KokxDeVoogd Memo Aan: Van: Datum: Onderwerp: Aanleiding

Transcriptie

1 Memo Aan: Stuurgroep samenvoeging laboratoria Groot Salland en Regge en Dinkel Van: Ben Kokx, Rob de Greef & Florian Theissen Datum: 30 maart 2013 Onderwerp: Vergelijking gemeenschappelijk openbaar lichaam en coöperatie 1. Aanleiding Recentelijk hebt u heeft KokxDeVoogd gevraagd te onderzoeken wat de meest wenselijke rechtsvorm zou zijn voor de geïntegreerde laboratoriumorganisatie die ontstaat uit een fusie van de laboratoria van waterschap Groot Salland en waterschap Regge en Dinkel. Daarbij wordt opgemerkt dat het laboratorium van Groot Salland tevens werkzaamheden verricht voor de waterschappen Reest en Wieden, Vallei & Veluwe, Velt en Vecht en Zuiderzeeland, alsmede voor het belastingkantoor Lococensus-Tricijn en derden en dat het laboratorium van Regge en Dinkel tevens werkt voor waterschap Rijn en IJssel en derden. Wij gaan er in deze notitie van uit de hier genoemde waterschappen allemaal zullen toetreden tot de nieuwe organisatie waarin het gezamenlijke laboratorium wordt ondergebracht. Of dat ook geldt voor het belastingkantoor Lococensus-Tricijn is naar wij begrepen nog niet duidelijk, maar het antwoord op die vraag maakt de vergelijking tussen beide rechtsvormen en de conclusies die we daarover trekken niet wezenlijk anders. Wel is van belang dat, om als waterschappen gebruik te kunnen maken van de inbestedingsvariant, de omzet voor niet-deelnemers binnen de 10% norm moet blijven. Mocht Locosensus-Tricijn niet toetreden tot de nieuwe regeling, dan moet met deze omzetnorm rekening worden gehouden. Voorts kan, omgekeerd, voor het belastingkantoor Lococensus-Tricijn een aanbestedingsplicht gelden, maar dat raakt de deelnemers aan de laboratoriumorganisatie niet. Gelet op het eerdere advies van KokxDeVoogd binnen het onderzoek voor de Businesscase fusie waterschapslaboratoria Noord-Nederland d.d. 18 juli 2012 heeft u verzocht met name het gemeenschappelijk openbaar lichaam op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen en de coöperatie (of coöperatieve vereniging) conform het Burgerlijk Wetboek te vergelijken en te adviseren over de meest geschikte vorm. De gekozen rechtsvorm moet zowel aanbestedingsproof als btw-proof zijn. In dit memo vergelijken wij het gemeenschappelijk openbaar lichaam met de coöperatie op het terrein van governance, personele consequenties, aanbestedingsrecht, btw en aard van de taak/doorkruisingsleer. Wij doen dat aan de hand van het thans geldende recht en de daarbij behorende jurisprudentie. Waar relevant benoemen wij lopende ontwikkelingen met betrekking tot 1

2 wetgeving. Ons advies is beknopt samengevat in de volgende paragraaf, waarbij het vooral bij btwaangelegenheden van belang is op voorhand op te merken dat op grond van de keuze voor de rechtsvorm onderhandeld moet worden met de belastinginspecteur voor de definitieve vormgeving. 1 In de paragrafen 3 t/m 7 wordt dit advies verder uitgewerkt en onderbouwd. 2. Samenvatting en advies De samenvatting van onze verkenning is als volgt Het gemeenschappelijk openbaar lichaam en de coöperatie lijken qua governance sterk op elkaar. In beide rechtspersonen is er sprake van bestuurlijke vertegenwoordiging in een vergadering van eigenaren en een daaruit gekozen dagelijks bestuur. Het belangrijkste verschil op governance terrein is dat op grond van de Wgr de verantwoording en informatieplicht aan de algemene besturen van de deelnemers en de aansluiting aan de begrotingscyclus van de deelnemers wettelijk helder is geregeld terwijl een dergelijke wettelijke regeling bij een coöperatie ontbreekt. Er is bij een coöperatie immers geen sprake van politieke verantwoordelijkheid. Op aanbestedingsrechtelijk en fiscaal terrein zijn er geen wezenlijke verschillen. Bij beide rechtspersonen kan men zich in beginsel beroepen op de aanbestedingsrechtelijke uitzondering voor inbesteden, waardoor een gezamenlijk laboratorium aanbestedingsvrij voor de deelnemers zou kunnen werken. Van belang is dan wel, dat de werkzaamheden voor derden (niet zijnde de deelnemers) beperkt blijven tot 10% van de omzet van het gezamenlijke laboratorium. Fiscaal achten wij de koepelvrijstelling in beide een voor de hand liggende mogelijkheid om grotendeels btw toepassing tussen deelnemers en gezamenlijk laboratorium te voorkomen, eventueel aangevuld met de kosten zogenaamde kosten voor gemene rekening. Voor beide uitzonderingen geldt dat indien aan de eisen van de belastinginspecteur is voldaan, geen sprake is van een btw-plicht. Uiteraard is hier definitieve afstemming met de belastingdienst over nodig, die plaats kan vinden zodra de financieringssystematiek en financiering van het laboratorium helemaal zijn uitgewerkt, omdat deze mede bepalend zijn voor het kunnen toepassen van de koepelvrijstelling (en kosten voor gemene rekening). Ook op mededingingsrechtelijk terrein (Wet markt en overheid) is in beide varianten van belang, dat de gedragsregels voor overheidsbedrijven uit de Wet markt en overheid worden toegepast bij dienstverlening aan derden. Er is daarbij geen verschil tussen beide rechtsvormen, behalve voor zover diensten aan een bestuursorgaan worden verleend voor de uitvoering van een publiekrechtelijke taak. In dat geval zijn de gedragsregels bij een openbaar lichaam niet van toepassing, terwijl ze bij een coöperatie altijd van toepassing zijn. Op personele consequenties verschillen de beide rechtsvormen van elkaar. Weliswaar is behoud van de ambtelijke status en de ambtelijke rechtspositie voor werknemers van een coöperatie 1 Zie het memo van KokxDeVoogd van 18 april 2012 en hoofdstuk 5 van het eindrapport Business fusie waterschapslaboratoria Noord-Nederland d.d. 18 juli

3 niet geheel uitgesloten, maar ook niet zonder meer realiseerbaar. Verlies van die status (en rechtspositie) kan het traject met de medezeggenschap zwaarder maken, maar in de bedrijfsvoering daarentegen mogelijk voordelen opleveren. Mocht men een voorkeur hebben voor aanstelling van medewerkers van het laboratorium op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, dan is er op het punt van de aanstellingsvorm in beginsel geen verschil tussen beide rechtsvormen, aangezien ook een openbaar lichaam arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht kan sluiten, voor zover dat in de rechtspositieregelingen niet beperkt is. Alhoewel ook bij arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht arbeidsvoorwaarden kunnen worden afgesproken die lijken op de ambtelijke rechtspositie ligt hier de toepassing van een andere of eigen CAO meer voor de hand. Als het gaat om de aard van de taak, is van belang dat de taak die het gemeenschappelijk laboratorium zal uitvoeren geen publiekrechtelijke bevoegdheden behelst. Wel is het zo dat de taak nadrukkelijk ten dienste staat van wettelijke taken van het waterschap en daarom de publiekrechtelijke waarborgen die voortvloeien uit publiekrechtelijke vormgeving wenselijk zijn, bijvoorbeeld uit het oogpunt van bescherming van burgers. Mede daarom behelst de zogenaamde doorkruisingsleer dat aan publiekrecht de voorkeur gegeven moet worden waar met publiekrecht hetzelfde resultaat kan worden bereikt als met privaatrecht. Dit is hier het geval. De publieke waarborgen en de doorkruisingleer pleiten dus voor het gemeenschappelijk openbaar lichaam in plaats van de coöperatie. Niet onvermeld mag blijven dat de regering voornemens is de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr) te wijzigen en een zogenaamde bedrijfsvoeringorganisatie te introduceren. Dit zal een organisatie zijn die één bestuurslaag kent en rechtspersoonlijkheid heeft. Dit model kent dus minder bestuurlijke drukte dan een gemeenschappelijk openbaar lichaam, zoals dat nu in de Wgr vorm gegeven is, maar ook minder dan bij een coöperatie met ALV en bestuur. Indien en voor zover men deze vorm aantrekkelijk vindt voor het gemeenschappelijk laboratorium en de samenwerking ook voldoet aan de voorwaarden die de nieuwe Wgr aan de instelling van een dergelijke bedrijfsvoeringorganisatie zal stellen, dan is omzetting in ieder geval makkelijker als men nu kiest voor een gemeenschappelijk openbaar lichaam. Dan is slechts de wijziging van de gemeenschappelijke regeling nodig voor omzetting. Bij een keuze voor een coöperatie op dit moment, zou men bij een toekomstige voorkeur voor de bedrijfsvoeringorganisatie op grond van de gewijzigde Wgr een privaatrechtelijke rechtsvorm moeten omzetten in een publiekrechtelijke met alle gevolgen en complicaties van dien (hierin voorziet het Burgerlijk Wetboek namelijk niet). Op basis van de hierboven genoemde punten adviseren wij te kiezen voor het gemeenschappelijk openbaar lichaam. Als het gaat om het vermijden van risico s van aanbestedingsrecht en btw zijn beide rechtspersonen daartoe goed te modelleren. Het voordeel van het openbaar lichaam zit in de publiekrechtelijke waarborgen, de doorkruisingsleer, de Wet Overheid en Mededingen en de aansluiting bij de verwachte ontwikkeling rondom wijziging van de Wgr. 3

4 3. Governance 3.1 Openbaar lichaam Het openbaar lichaam is een publiekrechtelijke rechtspersoon, anders gezegd een publiekrechtelijke vereniging. Het openbaar lichaam kent verplicht drie bestuursorganen: het algemeen bestuur, het dagelijks bestuur en de voorzitter. Gelet op de taak ligt het voor de hand een collegeregeling te treffen. Het algemeen bestuur is het vertegenwoordigend orgaan binnen het gemeenschappelijk openbaar lichaam, net als dat het algemeen bestuur dat binnen het waterschap is. Het algemeen bestuur vertegenwoordigt daarbij de deelnemende bestuursorganen. Er is bij een gemeenschappelijk openbaar lichaam immers altijd sprake van verlengd lokaal bestuur, wat betekent dat de (democratische) legitimatie via de deelnemers loopt. Het algemeen bestuur is als vertegenwoordigend orgaan ook eindverantwoordelijk binnen het gemeenschappelijk openbaar lichaam. Het algemeen bestuur staat dan ook aan het hoofd van het openbaar lichaam (art. 12 lid 2 Wgr). Het dagelijks bestuur en zijn leden moeten dan ook verantwoording afleggen aan het algemeen bestuur (art. 16 lid 2 Wgr), net als dat ook bestuurscommissies dit in beginsel moeten (art. 25 lid 5 aanhef en onder f Wgr). Het algemeen bestuur hoeft binnen het openbaar lichaam geen verantwoording af te leggen aan een ander orgaan. Het algemeen bestuur is het platform waarbij de verschillende belangen die bij samenwerking spelen naar voren komen. De deelnemers kunnen via hun lid het eigen waterschapsbelang inbrengen, terwijl het dagelijks bestuur, op advies van de directeur, het belang van het samenwerkingsverband naar voren zal brengen. Het algemeen bestuur moet dan uiteindelijk beslissen, na alle belangen afgewogen te hebben (vgl. art. 3:4 lid 1 Awb). Daarbij moet het evenredigheidsbeginsel in acht worden genomen (art. 3:4 lid 2 Awb). Dat betekent dat het belang dat met het besluit van het algemeen bestuur gediend is nooit onevenredig mag ingrijpen in de belangen van anderen, zoals ook de deelnemers. De belangenafweging die gemaakt wordt moet dus zorgvuldig gemaakt worden. Zoals gezegd is het algemeen bestuur vertegenwoordigend orgaan van de deelnemers, gelet op het uitgangspunt van verlengd lokaal bestuur. Er zijn nauwe banden tussen het algemeen bestuur en de deelnemers. De leden van het algemeen bestuur moeten dan ook worden aangewezen door en uit de deelnemende dagelijkse besturen van de waterschappen (art. 50a jo. art. 13 lid 6 jo. lid 1 Wgr). De leden van het algemeen bestuur zijn voorts verantwoording schuldig aan het college dat hen heeft aangewezen (art. 50a jo. art. 18 jo. art. 16 lid 1 en 3 Wgr) en kunnen zelfs door dat college ontslagen 4

5 worden wanneer het college geen vertrouwen meer in het betreffende lid heeft (art. 50a jo. art. 18 jo. art. 16 lid 5 Wgr). 2 De Wet gemeenschappelijke regelingen zegt niets over het aantal leden dat het algemeen bestuur moet hebben, dat wordt overgelaten aan de deelnemers (art. 50a jo. art. 10 lid 3 Wgr). Daarbij moet tevens bepaald worden hoeveel leden iedere afzonderlijke deelnemer mag aanwijzen (art. 50a jo. art. 13 lid 6 jo. lid 3 Wgr). Daarbij mag gedifferentieerd worden tussen de deelnemers (art. 50a jo. art. 13 lid 6 jo. lid 4 onder a Wgr). Uitgangspunt is wel dat iedere deelnemer één zetel heeft, al mag ook daarvan in de gemeenschappelijke regeling worden afgeweken (art. 50a jo. art. 13 lid 6 jo. lid 5 Wgr). 3 Hoofdregel binnen het algemeen bestuur is dat ieder lid één stem heeft ( one man, one vote ), net als in het algemeen bestuur van het waterschap. Het is echter mogelijk om bij de gemeenschappelijke regeling te bepalen dat de leden aangewezen door bepaalde deelnemers meervoudig stemrecht hebben (art. 50a jo. art. 13 lid 6 jo. lid 4 onder b Wgr). Besluiten binnen het algemeen bestuur worden in beginsel bij gewone meerderheid (volstrekte meerderheid) genomen (art. 50a jo. art. 22 lid 1 jo. art. 38c Waterschapswet). In de gemeenschappelijke regeling mag echter bepaald worden dat bepaalde besluiten bij gekwalificeerde meerderheid worden genomen (art. 50a jo. art. 13 lid 6 jo. lid 4 onder c Wgr Voor de volledigheid wordt hier nog opgemerkt dat de voorzitter van het openbaar lichaam tevens voorzitter is van het algemeen bestuur (art. 50a jo art. 12 lid 3 Wgr). De voorzitter is tevens lid van het algemeen bestuur (vgl. art. 50a jo. art. 13 lid 9 Wgr), en heeft zodoende ook stemrecht aldaar. Het dagelijks bestuur van een gemeenschappelijk openbaar lichaam bestaat uit de voorzitter en ten minste twee andere leden. Zowel de voorzitter als de andere leden worden door en uit het algemeen bestuur van het gemeenschappelijk openbaar lichaam aangewezen. In het dagelijks bestuur zitten dus in beginsel ook waterschapsbestuurders, waarbij eventueel ook zogenoemde externe leden kunnen worden benoemd, voor zover zij geen meerderheid in het dagelijks bestuur vormen. De voorzitter mag geen extern lid zijn. Opgemerkt wordt nog dat de voorzitter van het gemeenschappelijk openbaar lichaam, voorzitter van het algemeen bestuur én dagelijks bestuur is. Het dagelijks bestuur heeft als primaire taak de belangen van de laboratoriumorganisatie te 2 Het lid van het algemeen bestuur moet ook verantwoording afleggen aan zijn algemeen bestuur van het waterschap (art. 19 lid 1 jo. art. 16 lid 1 en 3 Wgr). Dit algemeen bestuur heeft echter geen ontslagrecht (zie art. 19 lid 1 Wgr). Natuurlijk kan het lid gewoon via de normale lijn ter verantwoording worden geroepen (art. 89 Waterschapswet), waarbij hij wel als lid van het dagelijks bestuur van het waterschap kan worden ontslagen (art. 41 lid 5 Waterschapswet). Het lidmaatschap van het algemeen bestuur komt dan van rechtswege te vervallen (art. 50a jo. art. 13 lid 6 jo. lid 2 Wgr). 3 Het niet zitting nemen in het algemeen bestuur kan wel tot aanbestedingsrechtelijke problemen leiden, omdat voor het betreffende waterschap (of GBLT) dan niet langer aan de eisen van de inbesteding wordt voldaan. 5

6 behartigen en in te brengen in het algemeen bestuur. Het dagelijks bestuur legt verantwoording af aan het algemeen bestuur. Schematisch ziet het gemeenschappelijk openbaar lichaam er als volgt uit: 3.2 Coöperatie De coöperatie is een privaatrechtelijke rechtspersoon, en een bijzondere vorm van de vereniging. Het wezenlijke verschil tussen een gewone vereniging en een coöperatie (ook wel coöperatieve vereniging genoemd) is dat de coöperatie voorziet in stoffelijke behoeften van de leden en winstuitkeringen aan de leden kan doen. De coöperatie kent verplicht ten minste twee bestuursorganen: de algemene ledenvergadering en het bestuur (incl. een voorzitter). De algemene ledenvergadering functioneert daarbij als eigenaarsvergadering, in die zin dat de eigenaren van het samenwerkingsverband daarin stemrecht hebben. Het waterschap wordt, conform Waterschapswet in beginsel vertegenwoordigd door de voorzitter, maar deze kan andere bestuurders of ambtenaren hiertoe machtigen. Dat betekent dus dat zowel bestuurders als ambtenaren het stemrecht kunnen uitoefenen in de algemene ledenvergadering. Zij behartigen binnen de algemene ledenvergadering van de laboratoriumorganisatie primair hun eigen waterschapsbelangen en leggen daarover verantwoording af aan het algemeen bestuur van het eigen waterschap. In de algemene ledenvergadering vindt een afweging van alle belangen plaats. De leden brengen het eigen waterschapsbelang in en vanuit het bestuur (of evt. een raad van commissarissen) wordt het belang van de coöperatie ingebracht. De algemene ledenvergadering beslist dan uiteindelijk na beraadslaging. Uitgangspunt voor de algemene ledenvergadering is dat ieder lid één stem heeft, waarbij het principe van one man, one vote geldt. Het Burgerlijk Wetboek maakt het echter mogelijk dat bepaalde leden meervoudig stemrecht krijgen. Het bestuur van een coöperatie bestaat uit de voorzitter en ten minste twee andere leden. Zowel de voorzitter als de andere leden worden door en uit de algemene ledenvergadering benoemd. In het bestuur zitten dus in beginsel ook waterschapsbestuurders of ambtenaren. Het bestuur heeft als 6

7 primaire taak de belangen van de laboratoriumorganisatie te behartigen en in te brengen in de algemene ledenvergadering. Het bestuur legt verantwoording af aan de algemene ledenvergadering. Schematisch ziet het gemeenschappelijk openbaar lichaam er als volgt uit: 3.3 Vergelijking Op het gebied van de governance verschillen de coöperatie en het gemeenschappelijk openbaar lichaam niet veel van elkaar, omdat ze beide het verenigingsmodel als uitgangspunt kennen voor de samenstelling en inrichting van het bestuur. Het meest wezenlijke onderscheid is dat bij een gemeenschappelijk openbaar lichaam de deelnemers in het algemeen bestuur uitsluitend door waterschapsbestuurders vertegenwoordigd kunnen worden terwijl bij een coöperatie de deelnemers in de algemene ledenvergadering ook door ambtenaren vertegenwoordigd kunnen worden. Dit laatste kan wel de politieke verantwoordelijkheid van het dagelijks bestuur van het waterschap jegens het algemeen bestuur van het waterschap bemoeilijken, wat de reden was deze mogelijkheid bij een gemeenschappelijk openbaar lichaam uit te sluiten. 3.4 Ontwikkelingen wetswijziging Wgr Op dit moment is een gemeenschappelijk openbaar lichaam de enige rechtsvorm waarvoor men bij publiekrechtelijke vormgeving kan opteren omdat de Wgr geen ander rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam kent. Deze rechtspersoonlijkheid is onder meer noodzakelijk om personeel in dienst te kunnen hebben en zelf rechtshandelingen te kunnen verrichten. Dit gaat mogelijk veranderen met de aanstaande wijziging van de Wet gemeenschappelijke regelingen (zie Conceptwetsvoorstel (consultatie) Wijzing van de Wet gemeenschappelijke regelingen houdende aanpassing in verband met de dualisering van het gemeente- en provinciebestuur, invoering van een gemeenschappelijk orgaan met rechtspersoonlijkheid, alsmede regeling van diverse andere 7

8 onderwerpen. 4 Dan wordt mogelijk een zogenoemde bedrijfsvoeringorganisatie of gemeenschappelijk orgaan met rechtspersoonlijkheid geïntroduceerd. Deze rechtsvorm kent dan slechts één bestuursorgaan in plaats van drie zoals bij het openbaar lichaam of twee zoals bij een coöperatie. Niet bekend is echter wanneer het wetvoorstel precies zal worden ingediend bij de Tweede Kamer of wanneer hij op zijn vroegst in werking zal treden. 5 Evenmin is nog bekend wat de precieze voorwaarden zullen zijn voor het type samenwerking waarvoor een dergelijke bedrijfsvoeringorganisatie kan worden gebruikt. Aannemelijk is echter dat de hier beoogde samenwerking binnen de reikwijdte van het type samenwerking valt waarvoor de invoering van bedrijfsvoeringsorganisaties wordt beoogd. Door wijziging van de gemeenschappelijke regeling zullen huidige openbare lichamen kunnen worden omgezet in bedrijfsvoeringorganisaties. 4. Personeel 4.1 Gemeenschappelijk openbaar lichaam Het gemeenschappelijk openbaar lichaam behoort tot de openbare dienst in de zin van de Ambtenarenwet, nu deze door publiekrecht wordt beheerst, en kan zodoende ambtenaren aanstellen. Dat betekent dat de ambtenaren werkzaam voor de huidige laboratoriumorganisaties hun ambtelijke status kunnen behouden, inclusief de ambtelijke rechtspositie, bijvoorbeeld de SAW. Onder omstandigheden is het ook mogelijk dat een gemeenschappelijk openbaar lichaam arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht afsluit, maar daar moet dan eerst een algemene regeling voor worden getroffen, zoals dat ook in de SAW is gebeurd Coöperatie De coöperatie is een privaatrechtelijke rechtspersoon wat betekent dat zij in beginsel slechts arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht kan afsluiten. Onder omstandigheden kan een privaatrechtelijke rechtspersoon ook ambtenaren in dienst hebben wanneer er sprake is van zogenoemde overwegende overheidsinvloed. Of hiervan sprake is zal pas definitief blijken wanneer de rechter (in laatste aanleg de Centrale Raad van Beroep) in een concrete procedure zowel de statuten als de feitelijke beïnvloedingsmogelijkheden heeft getoetst. Bij eventuele statutenwijzigingen kan de ambtelijke status verloren gaan. Daarnaast is er tot op heden nooit een rechterlijke uitspraak geweest waarbij een winstgedreven rechtspersoon, zoals een coöperatie of naamloze of besloten vennootschap, tot de openbare dienst is gerekend. Het dus niet met zekerheid te zeggen dat de coöperatie ambtenaren in dienst kan hebben. Dat zou betekenen dat de ambtenaren bij de huidige laboratoriumorganisaties hun ambtelijke status en de daarbij horende 4 Maart Het wetsvoorstel is inmiddels bij de Raad van State geweest en wordt naar verwachting in het voorjaar van 2013 ingediend bij de Tweede Kamer. 6 Zie art SAW. 8

9 rechtsbescherming verliezen. Anderzijds biedt dat de mogelijkheid een (eigen of bestaande) private CAO te kiezen wat mogelijk beter aansluit bij de beoogde bedrijfsvoering van een laboratoriumorganisatie. 4.3 Vergelijking Bij het gemeenschappelijk openbaar lichaam kan de ambtelijke status behouden blijven, terwijl deze bij de coöperatie in beginsel vervalt. 5. Aanbestedingsrecht 5.1 Gemeenschappelijk openbaar lichaam Voor het aanbestedingsrecht geldt in de relatie tussen de deelnemers en het gemeenschappelijk openbaar lichaam beroep kan worden gedaan op de zogenoemde inbesteding. Hiervoor gelden twee criteria, het toezichtcriterium en het meerderheidscriterium. Het toezichtcriterium houdt in dat de deelnemers doorslaggevende invloed moeten hebben op de strategische doelstellingen en belangrijkste beslissingen van het gezamenlijke laboratorium. De Wgr maakt mogelijk dat het toezichtcriterium wordt toegepast bij een gemeenschappelijk openbaar lichaam temeer omdat de wet voorschrijft dat de deelnemers vertegenwoordigd zijn in het bestuur. Van belang is wel nog het meerderheidscriterium, wat inhoudt dat het gemeenschappelijk openbaar lichaam wel ten minste 90% van zijn werkzaamheden voor de deelnemers moet verrichten. Activiteiten voor derden kunnen dus slechts zeer beperkt worden ontplooid. 5.2 Coöperatie Ook voor het aanbestedingsrecht geldt in de relatie tussen de deelnemers en de coöperatieve vereniging dat een beroep kan worden gedaan op de zogenoemde inbesteding. Hiervoor gelden twee criteria, het toezichtcriterium en het meerderheidscriterium. Het toezichtcriterium houdt in dat de deelnemers doorslaggevende invloed moeten hebben op de strategische doelstellingen en belangrijkste beslissingen van het gezamenlijke laboratorium. Het Burgerlijk Wetboek maakt mogelijk dat het toezichtcriterium wordt toegepast bij een coöperatie, temeer omdat de wet voorschrijft dat de leden vertegenwoordigd zijn in de algemene ledenvergadering en dat deze bepaalde besluiten moet nemen en bepaalde besluiten van het bestuur moet goedkeuren. Daarbij moet wel worden bekeken dat het bestuur niet te zelfstandig kan beslissen, de algemene ledenvergadering moet wel wezenlijke invloed houden. Anderzijds mag vanuit het Burgerlijk Wetboek de bevoegdheid van het bestuur om te besturen niet worden uitgehold. Van belang is wel nog het meerderheidscriterium, wat inhoudt dat de coöperatie wel ten minste 90% van zijn werkzaamheden voor de leden moet verrichten. Activiteiten voor derden kunnen dus slechts zeer beperkt worden ontplooid. 9

10 5.3 Vergelijking Voor het aanbestedingsrecht bestaat geen wezenlijk verschil tussen het gemeenschappelijk openbaar lichaam en de coöperatie. De Wgr voorziet echter uitdrukkelijk in het openbaar lichaam als instrument voor interbestuurlijke samenwerking en reguleert de verhoudingen tussen en bevoegdheden van deelnemende bestuursorganen, algemeen bestuur en dagelijks bestuur, waardoor toezicht door de deelnemers wordt uitgeoefend. Dit kan een positieve rol spelen bij een toets of aan het toezichtcriterium uit de aanbestedingsregels is voldaan. 5.4 Aandachtspunt Mededingingsrecht De Wet markt en overheid (hoofdstuk 4B Mededingingswet) bevat regels die van toepassing zijn indien overheden en overheidsbedrijven concurreren met de markt. Bij laboratoria is dit aan de orde. Op grond van de Wet markt en overheid gelden de volgende vier gedragsregels voor overheden wanneer zij marktactiviteiten (willen) verrichten: 1. Ten minste de integrale kostprijs voor de producten; 2. Overheidsbedrijven niet bevoordelen ten opzichte van concurrenten; 3. Vanuit publiekrechtelijke bevoegdheid verkregen papieren gegevens niet alleen voor eigen economische activiteiten gebruiken, maar ook aan derden beschikbaar stellen 4. Publieke taken en economische activiteiten gescheiden houden. Deze regels zullen ook door de nieuwe laboratoriumorganisatie in acht moeten worden genomen. Bij een gemeenschappelijk openbaar lichaam geldt dat die regels niet hoeven te worden toegepast indien voor de deelnemers wordt gewerkt ten behoeve van hun publiekrechtelijke taken. De Mededingingswet bepaalt immers in artikel 25h, tweede lid, dat de regels niet van toepassing zijn op aanbieden van goederen of diensten door bestuursorganen aan andere bestuursorganen of aan overheidsbedrijven voor zover deze goederen of diensten zijn bestemd voor de uitvoering van een publiekrechtelijke taak. Bij een coöperatie moeten de gedragsregels wel in acht worden genomen ook bij werkzaamheden voor de deelnemers. Immers een coöperatie is geen bestuursorgaan. In de praktijk gaat het dan vooral om gedragsregel 1, de integrale kostprijs. Dit vormt in de praktijk bij dienstverlening aan publieke deelnemers meestal geen probleem. Bij dienstverlening aan derden, niet zijnde de deelnemers moeten zowel een coöperatie als een openbaar lichaam de gedragsregels in acht nemen. Een openbaar lichaam kan echter bij dienstverlening aan andere bestuursorganen ten behoeve van publiekrechtelijke taken van die bestuursorganen een beroep doen op art. 25h lid 2 Mededingingswet. Dit kan een coöperatie niet. Al met al geldt qua rechtsvorm dat er een voordeel is bij het gemeenschappelijk openbaar lichaam, vooral bij dienstverlening aan de deelnemers en derde bestuursorganen indien het laboratorium diensten verricht die bedoeld zijn voor de uitvoering van een publiekrechtelijke taak. Wanneer het 10

11 laboratorium met private laboratoria concurreert om opdrachten van private opdrachtgevers of bestuursorganen die de diensten niet direct gebruiken voor uitvoering van hun publiekrechtelijke taken is er geen verschil tussen beide. 6. Omzetbelasting Voor de omzetbelasting bestaat geen wezenlijk verschil tussen het gemeenschappelijk openbaar lichaam en de coöperatie, anders dan dat een gemeenschappelijk openbaar lichaam een instrument is dat specifiek voor bestuurlijke samenwerking bestaat, en dat het openbaar lichaam onder omstandigheden als overheid kan functioneren. Dat kan een coöperatie nooit. In beide gevallen kan grotendeels gebruik worden gemaakt van de zogenoemde koepelvrijstelling, eventueel aangevuld met de zogenoemde kosten voor gemene rekening. In beide gevallen is, wanneer aan de eisen van de belastinginspecteur is voldaan, geen sprake van een btw-plicht. 7. Aard van de taak en Doorkruisingsleer Het waterschap is een zogenoemde publiekrechtelijke rechtspersoon, wat wil zeggen dat het beheerst wordt door publiekrechtelijke regels. Een van de algemene basisregels in het publiekrecht is dat publiekrechtelijke normen niet doorkruist mogen worden door gebruik te maken van privaatrechtelijke arrangementen. In de Gemeentewet en Provinciewet is in het verlengde hiervan dan ook expliciet opgenomen dat publiekrechtelijke vormgeving van samenwerking de voorkeur verdient boven privaatrechtelijke vormgeving. In de Waterschapswet ontbreekt een vergelijkbare bepaling, wat onverlet laat dat ook daar de door de Hoge Raad algemeen geformuleerde eisen van de doorkruisingsleer wel gelden. De vraag die rijst is of het publiekrecht wordt doorkruist wanneer gekozen zou worden voor een privaatrechtelijke variant. Bij publiekrechtelijke rechtspersonen geldt immers bestuursrechtelijke rechtsbescherming, openbaarheid van besluiten, besluitvorming en documenten, klachtrecht en politieke verantwoordingsrelaties. In het privaatrecht geldt dit in beginsel niet. Weliswaar zal het gezamenlijke laboratorium geen taak hebben waarbij publiekrechtelijke bevoegdheden zijn gemoeid. Anderzijds wordt de taak wel uitgevoerd met het oog op publieke/ wettelijke taken. De publieke waarborgen zoals het klachtenrecht op grond van de Algemene wet bestuursrecht, openbaarheid en politieke verantwoording zijn hierbij wenselijk, vooral als het gaat om de bescherming van en de verhouding met de burger. Daarbij kan als voorbeeld gedacht worden aan de situatie dat een burger of bedrijf een klacht wil indienen omdat het laboratorium monsters van zijn grond heeft genomen en daarbij niet zorgvuldig heeft gehandeld. Gelet op de publieke waarborgen ligt het voor de hand voor een gemeenschappelijk openbaar lichaam te kiezen, wanneer de coöperatie niet in het bijzonder aangewezen is, anders gezegd: wanneer de coöperatie voor de deelnemende waterschappen geen noemenswaardige voordelen 11

12 heeft ten opzichte van het gemeenschappelijk openbaar lichaam. Hoofdregel is dus: publiekrechtelijk, tenzij. Het feit dat het doel van instandhouding van een gezamenlijk laboratorium veel meer gelegen is in de kwaliteit van de taakuitvoering en de verbondenheid met het waterschap op het terrein van de advisering in directe relatie tot de primaire taken van het waterschap, in plaats van een winstoogmerk, versterkt de argumentatie om te kiezen voor een gemeenschappelijk openbaar lichaam. 12