FEBRUARI e JAARGANG NUMMER 2 DE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE ACCOUNTANT

Transcriptie

1 FEBRUARI e JAARGANG NUMMER 2 DE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE ACCOUNTANT

2 INHOUDSOPGAVE COLOFON Colofon Uitgever Financiële Studievereniging Amsterdam Inhoudsopgave Hoofdredacteur Alfred Prevoo VOORWOORD P. Druk Grafiplan Nederland BV BEPERKING VAN DE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE ACCOUNTANT P. 6 Vormgeving cuver & DTP Dylan Polak ENIGE CIVIELRECHTELIJKE ASPECTEN VAN ACCOUNTANTSAANSPRAKELIJKHEID P Advertenties Fiducie verschijnt vier keer per jaar. Voor advertenties kan contact worden opgenomen met de Financiële Studievereniging Amsterdam. DE STRAFRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE ACCOUNTANT BEPERKING VAN DE AANSPRAKELIJKHEID VAN ACCOUNTANTS P. 24 P. 32 SCOOR MET SOPHIE POLKAMP EEN BASISPLAATS IN YOUNG11 OK. Je studeert. Je hebt talent. En je houdt van sport. Dan kun je het met Ernst & Young ver schoppen. Om te beginnen met YOUNG11. Een game voor toptalenten. De 11 beste studenten gaan onze atleten aanmoedigen tijdens de Olympische Spelen in Beijing. Op YOUNG11.nl speel je met de Oranje hockeyster Sophie Polkamp. Je scoort met haar. En je beantwoordt vragen. Als je je talent wilt verzilveren dan ga je vandaag nog voor goud op YOUNG11.nl 2007 FSA Hoewel bij deze uitgave de uiterste zorg is nagestreefd kan voor de aanwezigheid van eventuele (druk)fouten en andersoortige onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever in deze geen aansprakelijkheid. Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder vooraf gaande schriftelijke toestemming van de uitgever. AANSPRAKELIJKHEID VAN ACCOUNTANTS -WETTELIJK BEPERKEN OF NIET? AANSPRAKELIJKHEID VAN DE ACCOUNTANT JEGENS DERDEN P. 38 P. 48

3 VOORWOORD FIDUCIE Special Accountancy In hoeverre kunnen accountants aansprakelijk worden gesteld voor hun fouten? Het antwoord op deze vraag is gecompliceerd en kent twee kanten van de medaille. Aan de ene zijde kan het principe regels zijn regels worden toegepast en kan men stellen dat degene die ernstige fouten maakt, ook aansprakelijk gesteld moet worden. Iedereen wordt zo voor de wet gelijk behandeld en er is transparantie over de causaliteit van (eventuele) fouten. De andere zijde stelt dat de grote kantoren op dit moment gevoelig zijn voor grote schadeclaims, zoals in het verleden met Arthur Andersen, wat theoretisch gezien de ondergang van één van de kantoren zou kunnen betekenen. Dit betekent dat de aansprakelijkheid zou moeten worden beperkt. Ook wordt het accountantsberoep hiermee aantrekkelijker en zou het concurrentie stimuleren, waar nu de Big 4 meer dan 83% in handen heeft. Zoals gesteld zijn de zaken gecompliceerd en zijn dit slechts enkele factoren. In deze Fiducie zullen zes artikelen behandeld worden met een verscheidenheid aan visies en argumenten. Het lezen van deze artikelen is uw verantwoordelijkheid, maar bent u ook aansprakelijk? Alfred Prevoo Voorzitter FSA

4 DE BEPERKING CRISIS OP VAN DE KREDIETMARKTEN: DE AANSPRAKELIJK-WAT GING HEID VAN ER MIS DE EN ACCOUNTANT WAT ZIJN DE RISICO S? Tekst: Mr. drs. F.H.E. van Hoek RA 1 & Dr. J.P.J. Verkruijsse RE RA 2 WIE is aan zet de wetgever of de accountant, that s the question. Binnen het accountantsberoep is aansprakelijkheid een hot topic. Niet in de laatste plaats wordt dit veroorzaakt door een misvatting in het maatschappelijk verkeer namelijk dat als een accountant een oordeel geeft hiermee 100% zekerheid wordt gegeven. Dat is evenwel niet zo; de accountant doet slechts een uitspraak over de vraag of een financiële verantwoording een getrouw beeld geeft van de werkelijkheid; wat in de accountantsmond een beeld -verklaring heet. Het risico van aansprakelijkheid volgt pas op nalatigheid van de accountant en niet op fouten die zo n beeld-verklaring niet aantasten. Veel erger is het gesteld met (vermeende) fouten, die kunnen leiden tot reputatieschade welke verstrekkende gevolgen kan hebben getuige de geschiedenis van Arthur Andersen. Om aansprakelijkheid te voorkomen hoeft de accountant alleen maar zijn werk optimaal uit te voeren. Hiervoor zijn internati- Inleiding De belangrijkste taak van een accountant bestaat failliet gegane ENRON, zijn de wereldwijde organisatie uit het verschaffen van zekerheid bij jaarrekeningen. zelfs fataal geworden. Ook in zaken als Deelnemers aan het economisch verkeer Ahold en Parmalat worden veelvuldig verwijten baseren hun beslissingen veelal op deze jaarrekeningen gemaakt aan het adres van de accountant. en de zekerheid die de accountant 6 hierbij heeft verstrekt. Helaas kan niet worden Minder duidelijk komt in de pers de vraag aan onaal en nationaal standaarden ontworpen die van de wetgever in Nederland kracht van wet hebben ontkent dat ook accountants wel eens fouten bod of dergelijke vingerwijzingen naar de accountant 7 gekregen. Deze standaarden, welke principle-based zijn, hebben onder meer betrekking op de wijze maken, waardoor jaarrekeningen ondanks de wel terecht zijn; dat is natuurlijk niet accountantscontroles soms toch nog onjuiste of zo spectaculair in de nieuwsgaring. Ook is de waarop de accountant zijn werkzaamheden heeft uit te voeren, waarbij de accountant het principe onvolledige informatie blijken te bevatten. Deze vraag of het maatschappelijk verkeer niet te veel comply-or-explain dient te volgen. Niet alleen in Nederland is aansprakelijkheid een hot topic. fouten tasten dan het beeld van de jaarrekening waarde toekent aan het werk van de accountant aan waardoor het risico wordt gelopen dat in het en de financiële zekerheid die de uitingen van Op verzoek van de Europese Commissie heeft het onderzoeksbureau London Economics in 2006 economisch verkeer verkeerde beslissingen worden de accountant met zich meebrengen. Kent het een vergelijkende studie naar de aansprakelijkheid van accountants binnen de lidstaten uitgevoerd. genomen. Schadeclaims aan het adres van de maatschappelijk verkeer wel de grens van de ze- Hieruit blijkt geen eenduidigheid, noch in regelgeving noch in meningen. Wel zijn hiermee een groot accountant kunnen dan het gevolg zijn. kerheid die de accountant geeft? Draagt de accountant wel altijd de verantwoordelijkheid voor aantal voor- en nadelen naar voren gekomen. Geconcludeerd kan worden dat in het Nederlandse In het afgelopen decennium zijn dreigende schadeclaims alle gevolgen, indien iemand heeft vertrouwd op rechtsregime een verdere beperking van de aansprakelijkheid niet strikt noodzakelijk is, maar dat als gevolg van al dan niet vermeende zijn uiting? Kan de accountant een dergelijke ze- fouten voor accountants sterk toegenomen. Niet kerheid überhaupt wel bieden? En als hij dat niet met grote voortvarendheid gewerkt moet worden aan het beperken van de ongefundeerde reputatieschade, alle afwijkingen die gebruikers van de jaarrekening kan hoe zou het dan geregeld moeten zijn? constateren zijn daadwerkelijk fouten; de maar hiertoe ligt de bal voor een groot gedeelte bij de accountants zelve. Een wettelijke rechter zal dat steeds opnieuw uit moeten ma- In dit artikel zullen we een korte uiteenzetting beperking van reputatieschade is helaas een utopie. ken. Zo kan de dreiging van een schadeclaim geven van de aansprakelijkheidsrisico s die de jaren lang als een donkere wolk jaren boven de accountant loopt bij het uitvoeren van een opdracht. 1 Mr. Drs. F.H.E. (Frank) van Hoek RA is senior manager bij Ernst & Young Accountants en geeft met name vaktechnische ondersteuning aan accountants aangaande juridische aspecten accountant hangen met alle vervelende gevolgen Vervolgens zullen we ingaan op de vraag bij accountancy vraagstukken. van dien. Als voorbeeld mag hier dienen Arthur of het gewenst is de aansprakelijkheid van de 2 Dr. J.P.J. (Hans) Verkruijsse RE RA is partner bij Ernst & Young Accountants een geeft met name vaktechnische ondersteuning aan accountants aangaande audit en assurance aspecten bij Andersen. De twijfels, die waren gerezen over de accountant te beperken. accountancy vraagstukken. rol van Arthur Andersen bij de controle van het

5 "In het kader van de causaliteitsvraag moet bewezen worden dat de schade niet ontstaan zou zijn zonder de wanprestatie, het zogenaamde conditio sine qua non-verband." Huidige aansprakelijkheidsregime voor accountants in Nederland kalenderjaar behoudens in geval van opzet of grove nalatigheid van de accountant. onrechtmatig heeft gehandeld. De Nederlandse wet stelt evenwel aan een vordering uit hoofde in de Nadere Voorschiften Controle en Overige Standaarden (NV COS) wellicht tot een verbe- Hoe mitigeren accountants het aansprakelijkheidsrisico? In het kader van aansprakelijkheid zal de cruciale vraag niet zozeer gaan om het zekerheidsniveau, Nederlandse accountants voeren hun opdrachten Indien een accountant zijn opdracht ondeugdelijk van onrechtmatige daad zwaardere eisen dan terde juridische positie van de genoemde andere Om aansprakelijkheid te voorkomen hoeft de maar om de wijze waarop de accountant tot dit in principe uit naar Nederlands recht. Dit regime uitvoert kan de cliënt zich beroepen op het wet- aan een vordering uit hoofde van wanprestatie, gebruikers zou kunnen leiden. De NV COS zijn accountant in principe maar voor één ding te zekerheidsniveau is gekomen. Zelfs bij een re- wordt niet alleen vastgelegd in de opdrachtvoor- telijke regime inzake wanprestatie. Ofschoon de hetgeen voornamelijk ziet op het onrechtmatig in tegenstelling tot de RAC krachtens wet vast- zorgen: een kwalitatief goede uitvoering van zijn delijke mate van zekerheid zal de gebruiker van waarden, die met de cliënt worden afgesproken, cliënt theoretisch ook nakoming of vertragings- karakter van het handelen van de accountant en gesteld. Hierdoor zal een doen of nalaten in strijd opdracht. Dit lijkt een eenvoudig uitgangspunt, de jaarrekening immers verwachten dat de jaar- maar wordt tegenwoordig ook nadrukkelijk in schade kan claimen, claimt hij in de praktijk de toerekenbaarheid. Niet alleen zal degene die met een dwingende bepaling uit de NV COS in maar de praktijk is weerbarstiger. rekening geen afwijkingen van materieel belang een passage van de accountantsverklaring kenbaar veelal de vermogenschade die hij heeft geleden. een schadeclaim indient moeten bewijzen dat hij de toekomst wel eens eerder kunnen kwalificeren bevat. Indien dit wel het geval is zal onmiddellijk gemaakt aan het maatschappelijk verkeer. Dit is Wel vereist de Nederlandse wet dat de cliënt be- daadwerkelijk schade heeft geleden, maar ook dat als onrechtmatige daad, al biedt ook de NV COS Algemeen aanvaard is het uitgangspunt dat de vraag opkomen of het onderdeel waar de ma- noodzakelijk gebleken aangezien iedere rechter wijst dat sprake is van wanprestatie en dat de door de accountant jegens hem: een comply-or-explain-uitweg. absolute zekerheid in de huidige accountants- teriele afwijking is gebleken voldoende onder- zelfstandig kan bepalen welk rechtsregime van hem geleden vermogenschade hiervan het gevolg onrechtmatig heeft gehandeld; en praktijk onmogelijk te bereiken is en ook zeker kent en onderzocht is, waarbij als criterium weer toepassing is op een aan hem voorgelegde casus. is. In het kader van de causaliteitsvraag moet be- dat dit onrechtmatig handelen aan de Indien de rechter van oordeel is dat aan alle voor- onbetaalbaar zou zijn. Om die reden staat in de de redelijk handelend en bekwaam accountant Zo kent het Nederlandse rechtsregime onder wezen worden dat de schade niet ontstaan zou accountant toe te rekenen is; en waarden voor een claim uit hoofde van onrechtma- accountantsverklaring geschreven dat slechts een zal gelden. Grote vraag blijft of de accountant meer het principe van redelijkheid en billijkheid, zijn zonder de wanprestatie, het zogenaamde dat tussen het onrechtmatig handelen en de tige daad is voldaan zal de accountant in principe redelijke mate van zekerheid wordt verstrekt. De zijn keuzes terecht heeft gemaakt. 8 maar dit is niet in ieder rechtsregime hetzelfde Gelet op de steeds verdergaande globalisering conditio sine qua non-verband. In voorkomende gevallen is het vervolgens aan de accountant om schade voldoende causale relatie bestaat. Overigens biedt het ontbreken van de contrac- alle schade dienen te vergoeden. De Nederlandse wet biedt maar beperkt mogelijkheden om de ver- werkzaamheden van de accountant zijn doorgaans gebaseerd op een door hem uitgevoerde Accountants hebben zowel internationaal als van de werkzaamheden van de accountants advi- het tegendeel te bewijzen of om aan te tonen dat tuele relatie ook een voordeel voor deze andere oordeling tot het vergoeden van schade te beper- risico analyse. De accountant beoordeelt de aan- in Nederland diverse maatregelen getroffen seert de beroepsorganisatie van registeraccoun- de wanprestatie hem niet kan worden toegere- gebruikers: de accountant kan zich niet beroepen ken. Zo zou de accountant zich kunnen beroepen wezige risico s en de aanwezige getroffen maat- om te zorgen voor kwaliteit in de uitvoering tants, het Koninklijk Nederlands Instituut voor kend, bijvoorbeeld als gevolg van overmacht. Zo op de contractuele beperking van de aansprake- op matiging van de schadevergoeding mede in het regelen om deze risico s te mitigeren. Op grond van opdrachten, in Nederland met de Nadere Registeraccountants (NIVRA), haar leden de ge- zijn situaties denkbaar waarin de accountant zich lijkheid. Deze geldt immers alleen tussen de con- licht van de maximale schade, welke de accountant van zijn professionele oordeel bepaalt de accoun- Voorschiften Controle en Overige Standaarden bruikers van haar verklaringen te wijzen op het moeilijk of soms in het geheel niet kan wape- tractpartijen, zijnde de accountant en zijn cliënt. heeft verzekerd of redelijkerwijs heeft kunnen ver- tant welke werkzaamheden door hem moeten (NV COS) voorafgegaan door Richtlijnen voor rechtsregime waarbinnen zij hun werkzaamheden nen tegen fraude, bijvoorbeeld indien meerdere zekeren. Matiging mag niet plaatsvinden tot een worden uitgevoerd om die mate van zekerheid de Accountantscontrole (RAC). Met deze re- verrichten; transparantie staat bovenaan. functionarissen van een onderneming met elkaar Voor de vraag of het handelen van de accountant lager bedrag dan waarvoor verzekeringsdekking al te verkrijgen die noodzakelijk is voor het doen gelgeving zijn onder meer procedures ingevoerd onder één hoedje spelen, of indien een onderne- onrechtmatig was jegens deze gebruikers moet dan niet verplicht gesteld door de beroepsorganisa- van zijn uitspraak. Hierbij wordt de accountant met betrekking tot: De aansprakelijkheid van de accountant jegens mingsleiding al dan niet bewust cruciale contrac- worden beoordeeld of die accountant heeft ge- tie bestaat. De rechter kan in een specifieke situatie impliciet gedwongen om bepaalde risico s min- de acceptatie en continuering van cliënt- en zijn cliënt is primair gebaseerd op de contractuele ten verborgen houdt. handeld als een redelijk handelend en bekwaam afhankelijk van de gegeven omstandigheden afzien der diepgaand te onderzoeken en te aanvaarden opdrachtrelaties; relatie tussen de accountant en zijn cliënt in hun accountant in het kader van een zorgvuldige uit- van toekenning van de volledige schadevergoeding, dat altijd een klein risico blijft bestaan dat hij het vooraf uitvoeren van interne onafhanke- rol als opdrachtnemer en opdrachtgever. Veelal Andere gebruikers van de accountantsverklaring, voering van zijn opdracht. In die beoordeling die- indien dit laatste tot kennelijk onaanvaardbare ge- ten onrechte een te rooskleurige accountants- lijke kwaliteitsbeoordeling bij risicovolle zal deze aansprakelijkheid gelimiteerd zijn in zoals beleggers, bankiers etc., hebben het in be- nen alle omstandigheden van het specifieke geval, volgen zou leiden. Het belang van de individuele verklaring verstrekt, het zogenaamde alfa-risico. opdrachten; de opdrachtvoorwaarden die de accountant met ginsel lastiger om de accountant aansprakelijk te het belang en de aard van de geschonden norm accountant zal normaal gesproken niet op kun- Daarbij blijft het de uitdaging voor de accoun- de verplichte rotatie van belangrijke leden zijn cliënt afspreekt. Het NIVRA adviseert haar stellen. De accountant heeft met deze gebruikers en de ernst van de geconstateerde schending van nen wegen tegen het gezamenlijk belang van de tant om zijn overwegingen als professional (is van het opdrachtteam; leden het gebruik van een model algemene voor- geen contractuele relatie. Hierdoor kan wan- die norm in overweging te worden genomen. investeerders die zich hebben gebaseerd op de ac- dit vaktechnisch verantwoord?) gescheiden te het uitvoeren van interne onafhankelijke waarden. Volgens dit model wordt de aanspra- prestatie geen grondslag voor een schadeclaim Verder zal nagegaan moeten worden of in dit ka- countantsverklaring. Het in stand houden van het houden van zijn economische kosten-baten- kwaliteitstoetsing achteraf per accountant; kelijkheid van de accountant bij ondeugdelijke zijn. Deze gebruikers zullen ingeval van een der (dwingende) voorschriften bestaan die niet accountantsberoep alsmede de relatieve verdeling overwegingen (willen we deze werkzaamheden de verplichte consultatie van interne deskun uitvoering van zijn opdracht beperkt tot maxi- schadeclaim een vordering dienen in te stellen zijn nageleefd. Bij dit laatste moet worden op- van het marktaandeel is echter ook in het belang wel uitvoeren?) als ondernemer. digen en de opvolging van de verkregen maal driemaal het bedrag van het honorarium op grond van onrechtmatige daad: zij beroepen gemerkt dat de omzetting per 1 juli 2007 van de van alle andere gebruikers van de accountantsver- adviezen; voor de desbetreffende opdracht over het laatste zich op het feit dat de accountant jegens hen Richtlijnen voor de Accountantscontrole (RAC) klaring. de dossierdocumentatie.

6 "Indien het onderling delen van de schadeposten in de praktijk onvoldoende blijkt te zijn kunnen claims volgens London Economics slechts worden betaald ten laste van de individuele inkomens van de accountants in het netwerk. Hierdoor is het risico aanwezig dat een groot accountantsnetwerk in haar voortbestaan wordt bedreigd." De afwegingen die accountants maken in het kader van acceptatie en continuering kunnen verstrekkende gevolgen hebben. Het kan leiden tot de conclusie dat de potentiële risico s, financieel dan wel in reputatie, niet opwegen tegen het honorarium op grond waarvan de opdracht niet wordt geaccepteerd dan wel niet meer wordt gecontinueerd. Voorts is een algemene tendens waarneembaar dat de accountants door de druk van interne en externe wet- en regelgeving en het toezicht door de Autoriteit Financiële Markten nog behoedzamer en zorgvuldiger te werk gaan. Ondanks al deze reeds getroffen maatregelen zal nooit uitgesloten kunnen worden dat achteraf blijkt dat gemaakte keuzes minder voor de hand hebben gelegen of dat leden van het opdrachtteam hun werkzaamheden niet goed hebben uitgevoerd. Actuele ontwikkelingen aansprakelijkheidsregime Ook op Europees niveau wordt het dilemma van de wettelijk verplichte controle en de daaraan verbonden aansprakelijkheidsrisico s al enige tijd erkend. Reeds met de introductie van de Richtlijn 2006/43/EG, die in Nederland de basis heeft gevormd van de Wet toezicht accountantsorganisaties, is aangegeven dat accountants hun werk met de vereiste zorg dienen uit te voeren en derhalve aansprakelijk gesteld moeten kunnen worden voor financiële schade die een gevolg is van het ontbreken van deze zorg. De Europese Commissie gaf daarbij direct aan deze kwestie te zullen onderzoeken, rekening houdend met het feit dat de aansprakelijkheidsregelingen van de lidstaten aanzienlijke verschillen kunnen vertonen. Op verzoek van de Europese Commissie heeft het onderzoeksbureau London Economics in 2006 onderzoek verricht naar de economische gevolgen van diverse aansprakelijkheidsregimes en daaraan gerelateerd de verzekerbaarheid van de risico s. In het rapport3 komt naar voren dat in landen als Oostenrijk, België, Duitsland, Griekenland en Slovenië de aansprakelijkheid van accountants een wettelijk maximum kent. Portugal kent een systeem van proportionele aansprakelijkheid, waarbij de aansprakelijkheid wordt gedeeld tussen de gecontroleerde onderneming en haar accountant naar rato van ieders verantwoordelijkheid. Het rapport gaat ook in op de verzekerbaarheid van de aansprakelijkheidsrisico s voor accountants. Over het algemeen beschikken de accountants over een wettelijk verplicht gestelde aansprakelijkheidsverzekering. Deze commerciële verzekeringen dekken echter lang niet alle aansprakelijkheidsrisico s. De verzekerbaarheid voor beroepsaansprakelijkheid is de afgelopen jaren sterk afgenomen zowel qua verzekerbaar bedrag als qua voorwaarden. In de huidige situatie kan in bepaalde landen binnen de Europese Unie slechts % van de grotere claims commercieel verzekerd worden en dit terwijl de verzekeringspremies daarentegen in vijf jaren verdubbeld zijn. Verder wordt in het rapport geconcludeerd dat de markt voor wettelijke controles sterk gedomineerd wordt door de (netwerken van de) Big 4-kantoren, een verdeling waarvan te verwachten is dat deze de komende jaren onveranderd zal blijven. Middelgrote kantoren ondervinden Het rapport beschrijft daarnaast dat de grote samenwerkingsverbanden van accountantsfirma s (accountantsnetwerken) als gevolg van het ontbreken van (betaalbare) aanvullende commerciële verzekeringen op een aantal terreinen (reputatie, capaciteit, internationaal netwerk en aansprakelijkheid) barrières om als serieus alternatief te gaan opereren op deze markt. zelf ieder een soort eigen verzekeringsfonds zijn begonnen. Via dit fonds delen alle aangesloten accountantsfirma s onderling de risico s en schadeposten. Echter, het onderzoeksbureau concludeert dat een dergelijk fonds aan de aangesloten accountantsfirma s niet die dekking biedt, die in de huidige In het rapport wordt vervolgens ingegaan op de mogelijkheden om de aansprakelijkheid van de accountant te beperken. Hierbij worden vier mogelijkheden onderscheiden namelijk het instellen van: internationale financiële markt noodzakelijk is. Indien het onderling delen van de schadeposten één absoluut maximum grensbedrag binnen de Europese Unie; in de praktijk onvoldoende blijkt te zijn kunnen claims volgens London Economics slechts worden een variabele limiet, afhankelijk van de grootte van de gecontroleerde onderneming of; betaald ten laste van de individuele inkomens van de accountants in het netwerk. Hierdoor is het risico aanwezig dat een groot accountantsnetwerk in een variabele limiet, afhankelijk van de omvang van het honorarium of grootte van de accountantsorganisatie; haar voortbestaan wordt bedreigd. proportionele aansprakelijkheid, waarbij elke betrokken partij slechts aansprakelijk is voor het bedrag dat overeenkomt met zijn mate van verantwoordelijkheid. Na afweging van deze vier opties concludeert London Economics dat een eenduidige oplossing passend voor de gehele Europese Unie niet References bestaat, omdat de marktomstandigheden in de diverse landen te veel verschillen. De Europese Commissie heeft het rapport van London Economics voorgelegd ter consultatie aan belanghebbenden. Het NIVRA spreekt in haar reactie4 een duidelijke voorkeur uit voor de hiervoor als derde mogelijkheid weergegeven variabele limiet, afhankelijk van de omvang van het honorarium van de accountant, met als reden dat hiermee catastrofale claims voorkomen kunnen worden en het beste een evenwicht kan ontstaan tussen de door de accountant uitgevoerde werkzaamheden en de aansprakelijkheidsrisico s. De overige reacties waren allerminst eensluidend. Op dit moment is nog onduidelijk hoe dit proces verder zal verlopen. 3 London Economics in association with Professor Ralf Ewert, Goethe University, Frankfurt am Main, Germany, Study on the Economic Impact of Auditors Liability Regimes (MARKT/200/24/F), Final Report To EC-DG Internal Market and Services, Het rapport is ook te lezen via 4 Koninklijk Nederlands Instituut van Registeraccountants, Aansprakelijkheid van accountants binnen de EU, Commentaar NIVRA op EU Consultatie, maart Dit rapport is ook te lezen via

7 Wij zijn op zoek naar ambitieuze en oplossingsgerichte Junior Consultants De varianten tot beperking van de aansprakelijk- van het werk van de accountant door het hanteren de allerbelangrijkste zaken hierbij is dat hij zijn heid van accountants kennen een groot aantal van eenduidige door het maatschappelijk overwegingen op grond waarvan hij zijn conclu- voor- en nadelen. verkeer begrijpelijke wet- en regelgeving. sies trekt duidelijk documenteert. Dit dient zo Argumenten voor een beperking van de aansprakelijkheid van de accountant zijn onder andere: het voorkomt het omvallen van een grote Tot slot: hoe nu verder? Faillissementen van accountants zijn zelden het duidelijk te gebeuren dat een andere accountant die niet betrokken is geweest bij de uitvoering van de opdracht op basis van die documentatie organisatie van accountants hetgeen schade- gevolg van een schadeclaim. Publiciteit al dan niet en het object van onderzoek tot een gelijksoortige lijk is voor het accountantsberoep; als gevolg van financiële schandalen en twijfel conclusie kan komen als de accountant die de het verlaagt de drempel voor toetreding op de over de rol van de accountant zijn in de markt vele eerste conclusie heeft getrokken. internationale markt voor middelgrote malen schadelijker dan een omvangrijke schade- organisaties van accountants hetgeen concu- claim. Accountants, die in de huidige markt willen Indien de accountant zich dan ook: rrentieverhogend zal werken; overleven, zullen dan ook alles in het werk moe- aan de geest van de standaarden houdt, én; de relatie tussen aansprakelijkheid en hono- ten stellen om reputatieschade te voorkomen en als hij hier al van moet afwijken, duidelijk rarium wordt weer gebaseerd op een dat is te bereiken door het leveren van uitmuntend documenteert waarom hij dat heeft gedaan gezondere verhouding; de aansprakelijkheidsrisico s worden weer verzekerbaar tegen normalere premies; de vernieuwing in het accountantswerk wordt gestimuleerd doordat niet steeds de vrees bestaat voor een claim; het stimuleert het toepassen van principes in plaats van regeltjes en het voorkomt vluchtgedrag van accountants achter de genoemde regeltjes; het maakt het accountantsberoep weer aantrekkelijk, waardoor goed personeel gemakkelijker kan worden aangetrokken. Argumenten tegen een beperking van de aansprakelijkheid van de accountant zijn onder andere: wie ernstige fouten maakt moet opdraaien voor de schade; het niet bestaan van een gegronde reden voor een beperking aansprakelijkheid van alleen accountants en niet van andere marktpartijen die minstens evenveel risico lopen; het optreden van rechtsongelijkheid; toename van de toetsbaarheid van de kwaliteit werk in alle opdrachten die zij uitvoeren. Voorts is het van belang dat accountants zich ook maatschappelijk onberispelijk gedragen. Hiervoor zijn door de International Federation of Accountants (IFAC) en door de Nederlandse beroepsorganisatie NIVRA standaarden opgesteld die door de beroepsgroep dienen te worden nageleefd en die kunnen vooromen dat het aansprakelijkheidsrisico een omvang gaat aannemen dat daadwerkelijk het accountantsberoep te gronden gaat. De vraag die dan opkomt is in hoeverre deze standaarden verstikkend kunnen werken voor de Nederlandse accountant. Indien dat zo is dan zullen deze standaarden eerder de risico s van de aansprakelijkheid vergroten dan verkleinen. Immers geen enkele onderneming en geen enkele door de accountant uit te voeren opdracht is aan elkaar gelijk. Het antwoord op deze vraag is gelukkig eenvoudig, de standaarden zijn principlebased. De accountant zal met de standaarden in zijn achterhoofd aangevuld met zijn professional judgment en zijn ervaring keuzes moeten maken hoe hij zijn werk tot uitvoering brengt. Een van en op welke andere wijze hij tot eenzelfde deugdelijke grondslag is gekomen als wanneer hij de standaard wel had gevolgd, én; hij zijn documentatie op orde heeft overeenkomstig het gestelde in de vorige alinea; is de kans dat hij zich geconfronteerd ziet met een claim minimaal. In Nederland kan en zal de accountant met het huidige stelsel van aansprakelijkheid overleven. Een harde aanvullende beperking van aansprakelijkheid in het Nederlandse rechtsregime, waarbij het principe van redelijkheid en billijkheid door de rechter wordt gehanteerd, is dan ook niet strikt noodzakelijk. Waar veel meer energie in gestoken zou moeten worden is het beperken van ongefundeerde reputatieschade, maar deze bal ligt primair bij de accountants zelf. Een wettelijke beperking van reputatieschade is helaas een utopie. Het adagium zou moeten zijn: Lever top-kwaliteit of accepteer de opdracht niet. Zanders is een onafhankelijke, innovatieve en succesvolle organisatie op het complete gebied van Treasury & Finance Solutions. Binnen ons vakgebied bieden wij advisering, interim mana gement en projectmanagement aan. De toegevoegde waarde van Zanders is specialistische kennis die wij op onafhanke lijke wijze inzetten. Onze opdrachtgevers zijn ondernemingen in het binnen- en buitenland in diverse sectoren. Inmiddels is Zanders uitgegroeid naar een professionele organisatie waar ruim zeventig mensen werken. Het succes van Zanders wordt vooral bepaald door onze medewerkers. Dit is de reden dat Zanders een arbeidsklimaat biedt dat voor iedereen, zowel professioneel als persoonlijk, ruimte geeft tot ontwikkeling. Zanders is altijd op zoek naar talenten die hun kennis en kunde willen inzetten in ons bedrijf. Voor de versterking van ons team zijn wij op zoek naar Junior Consultants. Wat is het profiel van een Junior Consultant? Om in aanmerking te komen voor deze functie: heeft u een afgeronde academische opleiding (economie, econometrie, bedrijfskunde, wiskunde, natuurkunde, informatica); heeft u maximaal 2 jaar werkervaring; beschikt u over een sterk analytisch inzicht en heeft u affiniteit met financiële markten; bent u praktisch en oplossingsgericht ingesteld; heeft u een goede beheersing van de Nederlandse en Engelse taal. Welke dienstverlening biedt Zanders? Treasury Management Risk Management Corporate Finance Asset & Liability management Treasury IT Investment Risk Consultancy Wilt u meer informatie over deze functie en/of heeft u belangstelling voor een carrière bij Zanders? Neem dan contact op onze Human Resources Manager Sjoeke Kamphuis. Zanders T.a.v. Mevrouw S. Kamphuis, Postbus 221, 1400 AE Bussum Telefoonnummer: adres: solliciteren@zanders.eu Zet uw carrière op groen >> JunCons_adv_A4_29jan.indd :8:39

8 DE ENIGE CRISIS CIVIELRECHTELIJKE OP DE KREDIETMARKTEN: ASPECTEN VAN WAT GING ACCOUNTANTSAANSPRAKELIJKHEID ER MIS EN WAT ZIJN DE RISICO S? 14 Tekst: MR. J.E. Brink-Van der Meer 1 Begin 2007 werd bekend dat Deloitte verdere juridische vervolging door Parmalat voor haar rol in het boekhoudschandaal bij de zuivelproducent voor 11 miljoen euro af heeft gekocht. Dit is slechts één voorbeeld van een schadeclaim jegens een accountant. Er zijn echter veel meer voorbeelden. De accountant ligt onder vuur en is steeds vaker doelwit van schadeclaims. In het hiernavolgende zal ik kort enige civielrechtelijke aspecten van accountants-aansprakelijkheid bespreken. De volgende onderwerpen zullen aan de orde komen. Allereerst zal ingegaan worden op de in boek 2 van het Burgerlijke Wetboek (BW) opgenomen taken van de accountant. Daarna zal worden uitgewerkt jegens wie de accountant aansprakelijk kan zijn, waarna de gronden voor deze vormen van aansprakelijkheid kort worden besproken. Vervolgens zal de maatstaf voor deze vormen van aansprakelijkheid worden uitgewerkt, te weten schending van de zorgplicht van een redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar. Tot slot zal de bewijslast en de relatie tussen tuchtrechtzaken en civielrechtelijke aansprakelijkheid worden belicht. Civielrechtelijke taak accountant Op diverse plaatsen in boek 2 BW zijn taken van de accountant opgenomen. Het gaat om: 1 De accountantscontrole op grond van artikel 2:393 BW. Voor middelgrote en grote rechtspersonen is een onderzoek van de jaarrekening door een accountant verplicht. De accountant onderzoekt alsdan of de jaarrekening het krachtens artikel 2:363 lid 1 vereiste inzicht geeft en de jaarrekening, jaarverslag en overige gegevens voldoen aan de bij en krachtens wet en (Europese) regelgeving gestelde voorschriften. De accountant geeft de uitslag van zijn onderzoek weer in een verklaring over de getrouwheid van de jaarrekening. Aan een dergelijke verklaring komt een zekere publieke betekenis toe. De accountantscontrole op grond van artikel 2:393 BW betreft de kerntaak van de accountant. 2 Het afgeven van een accountantsverklaring in het kader van de kapitaalbeschermingsregels opgenomen in boek 2 BW. Dit betreft regels omtrent: waardering inbreng in natura voor oprichting (2:94a/204a lid 2 BW), waardering inbreng in natura na oprichting (2:94b/204b lid 2 BW), nachgründung (2:94c/204c lid 3 BW) en omzetting (2:183 lid 1-b en lid 2-b BW). In geval van inbreng in natura respectievelijk nachgründung moet de accountant over hetgeen wordt ingebracht een verklaring afleggen, inhoudende dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht bij toepassing van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden ten minste gelijk is aan de stortingsplicht in geld uitgedrukt (inbreng in natura) respectievelijk de waarde van de tegenprestatie (nachgründung). De accountant dient in verband met het afgegeven van een dergelijke verklaring onder andere zelfstandig en kritisch te onderzoeken of tegenover het geplaatste aandelenkapitaal reële vermogensbestanden staan 2. Is sprake van omzetting dan dient de accountant te verklaren dat het eigen vermogen van de vennootschap op een dag binnen vijf maanden voor de omzetting ten minste overeenkwam met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal volgens de akte van omzetting. 3 Het afgeven van de accountantsverklaring in verband met een juridische fusie of splitsing (2:328/334aa BW). De accountant dient een voorstel tot juridische fusie/splitsing te onderzoeken en moet verklaren of de voorgestelde ruilverhouding van de aandelen naar zijn oordeel redelijk is 3. Aansprakelijkheid jegens opdrachtgever en derden De accountant kan allereerst jegens zijn opdrachtgever aansprakelijk zijn voor zijn handelen of nalaten in verband met zijn wettelijke taak. Tot voor kort bestond er discussie in de literatuur over de vraag of een accountant ook jegens iemand anders dan zijn opdrachtgever aansprakelijk kan zijn voor voornoemd handelen of nalaten. In oktober 2006 heeft de Hoge Raad deze discussie In het hiernavolgende worden voornoemde beslecht in de uitspraak inzake het geschil tussen verklaringen kortheidshalve aangeduid als de de voormalig polishouders van Vie d Or, een failliete levensverzekerings-maatschappij, en de ac- accountantsverklaring. Dit artikel ziet op de mogelijke aansprakelijkheid van de accountant countants die een goedkeurende accountantsverklaring hadden afgegeven voor de jaarrekeningen wegens handelen of nalaten in verband met zijn wettelijke taak, welke taak bestaat uit het afgeven van de maatschappij 6. De Hoge Raad overwoog van voornoemde accountantsverklaringen en de in dit arrest het volgende met betrekking tot de hiermee samenhangende werkzaamheden. personen jegens wie de accountant aansprakelijk kan worden gesteld 7 : De gewone adviestaken van de accountant blijven buiten beschouwing 4. Allereerst zal nu ingegaan De belangen die met een goede uitoefening van de worden op de vraag jegens wie de accountant taak van de externe controlerende accountant zijn aansprakelijk kan zijn voor handelen of nalaten gemoeid, zijn niet beperkt tot die van de rechtspersoon om wiens jaarrekening het gaat. [..] Ook in verband met zijn wettelijke taak. derden moeten hun gedrag kunnen afstemmen op die informatie en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissingen kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Aldus dient deze taakuitoefening van de accountant mede een wezenlijk publiek belang. In lagere jurisprudentie is hetzelfde geoordeeld voor wat betreft de aansprakelijkheid van de accountant voor een onjuiste accountantsverklaring inzake de waardering van inbreng in natura op aandelen 8. De accountant kan dus zowel jegens zijn opdrachtgever aansprakelijk zijn als jegens derden. Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid. In de relatie tot een opdrachtgever is sprake van contractuele aansprakelijkheid. De buitencontractuele aansprakelijkheid ziet over het algemeen op de relatie met derden. In de hiernavolgende paragraaf zullen deze twee vormen van aansprakelijkheid nader worden uitgewerkt. 1 Mr. J.E. Brink-van der Meer is docent ondernemingsrecht aan de Vrije Universiteit. Zij schrijft daar tevens haar proefschrift over accountantsaansprakelijkheid. 2 HR 6 december 2002, NJ 2003, 63 (Goedèl/Arts), RB Breda 30 juni 2004, JOR 2004/264 (NetMarketing) 3 Na de voorgenomen wijziging van de derde EU richtlijn betreffende fusies van naamloze vennootschappen (78/8/EEG d.d. 9 oktober 1978) zal deze verplichting niet meer gelden wanneer alle aandeelhouders van oordeel zijn dat een deskundigenverslag niet nodig is. 4 Hierbij kan gedacht worden aan: het samenstellen van jaarrekeningen, het voeren van administraties, bedrijfseconomische en fiscale adviezen, due diligence onderzoeken en waarderingen van aandelen. Over het algemeen genomen is de rechtspersoon om wiens jaarrekening (dan wel kapitaal dan wel aandelen) het gaat de opdrachtgever. 6 HR 13 oktober 2006, JOR 2006/296 7 HR 13 oktober 2006, JOR 2006/296, r.o HR 6 december 2002, NJ 2003, 63, Hof s-hertogenbosch 31 oktober 2000, JOR 2001/78 (Goedèl/Arts), RB Breda 30 juni 2004, JOR 2004/264 (NetMarketing)

9 Mazars is ontstaan uit een fusie tussen Mazars en Paardekooper&Hoffman DE CRISIS OP DE KREDIETMARKTEN: WAT Contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid Contractuele aansprakelijkheid De contractuele relatie met een opdrachtgever is in het algemeen te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW). Indien de accountant zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht niet nakomt, kan hij aansprakelijk zijn uit hoofde van wanprestatie 9. Om te beoordelen of er sprake is van wanprestatie, is van belang wat de inhoud van de overeenkomst is. De inhoud van de overeenkomst, en daarmee de verplichtingen van de accountant, hangt af van hetgeen in het concrete geval is overeengekomen. Ontbreekt een duidelijke omschrijving van de te verrichten werkzaamheden, dan zullen deze worden bepaald door de wet, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW). De wet geeft met betrekking tot de overeenkomst van opdracht vijf algemene verplichtingen van de opdrachtnemer (in casu de accountant), die één op één aansluiten bij de rechten van de opdrachtgever. Het betreffen: de zorgplicht (7:401 BW), de verplichting aanwijzingen op te volgen (7: 402 BW), de informatieplicht (7:403 lid 1 BW), de verantwoordingsplicht (7:403 lid 2 BW) en de verplichting tot persoonlijke uitvoering van de opdracht (7:404 BW). Voor wat betreft de mogelijke aansprakelijkheid van de accountant jegens de opdrachtgever is de zorgplicht van artikel 7:401 BW het belangrijkst. De meeste aansprakelijkheidsclaims zijn gebaseerd op een schending van de zorgplicht. In het hiernavolgende zal ik daarom uitsluitend deze verplichting nader uitwerken. Artikel 7:401 BW luidt: De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Deze algemene maatstaf is door de Hoge Raad uitgewerkt. Volgens de Hoge Raad dient in verband met de naleving van de zorgplicht getoetst te worden of de accountant/opdrachtnemer heeft gehandeld zoals in vergelijkbare omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht 10. Dit criterium geldt in algemene zin overigens voor alle beroepsgroepen die op basis van een overeenkomst van opdracht werken. Is deze zorgvuldigheidsnorm geschonden, dan is sprake van een beroepsfout en is de accountant in beginsel aansprakelijk uit hoofde van wanprestatie jegens zijn opdrachtgever voor deze beroepsfout. Buitencontractuele aansprakelijkheid De buitencontractuele aansprakelijkheid van de accountant jegens derden is gebaseerd op het leerstuk van de onrechtmatige daad. Er is sprake van een onrechtmatige daad indien de accountant heeft gehandeld c.q. nagelaten te handelen in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zulk handelen c.q. nalaten te handelen is in ieder geval aan de orde bij een schending van voornoemde zorgvuldigheidsnorm. Zoals in het voorgaande reeds gesteld, houdt deze norm in dat de accountant/opdrachtnemer dient te handelen zoals in vergelijkbare omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. De vraag is wanneer de accountant nu deze zorgvuldigheidsnorm ten opzichte van derden dient na te leven. Bij de beantwoording van deze vraag is voor de voorzienbaarheid van het belang van een derde een belangrijke plaats weggelegd 11. In het Vie d Or arrest spreekt de Hoge Raad in dit verband over de mate waarin de accountants redelijkerwijs konden voorzien dat de polishouders als gevolg van de hun verweten gedragingen [..] schade zouden lijden 12. Op welk moment is het voor de accountant voorzienbaar dat de derde in vertrouwen op de door hem verstrekte informatie handelt? Hiertoe is allereerst vereist dat de accountant kenbaar dient te zijn dat de informatie in handen van derden zal komen. Hierbij is voldoende dat de accountant weet of behoort te weten dat de informatie terecht zal komen bij een derde die deel uitmaakt van een te identificeren groep, de accountant hoeft de derde dus niet bij naam te kennen. Daarnaast dient de accountant te kunnen voorzien wat de relevantie is van die informatie voor die derde; voor welk doel de derde de informatie zal aanwenden. Voorts moest de accountant verwachten dat de derde ook daadwerkelijk op de informatie zou vertrouwen. Tot slot speelt de vraag of het vertrouwen van die derde gerechtvaardigd was een rol 13. Is voldaan aan al deze vereisten en mocht de derde gerechtvaardigd vertrouwen op de informatie, dan dient de accountant zich het belang van die derde aan te trekken en dient hij de zorgvuldigheidsnorm ook jegens die derden na te leven. Doet hij dat niet of onvoldoende, dan loopt hij het risico van buitencontractuele aansprakelijkheid jegens die derden. 9 Hieronder wordt verstaan: toerekenbare tekortkoming op grond van artikel 6:74 BW 10 Beroepsfouten, I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, W.E.J. Tjeenk Zwolle, 199, p en HR 9 november 1990, NJ 1991, 26, HR 26 april 1991, NJ 1991, 4 en HR 12 mei 2000, JOR 2000/ Beroepsaansprakelijkheid ten opzichte van derden, E.J.A.M. van den Akker, Boom Juridische Uitgevers, 2001, p. 32 e.v. 12 HR 13 oktober 2006, JOR 2006/296, r.o..4.6 Ga verder met Mazars.

10 "Men is echter vrijwel algemeen van mening dat een beroepsfout die wanprestatie jegens de opdrachtgever oplevert, tevens een onrechtmatige daad tegenover dezelfde opdrachtgever is. " Samenloop contractuele en vastgesteld of er sprake was van een zorgplicht stellen en in overeenstemming is met de normen en problemen te verdiepen en naar een oplossing te aantasting van de in het geding zijnde vermo- dat de zorgplicht is geschonden, is de accoun- buitencontractuele aansprakelijkheid jegens de betreffende derde en vervolgens dient te standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep zoeken. Het subjectieve moment is alleen kenbaar gensbelangen voor de accountant redelijker- tant in beginsel aansprakelijk uit hoofde van Uit het voorgaande volgt dat zowel in geval van worden getoetst of deze zorgplicht is geschonden. algemeen worden aanvaard 1. uit het naar buiten blijkend gedrag van de accoun- wijs voorzienbaar was; wanprestatie (jegens de opdrachtgever) dan wel contractuele aansprakelijkheid als in geval van Bij de beoordeling van aansprakelijkheid jegens tant die in het concrete geval in acht is genomen. of die (controle)maatregelen zijn genomen onrechtmatige daad (jegens derden). De vorde- buitencontractuele aansprakelijkheid de zorg- een opdrachtgever staat de zorgplicht daarentegen Deze zorgvuldigheidsnorm geldt één op één voor Indien een van beide momenten ontbreekt, is er en die waarschuwingen zijn gegeven die in ring tot schadevergoeding is daarmee echter nog vuldigheidsnorm van een redelijk bekwaam en al vast, en dient uitsluitend getoetst te worden of de opdrachtgever, nog los van de hier verder niet in beginsel sprake van een beroepsfout. de gegeven omstandigheden redelijkerwijze niet toegewezen. Zoals hiervoor gesteld moet de redelijk handelend vakgenoot in vergelijkbare deze zorgplicht is geschonden. te behandelen- vraag of deze wellicht meer mag van de accountant konden worden gevergd gedupeerde voor vergoeding van de schade name- omstandigheden van toepassing is. Is deze zorg- verwachten van een accountantsverklaring. De In de jurisprudentie wordt voornoemd onder- ter voorkoming van dit gevaar. lijk bewijzen dat aan alle eisen met betrekking tot vuldigheidsnorm geschonden, dan is sprake van In dit verband is de relatie tussen het accoun- zorgvuldigheidsnorm die de accountant in acht scheid tussen het subjectieve en objectieve mo- Met deze omstandigheden geeft de Hoge Raad wanprestatie en onrechtmatige daad is voldaan. een beroepsfout en is de accountant in beginsel tantskantoor als opdrachtnemer en de accountant dient te nemen wordt sterk gekleurd door het feit ment niet uitdrukkelijk gemaakt. In het Vie d Or belangrijke aanwijzingen voor de beoordeling van Een belangrijke eis betreft het causale verband uit hoofde van zowel wanprestatie als onrechtma- in persoon die de opdracht uitvoert ook interes- dat de taakuitoefening van de accountant mede arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het bij het handelen van de accountant en zijn mogelijke tussen de fout (schending van de zorgplicht) en tige daad aansprakelijk voor deze fout. sant. De zorgplicht kan immers zowel door de een wezenlijk publiek belang dient 16. Dit wordt de beantwoording van de vraag of de accountant wanprestatie/onrechtmatige daad. Hierbij wordt de geleden schade (artikel 6:98 BW). Dit is met opdrachtnemer (op grond van wanprestatie) als mogelijk verklaard door het feit dat de accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de van opgemerkt dat de Hoge Raad geschetste om- name van belang voor de vordering van een derde. In paragraaf 4.1 is gesproken over contractuele de accountant in persoon (op grond van onrecht- voor wat betreft de accountantsverklaringen een hem in het concrete geval te vergen mate van standigheden aansluiten bij het in de literatuur De onjuiste informatie op zichzelf resulteert im- aansprakelijkheid (wanprestatie) in relatie tot de matig handelen) zijn geschonden. Dit vraagstuk monopoliepositie heeft. In het hiernavolgende zal zorg, aankomt op een beoordeling van alle om- gemaakte onderscheid tussen het zogenaamde mers nog niet in schade bij een derde. Daarvoor opdrachtgever en in paragraaf 4.2 buitencontractuele aansprakelijkheid (onrechtmatig handelen) in relatie tot derden. Men is echter vrijwel algemeen van mening dat een beroepsfout die wanprestatie jegens de opdrachtgever oplevert, zal echter in dit artikel verder buiten beschouwing blijven. Zorgvuldigheidsnorm redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar worden ingegaan op de vraag wanneer sprake is van een schending van voornoemde zorgvuldigheidsnorm. Schending zorgvuldigheidsnorm standigheden van het geval. Hierbij kan gedacht worden aan de volgende omstandigheden 18 : 1 of en in hoeverre in nationale of Europese regelgeving neergelegde (dwingende) voorschriften omtrent de vervulling van die taak objectieve en subjectieve moment. Bewijslast Voor het slagen van een civielrechtelijke claim moet worden voldaan aan alle eisen van artikel is nodig dat de derde die informatie bij zijn beslissingproces omtrent een bepaalde transactie of handeling betrekt. Voorts is noodzakelijk dat de derde een andere beslissing zou hebben genomen dan hij in werkelijkheid zou hebben genomen, in- tevens een onrechtmatige daad tegenover dezelfde Inhoud zorgvuldigheidsnorm Bij de beantwoording van de vraag of de accoun- zijn nageleefd; 6:74 (wanprestatie 19 ) en 6:162 (onrechtmatige dien de informatie juist was geweest 21. Dit causale opdrachtgever is. In de praktijk worden bij vor- Voordat getoetst kan worden of de zorgvuldig- tant heeft gehandeld conform de zorgvuldig- 1 de aard van de geschonden norm en de ernst daad 20 ). In het voorgaande is ingegaan op één verband dient te worden bewezen. deringen terzake van beroepsfouten vrijwel altijd heidsnorm van een redelijk bekwaam en redelijk heidsnorm van een redelijk bekwaam en redelijk van een geconstateerde schending daarvan; van die eisen, te weten de vraag of de accountant beide gronden, primair wanprestatie, subsidiair handelend accountant is geschonden, dient eerst handelend vakgenoot, wordt in de literatuur 3 de door de accountant wel getroffen maat- onrechtmatig heeft gehandeld respectievelijk Voor het bewijs van het causale verband tussen onrechtmatige daad, aangevoerd. Uit de rechter- vastgesteld te worden wat de zorgvuldigheids- onderscheid gemaakt tussen het zogenaamde regelen of verschafte informatie; tekort is geschoten. Hiervan is sprake bij een fout en schade geldt de hoofdregel: wie stelt, lijke beslissing is soms ook niet duidelijk op welke norm die een accountant in acht dient te nemen, objectieve en subjectieve moment. Het objectieve 4 de mate waarin het gevaar van schade door schending van de zorgplicht. Indien vaststaat moet bewijzen (artikel 10 Rv). grond de vordering is toegewezen 14. inhoudt. De Hoge Raad heeft hieromtrent in moment ziet op de bekwaamheid van de accoun- voornoemd Vie d Or arrest het volgende over- tant, van zijn kennis en kunde in het algemeen. De 13 Beroepsaansprakelijkheid ten opzichte van derden, E.J.A.M. van den Akker, Boom Juridische Uitgevers, 2001, p. 166 e.v. Een beroepsfout van de accountant kan echter ook wogen: accountant zal zich op de hoogte moeten stellen 14 Beroepsfouten, I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, W.E.J. Tjeenk Zwolle, 199, p. 11 HR 13 oktober 2006, JOR 2006/296, r.o..4.1 tegelijkertijd aansprakelijkheid van de accountant in het maatschappelijk verkeer mogen derden ver- (voor zover die kennis niet al aanwezig is) van de 16 HR 13 oktober 2006, JOR 2006/296, r.o..4.1 tegenover zijn opdrachtgever (uit hoofde van wan- wachten dat de informatie zoals deze door, veelal opvattingen van zijn wetenschap met betrekking 17 Beroepsfouten, I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, W.E.J. Tjeenk Zwolle, 199, p. 26 en p. 3. prestatie) als tegenover een derde (uit hoofde van wettelijk verplichte, openbaarmaking van de jaar- tot de problematiek en aan de hand daarvan zal 18 HR 13 oktober 2006, JOR 2006/296, r.o..4.2 onrechtmatig handelen) meebrengen. Dit hangt rekening en een goedkeurende verklaring naar buiten hij zijn handelwijze dienen te bepalen. Dit brengt 19 Te weten: een tekortkoming in de nakoming (6:74 BW), de toerekenbaarheid van de tekortkoming aan de accountant (6:74 BW), schade (6:74 BW) en causaal verband tussen de daad en af van de vraag of de zorgplicht zowel jegens de komt, naar het onafhankelijk en objectief inzicht van mee: kennis van toepasselijke wettelijke bepalin- de schade (6:98 BW) opdrachtgever als jegens derden is geschonden. de accountant een getrouw beeld geeft van het ver- gen en van de heersende opvattingen in literatuur 20 Te weten: een onrechtmatige daad (6:162 BW), de toerekenbaarheid van de daad aan de accountant (6:162 BW), schade (6:162 BW), causaal verband tussen de daad en de schade en Zoals onder paragraaf 4.2 al weergegeven dient mogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit en jurisprudentie 17. Het subjectieve moment be- relativiteit (6:163 BW). bij de beoordeling van mogelijke aansprakelijk- van de onderneming en dat de jaarrekening voldoet treft de aandacht en zorg van de accountant voor 21 Beroepsaansprakelijkheid ten opzichte van derden, E.J.A.M. van den Akker, Boom Juridische Uitgevers, 2001, p. 174 e.v. heid jegens een benadeelde derde eerst te worden aan de vereisten die wet en (Europese) regelgeving zijn opdrachtgever en zijn bereidheid zich in diens

11 "Men dient zich dan ook te realiseren dat aan het oordeel van de tuchtrechter dat in strijd met de voor het desbetreffende beroep geldende normen en regels is gehandeld niet zonder meer de gevolgtrekking kan worden Conclusie De accountant kan zowel jegens zijn opdrachtgever als jegens derden aansprakelijk zijn wegens handelen of nalaten in verband met zijn wet- verbonden dat de betrokkene civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm" telijke taak, welke taak bestaat uit het afgeven van voornoemde accountantsverklaringen en de hiermee samenhangende werkzaamheden. In de relatie tot zijn opdrachtgever is sprake van contractuele aansprakelijkheid. De buitencontractuele aansprakelijkheid ziet over het algemeen op de relatie met derden. Zowel in geval van contractuele aansprakelijkheid als in geval Naar het oordeel van de Hoge Raad is geen reikwijdte van dit artikel hier buiten beschouwing van buitencontractuele aansprakelijkheid is de ruimte voor een omkering van de bewijslast 22. moeten blijven. zorgvuldigheidsnorm van een redelijk bekwaam Het bewijzen van het causale verband is in de praktijk een zware opgave, waarin zeker niet altijd wordt geslaagd. Hierbij wijs ik op de uitspraak Relatie civielrechtelijke aansprakelijkheid en tuchtrecht en redelijk handelend vakgenoot in vergelijkbare omstandigheden van toepassing. Is deze zorgvuldigheidsnorm geschonden dan is sprake van van de Hoge Raad in het geschil tussen Dipasa Aan de civielrechtelijke aansprakelijkheidstelling een beroepsfout en is de accountant in beginsel en KPMG 23. Aldaar is geoordeeld dat weliswaar van een accountant(sorganisatie) gaat vaak een aansprakelijk zijn uit hoofde van zowel wanpres- sprake is van een beroepsfout waarvoor KPMG tuchtrechtzaak vooraf die tegen de accountant in tatie als onrechtmatige daad. Voor beantwoor- in beginsel aansprakelijk is, doch de vordering van persoon wordt ingesteld. Het tuchtrecht heeft in ding van de vraag of deze zorgvuldigheidsnorm Dipasa (de rechtspersoon om wiens jaarrekening de eerste plaats tot doel in het algemeen een goede is geschonden zijn alle omstandigheden van het het ging) is afgewezen wegens het ontbreken van causaal verband tussen de beroepsfout en de door wijze van beroepsuitoefening te bevorderen. In een tuchtprocedure staat, aan de hand van andere geval relevant en kan aansluiting worden gezocht bij de in de literatuur ontwikkelde subjectieve en Dipasa gevorderde schade. Ook in de Vie d Or maatstaven dan die worden gehanteerd bij de be- objectieve momenten. uitspraak worden door de Hoge Raad scherpe oordeling van de civiele aansprakelijkheid en zon- eisen gesteld aan het causaliteitsvereiste, waarbij der de in een civiele procedure geldende bewijsre- Zoals in het voorgaande reeds geschetst worden tucht die datum zijn namelijk de Wet Toezicht accoun- De bewijslast in een aansprakelijkheidsprocedure in de vervolgprocedure stil zal moeten worden gels, ter beoordeling of een beroepsbeoefenaar in rechtzaken niet tegen een accountantsorganisatie tantsorganisaties ( Wta ) en het Besluit Toezicht is zwaar, zeker als het gaat om het bewijzen van gestaan bij de keten van gebeurtenissen in de re- overeenstemming heeft gehandeld met de voor de maar tegen de betreffende accountant in persoon Accountantsorganisaties ( Bta ) in werking getreden. het causale verband tussen de fout (schending latief lange periode die is verstreken tussen het desbetreffende beroepsgroep geldende normen en aangespannen. Indien een tuchtrechtzaak wordt Het is sedertdien de verantwoordelijkheid van de ac- van de zorgplicht) en de geleden schade. Men moment waarin zich het (nog aan te tonen) on- gedragsregels 2. Men dient zich dan ook te realise- gewonnen en vervolgens een civielrechtelijke proce- countantsorganisatie, dat de accountants die bij haar dient zich hierbij ook te realiseren dat aan het rechtmatige handelen van de externe accountant ren dat aan het oordeel van de tuchtrechter dat in dure wordt aangespannen, zal in de praktijk niet de werkzaam zijn of aan haar verbonden zijn, voldoen oordeel van de tuchtrechter dat in strijd met de heeft voorgedaan en het moment waarop Vie strijd met de voor het desbetreffende beroep gel- accountant in persoon maar de accountantsorgani- aan de op hen van toepassing zijnde voorschriften voor het desbetreffende beroep geldende normen d Or uiteindelijk werd geliquideerd, een periode dende normen en regels is gehandeld niet zonder satie waar de betreffende accountant werkzaam of zoals opgenomen in de Wta en Bta alsmede de Wet en regels is gehandeld niet zonder meer de ge- van ongeveer vier jaar 24. meer de gevolgtrekking kan worden verbonden aan verbonden is, de gedaagde zijn. Sinds 1 oktober op de Registeraccountants ( Wet RA ) dan wel de volgtrekking kan worden verbonden dat de be- dat de betrokkene civielrechtelijk aansprakelijk is 2006 is een mogelijke aansprakelijkheidstelling van Wet op de Accountant-administratieconsulenten trokkene civielrechtelijk aansprakelijk is wegens Een vraag die in dit verband een rol speelt, is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm 26. de accountantsorganisatie wel vergemakkelijkt. Op ( Wet AA ) (artikel 14 jo. 27 Wta). schending van een zorgvuldigheidsnorm. wie nu de aansprakelijke persoon is. Is alleen Indien de civiele rechter bij de beoordeling van het de opdrachtnemer, de accountantsorganisatie, beroepsmatig handelen tot een oordeel komt dat 22 HR 13 oktober 2006, JOR 2006/296, (Vie d Or) r.o , HR 26 januari 2007, Kortom: het is een moeilijke opgave voor op- aansprakelijk of ook de betreffende accountant afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter met LJN AZ 289 (Dipasa/KPMG), conclusie A-G 1 e.v., HR 20 november NJ 1988, 00 drachtgevers en derden een accountant veroor- in persoon? Indien een accountantsorganisatie/ betrekking tot datzelfde handelen, dient de civiele 23 HR 26 januari 2007, LJN AZ 289 (Dipasa/KPMG) deeld te krijgen tot betaling van schadevergoeding rechtspersoon aansprakelijk wordt gesteld, is er rechter het oordeel overigens zodanig te motive- 24 HR 13 oktober 2006, JOR 2006/296, (Vie d Or), r.o indien hij ten onrechte een accountantsverklaring dan wellicht ook grond voor aansprakelijkheid- ren dat het oordeel van de civiele rechter ook in 2 HR 13 oktober 2006, JOR 2006/296, (Vie d Or) r.o..4.3 heeft afgegeven. Dit vloeit voort uit het feit dat stelling van de bestuurder van de betreffende het licht van de beoordeling door de tuchtrechter 26 HR 10 januari 2003, NJ 2003, 37 aan alle eisen voor het slagen van een civielrech- rechtspersoon? Interessante vragen die gezien de voldoende begrijpelijk is HR 12 juli 2002, NJ 2003, 11 telijke claim moet worden voldaan.

12 Uitnodiging tot uitdaging Zie jij handelen in opties en aandelen als een uitdaging? Dan is dit een uitnodiging om eens na te denken over een baan als Trader. Een boeiende baan die een beroep doet op je analytisch denkvermogen, je rekenvaardigheid en je vermogen om snel te reageren in een continu veranderende omgeving. Hoe ga je daarmee om? Dat leer je tijdens de interne opleiding van 4 tot weken. Daarnaast moet je een aantal eigenschappen hebben die niet aan te leren zijn: een competitieve geest, een resultaatgerichte instelling en een heel goed analytisch inzicht. Wij zoeken Traders: initiatiefrijke academici met een excellent cijfermatig inzicht relevante werkervaring is niet vereist.we verwachten een grote zelfwerkzaamheid want je blijft leren gedurende je loopbaan binnen Optiver. Je moet hier zelf veel tijd en energie in steken maar er staat ook veel tegenover: Optiver biedt je de kans om jezelf te ontplooien binnen een professionele, internationale handelsorganisatie. Heb jij een sterke drive om te winnen en ben je niet bang om verantwoordelijkheid te dragen? Ga naar voor meer informatie over de vacatures en om te solliciteren. Optiver handelt in derivaten, aandelen en obligaties vanuit het Amsterdamse hoofdkantoor en vanuit de filialen in Chicago en Sydney. Optiver, Shemara van den Heuvel (Recruiter Trading), De Ruyterkade 112, 1011 AB Amsterdam,T Optiver zoekt Traders Acquisitie n.a.v. deze advertentie wordt niet op prijs gesteld.

13 DE STRAFRECHTELIJKE CRISIS OP DE KREDIETMARKTEN: AANSPRAKELIJK- WAT GING HEID VAN ER MIS DE EN ACCOUNTANT WAT ZIJN DE RISICO S? Inleiding Tekst: Marcel Pheijffer ¹ De aansprakelijkheid van de accountant betreft een onderwerp waar de laatste jaren nogal wat over is geschreven. Meestal ging het dan om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de accountant. Partijen die menen dat zij door het handelen of nalaten van de accountant schade hebben geleden, proberen deze te verhalen op de accountant of het accountantskantoor waarbij deze werkzaam is. Dat zij dat pogen is zeer begrijpelijk. Regelmatig doemen er immers geluiden op dat de accountant bij fraude of het failissement van een cliënt, tijdens de controle steken heeft laten vallen. Bij die cliënt valt in veel gevallen niet veel meer of zelfs geheel niets meer te halen. En dan is de accountant een mooie prooi waar nog wel geld te halen valt. Overigens slagen die verhaalspogingen niet al te vaak. Maar als ze slagen heeft dat grote gevolgen voor de accountant en/of diens accountantskantoor. Juist omdat er over die civielrechtelijke aansprakelijkheid al zoveel is geschreven, kies ik een andere invalshoek: de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de accountant. Ik zal dat vooral doen aan de hand van concrete casuïstiek, met name de bespreking van jurisprudentie doen. 1 Hoogleraar Forensische Accountancy aan Nyenrode Business Universiteit en Universiteit Leiden. De adviseur van Hiddink Ik denk dat weinig mensen de zaak-hiddink niet kennen. In de periode dat hij terecht stond begin 2007 was er in de schrijvende pers, het voetbaljournaille en in meerdere televisieprogramma s veel aandacht voor deze zaak. Een zaak die voor wat betreft de voetbaltrainer juridisch gezien niet erg ingewikkeld lijkt te liggen en tot een voor mij niet onverwachte uitkomst heeft geleid, namelijk een veroordeling. Vaktechnisch bezien is echter in de zaak-hiddink wel enigszins verrassend dat diens belastingadviseur en accountant ook is veroordeeld. Overigens wordt in het vonnis met name gesproken over zijn rol als belastingadviseur, maar dat doet aan de punten die ik wil maken niets af. De casus is simpel. Voetbaltrainer Hiddink komt, na een voor hem als trainer van Zuid-Korea zeer succesvol verlopen wereldkampioenschap voetbal, terug naar Nederland. Hij tekent een contract bij PSV Eindhoven en dient een huis te zoeken. Hij twijfelt tussen de aanschaf van een woning in Nederland of België. Hij laat zich in verband met zijn keuze onder meer bijstaan door zijn belastingadviseur. Deze kent de verschillen tussen de Nederlandse en Belgische belastingplicht goed. Hij heeft vaker met dit bijltje gekapt en klanten geadviseerd. Hij is er goed van op de hoogte dat wonen in België fiscaal gezien vaak voordeliger uitpakt. Uiteindelijk koopt Hiddink een woning in België en wil vooral Belgische belastingplicht voorwenden. En zo geschiedde. De belastingbiljetten vielen op de deurmat en werden ingevuld als ware Hiddink bij onze zuiderburen belastinplichtig. Er kwamen vragen van de Nederlandse fiscus. De belastingadviseur van Hiddink gaf daarop antwoord. Overigens hadden Hiddink en diens adviseur pech. De zaak kwam aan het rollen toen de belastingadviseur over de lijn kwam in een politie-onderzoek. Daarin werd de telefoon van een oud-directeur van PSV afgetapt. Bij het afluisteren van de telefoontaps ontstond het vermoeden dat Hiddink en diens adviseur zich bezondigden aan het plegen van belastingfraude. De rechtbank weegt bij de bewezenverklaring ten aanzien van de belastingadviseur in belangrijke mate mee: dat deze zich ernstig zorgen maakte om de woonplaatsdiscussie en Hiddink heeft daarover verklaard dat het bij hem een kwestie was van het ene oor in en het andere oor uit ; dat deze Hiddink duidelijk heeft gemaakt dat hij regelmatig in België moest verschijnen, omdat de belastingadviseur zijn fiscale woonplaats in België wilde situeren ; dat deze blijkens de bewijsmiddelen zich regelmatig bezighield met de advisering van Nederlanders die in België gingen wonen en dat hij de Belgische fiscale regelgeving kende ; dat hij voor het indienen van de aangifte 2003 wist van feiten en omstandigheden dat de woonplaats van Hiddink niet in België, maar in Nederland was ; dat er een telefoongesprek door de opsporingsinstanties was opgevangen waaruit bleek dat Hiddink niet de intentie had in België te gaan wonen. Letterlijk zei Hiddink: en zo bluf ik een beetje die België woonplaats weg. "De belastingbiljetten vielen op de deurmat en werden ingevuld als ware Hiddink bij onze zuiderburen belastinplichtig. Er kwamen vragen van de Nederlandse f iscus." 2

14 26 De belastingadviseur werd schuldig bevonden, kreeg 8 maanden voorwaardelijke gevangenisstraf en een boete opgelegd. Dit onder meer omdat: uit het bewijs blijkt dat hij wist dat Hiddink in 2003 niet in België woonde, maar in Nederland, met opzet heeft aangegeven dat Hiddink in België woonde. Daarmee heeft verdachte het vertrouwen dat in het algemeen en door de fiscus in het bijzonder in hem in zijn hoedanigheid van belastingadviseur mag worden gesteld, ernstig geschaad en het aanzien van zijn beroepsgroep geschaad. Het oordeel van de rechtbank zou vermoedelijk niet anders hebben geluid indien het woord belastingadviseur vervangen zou worden door accountant. De boodschap die de rechtbank immers afgeeft is dat het een vrije beroepsbeoefenaar niet past moedwillig mee te doen aan fraude. Een terechte conclusie dunkt mij. Waarom noemde ik de veroordeling aan het begin deze paragraaf dan toch enigszins verrassend? Omdat ik me ook had kunnen voorstellen dat de rechter de verantwoordelijkheid voor de fraude vooral bij Hiddink zou hebben gelegd, daar deze zijn handtekening onder het belastingbiljet had gezet. Gelukkig, al zal de belastingadviseur die hoger beroep heeft ingesteld daar anders over denken, volgde de rechtbank deze lijn echter niet. De uitspraak is onder LJN-nummer AZ9322 na te lezen op Handelen uit vulgaire en ordinaire geldzucht Handelde in de zaak-hiddink de vrije beroepsbeoefenaar nog in het kielzog van de hoofdverdachte, in de kwestie die ik nu wil bespreken gaat het om een accountant annex cliëntadviseur bij een accountantskantoor dat zelf de hoofdverdachte is. Betrokkene is door de Rechtbank Leeuwarden eind 2006 tot 18 maanden celstraf, waarvan 6 voorwaardelijk, veroordeeld. De volgende alinea s zijn aan het vonnis ontleend. Betrokkene heeft van twee slachtoffers grote geldbedragen verduisterd. Hij had dat geld onder zich (1) in de hoedanigheid van door de kantonrechter aangestelde bewindvoerder van iemand die langdurig in een psychiatrisch ziekenhuis was opgenomen; en (2) in zijn hoedanigheid van cliënt-adviseur bij een accountantskantoor van iemand die vanwege haar fysieke gesteldheid niet meer in staat was haar financiën te regelen. Betrokkene heeft tevens in zijn hoedanigheid van bewindvoerder valsheid in geschrift gepleegd in zijn verslaggeving aan de kantonrechter. Bovendien heeft verdachte gelden verduisterd, welke gelden hij als penningmeester onder zich had. Als laatste heeft hij gelden van zijn werkgever verduisterd. Betrokkene heeft door zijn handelen het vertrouwen dat verschillende personen en instanties in hem hadden als bewindvoeder, als cliënt-adviseur, als werknemer, als kantoordirecteur en als penningmeester op grove wijze geschonden. Dit is des te ernstiger daar verdachte AA-accountant is. Het beroep van accountant geldt in het maatschappelijk verkeer als een beroep, dat, gezien de bijzondere aan die beroepsgroep toegewezen taken en bevoegdheden, wordt uitgeoefend door betrouwbare mensen. Verdachte heeft enkel en alleen, zoals hij zelf heeft verwoord, uit vulgaire en ordinaire geldzucht gehandeld. Het strafbare handelen heeft gedurende een periode van ongeveer negen jaren plaatsgevonden en de schade bedraagt in totaal honderdduizenden euro's. Met name van de twee hulpbehoevende personen heeft verdachte zeer veel geld verduisterd. Nadat de strafbare feiten bekend zijn geworden, heeft verdachte volledige medewerking aan het onderzoek verleend en heeft hij zijn gehele vermogen aan de verschillende slachtoffers ter beschikking gesteld. Hij is op staande voet door zijn werkgever ontslagen en hij is tengevolge van zijn handelen gescheiden. In deze casus is weinig discussie mogelijk. Het gaat om een persoon die stelselmatig en langdurig het in hem gestelde vertrouwen heeft geschaad. Zijn berouw (bekentenis) kwam na de zonde. Dat hij uit vulgaire en ordinaire geldzucht heeft gehandeld maakte zijn zaak er vermoedelijk niet beter op. Het handelen uit puur eigen gewin telt voor een rechter meestal zwaar. In de hiervoor besproken zaak- Hiddink woog de rechtbank als strafverlichtende omstandigheid mee dat de belastingvoordelen in ieder geval niet ten bate van de belastingadvsieur zijn gekomen. Dat lag in de onderhavige casus dus duidelijk anders. De uitspraak is onder LJN-nummer AZ034 na te lezen op Een witwassende accountant De rechtbank Den Haag kreeg in 2006 een witwassende accountant tegenover zich. Deze kreeg een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden opgelegd. De rechtbank stelde het volgende. Verdachte heeft zich in zijn hoedanigheid van accountant schuldig gemaakt aan het witwassen van een groot geldbedrag. De raadsman van verdachte heeft betoogd dat verdachte niet wist dan wel redelijkerwijs niet had behoeven te vermoeden dat de bewuste geldbedragen afkomstig waren uit de handel in verdovende middelen en/of ontduiking van belastingen, althans uit enig misdrijf. De rechtbank verwerpt dit verweer: Gelet op het feit dat een medeverdachte met een grote hoeveelheid contant geld bij de accountant aanklopte met het verzoek om het geld voor hem te beheren - hetgeen volgens de eigen verklaring van de accountant niet gebruikelijk was - terwijl deze medeverdachte, toen verdachte hem daar expliciet naar vroeg, geen inzage heeft willen verschaffen in zijn vermogenspositie, heeft verdachte, door op het verzoek van de medeverdachte in te gaan, willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat het geldbedrag afkomstig was uit belastingontduiking, althans uit enig misdrijf. Ook in deze zaak laat de rechtbank meewegen of de verdachte er zelf beter van is geworden. De rechtbank overwoog: De straf is lager dan de straf die aan medeverdachte wordt opgelegd, aangezien verdachte niet is te beschouwen als degene die het initiatief tot het witwassen heeft genomen "Waarom noemde ik de veroordeling aan het begin deze paragraaf dan toch enigszins verrassend? Omdat ik me ook had kunnen voorstellen dat de rechter de verantwoordelijkheid voor de fraude vooral bij en verdachte in beperkte mate van dit misdrijf heeft geprofiteerd. Daarentegen rekent de rechtbank het de accountant wel aan dat hij zich in zijn hoedanigheid van accountant schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van een groot geldbedrag en hij er aldus aan heeft bijgedragen dat opbrengsten van misdrijven aan het zicht onttrokken worden en daaraan een schijnbaar legale herkomst wordt verschaft. Deze handelwijze vormt een bedreiging van de legale economie en tast de integriteit van het financiële en economische verkeer aan. De uitspraak is onder LJN-nummer AY818 na te lezen op Hiddink zou hebben gelegd, daar deze zijn handtekening onder het belastingbiljet had gezet. " 27

15 "Ook in deze zaak laat de rechtbank meewegen of de verdachte er zelf beter van is geworden". Betrokkenheid accountantskantoor Nu kan het ook zijn dat het accountantskantoor waarbinnen diensten worden verricht strafrechtelijk wordt aangesproken. Dat was het geval in een de rechtbank een soortgelijke redenering. Kern is dat niet bewezen werd geacht dat betrokkenen opzettelijk valse stukken hebben opgemaakt. In de woorden van de rechtbank: Een en ander heeft administratie op te nemen dat, in strijd met de waarheid, over 2000 en 2001 aan werknemers van het uitzendbureau een onkostenvergoeding was tot een veroordeling te komen. Dat lijkt terecht. Maar soms is er sprake van een dun lijntje tussen dingen niet weten, niet kunnen weten en niet kwestie die speelde binnen de uitzendbranche in het Westland. Het uitzendbureau pleegde fiscale onregelmatigheden. BDO had het uitzendbureau als cliënt, zowel voor de fiscale advisering als voor accountantswerkzaamheden. In deze kwestie werden naast het uitzendbureau zowel de maatschap erin geresulteerd dat verdachte, ondanks zijn aanvankelijke - terechte - twijfels over de vermeende onkostenvergoeding en de facturen, uiteindelijk toch - op gezag van de fiscaal adviseur en vennoot en de senior accountant - tot het boeken van deze posten, en in het verlengde daarvan het verstrekt. Over de jaren 1998 en 1999 heeft hij achteraf een gefingeerde onkostenvergoeding laten boeken. ( ) Verdachte heeft deze strafbare feiten It is difficult to get a man to understand something when his salary depends on his not understanding it. willen weten. Onder het niet willen weten schaar ik het niet doorvragen als daartoe wel aanleiding bestaat. En daar zat een aantal verdachten in de BDO, enige (assistent-) accountants en de opmaken van suppletie-aangiften loonbelasting gepleegd, kennelijk om uitzend-casus naar mijn belastingadviseur vervolgd. en omzetbelasting over 1998 en 1999, is overgegaan. Hoewel de gehele gang van zaken - ook wat Door aldus te handelen auteur zijn cliënt ter wille te zijn. Upton Sinclair, mening dicht tegenaan. BDO werd vrijgesproken (zie het uiteindelijke handelen van verdachte betreft heeft hij eraan bijgedragen dat de Nederlandse nl, LJN AE 8199). De rechtbank Den Haag - bedenkingen oproept, moet het er voor worden overwoog onder meer: dat de maatschap slechts gehouden dat verdachte heeft gehandeld in het fiscus en daarmee de gemeenschap voor in beginsel Het openbaar maken van een beperkte beschikking heeft over het doen en laten van de vennoten en de onder verantwoordelijkheid van de vennoten werkzame medewerkers. Dit neemt niet weg dat ook de maatschap als geheel een verantwoordelijkheid heeft voor de kwaliteit en de integriteit van het handelen van de vennoten en de medewerkers. Indien zou blijken dat de maatschap onvoldoende structuur en regels biedt tot behoud van kwaliteit en integriteit van de beroepsbeoefening, kan zij daarvan in strafrechtelijke zin een verwijt worden gemaakt. Dan immers zou moeten worden aangenomen dat de maatschap strafrechtelijke gedragingen van haar vennoten en medewerkers placht te aanvaarden of gedogen. Dit laatste bleek in casu dus niet aan de orde te zijn. De assistent-accountant (LJN AE 8176) en een senior-accountant (LJN AE 8180) werden ook vervolgd én vrijgesproken. Voor beiden hanteerde misplaatste vertrouwen dat de facturen correct waren en het boeken van de onkostenvergoeding verantwoord was. Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de door hem opgemaakte suppletie-aangiften vals zouden zijn. Derhalve kan het (voorwaardelijk) opzet op het valselijk opmaken van deze geschriften niet worden bewezen, zodat verdachte van het hem telastgelegde dient te worden vrijgesproken. De belastingadviseur werkzaam bij BDO, werd wel veroordeeld (LJN AE 8219). Voor wat betreft zijn rol overwoog de rechtbank: Verdachte, fiscaal adviseur en vennoot van BDO Walgemoed CampsObers, is door het uitzendbureau in de arm genomen om de jaarrekening te verzorgen en hulp te bieden bij het opzetten van de administratie van het uitzendbureau. Verdachte heeft in het kader daarvan de loonadministratie van zijn cliënt valselijk opgemaakt door in die loon- miljoenen euro's is benadeeld. Deze casus laat mooi zien dat des te verder betrokkenen verwijderd zijn van de primaire pleger van het delict (in casu het uitzendbureau), en des te verder ze afstaan van het feitelijk kunnen beinvloeden van de verboden gedragingen, des te lastiger het voor het Openbaar Ministerie is om een onware jaarrekening (ex artikel 336 WvSr) Als het om fraude gaat, is er meestal sprake van het plegen van valsheid in geschrifte ex artikel 22 WvSr. Die valsheid kan ook de jaarrekening van een onderneming betreffen. Het is juist dat schriftelijk stuk waarop de werkzaamheden van de accountant betrekking hebben.

16 "Het maatschappelijk verkeer dient op de accountant als diens vertrouwensman te kunnen vertrouwen. Daarbij past niet het opzettelijk openbaar maken van een onware jaarrekening". Kijken we in het Wetboek van Strafrecht dan zien we dat artikel 336 van dat wetboek ziet op het openbaar maken van een onware jaarrekening. Je zou dan ook verwachten dat zeker na een periode van boekhoudschandalen waarbij accountants zo nu en dan verwijtbaar betrokken waren dit artikel door het Openbaar Ministerie regelmatig ten laste wordt gelegd. Maar toch is dat niet het geval. Artikel 336 WvSr wordt in de praktijk nauwelijks uit de kast gehaald. Dat komt vermoedelijk omdat de strafbedreiging tot 1 februari 2006 slechts een jaar gevangenisstraf bedroeg. Pas na de hausse aan boekhoudschandalen is de strafmaat per genoemde datum gelijk gesteld aan die voor valsheid in geschrift, namelijk zes jaar. Nu er in strafmaat geen onderscheid meer is tussen valsheid in geschrift en het openbaar maken van een onware jaarrekening, is mijn voorspelling dat het Openbaar Ministerie laatstgenoemd delict in zaken waarin sprake is van boekhoudkundige fraude vaker ten laste zal gaan leggen. Hoewel in de delictsomschrijving de accountant als normadressaat ontbreekt, kan ook hij of zij via bijvoorbeeld de daderschapsvormen van bijvoorbeeld medeplichtige, medepleger of uitlokker in verband met dit delict worden vervolgd. Dat is wat mij betreft maar goed ook. Het maatschappelijk verkeer dient op de accountant als diens vertrouwensman te kunnen vertrouwen. Daarbij past niet het opzettelijk openbaar maken van een onware jaarrekening. Samenvatting en conclusie Hoewel er vooral gesproken en geschreven wordt over de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de accountant, zijn er meer vormen van aansprakelijkheid te onderkennen. Bijvoorbeeld de niet in dit artikel besproken tuchtrechtelijke aansprakelijkheid. Een accountant die één van de volgende gedragsnormen niet navolgd kan tuchtrechtelijk worden aangesproken. Het gaat om de normen: integriteit, objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid, geheimhouding en professioneel gedrag. In dit artikel stond de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de accountant centraal. Aan de hand van jurisprudentie is inzicht gegeven in de aspecten die bij strafrechtelijk verwijtbaar handelen van de accountant van belang zijn: de mate waarin over vaktechnische kennis wordt beschikt. Des te groter deze is, des te verantwoordelijker kan de accountant worden gehouden als het in een zaak waarin hij of zij heeft geadviseerd toch misgaat; het verwijt wordt groter indien de accountant waarschuwend heeft opgetreden, maar toch niet ingrijpt. Ofwel het al dan niet aanvaarden of gedogen van strafbare handelingen; het al dan niet verrichten van uitvoeringshandelingen; het al dan niet schenden van het vertrouwen dat in een accountant mag worden gesteld; het al dan niet zichzelf verrijken. Tot slot heb ik in dit artikel voorspeld dat artikel 336 WvSr, het openbaar maken van een onware jaarrekening, vaker door het Openbaar Ministerie ten laste zal worden gelegd, zeker indien accountants bij de fraude betrokken zijn. Wellicht wordt de vastgoedfraude bij het Philips Pensioenfonds zo n kwestie. Blijkens berichten in de media zijn hier tenminste twee accountants bij betrokken. Artikel 336 WvSr De koopman, de bestuurder, beherende vennoot of commissaris van een rechtspersoon of vennootschap, die opzettelijk een onware staat of een onware balans, winst- en verliesrekening, staat van baten en lasten of toelichting op een van die stukken openbaar maakt of zodanige openbaarmaking opzettelijk toelaat, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaar of een geldboete van de vijfde categorie.

17 DE BEPERKING CRISIS OP VAN DE KREDIETMARKTEN: DE AANSPRAKELIJK-WAT GING HEID VAN ER MIS ACCOUNTANTS EN WAT ZIJN DE RISICO S? 32 Tekst: Philip Wallage, hoogleraar accountantscontrole UvA en partner KPMG De beperking van de aansprakelijkheid van accountants staat momenteel wereldwijd hoog op de agenda van wet- en regelgevers. Reden is de angst dat door toekenning van onevenredig hoge claims een van de big 4 accountantskantoren zou kunnen omvallen. De grote vier bestaan uit de internationaal georganiseerde accountantskantoren Deloitte, Ernst & Young, KPMG en PwC. Het aansprakelijkheidsrisico en de daarmee gepaard gaande verzekeringskosten vormt tevens één van de barrières voor middelgrote accountantskantoren om de internationale audit markt (gedomineerd door de big 4) te betreden. In dit artikel ga ik in op de risico s die gepaard gaan met onbegrensde aansprakelijkheid van accountants, de mogelijkheden de aansprakelijkheid te beperken en de ontwikkelingen op dit terrein in de EU. Aansprakelijkheid is billijk Vanzelfsprekend behoort het mogelijk te zijn om een accountant die schade veroorzaakt, aan te spreken in het geval van verwijtbaar falen. Het is met andere woorden niet meer dan redelijk en billijk dat degene die schade heeft geleden aanspraak heeft op schadevergoeding. Daar komt bij dat het risico aansprakelijk te worden gesteld, accountants kan stimuleren om een hoge kwaliteit controle te leveren. Maar ter discussie staat de hoogte van de claims want vooral in Angelsaksische landen zijn deze onevenredig hoog. Om een indruk te geven van de omvang van de claims in de EU, eind 200 waren bij de big 6 (big 4, BDO en Grant Thornton) 28 claims ingediend terzake van jaarrekeningcontroles. Hiervan betroffen claims een bedrag meer dan 70 miljoen euro (Commission Staff, januari 2007). Onevenredig hoge claims Onevenredig hoge claims ontstaan doordat schadevergoeding kan worden toegekend aan een grote, anonieme, groep van betrokkenen. Denk eens aan de astronomisch hoge claim die kan volgen indien klanten van een gefailleerde spaarbank hun verloren spaargeld claimen bij de accountant die ten onrechte een goedkeurende verklaring bij de jaarrekening heeft afgegeven. Onevenredig hoge claims ontstaan ook doordat bijvoorbeeld in het Amerikaanse rechtsstelsel - de mogelijkheid bestaat dat een aanvullende straf wordt opgelegd (punitive damage) waardoor meer dan de geleden schade moet worden vergoed. Ten slotte kan sprake zijn van zogenaamde joint and several liability (in de VS tot 199 gehanteerd). In een dergelijk stelsel kan de accountant die slechts voor een klein deel de schade heeft veroorzaakt, veroordeeld worden om de gehele schade te vergoeden. Met andere woorden als de accountant voor % schuld heeft, maar de overige 9% schuldigen de schadevergoeding niet kunnen opbrengen, kan de accountant worden veroordeeld om de gehele schade te vergoeden. Vervolgens heeft hij een (waardeloze) vordering op de overige schuldigen. Natuurlijk zijn accountants relatief goed verzekerd, wat op zich de nodige schadeclaims kan aantrekken (Insurance Theory, Wallace, 1991). Dat het om enorme bedragen gaat, blijkt uit de omvang van de netto kosten van claims en schadevergoedingen (dus na aftrek van uitkeringen door verzekeringen). Geschat is dat deze gedurende de periode 1999 tot 2004 zijn gestegen van 8 tot 1% van de omzet van de Amerikaanse kantoren. Internationaal liggen deze percentages vermoedelijk iets lager. Gevolgen van onbegrensde aansprakelijkheid Indien één van de vier grote kantoren verdwijnt, leidt dat tot een verdere beperking van het aanbod en worden de bestaande kenmerken van een oligopolie versterkt. Het aanbod is in 2002 als gevolg van het Enron schandaal afgenomen door het wegvallen van Andersen. Om verdere calamiteiten te voorkomen en het vertrouwen in het beroep te waarborgen, staan accountants sindsdien onder (onafhankelijk) toezicht en zijn de controlestandaarden en overige regels waaraan zij zich moeten houden sterk uitgebreid. Zo vereisen onafhankelijkheidsregels dat de controlerende accountant bij een beursfonds vrijwel geen andere diensten mag verlenen. Om de gevolgen te illustreren, veronderstel een groot internationaal beursfonds. Stel dat de jaarrekening momenteel gecontroleerd wordt door A, belastingadvies verzorgd wordt door B, IT en organisatieadviezen verstrekt worden door C en de administratie deels is uitbesteed aan D. Uitgaande van een big 4 is geen van de accountantskantoren meer onafhankelijk - en dus beschikbaar - om desgewenst van accountant te wisselen. Het wegvallen van een van de grote 4 door onevenredig hoge aansprakelijkheid zou het ongewenste effect hebben dat de keuze mogelijkheid nog verder vermindert. Om een indruk te geven van de omvang van de claims in de EU, eind 200 waren bij de big 6 (big 4, BDO en Grant Thornton) 28 claims ingediend terzake van jaarrekeningcontroles. Hiervan betroffen claims een bedrag meer dan 70 miljoen euro (Commission Staff, januari 2007). Daar komt bij dat het in de huidige verhoudingen niet eenvoudig is om het aansprakelijkheidsrisico bij internationale controleopdrachten te vermijden vanwege de grensoverschrijdende activiteiten van grote ondernemingen en betrokken accountants. Een andere ontwikkeling die door de aansprakelijkheid kan worden gefrustreerd is de tendens om grote internationale kantoren centraler aan te sturen met als primair doel de kwaliteit van de werkzaamheden wereldwijd te beheersen. Met andere woorden de verschillen in aansprakelijkheid tussen landen bemoeilijkt het organiseren van een internationaal kantoor via centrale rechtspersonen (in plaats van het huidige netwerk van internationaal samenwerkende landenorganisaties). Een belemmering van deze internationale ontwikkeling (centralisatie) is onwenselijk want de bijdrage van het accountantsberoep aan internationale harmonisatie en werking van kapitaalmarkten, komt nu juist mede tot stand door de sterk internationale oriëntatie van het beroep waarbij grote accountantskantoren een voortrekkersrol spelen.

18 "Interessant is dat sommige respondenten opmerken dat een beperking van de aansprakelijkheid van accountants kan leiden tot een grotere aansprakelijkheid van bestuurders van ondernemingen, met stijgende premies in dat segment als gevolg." Consultatie Europese Commissie Vanwege de zorg van nationale overheden (oligopolie) en de accountantskantoren (het onevenredig hoge risico) hebben regelgevers zich recentelijk over het vraagstuk aansprakelijkheid gebogen en daartoe recentelijk een aantal onderzoeken laten uitvoeren. Zo is in de achtste EU Richtlijn die gaat over de statutaire accountantscontrole van jaarrekeningen opgenomen dat de Europese Commissie (EC) een onderzoek moet doen naar de invloed van verschillende nationale regels voor de aansprakelijkheid van individuele accountants en kantoren. In januari 2007 is hiertoe door de EC een uitgebreide consultatieronde gestart, gericht op de internationale audit markt, die zoals gezegd gedomineerd wordt door de grote vier accountantskantoren. In 2004 hadden deze kantoren in alle lidstaten op twee na, een marktaandeel variërend tussen de 83 en 100% (London Economics, 2006). Uit dit onderzoek is ook gebleken dat in Europa grote verschillen bestaan. Zo is momenteel de aansprakelijkheid in Oostenrijk, België, Duitsland, Griekenland en Slovenië kwantitatief begrenst (cap). Terwijl het in het Verenigd Koninkrijk sinds 2006 is toegestaan om contractuele beperkingen over een te komen. Als opties om de aansprakelijkheid te beperken zijn de volgende mogelijkheden ter consultatie voorgelegd (Commission Staff, 2007): 1. Een kwantitatief maximum (cap); 2. Een kwantitatieve grens afhankelijk van de omvang van de gecontroleerde onderneming; 3. Een kwantitatieve grens afhankelijk van de in rekening gebrachte audit fee 4. Proportionele aansprakelijkheid dus alleen voor het schade-aandeel. In de periode januari tot april 2007 hebben bijna 80 organisaties op het consultatievoorstel gereageerd. Reacties zijn binnengekomen van grote en middelgrote accountantskantoren (9), beroepsorganisaties van accountants (19), academici (), bedrijven (29), beleggers (11) en van toezichthouders en overheidsorganen (7). De ontvangen reacties kunnen als volgt worden verdeeld in voor- en tegenstanders: A. voorstanders van beperking van de aansprakelijkheid door middel van een cap. B. tegenstanders van een kwantitatieve grens maar voor proportionele aansprakelijkheid. C. tegenstanders van elke vorm van beperking van de aansprakelijkheid. Het zal niet verbazen dat een analyse van de reacties leert dat accountantskantoren en beroepsorganisaties van accountants unaniem voor A of B zijn. Maar vooral beleggers en wet- en regelgevers hebben de nodige bezwaren tegen beperking van de aansprakelijkheid. Ook blijken reacties vaak nationalistisch ingegeven te zijn wat betekent dat de bestaande situatie wordt verdedigd. Als voorbeeld noem ik de Duitse visie om aansprakelijkheid te beperken gegeven het feit dat daar al 60 jaar een kwantitatieve grens bestaat. Een tweede voorbeeld betreft de Franse afkeer van elke vorm van beperking die door in vrijwel alle Franse reacties doorklinkt. Samenvattend is een meerderheid van de respondenten uit landen waar een beperking bestaat voor een vorm van beperking en de meerderheid van respondenten uit landen waar geen beperking bestaat, tegen. Argumenten voor een beperking van de aansprakelijkheid De belangrijkste argumenten voor beperking die door de respondenten worden genoemd zijn (Summary Report, 2007): 1. bescherming tegen catastrofale verliezen; 2. vergroting van de keuze van accountants (meer grote internationale spelers); 3. vermindering van het deep pocket syndroom; 4. verbetering van de mogelijkheden om de risico s te verzekeren;. vergroting van de kwaliteit van de controles. Onderstaand ga ik nader op deze argumenten in. 1. Bescherming tegen catastrofale verliezen. Een deel van de respondenten is van mening dat beperking van het aansprakelijkheidsrisico catastrofale claims zal voorkomen. Een ander deel meent echter dat catastrofale verliezen niet het gevolg zijn van financiële aansprakelijkheid maar van het verlies aan reputatie. Als voorbeeld wordt veelal de teloorgang van Andersen genoemd waarbij de reputatieschade als gevolg van vermeende strafrechtelijke overtredingen een belangrijke rol heeft gespeeld. Het is echter twijfelachtig of een beperking van de aansprakelijkheid de teloorgang van Enron had kunnen voorkomen. Ook wordt gesteld dat grote claims meestal niet tot catastrofale verliezen leiden omdat deze voor een fractie van het bedrag worden afgekocht. Inderdaad worden claims dikwijls afgekocht (gesettled) omdat het voeren van een rechtszaak kostbaar en tijdrovend is. Dat neemt niet weg dat er maar één catastrofe hoeft plaats te vinden om een van de vier grote kantoren te doen verdwijnen. 2. Vergroten van de keuze De meeste respondenten noemen het geringe aantal aanbieders (de big 4) als een bedreiging van een efficiënte werking van de markt voor internationale controlediensten. In dit verband blijkt uit recent onderzoek van Oxera dat het beperken van de aansprakelijkheid de entreebarrières voor middelgrote accountantskantoren daadwerkelijk zou verlagen (Oxera, p197, 2007). Deze waarneming sluit aan op een van de redenen om in Duitsland en later in België een kwantitatieve aansprakelijkheidsgrens in te stellen. Namelijk om concurrentie te stimuleren en de toegang tot de internationale controlemarkt mogelijk te maken. 3. Deep pocket syndroom Een flink aantal respondenten is het eens met de noodzaak om het deep pocket syndroom te verminderen. Dat is niet verwonderlijk omdat een aantal lopende claims in de EU meer dan 1 miljard dollar bedraagt. Ook moet worden bedacht dat deep pocket een relatief begrip is. Ter illustratie, de gecombineerde waarde van de big 4 is een aantal jaren geleden geschat op tussen de drie en vier miljard dollar terwijl de waarde van Vodafone meer dan 200 miljard dollar bedraagt. 4. Verzekeringsmogelijkheden De meeste respondenten zijn van mening dat beperking van de aansprakelijkheid een positief effect zal hebben op de verzekeringsvoorwaarden. Desondanks wordt benadrukt dat de grootste risico s samenhangen met de litigieuze praktijken in de Verenigde Staten. Dat is een van de redenen dat aanpassing van de aansprakelijkheid ook in de VS wordt overwogen en waartoe de Europese discussie aandachtig wordt gevolgd. Interessant is dat sommige respondenten opmerken dat een beperking van de aansprakelijkheid van accountants kan leiden tot een grotere aansprakelijkheid van bestuurders van ondernemingen, met stijgende premies in dat segment als gevolg.. Kwaliteit van de controles Accountants stellen dat het handhaven van onbeperkte aansprakelijkstelling kan leiden tot een vermindering van de kwaliteit door een te defensieve (risicoaverse) houding. Degenen die voor een beperking van de aansprakelijkheid zijn, zien geen bewijs voor een lagere kwaliteit van de controles in de landen die een beperking hebben doorgevoerd ((Duitsland) versus landen waar een dergelijke bescherming niet bestaat (Frankrijk). Tegenstanders van een beperking benadrukken de negatieve gevolgen die kunnen ontstaan door een vermindering van prikkels om een hoge kwaliteit te leveren. Het is echter de vraag of deze preventie nog nodig is nu recentelijk in de Europese landen onafhankelijk toezicht op accountantskantoren is geïntroduceerd. Het doel van dit toezicht is onder andere om de kwaliteit van de accountantscontrole te bewaken en het vertrouwen in het beroep te borgen. Samenvattend blijkt uit de consultatie dat 70% van de respondenten voor een vorm van beperking van de aansprakelijkheid is. Waarbij het accountantsberoep een voorkeur heeft een kwantitatieve grens aan te brengen (al dan niet in combinatie met proportionaliteit). De overige respondenten die een beperking voorstaan, hebben de voorkeur voor het introduceren van proportionele aansprakelijkheid. De tegenstanders van beperking zijn in de minderheid (30% van de respondenten). Zij voeren argumenten aan die in het voorgaande zijdelings zijn genoemd: beperking leidt tot het voortrekken van het accountantsberoep in vergelijking tot andere gereguleerde beroepen; het risico niet afneemt omdat de meeste grote claims een Amerikaanse oorsprong hebben; verzekeringskosten van bestuurders sterk zullen toenemen; beperking met name de grote 4 kantoren ten goede komt; stimulering van de kwaliteit afneemt.

19 <On confidence in teamwork> Literatuur Naar een geharmoniseerde vorm van beperking Mede op basis van de evaluatie van de uitkomsten van de consultatie, heeft de Europese Commissie bij monde van Commissaris McCreevy eind 2007 laten weten gedurende het eerste kwartaal van 2008 een aanbeveling te doen om de aansprakelijkheid te beperken (The Accountant, 2007). Het is daarbij niet zijn bedoeling om voor te schrijven hoe hier invulling aan te geven. Iedere lidstaat is met andere woorden vrij te kiezen tussen een kwantitatieve grens, proportionele aansprakelijkheid en of een contractuele afspraak tussen de accountant en gecontroleerde onderneming. Hierop vooruitlopend is in het Verenigd Koninkrijk een voorstel geformuleerd om beperking van de aansprakelijkheid contractueel mogelijk te maken (FRC, 2007). Tot op heden past de Nederlandse rechterlijke macht in zijn uitspraken proportionele aansprakelijkheid toe. Deze zal in het kader van de Europese aanbeveling waarschijnlijk een wettelijke basis krijgen. Aanvullend onderzoek of een cap nodig is vanwege de risico s dat Nederlandse kantoren onevenredig worden aangesproken is wenselijk. In ieder geval zal de discussie in de lidstaten die historisch tegen een beperking van de aansprakelijkheid zijn, ongetwijfeld een vervolg krijgen en hopelijk leiden tot de noodzakelijke harmonisatie. Financial Reporting Council, FRC Working Group on Auditor Liability Limitation Agreements, Draft Guidance, December Audit Reform, McCreevy unveils EC audit package, The Accountant, December 2007, Issue 6049, p1. Directorate General for Internal Market and Services, Commission Staff Working Paper: Consultation on Auditors Liability and its Impact on the European Capital Markets, January (Commission Staff ). Directorate General for Internal Market and Services, Consultation on Auditors Liability, Summary Report. Study on the Economic Impact of Auditors Liability Regimes, London Economics, September Oxera Study on Ownership Rules of Audit Firms and Their Consequences for Audit Market Concentration, Prepared for the European Commission, October We consider teamwork as the cornerstone of our business approach. Teamwork allows us to capture opportunities for the group as a whole. And in doing so to move beyond our individual boundaries. If you see yourself as an ambitious team player we would like to hear from you. For our Analyst Program, NIBC is looking for university graduates who share our enthusiasm for teamwork. Personal and professional development are the key-elements of the Program: in-company training in co-operation with the Amsterdam Institute of Finance; working side-by-side with professionals at all levels and in every financial discipline as part of learning on the job. We employ top talent from diverse university backgrounds, ranging from economics and business administration, to law and technology. If you have just graduated with aboveaverage grades and think you belong to that exceptional class of top talent, apply today. Joining NIBC s Analyst Program might be the most important career decision you ever make! We offer a highly competitive compensation package with a significant variable component. Additionally, you also benefit in the company s future growth by participating in a long-term incentive plan. Want to know more? Surf to Wanda Wallace, The Economic Role of the Audit in Free and Regulated Markets, 1999, THE MERCHANT BANK OF CHOICE Interested? Please contact us: NIBC Human Resources, Fleur Groeneveld, +31 (0) , recruitment@nibc.com. For further information see NIBC is a North West European Merchant Bank of Dutch origins with worldwide activities. We are entrepreneurial in a way that is always in keeping with our clients best interests. We believe ambition, teamwork, and professionalism are important assets in everything we do. NIBC N.V. Carnegieplein 4, 217 KJ Den Haag. THE HAGUE LONDON BRUSSELS FRANKFURT NEW YORK SINGAPORE NIB adv Teamwork (A4).indd :40:31

20 DE AANSPRAKELIJKHEID CRISIS OP DE KREDIETMARKTEN: VAN ACCOUNTANTS WAT GING -WETTELIJK ER MIS BEPERKEN EN WAT ZIJN OF NIET? DE RISICO S? l What s your preferred route to a career at Shell? An assessment day, a business challenge, an internship? All options are on the menu and the choice is entirely yours. Visit our careers website to find out more. Shell is an Equal Opportunity Employer Tekst: Mr drs H.K.O. Reimers AA & P.J. Veerman RA¹ In mei 2006 werd de herziene Achtste Richtlijn Vennootschapsrecht door het Europees Parlement vastgesteld. Tijdens de ontwikkeling van deze Richtlijn, die ziet op de wettelijke accountantscontrole van jaarrekeningen, werd ook gesproken over een wettelijke beperking van de aansprakelijkheid van accountants. In de Richtlijn wordt daaraan dan ook aandacht besteed. De Europese Commissie heeft onderzoek laten verrichten naar de economische gevolgen van verschillende aansprakelijkheidsregimes in Europa. Ook schreef de Europese Commissie een consultatie uit om de mening van belanghebbende partijen te peilen. Die meningen bleken sterk te variëren. Eurocommissaris Charlie McCreevy meldde kort voor de kerst 2007 dat hij in het eerste kwartaal 2008 de EU lidstaten zal aanbevelen de aansprakelijkheid van accountants wettelijk te beperken. Waarom is een dergelijke wettelijke beperking op Nederlands, Europees en wereldwijd niveau van belang? 38 Inleiding De boekhoudschandalen bij Enron, Parmalat, Ahold en bij vele andere ondernemingen hebben in het internationale bedrijfsleven veel opschudding veroorzaakt. Als een direct gevolg van het Enron-schandaal is één van de toenmalige Big Five accountantsnetwerken, Arthur Andersen, ten onder gegaan. De snelheid waarmee dit als respectabel bekend staande netwerk ( kantoor ) van het accountancypodium verdween, heeft een groot schrikeffect tot gevolg gehad. En die schrik beperkte zich niet tot accountants, maar ook het bedrijfsleven en wet- en regelgevers zagen al snel in dat dit soort gevolgen in hoge mate ongewenst zijn. Naar aanleiding van de boekhoudschandalen werd door de Europese Commissie een herziene Achtste Richtlijn Vennootschapsrecht 2, ook wel de Statutory Audit Directive genoemd, ontwikkeld. Deze werd in mei 2006 door het Europees Parlement vastgesteld. De bepalingen van de Richtlijn moeten uiterlijk 29 juni 2008 in de nationale wetgeving van de EU landen zijn verwerkt. De Richtlijn bevat diverse bepalingen op het vakgebied van accountants. Al deze bepalingen zijn gericht op het verhogen van de kwaliteit en consistentie van de beroepsuitoefening door accountants werkzaam binnen de EU. In dit verband behandelt de Richtlijn onderwerpen als onafhankelijkheid, opleiding, de wijze van benoeming van de accountant, interne kwaliteitsvoorschriften en het toezicht hierop, zowel intern als door externe instanties. In Nederland zijn de meeste van deze bepalingen inmiddels verankerd in de nationale wetgeving, en wel in het bijzonder in de Wet van 19 januari 2006, Stb. 2006, 70, houdende het toezicht op accountantsorganisaties (Wet toezicht accountantsorganisaties, Wta ) en het op deze wet gebaseerde Besluit toezicht accountantsorganisaties, alsmede diverse Verordeningen, zoals vastgesteld door de ledenvergadering van het Koninklijk Nederlands Instituut van Registeraccountants, respectievelijk de ledenvergadering van de Nederlandse Orde van Accountants- Administratieconsulenten. Het restant van de bepalingen zal de komende maanden in de Nederlandse wetgeving worden geïmplementeerd. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van accountants is onder overweging 19 van de Richtlijn het volgende opgenomen: De wettelijke auditors en auditkantoren dienen hun werk met de vereiste zorg uit te voeren en dienen derhalve aansprakelijk gesteld te kunnen Taste 1 Mr drs H.K.O. Reimers AA is advocaat bij NautaDutilh en P.J. Veerman RA is partner bij PricewaterhouseCoopers Accountants NV en verantwoordelijk voor regulatory affairs. 2 it Life at the leading edge of international energy