Beslissing op bezwaar

Transcriptie

1 Beslissing op bezwaar Kenmerk: 25523/ Betreft: Beslissing op bezwaar Stichting Stad Schagen Radio Het Commissariaat voor de Media, gezien het besluit van 12 april 2011, kenmerk 23557/ , waarbij het Commissariaat voor de Media het verzoek om bestuursrechtelijke handhaving van de Stichting Stad Schagen Radio jegens Ziggo B.V. heeft afgewezen, gezien het daartegen door de Stichting Stad Schagen Radio bij brief van 17 mei 2011, ontvangen op 20 mei 2011, ingediende bezwaarschrift, gelet op het bepaalde in de artikelen 2.61, 2.70, 6.13, eerste lid, aanhef en onder c en het tweede lid, aanhef en onder a, 7.11 en 7.12, van de Mediawet 2008, gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, overweegt als volgt, A. Verloop van de procedure 1. Bij brief van 9 september 2010, ontvangen door het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) op 13 september 2010, heeft de Stichting Stad Schagen Radio (hierna: Schagen FM) het Commissariaat verzocht om Ziggo B.V. (hierna: Ziggo) te wijzen op haar verplichting om een radio- en een televisiekanaal van Schagen FM onverkort zowel analoog als digitaal te distribueren tegen redelijke kosten. 2. Bij brief van 20 september 2010, kenmerk 23557/ , heeft het Commissariaat de ontvangst van het handhavingsverzoek bevestigd. 3. Bij brief van 20 september 2010, kenmerk 23557/ , heeft het Commissariaat Ziggo om een reactie gevraagd op het verzoek van Schagen FM. 4. Bij brief van 21 september 2010, ontvangen door het Commissariaat op 22 september 2010 heeft Schagen FM haar verzoek van 9 september 2010 aangevuld. 5. Bij brief van 8 oktober 2010 heeft Ziggo haar schriftelijke zienswijze ingediend. 6. Bij brieven van 28 oktober 2010 heeft het Commissariaat Schagen FM en Ziggo uitgenodigd voor een hoorzitting. 7. Op 5 november 2010 heeft het Commissariaat Schagen FM en Ziggo gehoord. 1

2 8. Bij besluit van 12 april 2011, kenmerk 23557/ , verzonden op 14 april 2011, heeft het Commissariaat het verzoek van Schagen FM afgewezen. 9. Bij brief van 17 mei 2011, ontvangen door het Commissariaat op 20 mei 2011, heeft Schagen FM gemotiveerd bezwaar ingediend tegen het besluit van het Commissariaat van 12 april 2011 (hierna: bestreden besluit). 10. Bij brief van 1 juni 2011, kenmerk 25523/ , heeft het Commissariaat de ontvangst van dit bezwaarschrift bevestigd. 11. Bij brieven van 14 juli 2011 heeft het Commissariaat Ziggo, Schagen FM en de Vereniging Organisatie van Lokale Omroepen in Nederland (hierna: OLON) uitgenodigd voor een hoorzitting op 25 augustus Bij van 21 juli 2011 heeft Ziggo om uitstel van de hoorzitting verzocht. 13. Bij brieven van 26 juli 2011 heeft het Commissariaat een nieuwe zittingsdatum bepaald. 14. Bij brief van 1 september 2011, ontvangen door het Commissariaat op 2 september 2011, heeft Schagen FM haar bezwaren nader aangevuld. 15. Bij brief van 2 september 2011 heeft Ziggo haar zienswijze nader aangevuld. 16. Op grond van het bepaalde in de artikelen 7:2 en 7:6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft het Commissariaat op 12 september 2011 een hoorzitting gehouden waarbij Schagen FM en Ziggo in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunten toe te lichten. Het verslag van deze hoorzitting is als bijlage bij dit besluit bijgevoegd. 17. Bij brieven van 15 december 2011, kenmerk 25523/ , heeft het Commissariaat Schagen FM geïnformeerd over de voortgang van de bezwaarprocedure. 18. Bij brief van 20 februari 2012, kenmerk 25592/ , heeft het Commissariaat Ziggo om aanvullende informatie verzocht met betrekking tot het bedrag dat Ziggo in rekening brengt aan de lokale publieke media-instellingen voor aanlevering van het digitale programmasignaal. 19. Bij brief van 16 maart 2012 en van 13 april 2012 heeft Ziggo de opgevraagde informatie doen toekomen. 20. Bij brief van 9 mei 2012, kenmerk 25523/ , heeft het Commissariaat Schagen FM om zienswijze gevraagd ten aanzien van de nadere informatie van Ziggo. 21. Bij brief van 7 juni 2012, ontvangen door het Commissariaat op 11 juni 2012, heeft Schagen FM gereageerd op de nadere stukken van Ziggo. 2

3 22. Aangezien er sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden in de zin van artikel 7:9 van de Awb, heeft het Commissariaat Schagen FM en Ziggo in de gelegenheid gesteld om daarover te worden gehoord. Bij brieven van 15 juni 2012 zijn de partijen uitgenodigd voor een hoorzitting. 23. Bij van 19 juni 2012 heeft Ziggo om uitstel van de hoorzitting verzocht. 24. Na overleg met de betrokken partijen heeft het Commissariaat bij van 20 juni 2012 een nieuwe zittingsdatum bepaald. 25. Bij van 29 juni 2012 heeft Ziggo haar nadere zienswijze ingediend. 26. Op 10 juli 2012 heeft het Commissariaat een hoorzitting gehouden waarbij Schagen FM en Ziggo in de gelegenheid zijn gesteld om te worden gehoord met betrekking tot de kosten die Ziggo in rekening brengt aan de lokale publieke media-instellingen voor aanlevering van het digitale programmasignaal. Het verslag van deze hoorzitting is als bijlage bij dit besluit bijgevoegd. B. Ontvankelijkheid 27. Het Commissariaat constateert ten aanzien van het bezwaarschrift van Schagen FM dat is voldaan aan de in de Awb gestelde eisen ten aanzien van het indienen van een bezwaarschrift zodat dit bezwaar ontvankelijk is. C. Wettelijk kader 28. Artikel 6.13 van de Mediawet Als een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk programmaaanbod op analoge wijze ontvangt, verspreidt de aanbieder van dat omroepnetwerk naar die aangeslotenen in ieder geval ongewijzigd en vrij toegankelijk programmaaanbod op ten minste vijftien omroepnetten voor televisie en op ten minste vijfentwintig omroepnetten voor radio, waaronder: a. ( ) b. ( ) c. het in artikel 2.70 bedoelde programma-aanbod van de lokale publieke mediadienst dat bestemd is voor de gemeente waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt op één omroepnet voor televisie en één omroepnet voor radio; 2. Als een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk programmaaanbod op digitale wijze ontvangt, verspreidt de aanbieder van dat omroepnetwerk naar die aangeslotenen in ieder geval ongewijzigd: a. het programma-aanbod, bedoeld in het eerste lid. b. ( ) 3

4 D. Bezwaren Schagen FM 29. Schagen FM stelt dat artikel 6:13 van de Mediawet 2008 geen basis biedt voor het verplicht stellen door Ziggo van één uniforme wijze van aanlevering van de signalen van lokale publieke media-instellingen door verplichte afname van een digitale verbinding en bijbehorende hardware, waaronder een door Ziggo geselecteerde encoder. Volgens Schagen FM staat het de lokale publieke media-instellingen op grond van artikel 6.13, van de Mediawet 2008, vrij het digitale signaal aan te leveren op een gebruikelijke en adequate wijze. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst Schagen FM naar het besluit van Commissariaat van 2 juli 2007 met kenmerk ZKZ , artikel 82i van de Mediawet (oud) en artikel 6.13 van de Mediawet 2008, waarin is bepaald dat de aanlevering van analoog signaal op verschillende manieren kan plaatsvinden. 30. Volgens Schagen FM werpen de technische eisen die Ziggo stelt belemmeringen op waardoor Ziggo niet voldoet aan haar verplichting om het programma-aanbod van de lokale publieke media-instellingen door te geven ingevolge artikel 6.13 van de Mediawet Schagen FM stelt dat een digitaal signaal op verschillende manieren kan worden aangeleverd, zonder dat dit tot storing of instabiliteit behoeft te leiden. Het signaal dat Schagen FM digitaal aanbiedt via internet kan ook voor transport aan Ziggo worden gebruikt. Verder is het mogelijk dat het bestaande analoge signaal aan de kabelexploitant wordt aangeboden en door deze laatste wordt omgezet in een digitaal signaal. Ziggo stelt zich gelet hierop ten onrechte op het standpunt dat geen goedkopere, alternatieve vormen van aanlevering mogelijk zijn wat betreft de signalen van lokale publieke media-instellingen. Ziggo biedt genoemde mogelijkheden wel aan commerciële partijen aan. Schagen FM komt op deze manier voor hoge kosten te staan. 31. Voorts voert Schagen FM aan dat de door Ziggo gevraagde vergoeding zodanig hoog is dat het voor Schagen FM moeilijk of zelf onmogelijk wordt gemaakt om de doorgifte van het signaal te effectueren. De gevraagde vergoeding staat voorts in geen verhouding tot de door Ziggo geleverde diensten en legt een onevenredig groot beslag of de financiële middelen van Schagen FM. Volgens Schagen FM stelt het Commissariaat ten onrechte en zonder enig onderzoek naar de kosten dat deze vergoeding niet onredelijk te achten is. Schagen FM wijst er op dat een andere kabelexploitant (CAIW) geen kosten in rekening brengt voor het aanleveren van het signaal en dat deze het analoge signaal zelf omzet in een digitaal signaal. Ook zijn diverse encoders op de markt tegen aanzienlijk lagere prijzen. 32. Schagen FM vindt dat het Commissariaat in het bestreden besluit ten onrechte de door Ziggo gedane investeringen heeft meegewogen, aangezien hiervoor geen wettelijke basis bestaat. Op grond van artikel 6.13, van de Mediawet 2008, dient Ziggo dergelijke investeringen op eigen kosten te plegen, aldus Schagen FM. Er is bovendien aan Schagen FM geen onderbouwing gegeven van de door Ziggo gemaakte en te maken kosten. Het Commissariaat heeft niet getoetst of de betrokken kosten alle betrekking hebben op de doorgifteplicht voor publieke lokale publieke media-instellingen. Voor zover Schagen FM nu kan beoordelen, staan de kosten niet in verhouding tot de te leveren prestatie. In dit verband verzoekt Schagen FM het Commissariaat uitspraak te doen over welke garanties Ziggo moet geven voor een storingsvrije en ononderbroken doorgifte van het signaal van Schagen FM. 4

5 33. Schagen FM vindt dat het Commissariaat hetgeen door Schagen FM is aangedragen niet of nauwelijks heeft betrokken bij de primaire besluitvorming. Volgens Schagen FM voldoet het besluit om deze reden niet aan het vereiste van een voldoende motivering. 34. Schagen FM stelt dat er geen evaluatie van de pilot plaatsgevonden tussen Schagen FM en Ziggo en dat Schagen FM geen inbreng heeft gehad in dit onderzoek. De door Schagen FM aangedragen alternatieven zijn naderhand niet meegenomen. Volgens Schagen FM heeft Ziggo, anders dan het Commissariaat stelt, geen rekening gehouden met de belangen van lokale publieke media-instellingen bij de keuze van het aanleveringsysteem van het digitale programmasignaal. Schagen FM vindt dat het Commissariaat ten onrechte niet zelfstandig een oordeel heeft gevormd over de vraag of Ziggo de door haar gestelde voorwaarden in redelijkheid kan opleggen. 35. In de derde plaats stelt Schagen FM dat Ziggo uitzonderingen maakt voor sommige lokale publieke media-instellingen. Schagen FM stelt dan de lokale publieke mediainstelling in Volendam op een andere wijze wordt doorgegeven. Verder geeft hij aan dat de lokale publieke media-instelling in Wieringen een lager bedrag per maand betaalt ( 175) dan de andere lokale omroepen ( 410). 36. Verder is door Schagen FM aangevoerd zij een HD signaal aanbiedt. Dit signaal wordt door Ziggo teruggebracht naar SD kwaliteit. Schagen FM is van mening dat Ziggo daarmee artikel 6.13 van de Mediawet 2008 schendt, waarin is bepaald dat het door de omroep aangeboden signaal ongewijzigd moet worden doorgegeven. 37. Volgens Schagen FM rust op het Commissariaat de verplichting om in zijn besluiten de mededingingsrechtelijke regels, waaronder artikel 24 van de Mededingingswet, toe te passen, nu Ziggo volgens Schagen FM misbruik maakt van haar machtspositie. Schagen FM verzoekt het Commissariaat om in de bezwaarprocedure het standpunt van de NMa in deze te vernemen. 38. Ten slotte verzoekt Schagen FM het Commissariaat het primair besluit te herroepen en ten opzichte van Ziggo alsnog tot handhaving van artikel 6.13 van de Mediawet 2008 over te gaan. E. Standpunt Ziggo 39. Schagen FM stelt dat de aanlevering van digitale signalen door een lokale publieke media-instelling op verschillende manieren zou mogen geschieden. Ziggo kan Schagen FM in dit standpunt niet volgen. In casu gaat het om de aanlevering van signalen ten behoeve van digitale doorgifte, en daarin ligt een wezenlijk verschil besloten. 5

6 40. Ziggo heeft nooit betoogd dat de nu door haar gehanteerde (uniforme) wijze van aanlevering de enig mogelijke aanleverwijze betreft. Het is dan ook juist dat er alternatieve methodes van aanlevering denkbaar zijn. Daarvoor zal dan in ieder geval gelden dat deze dienen te voldoen aan de geldende minimale kwaliteitseisen. In het kader van de pilot heeft Ziggo uitgebreid onderzoek gedaan naar alternatieve aanvoermethodes. Op basis van de resultaten van dat onderzoek heeft Ziggo gekozen voor één concept, waarbinnen de kwaliteit van de dienstverlening en de integriteit van het netwerk gewaarborgd kon worden. Met betrekking tot de stelling van Schagen FM, dat er geen evaluatie van de proef tussen Schagen FM en Ziggo plaats heeft gevonden en Schagen FM geen inbreng heeft gehad in deze proef, wijst Ziggo erop dat zij in die pilot een aantal verschillende technische oplossingen heeft onderzocht om vervolgens tot een keuze te komen voor de hanteren uniforme oplossing. Omdat het om een technisch onderzoek ging, vond de evaluatie daarvan slechts binnen Ziggo plaats, tussen de technici onderling. 41. Daarbij merkt Ziggo nog op dat het voor Ziggo volstrekt onwerkbaar zou zijn om voor de 170 lokale publieke media-instellingen binnen haar verzorgingsgebied diverse verschillende technische oplossingen in het veld te hebben staan; het zou alleen al ondoenlijk zijn om haar monteurs dusdanig voor te bereiden zodat deze in geval van een storing of een andersoortige interventie adequaat zouden kunnen handelen met betrekking tot al deze verschillende technische oplossingen. De extra tijd en kosten die hiermee gepaard zouden gaan zouden vervolgens moeten worden doorbelast aan de desbetreffende media-instelling. Bovendien zou dit tot gevolg kunnen hebben dat de monteurs niet beschikken over de benodigde reserveonderdelen en meetapparatuur, dit eveneens met alle gevolgen van dien. 42. Ten aanzien van het door CAIW gevoerde beleid merkt Ziggo op dat deze aanbieder sinds oktober 2010 geen analoog aanbod meer heeft en volledig is aangewezen op digitale distributie. Alleen reeds daarom kan deze aanbieder niet vergeleken worden met Ziggo. 43. Ziggo ontkent de stelling van Schagen FM dat het digitale signaal van de lokale publieke media-instelling in de gemeente Volendam op een andere wijze wordt doorgegeven. Ziggo stelt verder dat in de gemeente Wieringen sprake is van een bijzondere situatie waardoor daar een encoder was vertrekt. Dat heeft als gevolg dat de lokale publieke media-instelling in de gemeente Wieringen niet de maandelijkse vergoeding van 235 voor een encoder moet worden betaald, maar slechts 175. Volgens Ziggo had dat met de onderbandverbinding in Wieringen te maken, die door Ziggo moest worden vervangen. Om sneller de digitalisering door te laten gaan en niet in de situatie te komen dat daardoor het hele proces wordt vertraagd, heeft Ziggo destijds besloten de onderbandverbinding van Wieringen weg te laten en de encoder van Ziggo te plaatsen. 6

7 44. Ziggo heeft de kosten voor de lokale publieke media-instellingen zoveel mogelijk binnen de perken gehouden en staan deze, volgens Ziggo, in verhouding tot het doel waarvoor deze kosten dienen te worden gemaakt. Er wordt benadrukt dat de door Ziggo aan de lokale publieke media-instellingen in rekening gebrachte vergoeding voor de aanvoer van hun signalen ten behoeve van digitale distributie lager is dan de marktwaarde van de daarvoor gebruikte IP-verbindingen. Sterker nog, deze vergoeding is zelfs lager dan de kostprijs. Ten aanzien van de encoder, het element dat meest kritische schakel in de keten vormt, is gekozen voor een huurconstructie (juist) omdat lokale publieke media-instellingen hebben aangegeven dat de eenmalige investering ten behoeve van de aanschaf daarvan te duur zou zijn. Daarbij geldt dat het totaal van de voor de encoder in rekening te brengen huurtermijnen minder bedraagt dan de aanschafprijs van deze encoder bij de leverancier, ten tijde van de pilot. 45. Ter onderbouwing van haar standpunten heeft Ziggo nadere specificatie gegeven met betrekking tot de kosten die Ziggo in rekening brengt aan de lokale publieke mediainstellingen voor aanlevering van het digitale programmasignaal. De door Ziggo geselecteerde encoder had op het moment van uitrol van de dienst, begin 2010, een zogeheten "listprijs" van circa ,-. Op deze prijs heeft Ziggo een korting van meer dan 50% kunnen bedingen door met de aanbieder daarvan, een overeenkomst te sluiten die betrekking had op de afname van in totaal circa 110 stuks. In de tussen Ziggo en de aanbieder van de encoder gesloten overeenkomst is aldus uitgegaan van een verkoopprijs van 6.950,- per encoder. De overeenkomst heeft echter geen betrekking op de aanschaf, doch op de huur van deze encoders. Ziggo huurt de encoders van de aanbieder daarvan, en elke lokale publieke media-instelling huurt vervolgens een encoder van Ziggo. De door Ziggo aan de aanbieder van de encoder te betalen "kale" huurprijs bedraagt 202,30 per maand per encoder. Blijkens de overeenkomst is de zogeheten derdelijns onderhoud en reparatie in deze huurprijs begrepen, maar is Ziggo verantwoordelijk voor het eerste en tweede niveau onderhoud. Een en ander heeft geresulteerd in een vergoeding van 235,- per maand voor de lokale publieke media-instellingen voor de huur, het beheer en het onderhoud van de encoder. Voor het gebruik van een verbinding ten behoeve van analoge doorgifte van lokale publieke media-instellingen brengt Ziggo in beginsel een vergoeding van 59,- per maand in rekening. Mocht Schagen FM ervoor kiezen om haar programma's ook in de toekomst uitsluitend analoog te blijven verspreiden, dan zal (ook) deze lokale publieke media-instelling daarvoor de uniforme vergoeding van circa 59,- per maand moeten gaan betalen. Als Schagen FM echter kiest voor zowel analoge als digitale verspreiding, dan is deze vergoeding begrepen in de maandelijkse vergoeding van 175,- per maand voor het transport van de data/signalen (bits); het onderhoud van de verbinding, waaronder in ieder geval wordt begrepen het afstellen, afstemmen, repareren en vervangen van de diverse van die verbinding onderdeel uitmakende componenten; en voor de opname van de (componenten van de) verbinding in het monitoring- en beheerssysteem. 7

8 46. Ziggo stelt dat de vastgestelde bedragen kostengeoriënteerd zijn en dat daaruit voor Ziggo geen winst voortvloeit. Ziggo erkent dat de kosten van aanlevering van de signalen ten behoeve van digitale distributie een behoorlijk beslag kan leggen op de aan Schagen FM ter beschikking staande financiële middelen. De bedoelde kosten kunnen echter niet, met een beroep op de financiële situatie van de lokale publieke media-instelling, op Ziggo worden afgewenteld. 47. Met betrekking tot de stelling van Schagen FM dat Ziggo ook verplicht is het radiosignaal van deze media-instelling digitaal door te geven, voert Ziggo aan dat zij ervoor heeft gekozen om digitale distributie van televisiesignalen voorrang te geven boven de digitale distributie van radiosignalen, dit mede gezien de impact die de voortschrijdende digitalisering heeft op het gedrag van de kijker. Daaraan wordt toegevoegd dat digitale radio als zodanig een dienst is waarvan in de praktijk veel minder gebruik wordt gemaakt dan van digitale televisie, al was het maar omdat voor digitale radio momenteel nog geen kabelontvangers beschikbaar zijn en de dienst derhalve bestaat uit het luisteren naar radio via de televisie. Ziggo betoogt dat niet vaststaat dat een significant aantal aangeslotenen niet alleen televisie- maar ook radioaanbod op digitale wijze ontvangt, en stelt zich op het standpunt dat de in artikel 6.13, tweede lid, van de Mediawet 2008 opgenomen doorgifteverlichtingen ten aanzien van digitale radio (nog) niet gelden. 48. Ziggo volgt Schagen FM tevens niet in zijn standpunt dat zij, op grond van de Mediawet 2008, zou zijn gehouden de programma s van Schagen FM in HD kwaliteit door te geven. F. Overwegingen Commissariaat Algemeen 49. Schagen FM stelt dat op het Commissariaat de verplichting rust om in zijn besluitvorming de mededingingsrechtelijke regels, waaronder artikel 24 van de Mededingingswet, toe te passen, nu Ziggo volgens Schagen FM misbruik maakt van haar machtspositie. Schagen FM verzoekt het Commissariaat om in de bezwaarprocedure het standpunt van de NMa in deze te vernemen. 50. Het Commissariaat wijst er in dit verband wellicht ten overvloede op dat het Commissariaat op de naleving (voor zover relevant) van de Mediawet 2008 en de daarop gebaseerde regels toeziet. Aan het Commissariaat zijn geen enkele bevoegdheden toegekend ter uitvoering van de wettelijke regeling, te weten de Mededingingswet, waarop het verzoek van Schagen FM betrekking heeft. Digitale doorgifte radiosignaal 51. Het handhavingsverzoek van Schagen FM ziet op de (verplichte) digitale doorgifte van haar radio- en televisieprogrammakanaal aan de aangesloten op de omroepnetwerken in haar verzorgingsgebied. Met betrekking tot het radiosignaal stelt Schagen FM zich op het standpunt dat Ziggo artikel 6.13, lid 2, aanhef en onder c, van de Mediawet 2008 overtreedt door het radiosignaal van Schagen FM niet digitaal door te geven. 8

9 52. Artikel 6.13, eerste lid, aanhef en onder c, van de Mediawet 2008 verplicht, indien een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk het programma-aanbod op analoge wijze ontvangt, de aanbieder van een omroepnetwerk het programmaaanbod van de lokale publieke mediadienst op één omroepnet voor televisie en omroepnet voor radio, dat bestemd is voor de gemeente waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt in ieder geval ongewijzigd naar die aangeslotenen te verspreiden. Indien een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk programma-aanbod op digitale wijze ontvangt, dan verplicht het tweede lid van artikel 6.13, aanhef en onder a, een aanbieder van een omroepnetwerk bovengenoemd programma-aanbod digitaal naar die aangeslotenen te verspreiden. 53. Uit de toelichting bij artikel 6.13 van de Mediawet 2008 blijkt dat van een significant aantal eindgebruikers sprake is wanneer minimaal de helft van de aangesloten huishoudens op het desbetreffende omroepnetwerk het beschikbare programmaaanbod analoog dan wel digitaal ontvangt (Kamerstukken II, , , nr. 7). 54. Het Commissariaat stelt vast dat er nog geen sprake is van een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk dat het radioprogramma-aanbod op digitale wijze zou kunnen ontvangen. Het Commissariaat acht het zeer aannemelijk dat het percentage van de aangesloten huishoudens op het desbetreffende omroepnetwerk dat het beschikbare radioprogramma-aanbod digitaal kan ontvangen, nog steeds onder 50% ligt. Zolang een significant aantal klanten van een omroepnetwerk radioprogramma-aanbod digitaal nog niet kan ontvangen, gelden de doorgifteverplichtingen voor de digitale verspreiding niet (zie Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 77). In de huidige situatie waarin er geen sprake is van een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk voor radio, dat het radioprogramma-aanbod van Schagen FM op digitale wijze kan ontvangen, bestaat er voor Ziggo geen verplichting op grond van artikel 6.13, tweede lid, onder a, van de Mediawet 2008 het radioprogramma-aanbod van Schagen FM op een omroepnet digitaal te verspreiden. Ongewijzigd doorgeven 55. Schagen FM stelt dat haar radio- en televisiesignaal in HD kwaliteit door Ziggo wordt teruggebracht naar SD kwaliteit. Schagen FM is van mening dat Ziggo daarmee artikel 6.13 van de Mediawet 2008 schendt, waarin is bepaald dat het door de mediainstelling aangeboden signaal ongewijzigd moet worden doorgegeven. 56. Het Commissariaat kan Schagen FM niet in zijn stelling volgen. Hiertoe overweegt het Commissariaat het volgende. 9

10 57. Artikel 6.13, eerste lid van de Mediawet 2008 bevat een verplichting voor kabelexploitanten om de programma s van de lokale publieke media-instellingen ongewijzigd op de kabel door te geven. De ratio van deze wettelijke bepaling is dat het programma-aanbod van de lokale publieke media-instellingen door derden inhoudelijk niet mag worden aangevuld of gewijzigd. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat derden het programma van een televisieprogrammakanaal met daaraan door de derde toegevoegde wijzigingen of aanvullingen doorgeven, maar daar mediarechtelijk niet verantwoordelijk voor kunnen worden gehouden (zie Kamerstukken II, , , nr. 15 en 16). Het Commissariaat is van oordeel dat artikel 6.13, eerste lid, van de Mediawet 2008 niet zover strekt dat Ziggo verplicht zou moeten worden gehouden om het HD-signaal van Schagen FM in dezelfde kwaliteit door te geven. Voorgeschreven systeem 58. Het Commissariaat blijft bij zijn oordeel dat Ziggo in redelijkheid Schagen FM kan voorschrijven op welke manier het digitale signaal dient te worden aangeleverd. Voor een uitgebreide motivering van dit standpunt wordt verwezen naar het primaire besluit van 12 april 2011, welke hier als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. 59. Met betrekking tot de (verplichte) digitale doorgifte van het televisieprogrammaaanbod stelt Schagen FM dat Ziggo, door het voorschrijven van de wijze van aanlevering en haar daarvoor kosten in rekening te brengen, voor haar een belemmering opwerpt om haar programma-aanbod digitaal door te geven aan de aangeslotenen in haar verzorgingsgebied. Volgens Schagen FM biedt artikel 6:13 van de Mediawet 2008 geen basis voor het verplicht stellen door Ziggo van één uniforme wijze van aanlevering van de signalen van lokale publieke media-instellingen door verplichte afname van een digitale verbinding en bijbehorende hardware, waaronder een door Ziggo geselecteerde encoder. 60. Met betrekking tot bovenstaande heeft het Commissariaat al in zijn primair besluit geoordeeld dat de techniek en de bedragen die van toepassing zijn op de aanlevering en doorgifte van analoge signalen niet zonder meer vergeleken kunnen worden en toegepast op de aanlevering en doorgifte van digitale signalen. Het Commissariaat is tot bovengenoemd oordeel gekomen omdat Ziggo in haar verzorgingsgebied heeft te maken met 170 lokale publieke media-instellingen en niet alleen rekening dient te houden met de belangen van deze media-instellingen, maar ook met de belangen van haar aangeslotenen en andere (media-)instellingen die gebruik maken van het omroepnetwerk van Ziggo. Gelet op de omvang en de technische aanpassingen van de infrastructuur van Ziggo, acht het Commissariaat het niet onaannemelijk dat in het geval dat die 170 lokale publieke media-instellingen verschillende systemen gaan gebruiken voor het aanleveren van de digitale signalen, wat er ook van de kwaliteit van deze systemen zij, dit van negatieve invloed kan zijn op de infrastructuur van Ziggo. Door verschillende systemen toe te laten en toe te passen in het technisch complexe omroepnetwerk van Ziggo is het aannemelijk dat eerder storingen kunnen ontstaan, die niet alleen het signaal van de lokale publieke media-instelling treffen, maar ook die van de andere (media-)instellingen die gebruik maken van het omroepnetwerk van Ziggo. De aangeslotenen zullen hiervan uiteindelijke de meeste hinder ondervinden. 10

11 61. Het Commissariaat acht het, ook gelet op de bedrijfsvoering en de investeringen die Ziggo heeft gedaan, redelijk dat Ziggo een zorgvuldig geselecteerde en geteste encoder gebruikt ten einde de dienst te beheren en de kwaliteit en integriteit van het netwerk en die dienst te waarborgen, in combinatie met de overige diensten van Ziggo. 62. Ziggo heeft, naar het oordeel van Commissariaat, in dat kader tevens de redelijkheid en de noodzaak van het gebruik van de verbinding en hardware van (bewezen) voldoende kwaliteit aangetoond. Tevens heeft Ziggo aannemelijk gemaakt dat alternatieve vormen van aanlevering van het signaal, met eigen specificaties en voorzieningen, niet slechts leiden tot een significante vertraging van het proces, maar bovendien kunnen leiden tot een verhoging van de aanleverings- en beheerskosten. Van belang is in dat kader ook de opmerking van Ziggo dat zij haar monteurs heeft opgeleid om de door haar geselecteerde encoders en netwerkcomponenten te plaatsen, aan te sluiten, in te stellen, te beheren en te onderhouden, waardoor eventuele storingen sneller en (dus) goedkoper kunnen worden verholpen. 63. De keuze van Ziggo om de lokale publieke media-instellingen via een gestandaardiseerde oplossing aan te sluiten op het omroepnetwerk van Ziggo, teneinde de continuïteit en kwaliteit van signaallevering en dienstverlening te waarborgen, acht het Commissariaat dan ook alleszins redelijk en gerechtvaardigd. Mede in aanmerking genomen dat Ziggo uitvoerig en zorgvuldig onderzoek heeft gedaan naar de geschikte en beschikbare technieken met betrekking tot de aanlevering van signalen ten behoeve van digitale distributie. 64. Hetgeen Schagen FM daarover naar voren heeft gebracht, zonder nadere onderbouwing, leidt niet tot een ander oordeel. Het Commissariaat acht het dan ook niet onredelijk dat Ziggo, gelet op de daarbij betrokken belangen, bepaalde kwaliteitseisen stelt aan de aanlevering van de programmasignalen en dat zij daarvoor een uniform systeem voorschrijft aan lokale publieke media-instellingen. In rekening te brengen kosten 65. De kosten die Ziggo in het geval van Schagen FM in rekening brengt zijn niet zodanig hoog dat daardoor het recht van (digitale) doorgifte van het media-aanbod van de lokale publieke media-instellingen wordt bemoeilijkt of zelfs onmogelijk gemaakt. Hiertoe overweegt het Commissariaat het volgende. 11

12 66. Het Commissariaat is van oordeel dat Ziggo onweersproken door Schagen FM een voldoende gemotiveerde onderbouwing van de berekening van de kosten heeft gegeven met betrekking tot de maandelijkse vergoeding voor de huur, het beheer en het onderhoud van de encoder. Ziggo heeft een en ander onderbouwd met een uitgebreid kostenoverzicht. Uit de tussen Ziggo en de aanbieder van de encoders gesloten overeenkomst van 23 juli 2010 volgt dat Ziggo de betreffende encoders voor 36 maanden in gebruik krijgt tegen een maandelijkse vergoeding van 202,30,-. Vervolgens verhuurt Ziggo de betreffende encoders aan de lokale publieke mediainstellingen tegen een maandelijkse vergoeding van 235,-, inclusief kosten voor onderhoud/reparatie. Het Commissariaat merkt daarbij op dat de lokale publieke media-instellingen korting kunnen krijgen indien de huurtermijnen voor de periode van 36 maanden ineens worden voldaan. 67. Het Commissariaat is tevens van oordeel dat het bedrag dat Ziggo in rekening brengt, te weten een vergoeding van 175,- per maand voor het transport van data of signalen, niet zodanig hoog is dat daardoor sprake is van een belemmering voor de lokale publieke media-instelling om het digitaal signaal aan te leveren. Ziggo heeft de vergoeding voor het gebruik van een verbinding ten behoeve van digitale aanlevering van het programmasignaal door de lokale publieke media-instellingen op 175,- bepaald, inclusief een maandelijkse vergoeding van 59,- voor analoge aanlevering. Naar het oordeel van het Commissariaat heeft Ziggo voldoende aannemelijk gemaakt dat het verschil tussen beide bedragen het gevolg is van het feit dat de configuratie voor digitale distributie vele malen complexer is dan voor analoge distributie, en dat daarnaast ook veel meer componenten in beheer en onderhoud worden genomen. 68. Het Commissariaat is van oordeel dat Ziggo heeft aangetoond, althans voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat de encoder noodzakelijk is voor de digitale aanlevering van het programmasignaal van de lokale publieke media-instellingen. Daarnaast zij opgemerkt dat de kosten hiervoor slechts kosten betreffen voor de aanlevering van het programmasignaal en niet de kosten voor het geschikt maken van het netwerk voor digitale doorgifte van het media-aanbod van lokale publieke mediainstellingen. Nu de lokale publieke media-instellingen verantwoordelijk zijn voor het transport van de (analoge als digitale) signalen van het programma-aanbod vanaf de studio van de desbetreffende media-instelling tot aan het lokaal centrum van het netwerk van Ziggo, is het Commissariaat van oordeel dat de kosten die daarmee gemoeid zijn, terecht voor rekening van de lokale publieke media-instellingen zijn gebracht. 69. De kosten die Ziggo in rekening brengt aan lokale publieke media-instellingen voor digitale aanlevering van het programmasignaal acht het Commissariaat niet zodanig hoog dat daardoor het recht van (digitale) doorgifte van het media-aanbod van de lokale publieke media-instellingen wordt bemoeilijkt of zelfs onmogelijk gemaakt. Conclusie 70. Gelet op het vorenstaande en na afweging van alle betrokken belangen, ziet het Commissariaat dan ook geen aanleiding om het besluit van 12 april 2011 te herroepen en alsnog handhavend op te treden jegens Ziggo. Het Commissariaat besluit de bezwaren van Schagen FM ongegrond te verklaren en het bestreden besluit te handhaven. 12

13 71. Op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur besluit het Commissariaat de volledige tekst van dit besluit twee weken na bekendmaking daarvan op zijn website te publiceren. Het Commissariaat heeft het algemeen belang bij onverkorte openbaarmaking van het besluit afgewogen tegen de belangen van Schagen FM en Ziggo. Aan het algemeen belang dat door (onverkorte) openbaarmaking wordt gediend, komt een groot gewicht toe. Mede gelet hierop is het Commissariaat van oordeel dat de belangen van Schagen FM en Ziggo door onverkorte openbaarmaking van dit besluit niet onevenredig worden benadeeld. G. Besluit Het Commissariaat: I. verklaart de bezwaren van Schagen FM gericht tegen zijn besluit van 12 april 2011, ongegrond; II. handhaaft het besluit van 12 april 2011, met dien verstande dat de motivering op bovenstaande wijze wordt aangevuld; III. besluit op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur de volledige tekst van dit besluit na twee weken op zijn website te publiceren. Hilversum, 4 december 2012 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning commissaris drs. Eric Eljon commissaris Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank van het arrondissement waarbinnen hun woonplaats zich bevindt. Bijlagen (2): Verslag hoorzitting d.d. 12 september 2011; Verslag hoorzitting d.d. 10 juli