de territoriale beperking tot goederen van de schuldenaar in de lidstaat waar de secundaire insolventieprocedure is geopend, uitwerkt bij de bepaling van het toepasselijk recht. Zo worden de gevolgen van de insolventieprocedure voor lopende overeenkomsten waarbij de schuldenaar partij is blijkens artikel 4, lid, 2 onder e, IVO door de lex fori concursus beheerst (behoudens afwijkingen in de artikelen 5-15). Bij het naast elkaar bestaan van een hoofdprocedure en een secundaire procedure geeft de verordening geen antwoord op de vraag onder welke van beide procedures lopende overeenkomsten vallen. Bij een contract tot levering van elektriciteit aan een vestiging waarvoor een secundaire procedure geldt, ligt het voor de hand aan te nemen dat de curator in de secundaire procedure bevoegd is tot opzegging van het contract met inachtneming van de naar het recht van de secundaire procedure geldende regels. Ten aanzien van overeenkomsten die niet uitsluitend van belang zijn voor een bepaalde vestiging, is het antwoord minder duidelijk. Het belang van de kwestie wordt geïllustreerd door het gegeven dat naar het Franse recht (artikel L Code de Commerce) een clausule die opzegging wegens redressement judiciaire mogelijk maakt, nietig is. Volgens het rapport Virgós/Schmit, punt 69, is de in artikel 2, onder g, IVO, gegeven definitie van het begrip lidstaat waar zich een goed bevindt ook van belang voor de bepaling van de reikwijdte van territoriale procedures. Nu de definitiebepaling voor schuldvorderingen inhoudt dat deze zich bevinden in de lidstaat op het grondgebied waarvan het centrum van de voornaamste belangen van de derde-schuldenaar, als bepaald in artikel 3, lid 1, is gelegen, kan ten aanzien van lopende overeenkomsten wellicht worden aangenomen dat de afwikkeling ervan door het recht van de secundaire procedure wordt beheerst, indien zich in die lidstaat (van de secundaire procedure) het centrum van de wederpartij (de derdeschuldenaar derhalve) van de gefailleerde bevindt. Verdere complicaties zullen optreden wanneer de buitenlandse curator in de hoofdprocedure reeds tot opzegging overeenkomstig de regels van zijn recht is overgegaan vóórdat in Nederland een secundaire procedure is geopend, en vervolgens in Nederland een beroep wordt gedaan op andere, eventueel verdergaande beschermingsregels, ontleend aan het Nederlandse recht. Gesteld voor de vraag of de hier besproken kwesties in de uitvoeringswetgeving geregeld kunnen worden, heeft de Staatscommissie moeten concluderen dat het hier zo zeer de uitlegging van de verordening betreft, dat zulks niet mogelijk is. De rangindeling van de vorderingen is krachtens artikel 4, lid 2, sub i, onderworpen aan het recht van het land waar de insolventieprocedure is geopend, de lex concursus. Naar aanleiding daarvan is bij de Staatscommissie de vraag gerezen in hoeverre de wederzijdse erkenning van insolventieprocedures mede impliceert dat aan een vordering van een buitenlands publiekrechtelijk orgaan - fiscus of sociale zekerheidsinstantie in een Nederlandse insolventieprocedure dezelfde preferentie dient te worden toegekend als aan een vordering van de Nederlandse fiscus of sociale zekerheidsinstantie toekomt. Wellicht behoeft de huidige praktijk, volgens welke een zodanige vordering de status van een concurrente vordering

10 10 verkrijgt, geen wijziging te ondergaan, maar volledige zekerheid daaromtrent kan slechts worden verschaft door het HvJEG. Voorts heeft de Staatscommissie zich afgevraagd of na opening van een hier te lande te erkennen insolventieprocedure de bijzondere rechten van de fiscus, te weten het bodemrecht en het bodemvoorrecht dienen te worden gerespecteerd. Ten aanzien van het bodemrecht rijst daarbij de vraag of dit recht beschouwd kan worden als een zakelijk recht op goederen die toebehoren aan de schuldenaar. Nu het bodemrecht juist een bijzonder verhaalsrecht op goederen van derden is, lijkt het recht niet onder de werking van artikel 5 IVO te vallen. Dit zou anders kunnen zijn indien onder het begrip toebehoren aan de schuldenaar niet alleen de juridische eigendom, maar ook de economische eigendom moet worden verstaan, in welk geval ook het bodemrecht als zakelijk recht in de zin van artikel 5 IVO zou kunnen gelden. Het HvJEG zal moeten uitmaken wanneer er sprake is van een toebehoren aan de schuldenaar én welke rechten als zakelijk recht moeten worden aangemerkt. Hierbij moet worden opgemerkt dat weliswaar blijkens punt 43 van het Rapport Virgós/ Schmit niet bedoeld is een autonoom begrip te introduceren, maar een al te ruime uitleg van het nationale begrip de verordening zou uithollen en daarom kennelijk niet geoorloofd is (punt 102 rapport Virgós/ Schmit). Voor het geval het begrip toebehoren aan de schuldenaar alleen de juridische eigendom van goederen zou omvatten, is de vraag of het bodemrecht kan worden aangemerkt als een zakelijk recht overigens slechts relevant in die situaties waarin de lex concursus bepaalt dat zaken van derden (onder omstandigheden) onder de werking van het buitenlandse faillissement vallen. In dat geval zou de Nederlandse fiscus slechts het bodemrecht kunnen uitoefenen indien dit recht als een zakelijk recht in de zin van artikel 5 IVO wordt aangemerkt. Mocht die vraag door het HvJEG ontkennend worden beantwoord, dan rest in deze situaties de fiscus niets anders dan een secundair faillissement aan te vragen, zodat het Nederlandse (faillissements)recht van toepassing wordt. Het bodemvoorrecht (het voorrecht van de fiscus gaat ten aanzien van bodemzaken in rang boven stil pandrecht) kan naar Nederlands recht niet als een zakelijk recht worden aangemerkt. Verwacht wordt dat het HvJEG dienovereenkomstig oordeelt. Wil de fiscus na een in het buitenland geopende insolventieprocedure zijn bodemvoorrecht met betrekking tot in Nederland gelegen bodemzaken effectueren dan zal hij in alle gevallen een secundair faillissement moeten aanvragen, op de afwikkeling waarvan Nederlands (faillissements-)recht van toepassing is (art. 28 j 4 lid 2 IVO). Dit zal vrijwel altijd mogelijk zijn, omdat toepassing van het bodemvoorrecht een bodem van belastingschuldige veronderstelt, zodat het zal gaan om een vestiging in de zin van art. 3 lid 2 IVO. Ten aanzien van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht, dat in artikel 10 van de verordening is geregeld, is door de Staatscommissie overwogen dat onder omstandigheden de in Nederland werkzame werknemers van een in een andere lidstaat gefailleerde debiteur een geringere bescherming genieten dan de werknemers die in dienst zijn van een onderneming, waarvan het faillissement naar Nederlands faillissementsrecht wordt afgewikkeld. Ter toelichting mag het volgende voorbeeld dienen. Een in Duitsland krachtens artikel 3, lid 1, IVO geopende faillissementsprocedure wordt in Nederland erkend. Ingevolge artikel 10 IVO worden de gevolgen van die procedure uitsluitend beheerst door het recht van de lidstaat dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, zulks blijkens het rapport Virgós/Schmit, punt 125, met inbegrip van het insolventierecht van die lidstaat. Dit laatste betekent volgens

11 punt 92, onder 2, slot van dat rapport dat aan de in een andere lidstaat geopende procedure dezelfde gevolgen moeten worden toegekend als bij het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht worden toegekend aan de opening van een gelijkaardige binnenlandse procedure. Indien de curator in het Duitse faillissement tot ontslag van de in Nederland werkzame werknemers van deze Duitse failliet wil overgaan, is de curator derhalve slechts gebonden aan de in artikel 40 Fw. voorkomende ontslagbepaling, ervan uitgaande dat de lex causae het Nederlandse recht is. Ingevolge artikel 68, lid 2, jo artikel 40, lid 1, Fw. behoeft de curator voor het ontslag in een Nederlands faillissement de toestemming van de rechtercommissaris. De vraag rijst aan welke rechter, bij gebreke van een Nederlandse rechtercommissaris, de vereiste toestemming moet worden gevraagd. Naar Duits recht, volgens welk recht de werknemers beroep kunnen instellen bij het Amtsgericht, behoeft de curator voor het ontslag geen toestemming van een rechter-commissaris. Ook het Amtsgericht zal zich mogelijk niet bevoegd verklaren het ontslagvoornemen vooraf te toetsen. Blijft over een andere Nederlandse rechter dan een rechter-commissaris, maar die Nederlandse rechter zal zich mogelijk niet bevoegd verklaren, omdat het hier gaat om de uitoefening van een bevoegdheid door een Duitse curator, waartegen de werknemers naderhand bij het Amtsgericht kunnen opkomen. Ten slotte moet worden aangenomen dat er evenmin toetsing van de ontslagaanvrage door de Regionaal Directeur Arbeidsvoorziening (RDA) plaatsvindt, omdat blijkens artikel 6, lid 2, onder c, BBA toestemming niet is vereist indien de opzegging geschiedt ten gevolge van faillissement van de werkgever. Door het bepaalde in artikel 10 IVO zou derhalve in dergelijke situaties aan Nederlandse werknemers een voorafgaande, onafhankelijke (rechterlijke of bestuurlijke) toetsing van het ontslag onthouden worden. De Staatscommissie heeft zich gebogen over de vraag of het mogelijk is op enigerlei wijze rechtsbescherming aan de Nederlandse werknemers te bieden. Het daartoe opnemen in artikel 6 BBA van een speciale voorziening voor opzegging ten gevolge van een niet in Nederland uitgesproken faillissement acht de Staatscommissie mogelijk in strijd met de verordening, omdat aldus aan een buitenlandse curator meer beperkingen worden opgelegd dan aan een Nederlandse curator. Een meer neutrale oplossing, waarbij de toets ingevolge artikel 6 BBA steeds achterwege kan blijven, wanneer de opzegging tengevolge van het faillissement van de werkgever met toestemming van de rechter door de curator of bewindvoerder geschiedt, veronderstelt dat er een daartoe bevoegde rechter is aangewezen. Een dergelijke aanwijzing zal de Nederlandse wetgever echter slechts met betrekking tot een Nederlandse rechter kunnen geven. Voorts is nog overwogen of het mogelijk zou zijn een regeling te treffen waarbij voor de Nederlandse werknemers de in een Nederlandse faillissement aan de rechtercommissaris toegekende bevoegdheid tot het geven van toestemming krachtens artikel 68 Fw. wordt overgedragen aan een Duitse (faillissements)rechter, of, zo deze zich tot het geven van toestemming niet bevoegd acht, aan een Nederlandse (kanton)rechter. De aan een zodanige regeling verbonden complicaties en de mogelijke vertraging bij de afwikkeling hebben de Staatscommissie ertoe gebracht niet een voorstel in die richting te doen. Een belangrijke overweging daarbij is geweest dat de aanwijzing van een Nederlandse rechter als bevoegd tot toetsing van een ontslag in een Duits faillissement wellicht in strijd moet worden geacht met de IVO. De desbetreffende bepaling in artikel 10 IVO strekt tot de aanwijzing van het toepasselijk recht en niet tot de toekenning van een rechterlijke bevoegdheid, in aanvulling op of in de plaats van de als bevoegd aangewezen faillissementsrechter. Het op grond van de IVO aangewezen recht op de arbeidsovereenkomst is het Nederlandse recht, waarvan moet worden verondersteld dat het door de Duitse curator en de Duitse rechter getrouwelijk zal worden toegepast, waarbij het aan de Duitse rechter is om de vaak niet op ipr-problemen toegespitste bevoegdheidsregels international funktionsfähig te maken. Overigens verwacht de Staatscommissie niet dat deze problematiek een zodanige omvang zal krijgen dat een nadere regeling hiervan noodzakelijk is. De meest waarschijnlijke gang van 11

12 12 zaken is dat in het geval er in Nederland werkzame personen in dienst zijn bij een elders in de Gemeenschap gefailleerde debiteur, er in Nederland sprake zal zijn van een vestiging in de zin van artikel 3, lid 2, IVO, zodat een werknemer met een vordering uit achterstallige loonbetalingen of pensioenaanspraken een secundair faillissement zal (kunnen) aanvragen, dat vervolgens wordt afgewikkeld volgens het Nederlandse faillissementsrecht met inachtneming van zowel artikel 40 als artikel 68 Fw. Zoals in de aanvang van deze paragraaf vermeld, gelden de bijzondere regels inzake de aanwijzing van het materieel toepasselijk recht van de verordening alleen wanneer daardoor het recht van een lidstaat wordt aangewezen. Naar de verwachting van de Staatscommissie zal de rechter, tenzij hem zulks uitdrukkelijk niet zou worden toegestaan, geneigd zijn de bijzondere regels analogisch toe te passen in gevallen waarin deze niet het recht van een lidstaat aanwijzen. De Staatscommissie ziet geen aanleiding voor dergelijke gevallen een uitdrukkelijk verbod van analogische toepassing van de IVO-regels voor te stellen, omdat tegen een zodanige analogische toepassing in het algemeen geen bezwaar bestaat. Bij het ontbreken van een verbod heeft de rechter de vrijheid tot analogische toepassing, maar kan hij in voorkomende gevallen daarvan afzien. 5. Erkenning van de insolventieprocedure 5.1. Algemeen De artikelen 16 en 17 IVO regelen de erkenning van de beslissing tot opening van een insolventieprocedure, genomen door een krachtens artikel 3 bevoegde rechter. De in deze artikelen voorziene onmiddellijke en automatische erkenning houdt in dat de rechtsgevolgen die de procedure heeft krachtens het recht van de lidstaat van opening worden uitgebreid tot alle lidstaten. De Staatscommissie heeft zich gebogen over de vraag in hoeverre de rechter van de tot erkenning verplichte lidstaten bevoegd is te toetsen of de beslissing afkomstig is van een ingevolge hetzij artikel 3, lid 1, hetzij artikel 3, lid 2, bevoegde rechter, met andere woorden te toetsen of die rechter krachtens de verordening bevoegd was. In de Considerans, punt 22, wordt gesteld dat de erkenning moet berusten op het beginsel van wederzijds vertrouwen, in verband waarmee gronden voor niet-erkenning tot het noodzakelijke minimum moeten worden beperkt. Wanneer twee rechters zich achtereenvolgens tot het openen van een hoofdinsolventieprocedure bevoegd hebben geacht, moet dit conflict volgens het vertrouwensbeginsel worden opgelost, hetgeen volgens de Considerans betekent dat de beslissing van de rechter die de procedure het eerst heeft geopend in de andere lidstaten moet worden erkend zonder dat deze de bevoegdheid hebben de beslissing van die rechter te toetsen. Deze passage maakt wel duidelijk dat een in het vonnis tot opening van de procedure vervat oordeel omtrent de aanwezigheid van het centrum van de voornaamste belangen niet mag worden getoetst, maar laat onbeantwoord de vraag of een vonnis waarin een dergelijk oordeel niet voorkomt en waarin de rechter bijvoorbeeld slechts heeft vastgesteld dat de woonplaats of de statutaire zetel van de schuldenaar in de betrokken lidstaat is gelegen zonder uitdrukkelijk te overwegen dat die woonplaats of zetel ook als het centrum wordt beschouwd voor de automatische erkenning in aanmerking

13 13 komt. Het is, in andere woorden, derhalve de vraag of in de andere lidstaten de eis mag worden gesteld dat uit het vonnis waarbij de procedure werd geopend, blijkt dat de rechter zich op grond van artikel 3, lid 1, dan wel artikel 3, lid 2, van de verordening bevoegd achtte de procedure te openen. Die vraag, waarvoor overigens niet alleen de rechter in een andere lidstaat maar ook een andere rechtstoepasser of belanghebbende zich gesteld kan zien, vindt ook geen duidelijk antwoord in het rapport Virgós/Schmit. Gesteld kan worden dat het vertrouwensbeginsel ook meebrengt dat moet worden aangenomen dat de rechter, ook al heeft hij daarvan in zijn vonnis niet doen blijken, zich ambtshalve ervan heeft overtuigd dat zijn bevoegdheid berust op de aanwezigheid van een centrum of vestiging in zijn lidstaat, en met name heeft onderzocht dat het centrum niet in een andere lidstaat is gelegen, omdat hij zich in dat geval (bij afwezigheid van een vestiging ) ambtshalve onbevoegd had moeten verklaren. Nu het hier een vraag van uitlegging van de verordening betreft, volstaat de Staatscommissie met de opmerking dat het betreurenswaardig is dat de verordening op dit punt geen duidelijkheid verschaft, maar dat in de uitvoeringswetgeving nu eenmaal geen verduidelijking kan worden gegeven. De onmiddellijke en automatische erkenning van de in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure houdt mede de erkenning in van de aanwijzing van de in die procedure benoemde curator en van de bevoegdheden die de curator ontleent aan de lex concursus. De curator kan zijn bevoegdheden in de andere lidstaten zonder exequatur of openbaarmaking conform artikel 21 uitoefenen (rapport Virgós/Schmit, punt 160). Het algemene beginsel dat geen dwangmiddelen aangewend mogen worden op het grondgebied van een andere staat geldt echter ook voor de curator, die dan ook blijkens artikel 18, lid 3, IVO niet bevoegd is in de andere lidstaten dwangmiddelen toe te passen (vgl. rapport Virgós/Schmit, punt 164 onder a). De curator kan echter krachtens de automatische erkenning van zijn aanwijzing en bevoegdheden de lokale autoriteiten verzoeken om toepassing en tenuitvoerlegging van de eventueel benodigde dwangmiddelen, waarbij kan worden gedacht aan beslaglegging of aan door de voorzieningenrechter te bevelen maatregelen. Hierbij is geen sprake van tenuitvoerlegging van de beslissing tot opening van de buitenlandse insolventieprocedure en in de regel evenmin van de erkenning en tenuitvoerlegging van door de buitenlandse (faillissements)rechter gegeven beslissingen. Dit laatste kan echter wel het geval zijn, indien de buitenlandse curator niet optreedt krachtens een hem door de lex concursus toegekende bevoegdheid maar krachtens een door de buitenlandse rechter gegeven beslissing. Het rapport Virgós/Schmit vermeldt in dit verband de bevoegdheid van de krachtens artikel 3, lid 1, bevoegde rechter om beslag te laten leggen op goederen van de schuldenaar, zelfs wanneer die zich in het buitenland bevinden, of eender welke andere conservatoire maatregel te gelasten. De daartoe strekkende beslissing komt op grond van artikel 25 in aanmerking voor erkenning en, nadat daarop een exequatur is verkregen, voor tenuitvoerlegging in de lidstaat waar de desbetreffende goederen zijn gelegen. Uit een en ander is af te leiden dat de IVO op de gebruikelijke wijze onderscheid maakt tussen de erkenning en de tenuitvoerlegging van in de andere lidstaten gegeven beslissingen. De beslissing tot opening van de procedure, de aanwijzing van de curator en het bestaan van diens bevoegdheden naar de lex concursus worden erkend zonder dat een exequatur is vereist. Indien de curator tegenstand ontmoet en behoefte heeft aan dwangmiddelen, kan hij zonder dat een exequatur is vereist bij de lokale rechter om toepassing van dwangmiddelen vragen. Treedt hij echter op krachtens een rechterlijke beslissing, dan dient die beslissing eerst van een exequatur te zijn voorzien, voordat deze met toepassing van lokaal recht ten uitvoer gelegd kan worden. Het zal niet steeds duidelijk zijn of de buitenlandse curator rechtstreeks krachtens een hem toekomende eigen bevoegdheid optreedt dan wel krachtens een beslissing van een buitenlandse rechter die hem machtigt of opdraagt een bepaalde handeling in een

14 14 andere lidstaat te verrichten. In het laatste geval zal sprake kunnen zijn van een beslissing die, alvorens ten uitvoer gelegd te worden, van een (eenvoudig) exequatur dient te zijn voorzien Teruggaveverplichting en aanrekeningsregel Artikel 20 van de verordening bevat in lid 1 een teruggaveregel en in lid 2 een aanrekeningsregel. De teruggaveregel stemt nagenoeg geheel overeen met artikel 203 Fw., met dien verstande dat de Nederlandse bepaling niet alleen zakelijke rechten en onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken van de teruggaveverplichting uitzondert, maar ook anderszins bij voorrang verbonden goederen. Blijkens het rapport Virgós/Schmit, punt 171 e.v., beperkt ook hier de regeling in de artikelen 5 en 7 van de verordening zich tot hetgeen binnen het grondgebied van de lidstaten geschiedt. De teruggaveverplichting van artikel 203 Fw. en de daarin vervatte ruimere uitzondering op de teruggaveverplichting zouden derhalve hun betekenis kunnen behouden voor hetgeen buiten dat grondgebied door een crediteur is verkregen. Uiteraard behoudt het artikel eveneens betekenis in niet door de verordening bestreken faillissementen (van een debiteur met centrum buiten de Gemeenschap). Ook de aanrekeningsregel van het tweede lid van artikel 20 van de verordening is beperkt tot uitkeringen die in een insolventieprocedure in een andere lidstaat zijn verkregen, behoudens voor zover voldoening werd verkregen. Aan de hand van de lex fori concursus (volgens artikel 4, lid 2, letter i) moet worden bepaald of de betrokken crediteur voor het volle bedrag van zijn vordering dan wel slechts voor het resterende bedrag aan de uitdeling kan deelnemen (vgl. rapport Virgós/Schmit, punt 175, onder 2). In een Nederlandse procedure zal artikel 132 Fw. hier van toepassing zijn: schuldeisers met zekerheid kunnen voorzover hun vordering vermoedelijk niet batig gerangschikt zal kunnen worden, voor het resterende de rechten van concurrente crediteuren krijgen. De Staatscommissie meent dat artikel 20 van de Verordening een aanpassing van de Nederlandse wet niet nodig maakt Openbaarmaking en inschrijving in registers In artikel 20 en 21 van de verordening worden regels gegeven omtrent de openbaarmaking en inschrijving in openbare registers van de beslissing tot opening van een insolventieprocedure. In het rapport Virgós/Schmit wordt (in de punten 177 en 182) benadrukt dat deze openbaarmaking en inschrijving geen voorwaarde zijn voor erkenning van een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure, maar wel van belang zijn voor de bescherming van het economische verkeer en om te verzekeren dat de geopende procedure volledige rechtswerking heeft. Met het oog daarop wordt in het eerste lid van de beide artikelen bepaald dat de curator bevoegd is de openbaarmaking en inschrijving te verlangen. De Nederlandse wet zal derhalve zo nodig alsnog moeten voorzien in de mogelijkheid tot openbaarmaking en inschrijving van IVO-procedures. Wat de openbaarmaking betreft, deze geschiedt bij in Nederland uitgesproken faillissementen door publicatie in de Staatscourant en in een of meer door de rechter-commissaris aan te wijzen nieuwsbladen (artikel 14, lid 3 Fw.). Hoewel de wet voorschrijft dat de plaatsing van een uittreksel van het vonnis tot faillietverklaring door de curator geschiedt, wordt in de praktijk de publicatie verzorgd door de griffier, die ook de inschrijving in het faillissementsregister verzorgt. Overigens wordt in artikel 216 Fw. voor de voorlopige surseance van betaling en artikel 293 Fw. voor de schuldsaneringsregeling bepaald dat deze door de griffier worden gepubliceerd. Voor IVO-procedures dient de wetgeving van de lidstaten te voorzien in de mogelijkheid tot publicatie volgens de in die lidstaat geldende openbaarmakingsregels. Derhalve dient een bepaling te worden opgenomen die het mogelijk