De Grenzen van Art. 7:226 BW Koop Breekt Geen Huur

Transcriptie

1 De Grenzen van Art. 7:226 BW Koop Breekt Geen Huur Een scriptie over art. 7:226 BW in het algemeen en over zijn grenzen in de praktijk. Faculteit der Rechtsgeleerdheid Mischa Marchi Mastertrack: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Telefoonnummer: **********, ********** Studentnummer: ******** Scriptiebegeleider: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries; Tweede lezer: mw. mr. Y.A. Bos

2 Abstract Art. 7:226 BW, ook wel bekend onder het juridisch niet al te juiste adagium koop breekt geen huur zorgt ervoor dat huur mee overgaat bij de overdracht van de zaak waar de huur betrekking op heeft. Met dit artikel is het BW weer een verbintenisrechtelijke figuur met goederenrechtelijke trekken rijker. Bij dit artikel zijn grote belangen gemoeid: zo zal een koper er in het algemeen belang bij hebben om de zaak vrij van huur geleverd te krijgen, maar er als belegger juist bij gebaat zijn dat de huur in stand blijft; verkopers zullen het risico lopen om wanprestatie jegens de koper of de huurder te plegen; huurders ten slotte lopen het risico hun woon- of bedrijfsgenot te verliezen wanneer art. 7:226 BW geen bescherming blijkt te bieden. Om deze redenen wordt in deze scriptie art. 7:226 BW in het algemeen onderzocht en worden de grenzen ervan in de praktijk aan het licht gebracht. Hierbij komt allereerst de reikwijdte van art. 7:226 BW aan bod inclusief de uitzonderingen hierop uit art. 3:264 BW, art. 505 lid 2 Rv en art. 7:3 BW. Voorts heeft art. 7:226 BW voor veel commotie gezorgd ten aanzien van een huurder die het gehuurde bij overdracht niet in gebruik heeft. Een koper zou in een dergelijk geval namelijk niet achter het bestaan van een huurverhouding kunnen komen indien de verhuurder hieromtrent te kwader trouw is. De vraag of het gehuurde bij overdracht in gebruik dient te zijn voor toepassing van art. 7:226 BW zal daarom ook uitgebreid de revue passeren. Ten slotte wordt de omvang van de overgang wordt besproken. Hierbij is er in de literatuur en rechtspraak veel te doen geweest om de eventuele overgang van een koopoptie of een voorkeursrecht van koop, zodat in detail wordt besproken hoe deze materie zich heeft ontwikkeld. Aan de hand van deze onderwerpen zal worden laten zien dat de grenzen van art. 7:226 BW nog niet volledig zijn beklonken, terwijl de bepaling al geruime tijd een plek inneemt in ons BW. Amsterdam, 1 juli

3 Inhoudsopgave 1. INLEIDING STREKKING VAN ART. 7:226 BW EN UITZONDERINGEN OP HAAR TOEPASSINGSBEREIK STREKKING VAN ART. 7:226 BW ART. 7:226 BW EN HET HUURBEDING EX ART. 3:264 BW ART. 7:226 BW EN DE HUURBLOKKERENDE WERKING VAN BESLAG EX ART. 505 LID 2 RV ART. 7:226 BW EN DE VORMERKUNG (ART. 7:3 BW) ART. 7:226 BW INGEVAL DAT HET GEHUURDE BIJ OVERDRACHT NOG NIET IN GEBRUIK IS GENOMEN SCHETS VAN HET PROBLEEM PARLEMENTAIRE GESCHIEDENIS EN OUDE JURISPRUDENTIE VERDEELDE LITERATUUR RECENTE JURISPRUDENTIE CONCLUSIE OMVANG VAN DE OVERGANG VAN RECHTEN EN PLICHTEN OMVANG VAN DE OVERGANG VAN RECHTEN EN PLICHTEN RECHTEN EN PLICHTEN DIE NA DE OVERDRACHT OPEISBAAR WORDEN HET ONMIDDELLIJK VERBAND MET HET DOEN HEBBEN VAN DE ZAAK TEGEN EEN DOOR DE HUURDER TE BETALEN TEGENPRESTATIE DE KOOPOPTIE EN HET VOORKEURSRECHT VAN KOOP ART. 7:226 BW IN VERGELIJKING MET ART. 6:159 BW CONCLUSIE LITERATUURLIJST BOEKEN EN TIJDSCHRIFTEN PARLEMENTAIRE GESCHIEDENIS EN HET STAATSBLAD JURISPRUDENTIE

4 1. Inleiding. Emptio tollit locatum, oftewel koop ondermijnt huur. 1 In de Romeinse tijd werd hiermee in verband met de strikte scheiding in het vermogensrecht tussen persoonlijke en zakelijke rechten al aangeduid dat de goederenrechtelijke positie van de koper sterker is dan de obligatoire aanspraak van de huurder op de zaak. Om de huurder toch te beschermen bij overdracht van de zaak kende ons oud Burgerlijk Wetboek reeds sinds 1838 de op art Code Napoleon gebaseerde bepaling: art BW, die voorschreef dat de huur overging op de verkrijger bij vervreemding van de zaak waar de huur betrekking op had, thans art. 7:226 BW. 2 In de volksmond staat dit artikel ook wel bekend onder het adagium: Koop breekt geen huur. Een zinspreuk die -zoals wij in het vervolg zullen zien- juridisch incorrect is. Zo gaat de huur niet alleen mee over bij koop, maar ook onder andere bijzondere titels. Hiernaast is het niet zozeer de koop die de huur niet breekt, maar veeleer de overdracht op het moment van levering. Bovendien wordt de huur wel degelijk gebroken in de zin dat de huurder een nieuwe verhuurder krijgt en in de zin dat een beding dat in onvoldoende onmiddellijk verband staat in de zin van art. 7:226 lid 3 BW niet mee overgaat. De beschermende functie uit art. 7:226 BW is tweeledig: waarbij de huurder wordt beschermd tegen vervreemding van het gehuurde; en de verkrijger als belegger wordt beschermd doordat hij inkomsten uit de huurverhouding kan gaan innen. 3 Er zijn dus grote belangen gemoeid met de toepassing van art. 7:226 BW en op basis hiervan worden in deze scriptie de grenzen van art. 7:226 BW onderzocht. De scriptie wordt in dit verband in drie delen ingedeeld. In hoofdstuk twee zal de strekking en het toepassingsbereik van art. 7:226 BW in het algemeen worden onderzocht. Hier wordt bijvoorbeeld bezien hoe art. 7:226 BW zich verhoudt tot de beperkte rechten en in welke gevallen art. 7:226 BW toepassing heeft. Zo worden onder andere de wijze van verkrijging, economische eigendomsoverdracht, overdracht door een schuldeiser van de verkoper en de gevolgen van ontbinding en vernietiging van de verkrijgingstitel besproken. Voorts zijn er ook uitzonderingen op het toepassingsbereik van art. 7:226 BW. Nu de grenzen van art. 7:226 BW eindigen waar de uitzonderingen beginnen zullen de uitzonderingen uit art. 3:264 BW, art. 505 lid 2 Rv en art. 7:3 BW in detail aan bod komen. 1 J.H.A. Lokin, Prota, 8 ste druk, 2008, p A.S. Rueb, Groene Serie Huurrecht, art. 7:226 BW, aant. 3 sub a. 3 P.L. Visser, Werkt artikel 7:226 BW in de situatie dat het gehuurde niet in gebruik is genomen?, TvHB, nr. 3 mei/juni 2010, p

5 In het derde hoofdstuk zal ter aanvulling op het toepassingsbereik uit hoofdstuk twee de vraag worden besproken of het gehuurde ten tijde van de overdracht in gebruik dient te zijn door de huurder voor overgang. In de literatuur en rechtspraak is namelijk veel gestreden over deze eventuele eis en deze strijd heeft tot uiteenlopende stellingnames geleid, nu een koper zonder ingebruikname door de huurder bijvoorbeeld niet op de hoogte kan zijn van de huur. Bij de overgang van de huur gaan niet alle bedingen uit de huurovereenkomst mee over op de verkrijger. In hoofdstuk vier zal daarom de omvang van de overgang van rechten en plichten nader worden belicht. Hierbij worden de beperkingen aan de overgang besproken, waarna deze beperkingen worden geïllustreerd aan de hand van de eventuele overgang van een in de huurovereenkomst bedongen koopoptie of voorkeursrecht van koop. Over deze bedingen is namelijk veel tumult geweest in de praktijk, de literatuur en de rechtspraak. Ten slotte zal de omvang van de overgang bij art. 7:226 BW worden vergeleken met de contractovername ex art. 6:159 BW. Zodoende zal een licht worden geworpen op art. 7:226 in het algemeen en op zijn grenzen in de dagelijkse praktijk. 2. Strekking van Art. 7:226 BW en Uitzonderingen op haar Toepassingsbereik 2.1 Strekking van art. 7:226 BW. Om de huurder het genot van de verhuurde zaak niet te ontzeggen bij overdracht van deze zaak is in art. 7:226 lid 1 BW de regeling opgenomen dat de huurovereenkomst bij overdracht van de verhuurde zaak overgaat op de verkrijger. In dit hoofdstuk zal besproken worden in welke gevallen de huurovereenkomst overgaat op de verkrijger, waarna de uitzonderingen op art. 7:226 BW besproken zullen worden. Dit aspect wordt onderscheiden van de omvang van de overgang, waarbij bijvoorbeeld alleen die bedingen overgaan die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie, art. 7:226 lid 3 BW, welk onderwerp in hoofdstuk vier besproken zal worden. Het meest in het oog springende kenmerk van de regeling is dat zij een uitzondering vormt op de algemene regel dat overeenkomsten enkel van kracht zijn tussen de handelende 5

6 partijen. 4 De huurovereenkomst krijgt met deze droit de suite uit art. 7:226 BW derhalve een zeker zakelijk karakter nu zij bij overdracht meegaat met de eigendom van de verhuurde zaak. Met de komst van art. 7:226 BW is het oude art. 7A:1612 BW vervangen. Hiermee is een deel van de jurisprudentie van de Hoge Raad gecodificeerd en zijn verder geen inhoudelijke wijzigingen van het artikel beoogd. 5 De overdracht ziet niet alleen op een overdracht krachtens een koopovereenkomst, maar op iedere overdracht krachtens bijzondere titel. Het artikel is dus ook van toepassing in geval van bijvoorbeeld ruil, schenking of legaat. 6 Het artikel is aldus niet van toepassing in geval van overdracht onder algemene titel, zoals bij erfopvolging, boedelmenging of fusie. In deze gevallen volgt de verkrijger de rechthebbende op in al diens rechten en verplichtingen en gaat de huurovereenkomst op die grond (ook) mee. Ook bij een verdeling onder deelgenoten die krachtens algemene titel hebben verkregen, gaat de eigendom bij de verkrijgende deelgenoot over onder dezelfde algemene- titel, aldus art. 3:186 lid 2 BW. Hiernaast ziet art. 7:226 BW niet alleen op de overdracht van de volle eigendom, maar ook op de vestiging of overdracht van een recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de zaak. Dit laatste is echter alleen het geval bij een zelfstandig recht van opstal. Bij een afhankelijk recht van opstal kan de huur- of pachtovereenkomst waarvan het opstalrecht afhankelijk is niet tegen de huurder worden ingeroepen, waardoor ook het afhankelijke opstalrecht niet tegen de huurder ingeroepen kan worden. 7 Art. 7:226 BW is echter niet van toepassing wanneer een recht van vruchtgebruik, erfpacht of zelfstandig recht van opstal eindigt. In deze gevallen zijn er namelijk specifieke regelingen opgenomen voor de huurgevolgen. 8 Bij de volgende casus was er sprake van een overdracht onder voorbehoud van een recht van vruchtgebruik. De huurder wenste na overdracht een koopoptie uit te oefenen. De Hoge Raad volgde het Hof in zijn oordeel dat de huurder haar koopoptie, mits deze zou zijn overgegaan, kan inroepen met dien verstande dat de huurder zowel de vruchtgebruiker als de bloot eigenaar hiervoor zou kunnen aanspreken doordat beiden aan de koopoptie dienen mee te werken bij aanvaarding hiervan. 9 Bij de overdracht of vestiging van andere beperkte rechten dan de in art. 7:226 BW genoemde dient de beperkt gerechtigde zich in de uitoefening van zijn recht te onthouden van 4 Hoge Raad 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA Kamerstukken II 1999/2000, 26089, nr 6, p Hof s-hertogenbosch 26 september 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AY A.S. Rueb, Groene Serie Huurrecht, art. 7:226 BW, aant Voor het recht van vruchtgebruik, erfpacht en een zelfstandig recht van opstal zijn in respectievelijk art. 3:217 BW, art. 5:94 BW en art. 5:94 jo 5:104 lid 2 BW regelingen opgenomen. 9 Hoge Raad 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK

7 belemmering van het gebruik door de huurder. 10 Een hypotheekhouder met huurbeding die gebruik wil maken van het zogenaamde beheersbeding uit art. 3:267 BW, zal dat derhalve alleen kunnen doen voor zover de huurder, wiens recht van oudere datum is dan het hypotheekrecht, niet in zijn genot wordt belemmerd. 11 Ook degene die een recht van erfdienstbaarheid verkrijgt op het verhuurde erf als dienend erf zal dit recht in dezelfde beperkte mate kunnen uitoefenen. In de volgende zaak was een koopovereenkomst na de overdracht ontbonden. 12 De vraag was of art. 7:226 BW in een dergelijk geval analoge toepassing heeft. De Rechtbank s- Gravenhage lijkt deze vraag bevestigend te beantwoorden door te oordelen dat ontbinding in feite hetzelfde effect heeft als terugverkoop. Echter valt wel op te merken dat er in deze casus sprake was van ontbinding van een economische eigendomsoverdracht tussen de eigenaar en de verhuurder. Hierna zullen we zien dat art. 7:226 BW niet van toepassing is bij een dergelijke economische eigendomsoverdracht. Een verklaring dat de ontbinding van de economische eigendomsoverdracht in deze casus wél analoge toepassing had is waarschijnlijk te vinden in het feit dat de juridisch eigenaar had ingestemd met de huur tussen de economisch eigenaar en de huurder. In de literatuur wordt ook analoge toepassing betoogd ten aanzien van een overdracht onder ontbindende voorwaarde, waarbij de koper na overdracht een huurovereenkomst is aangegaan en vervolgens de voorwaarde wordt vervuld. 13 In het geval van vernietiging van de koopovereenkomst heeft de terugwerkende kracht van de vernietiging tot gevolg dat de overdracht nimmer heeft plaatsgevonden. Hierdoor treedt de verkoper van rechtswege weer op als verhuurder na vernietiging bij een huur die door hemzelf of zijn voorganger is aangegaan. De vraag is echter of dit ook het geval is bij vernietiging van een koopovereenkomst, waarbij de koper na de overdracht een huurovereenkomst is aangegaan. A contrario zou de huur in deze situatie niet overgaan op de verkoper, aangezien de koper vanuit dogmatisch oogpunt nimmer eigenaar is geweest van de gehuurde zaak en de huur daardoor onbevoegdelijk is aangegaan. 14 Art. 7:226 BW ziet zowel op de huur van roerende als onroerende zaken. Bij de huur van gebouwde onroerende zaken, woonwagens en standplaatsen is de regeling ingevolge lid 4 van dwingend recht. De bepaling is dus zowel dwingend voor huur woonruimte, art. 7:232 BW, als voor huur bedrijfsruimte, art. 7:290 BW en art. 7:230a BW, maar is van regelend 10 Art. 7:227 BW. 11 Kamerstukken II 1997/1998, 26089, nr. 3, p Rechtbank s-gravenhage 11 augustus 1995, ECLI:NL:RBSGR:1995:AH A.S. Rueb, Groene Serie Huurrecht, art. 7:226 BW, aant A.S. Rueb, Groene Serie Huurrecht, art. 7:226 BW, aant

8 recht bij roerende zaken en onbebouwde grond. 15 De huurovereenkomst gaat over op het moment van overdracht, wat impliceert dat de huurovereenkomst in beginsel overgaat op het moment van levering. Bij onroerende zaken zal dit het moment zijn van inschrijving in de openbare registers. 16 Het geval kan zich ook voordoen dat er sprake is van economische eigendom van de verhuurde zaak. Dit economisch eigendom impliceert een samenstelling van obligatoire gebruiksrechten op de zaak tussen de economisch eigenaar en de juridisch eigenaar. De overdracht van dit economisch eigendom valt niet onder het toepassingsbereik van art. 7:226 BW. 17 Dit laat echter onverlet dat er een contractovername plaats kan vinden krachtens art. 6:159 BW. Hiervoor is echter wel medewerking van de huurder vereist. Ook in het geval dat de economisch eigenaar verhuurder is en de juridisch eigenaar de zaak overdraagt is art. 7:226 BW volgens de Hoge Raad niet van toepassing. 18 In deze casus had de gemeente aan een projectontwikkelaar de economisch eigendom overgedragen, waarna de projectontwikkelaar een huurovereenkomst had afgesloten met betrekking tot een pand. Dit pand was overgedragen door de gemeente waarna de verkrijger zich beriep op art. 7:226 BW ten betoge dat de huur door de overdracht op hem was overgegaan. De Hoge Raad oordeelde echter dat de huur niet was overgegaan nu de verkrijger niet van de projectontwikkelaar had verkregen, doch van de gemeente. De overdracht door een schuldeiser van de verhuurder wordt gelijkgesteld met overdracht door de verhuurder zelf in art. 7:226 lid 2 BW. Bij een executieverkoop door een beslaglegger, hypotheek- of pandhouder zal de huur derhalve ook overgaan op de verkrijger. In paragraaf 2.2 zal het huurbeding als uitzondering hierop worden besproken. Voor de pandhouder is er geen mogelijkheid om zich op de wijze van een hypotheekhouder met een huurbeding te beschermen tegen een latere verhuring. Ook de pandhouder van een lidmaatschap in een flatcoöperatie bijt, ondanks de financieringsgelijkenis in de praktijk tussen dergelijke lidmaatschappen en registergoederen, volgens de Hoge Raad dus in het stof en wordt niet beschermd tegen verhuring van het verpande. 19 Om de huur over te doen gaan op de verkrijger dient er sprake te zijn van een huurovereenkomst die beantwoordt aan de kenmerken van art. 7:201 BW. Enerzijds dient de verhuurder zich hierbij te verbinden tot het verstrekken van het gebruik van de zaak aan de 15 A.M. Kloosterman/H.J. Rossel/M.H. Rozeboom, Hoofdlijnen in het Huurrecht, 8 ste druk, p Art. 3:89 lid 1 BW. 17 Rechtbank Haarlem 27 oktober 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BU Hoge Raad 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN Hoge Raad 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ

9 huurder. Anderzijds dient de huurder zich te verbinden tot een tegenprestatie. Deze tegenprestatie kan ook anders worden voldaan dan in geld. 20 In de literatuur bestaat veel discussie over het feit of art. 7:226 BW ook vereist dat er uitvoering is gegeven aan de huurovereenkomst, oftewel of het gehuurde door de huurder in gebruik dient te zijn genomen bij overdracht. Dit onderwerp zal in hoofdstuk drie besproken worden. Hiernaast is het van belang om het moment van totstandkoming van de huur te bespreken. Vereist is dat de huurovereenkomst is gesloten vóór het tijdstip van overdracht van de onroerende zaak, te weten, het tijdstip van inschrijving in de openbare registers, art. 3:89 lid 1 jo 3:98 BW. 21 Dit onderwerp zal tevens in hoofdstuk drie aan bod komen. Op art. 7:226 BW is een drietal algemene uitzonderingen van toepassing. In de volgende paragrafen zullen onderscheidenlijk het huurbeding van art. 3:264 BW, de huurblokkerende werking van beslag ex art. 505 lid 2 Rv en de Vormerkung, art. 7:3 BW, besproken worden. 2.2 Art. 7:226 BW en het huurbeding ex art. 3:264 BW. Art. 7:226 lid 2 BW stelt overdracht door een schuldeiser van de verhuurder gelijk met overdracht door de verhuurder. Bij executie zal de huurovereenkomst derhalve mee overgaan. Hoewel sommige auteurs betogen dat art. 7:226 BW vanwege strijd met beginselen van het goederenrecht niet van toepassing zou moeten zijn bij hypothecaire uitwinning in geval van huur na vestiging van de hypotheek, is een dergelijke uitleg van art. 7:226 BW thans geen geldend recht. 22 In art. 3:264 BW is voor de hypotheekhouder, in tegenstelling tot de pandhouder, echter wel de mogelijkheid opgenomen om een zogenaamd huurbeding op te stellen. Op basis van dit beding heeft de eigenaar van het registergoed toestemming van de hypotheekhouder nodig om te verhuren, bij gebreke waarvan de hypotheekhouder het huurbeding kan inroepen tegen de huurder en eventueel tegen latere verkrijgers. Hierdoor vormt het huurbeding een uitzondering op de hoofdregel van koop breekt geen huur. Een dergelijk beding is voor de hypotheekhouder van groot belang om de vordering waarvoor de hypotheek is gevestigd te kunnen dekken. Een pand dat bezwaard is met een huurovereenkomst levert namelijk gemiddeld 35% minder op. 23 Een huurbeding wordt hierdoor vrijwel altijd bedongen bij het aangaan van een hypotheek. Het huurbeding dient wel in de hypotheekakte te worden opgenomen, waardoor dit raadpleegbaar is in de openbare 20 Hoge Raad 2 juni 1916, NJ 1916, p. 658, W H.J. Rossel, Huurrecht Algemeen, 2de druk, hfst. 6, p R. Westrik, Boekbespreking, koop breekt geen huur en het huurbeding, WPNR 01/6460, p G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, 4 de druk, hfst. 7, p

10 registers, om haar werking te verkrijgen. Een niet-gepubliceerd beding tussen de eigenaar en de hypotheekhouder heeft enkel werking tussen partijen en zal dus niet tegen de huurder ingeroepen kunnen worden. Het huurbeding kan uiteraard door de hypotheekhouder zelf worden ingeroepen, waardoor ook de veilingkoper niet gebonden is aan de huur, maar kan ook worden ingeroepen door de veilingkoper, mits de hypotheekhouder deze bevoegdheid overlaat middels de veilingvoorwaarden. Latere kopers kunnen zich volgens de Hoge Raad niet meer op het huurbeding beroepen. 24 De situatie kan zich voordoen dat een hypotheekhouder het huurbeding niet inroept, terwijl er wel een huurovereenkomst op het pand drukt. Om het risico te verkleinen dat de veilingkoper op grond van art. 7:226 BW het pand niet mag ontruimen is de hypotheekhouder, zoals thans blijkt uit art. 3:264 lid 1 BW, sinds 1 januari 2015 verplicht om het huurbeding voorafgaand aan de executie in te roepen, tenzij de instandhouding van de huurovereenkomst in het belang is van de opbrengst, het pand inclusief huurovereenkomst voldoende opbrengt om de hypotheek te voldoen of het aannemelijk is dat er geen aanspraak op de woning is krachtens een huurovereenkomst. 25 De enkele verklaring van de eigenaar dat er geen sprake is van huur is onvoldoende om de laatstgenoemde uitzondering te staven. 26 Het huurbeding is in zijn uitwerking in zoverre op de actio pauliana geënt dat zij afhankelijk kan zijn van de vraag of de hypotheekhouder wel in zijn verhaalsmogelijkheden wordt benadeeld (vgl. art. 3:45 lid 1 BW). 27 Als de woning met huurovereenkomst voldoende opbrengt om de hypotheek te voldoen is de hypotheekhouder niet alleen niet verplicht om het huurbeding in te roepen, maar is het hem in bepaalde gevallen ook niet geoorloofd het huurbeding in te roepen. Ingevolge art. 3:264 lid 5 BW is bij huur woonruimte voorafgaand aan de inroeping van het huurbeding namelijk verlof van de voorzieningenrechter vereist, welke wordt geweigerd als het pand in verhuurde staat voldoende oplevert. 28 Het inroepen van het huurbeding is volgens art. 3:264 lid 2 BW pas mogelijk na het exploit van de aanzegging van de executie of overneming ex art. 544 Rv. Het huurbeding is voorts enkel inroepbaar voor zover de huurovereenkomst van latere datum is dan de vestiging van de hypotheek. Uit lid 4 volgt echter dat indien er bij vestiging van de hypotheek al reeds sprake was van verhuur van woon- of bedrijfsruimte, het huurbeding niet kan worden 24 Hoge Raad 3 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB Kamerstukken II 2013/2014, 33484, nr. 6, p Rechtbank Oost-Brabant 4 juni 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015: De Jonge/De Wijkerslooth, Parl. Gesch. Huurrecht, p Rechtbank Amsterdam, 14 juni 1996, NJ kort 1996,

11 ingeroepen tegen een nieuwe huurovereenkomst, tenzij deze onder meer bezwarende voorwaarden voor de hypotheekhouder is aangegaan. In de volgende twee uitspraken was er vóór overdracht en vestiging van het hypotheekrecht met huurbeding sprake van een verhuring door de koper. In de eerste zaak had de koper de zaak al vóór overdracht verhuurd aan een derde. 29 De Hoge Raad oordeelde dat het huurbeding alsnog kon worden ingeroepen doordat art. 3:264 BW hier analoge toepassing heeft nu de huurder ten tijde van de verhuring door raadpleging van de openbare registers had kunnen zien dat de koper geen eigenaar was van de zaak. In de tweede zaak had een verkoper bij de verkoop met de koper bedongen dat hij na overdracht als huurder de woning mocht blijven gebruiken. 30 Nu deze verhuring in tegenstelling tot in de vorige casus was opgenomen in de transportakte en de Hoge Raad op basis hiervan oordeelde dat de hypotheekhouder op de hoogte diende te zijn van de huur, werd een beroep op het huurbeding in deze casus afgewezen. Tot slot is in lid 7 bepaald dat een huurder wiens huur conform art. 3:264 lid 2 BW is vernietigd zijn schade met voorrang onmiddellijk na de hypotheekhouder op de opbrengst van het pand kan verhalen. 2.3 Art. 7:226 BW en de huurblokkerende werking van beslag ex art. 505 lid 2 Rv. Voorts bespreken we de huurblokkerende werking van executoriaal beslag ex art. 505 lid 2 Rv als uitzondering op art. 7:226 BW. Net zoals een hypotheekhouder zijn executie kan beschermen tegen een latere verhuring door een huurbeding op te stellen, kunnen ook andere schuldeisers een latere verhuring tegengaan en wel door voordien executoriaal beslag op de zaak te leggen. Ingevolge art. 505 lid 2 Rv kan een verhuring die tot stand komt na de inschrijving van het proces-verbaal van inbeslagneming niet aan de beslaglegger worden tegengeworpen. Hierbij is niet de dag van inschrijving bepalend, maar het tijdstip van inschrijving. Dit is op grond van art. 3:19 lid 2 BW het tijdstip van aanbieding aan de bewaarder van de openbare registers. 31 De huurovereenkomst gaat dan dus niet mee over bij executie van de zaak door de beslaglegger, maar blijft nog wel in stand tussen de huurder en de verhuurder, waardoor de huurder bijvoorbeeld nog een beroep op wanprestatie toekomt. De bescherming van de beslaglegger is niet van toepassing in geval van huur woonruimte (art. 7:232 BW e.v.), tenzij de verhuring plaatsvond na de bekendmaking van de 29 Hoge Raad 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC Hoge Raad 15 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC Kamerstukken II 1980/1981, 16593, nr. 3, p

12 executie volgens art. 516 Rv of de huurder wist dat de beslaglegger door de verhuring in zijn verhaalsmogelijkheden zou worden benadeeld. Volgens de wetgever is zulks gerechtvaardigd in verband met de bijzondere aard van het belang van de huurder van woonruimte, dat zwaarder behoort te wegen dan dat van de beslaglegger Art. 7:226 BW en de Vormerkung (art. 7:3 BW). We hebben in dit hoofdstuk reeds gezien dat een verhuring tussen het aangaan van de koop en de levering ook mee over gaat op de koper. Bij de koop van een woning heeft de koper er groot belang bij dat hij het goed onbelast verkrijgt. In art. 7:3 BW is daarom sinds 1 september 2003 de zogenaamde Vormerkung opgenomen, waardoor de koper bescherming kan genieten tegen perikelen die zich voor kunnen doen tussen het aangaan van de koop en de levering van het registergoed. 33 De koper is in staat gesteld om de koopovereenkomst van een registergoed in te schrijven in de openbare registers. Op grond van art 7:3 lid 3 sub d BW kan een na de inschrijving tot stand gekomen huur niet aan de koper worden tegengeworpen. Een huurovereenkomst die tot stand komt na de inschrijving van de koopovereenkomst gaat dan vervolgens niet mee over op de koper. De huurovereenkomst wordt echter niet vernietigd, waardoor de huurder zich nog wel op wanprestatie kan beroepen in relatie tot de verkoper. Niet alleen kan de koop van een woning ingeschreven worden, maar ook de koop van andere registergoederen. Op grond van art. 7:3 jo 7:50 BW kan bovendien een ruilovereenkomst worden ingeschreven met betrekking tot een registergoed. 34 Uit art. 7:3 lid 6 BW volgt dat inschrijving slechts plaats kan vinden als de koopovereenkomst mede ondertekend is door een notaris die onder andere verklaart dat aan de leden 1, 2 en 5 is voldaan. De verkoper dient namelijk beschikkingsbevoegd te zijn ten aanzien van het registergoed, de bedenktijd uit art. 7:2 BW dient te zijn verlopen of nooit bestaan te hebben en er dient in de voorgaande zes maanden niet eerder tussen partijen een koopovereenkomst met betrekking tot het registergoed te zijn ingeschreven. 35 De koopakte dient op grond van art. 26 jo 36 jo 37 Kadasterwet aan de verklaring te worden gehecht. Omstreden is de vraag of hierbij slechts een uittreksel van de koopovereenkomst kan worden ingeschreven of dat de gehele overeenkomst ingeschreven dient te worden. 36 Hoewel minister Opstelten aangaf dat de gehele overeenkomst aangehecht dient te worden, gaan Heyman en 32 Kamerstukken II 1981/1982, 16593, nr. 5, p Stb. 2003, H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties, 2012, p Kamerstukken I 2001/2002, 23095, nr. 178b, p M.M. van Rossum, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:3 BW, aant

13 Bartels er vanuit dat een uittreksel voldoende is en de prijs van het gekochte bijvoorbeeld niet hoeft te worden vermeld. 37 Dit zou bijvoorbeeld voordelig zijn voor een koper of verkoper die de prijs liever niet ter inzage in de openbare registers legt. Gedurende de bedenktijd ex art. 7:2 BW kan de Vormerkung in beginsel niet worden ingeschreven. Op grond van art. 7:3 lid 2 BW is dit echter wel mogelijk wanneer de koopovereenkomst is opgesteld en medeondertekend door een notaris. De particuliere koper van een tot woning bestemde onroerende zaak kan dan gedurende de bedenktijd nog wel ontbinden, maar heeft dan ingevolge art. 3:28 BW de verplichting om de inschrijving door te halen. 38 Op grond van art. 7:3 lid 4 BW vervalt de inschrijving met terugwerkende kracht als er niet binnen zes maanden geleverd wordt. Indien er na de inschrijving een verhuring plaatsvindt en er vervolgens na deze termijn wordt geleverd, dan geniet de koper geen bescherming. Voor de particuliere koop van een tot woning bestemde onroerende zaak is de inschrijfbevoegdheid voorts van dwingend recht. Uit het voorgaande volgt aldus dat de koper van een registergoed zich vanaf het aangaan van de koopovereenkomst kan beschermen tegen een latere verhuring. Hoewel aan art. 7:226 BW ten grondslag ligt dat kwade trouw van de verkoper voor rekening van de koper in plaats van de huurder dient te komen -zoals we in hoofdstuk vier zullen zien-, trekt de huurder bij een Vormerkung toch aan het langste eind. 39 Schijnbaar wordt dit uitgangspunt gederogeerd door de onderzoeksplicht van de huurder naar de openbare registers. Het blijft echter de vraag in hoeverre van een huurder verwacht kan worden dat hij in de praktijk de openbare registers nagaat in verband met een eventuele Vormerkung, terwijl hij er juist vanuit kan gaan dat hij op grond van art. 7:226 BW een ruime bescherming geniet bij vervreemding. 3. Art. 7:226 BW Ingeval dat het Gehuurde bij Overdracht Nog Niet in Gebruik is Genomen 3.1 Schets van het probleem. In dit hoofdstuk zal besproken worden aan welke vereisten de totstandkoming van de huur dient te voldoen om voor overgang vatbaar te zijn en in het bijzonder de eventuele eis of 37 H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties, 2012, p. 228; Kamerstukken II 2011/2012, 32320, nr H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties, 2012, p De Jonge/De Wijkerslooth, Parl. Gesch. Huurrecht, p

14 het gehuurde vóór overdracht in gebruik dient te zijn genomen door de huurder voor overgang. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de omstandigheid dat de huurovereenkomst is gesloten ná de koopovereenkomst niet aan toepassing van art. 7:226 BW in de weg staat. 40 Sommige auteurs bepleiten dat dit anders zou zijn wanneer de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst weet dat er tevoren een koopovereenkomst is gesloten. 41 De parlementaire geschiedenis en de recentere literatuur volgen deze laatste eis echter niet. 42 Voorts kan er uit de bewoordingen van art. 7:201 jo 7:226 BW niet eensluidend worden opgemaakt of er een vereiste voor overgang aanwezig is dat ofwel voorschrijft dat het gebruik vóór overdracht moet zijn verstrekt, ofwel dat de huurder vóór overdracht het feitelijk gebruik van het gehuurde dient te hebben. Van huur is namelijk ook al sprake wanneer het gebruik wel door de verhuurder is verstrekt, maar de huurder door aan hem toe te rekenen omstandigheden nog geen feitelijk gebruik heeft van de zaak. 43 De vraag is aldus of art. 7:226 BW ook toepassing heeft in de gevallen waar de huur pas ingaat ná overdracht en waar de huur vóór overdracht is ingegaan, maar de huurder nog niet met het gebruik is aangevangen. Wanneer een projectontwikkelaar bijvoorbeeld huurovereenkomsten is aangegaan en de gehuurde ruimtes vóór ingang van de huur aan een belegger overdraagt, is het voor beide van groot belang of art. 7:226 BW in een dergelijk geval van rechtswege overgang meebrengt. Zonder overgang zou de projectontwikkelaar namelijk wanpresteren en zou de belegger geen huur ontvangen. Visser verwijst in dit verband dan ook naar een beschermende functie voor de koper die volgt uit art. 7:226 BW Parlementaire geschiedenis en oude jurisprudentie. Bij de totstandkoming van titel 7.4 en art. 7:226 BW is deze eventuele gebruikseis niet expliciet aan de orde geweest. Wel is hier verwezen naar de Toelichting Meijers (hierna te noemen: toelichting ) bij het ontwerp van art. 7A:1612 (oud) BW. 45 Hierin zijn door de 40 De Jonge/De Wijkerslooth, Parl. Gesch. Huurrecht, p P. Abas, Asser-Abas Bijzondere Overeenkomsten 5-IIA (Huur), nr. 93. Zie ook: J.A. de Mol, Huurecht, 2 de druk, 1980, p Zie bijvoorbeeld: F.C. Borst, Koop breekt geen huur, TvHB, nr , p. 77; I.C.K. Mol, jurisprudentiebespreking 23, TvHB, nr. 6 november/december 2012, p. 383; A.S. Rueb, Groene Serie Huurrecht, art. 7:226 BW, aant. 16; H.J. Rossel, Huurrecht Algemeen, 2de druk, hfst. 6, p. 430; HR 4 juni 1880, W A.M. Kloosterman/H.J. Rossel/M.H. Rozeboom, Hoofdlijnen in het Huurrecht, 8 ste druk, p P.L. Visser, Werkt artikel 7:226 BW in de situatie dat het gehuurde niet in gebruik is genomen?, TvHB, nr. 3 mei/juni 2010, p Kamerstukken II 1997/1998, 26089, nr. 3, p

15 wetgever technische verduidelijkingen neergelegd. 46 In deze toelichting wordt door de wetgever gezegd dat de werking van art. 7A:1612 (oud) BW tweeledig is, waarbij het persoonlijke recht van de huurder boven het zakelijke recht van de koper gaat en het risico van kwade trouw van de verhuurder voor rekening van de koper dient te komen. 47 Een soortgelijke maatstaf was, zoals we in hoofdstuk vier zullen zien, door de Hoge Raad al van toepassing verklaard ten aanzien van de inhoud van de huurverhouding. 48 Deze redenering wordt in de toelichting vervolgens doorgetrokken en wordt ook van toepassing verklaard op de situatie waar op het tijdstip van de koopovereenkomst wel reeds de huurovereenkomst tot stand was gekomen, maar de terbeschikkingstelling aan de huurder nog niet had plaatsgevonden. Ten slotte wordt deze risicoverdeling bij kwade trouw van de verhuurder ook uitdrukkelijk van toepassing verklaard op de situatie waar de huurder het gehuurde ten tijde van de overdracht nog niet in gebruik heeft. In dit verband wordt verwezen naar een arrest van de Hoge Raad uit 1929, waarbij was geoordeeld dat de koper de huur gestand diende te doen, terwijl de huurder het gehuurde ten tijde van de overdracht niet in gebruik had. 49 Hierbij was er echter geen sprake van een huurder die de zaak nog niet in gebruik had genomen, maar van een huurder die het gebruik tevoren wel had gehad, maar niet meer had bij de overdracht. Het ontwerp zwijgt over dit onderscheid, maar verwijst wel naar de noot van Meijers bij het arrest. 50 Meijers wijst er namelijk op dat de Hoge Raad wel degelijk het standpunt had ingenomen dat gebruik van het gehuurde in het algemeen niet vereist is voor overgang. 51 De wetgever stelt in de toelichting dus aardig helder dat het gehuurde niet in gebruik hoeft te zijn bij overdracht. Bij de parlementaire behandeling van art. 7:226 BW is ten aanzien van dit onderwerp vervolgens wel aandacht besteed aan art. 3:36 BW. 52 Hierbij werd door de regering gezegd dat het mogelijk is dat de huurder zich, op grond van een verklaring of gedraging van hem aan de koper, niet jegens de koper op de huurovereenkomst kan beroepen. De enkele omstandigheid dat er nog geen aflevering aan de huurder heeft plaatsgevonden werd niet als een dergelijke verklaring of gedraging gezien en werd onvoldoende geacht voor een beroep op art. 3:36 BW. Nu art. 3:36 BW hier als uitzondering op art. 7:226 BW aan bod komt en niet van toepassing wordt geacht als de huurder het gehuurde niet in gebruik heeft genomen, gaat de minister er hier dus impliciet vanuit dat art. 7:226 BW van toepassing is 46 I.C.K. Mol, jurisprudentiebespreking 23, TvHB, nr. 6 november/december 2012, p De Jonge/De Wijkerslooth, Parl. Gesch. Huurrecht, p Hoge Raad 11 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG Hoge Raad 22 januari 1929, ECLI:NL:HR:1929:AH Hoge Raad 22 januari 1929, ECLI:NL:HR:1929:AH8695, m.n. E.M. Meijers. 51 Zie ook: I.C.K. Mol, jurisprudentiebespreking 23, TvHB, nr. 6 november/december 2012, p Kamerstukken II 1999/2000, 26089, nr. 6, p

16 zonder ingebruikname door de huurder. De verklaring of gedraging uit art. 3:36 BW dient wel door de huurder zelf te zijn gedaan. Een koper kan zich niet op art. 3:36 BW beroepen wanneer de verkoper heeft verklaard dat er geen huurovereenkomst op het pand drukt. 53 In een vonnis uit 1917 oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat art (oud) BW als eis stelt dat de huurder het gehuurde onder zich dient te hebben. 54 Dit werd beargumenteerd door te verwijzen naar art Code Napoleon, waar de bepaling uit het Nederlands BW op was gebaseerd. 55 In deze casus was er sprake van een huurder die het genot van de zaak nog niet had gehad bij overdracht. In de noot bij bovengenoemd arrest uit 1929 werd het verschil in oordeel tussen beide casus dan ook verklaard aan de hand van het verschil tussen het nog niet zijn aangevangen van het gebruik en het gebruik dat er tevoren is geweest, maar er ten tijde van de overdracht niet meer was. 56 In andere vonnissen uit de jaren twintig van de Rechtbank Amsterdam voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad uit 1929 was het oordeel dat de huur zonder ingebruikname vóór overdracht niet mee overging meermaals herhaald Verdeelde literatuur. In de literatuur lopen de standpunten zeer uiteen met betrekking tot de eis van gebruik bij overdracht en de auteurs scharen zich hierbij lijnrecht tegenover elkaar. Verwijzend naar de lagere rechtspraak uit de jaren twintig, zoals in paragraaf 3.2 genoemd, acht Abas een koper die niet op de hoogte is van de huur en die -zonder ingebruikname door de huurder- niet op de hoogte had kunnen zijn niet gebonden aan de huurovereenkomst. 58 Zulks zou zorgen voor een strijd met beginselen die fundamenteler zijn dan de beginselen die aan art. 7:226 BW ten grondslag liggen, zoals de beginselen van publiciteit bij onroerende zaken, de billijkheid en de zorgvuldigheid, alsook het systeem van het vermogensrecht met scheiding tussen persoonlijke en zakelijke rechten. Ook Borst betoogt dat de koper bescherming krijgt doordat hij de huur in een dergelijk geval niet had kunnen kennen. 59 Huydecoper meent dat een 53 Rechtbank Rotterdam 18 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ Rechtbank Amsterdam 18 juli 1917, NJ 1918, A.S. Rueb, Groene Serie Huurrecht, art. 7:226 BW, aant. 3, onder a. 56 Hoge Raad 22 januari 1929, ECLI:NL:HR:1929:AH8695, m.n. E.M. Meijers. 57 Rechtbank Amsterdam 10 mei 1921, NJ 1922, 730; Rechtbank Amsterdam 3 januari 1928, NJ 1928, 1309; Rechtbank Amsterdam 11 mei 1928, NJ 1928, 725; Zie in dit verband ook: P.L. Visser, Werkt artikel 7:226 BW in de situatie dat het gehuurde niet in gebruik is genomen?, TvHB, nr. 3 mei/juni 2010, p. 101; I.C.K. Mol, jurisprudentiebespreking 23, TvHB, nr. 6 november/december 2012, p. 383; P. Abas, Asser-Abas Bijzondere Overeenkomsten 5-IIA (Huur), nr P. Abas, Asser-Abas Bijzondere Overeenkomsten 5-IIA (Huur), nr F.C. Borst, Koop breekt geen huur, TvHB, nr , p. 77. Zie in dezelfde zin: G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, 4 de druk, hfst. 7, p. 419; J.M. Winter-Bossink, Koop breekt geen huur, Vastgoedrecht, , p

17 huurovereenkomst die pas ingaat ná overdracht niet mee overgaat, omdat er dan nog geen sprake zou zijn van huur op het moment van overdracht. 60 Rossel en Rueb betogen dat niet vereist is dat de huur ingaat vóór overdracht en dat de huurder aldus ook wordt beschermd in gevallen waar het gehuurde ná overdracht ter beschikking wordt gesteld en in gevallen waar de huurder de zaak nog niet in gebruik heeft bij overdracht. 61 Hierbij wordt verwezen naar de bovengenoemde parlementaire geschiedenis. Ook Visser, die het onderwerp in 2010 en 2015 uitdrukkelijk onder de aandacht heeft weten te brengen, betoogt zulks met bovendien het argument dat noch de parlementaire geschiedenis, noch de bewoording van art. 7:226 BW ingebruikname vóór overdracht voorschrijft. 62 Mol leest zulks, ondanks het feit dat de huurder het genot van de zaak in deze casus niet méér had, ook in het arrest van de Hoge Raad uit 1929 uit paragraaf Recente jurisprudentie. Twee uitspraken uit relatief recentere lagere rechtspraak verdienen bij dit onderwerp een bespreking. In een kort geding bij de Rechtbank Rotterdam was een pand overgedragen waarbij in de akte van levering door de verkoper was verklaard dat het pand niet was verhuurd. 64 Een derde persoon beweerde vervolgens dat hij twee jaar eerder een huurovereenkomst voor een periode van vijf jaar had gesloten. Hiertoe was een schriftelijke huurovereenkomst overgelegd en de verkoper had hier aldus over gezwegen in relatie tot de koper. De voorzieningenrechter oordeelde dat uit het feit dat er een huurovereenkomst is geenszins kan worden afgeleid dat er ook daadwerkelijk sprake is van huur. Verwijzend naar art. 7:201 BW werd als eis vastgesteld dat bewezen diende te worden dat de huurder het gehuurde in gebruik had en dat er een tegenprestatie was betaald vóór overdracht. Dit werd onvoldoende bewezen geacht waardoor de huurovereenkomst volgens de voorzieningenrechter niet mee over was gegaan. Hier werd aldus een eis van gebruik door de huurder voorgeschreven voor toepassing van art. 7:226 BW. 60 Huydecoper, T&C Huurrecht, art. 7:226 BW, 2012, aant H.J. Rossel, Huurrecht Algemeen, 2de druk, hfst. 6, p. 430; A.S. Rueb, Groene Serie Huurrecht, art. 7:226 BW, aant. 16; zie ook: J.A. de Mol, Huurecht, 2 de druk, 1980, p P.L. Visser, Werkt artikel 7:226 BW in de situatie dat het gehuurde niet in gebruik is genomen?, TvHB, nr. 3 mei/juni 2010, p. 103; P.L. Visser, Werkt art. 7:226 in de situatie dat het gehuurde nog niet in gebruik is genomen door de huurder?, De Grenzen van het Huurrecht, Liber Amicorum voor mr. A.D. Flesseman, 2015, p I.C.K. Mol, jurisprudentiebespreking 23, TvHB, nr. 6 november/december 2012, p Rechtbank Rotterdam 18 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ

18 In een andere zaak bij de Rechtbank Utrecht had Symphony Groep aan Vestia een gezondheidscentrum overgedragen. 65 Vóór de overdracht had Symphony Groep een drietal huurovereenkomsten gesloten onder de opschortende voorwaarde dat zij de eigendom zou verwerven. Nadat zij de eigendom had verworven droeg zij de eigendom over aan Vestia. Bij de overdracht waren de gehuurde ruimtes echter nog niet in gebruik genomen door de huurders. De Rechtbank oordeelde vervolgens dat er bij art. 7:226 BW geen principieel onderscheid gemaakt kan worden tussen de huurder aan wie op het moment van overdracht van het gehuurde reeds het genot is verschaft en de huurder aan wie dat genot nog niet is verschaft. Vervolgens wordt middels een teleologische interpretatie gesteld dat bij art. 7:226 BW het persoonlijke recht van de huurder boven het zakelijke recht van de koper wordt gesteld. Hierbij wordt ook verwezen naar de bovengenoemde toelichting en hieruit wordt de gevolgtrekking gesteld dat de enkele omstandigheid dat het gehuurde nog niet in gebruik is genomen niet tot een andere weging van belangen kan leiden. Wellicht interessant is het feit dat de Rechtbank nog ingaat op het verweer van Vestia dat voorschreef dat Vestia beschermd diende te worden op basis van de bovengenoemde literatuur van Abas en Kerpestein. De Rechtbank oordeelt hieromtrent dat deze bescherming enkel ziet op de situatie van een koper die geen weet heeft van het bestaan van een huurverhouding. Nu Vestia in deze casus wel kennis had van de huurverhoudingen werd het verweer afgewezen. Wellicht had de Rechtbank anders geoordeeld -of althans een andere maatstaf gehanteerd- indien de koper wel onwetend was ten opzichte van de huur. Deze twee uitspraken illustreren de twee stromingen die zich in de literatuur hebben gevormd. Het verdient ook opmerking dat de Rechtbank Rotterdam, in tegenstelling tot de Rechtbank Utrecht, niet is ingegaan op de toelichting, waaruit wellicht kan worden afgeleid dat het oordeel niet ook mede is gebaseerd op deze passage. 3.5 Conclusie. Het moge duidelijk zijn dat er zowel in de literatuur als in de rechtspraak onduidelijkheid bestaat over de vraag of gebruik van het gehuurde bij overdracht vereist is voor toepassing van art. 7:226 BW. Met betrekking tot dit onderwerp zijn de volgende situaties denkbaar: de situatie waar de huurovereenkomst, verstrekking van het gebruik en het feitelijk gebruik vóór overdracht plaatsvinden (hierna: situatie A); de situatie waar een huurovereenkomst is gesloten vóór overdracht, maar gebruik van het gehuurde pas nadien 65 Rechtbank Utrecht 11 juli 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX

19 wordt verstrekt (hierna: situatie B); de situatie waar de huurovereenkomst en het verstrekken van het gebruik vóór overdracht plaatsvinden en de feitelijke ingebruikname hierna (hierna: situatie C). Mol identificeert in de literatuur twee stromingen: de eerste stroming stelt als eis voor de werking van art. 7:226 BW dat de huurder bij overdracht het feitelijk gebruik van het gehuurde dient te hebben; de tweede stroming stelt dat het toepassingsbereik van art. 7:226 BW groter is en dat deze toepassing vindt zolang de huurovereenkomst is gesloten vóór overdracht. 66 Beide stromingen zijn het er echter wel over eens dat de huurovereenkomst ook na het opstellen van de koopovereenkomst kan worden aangegaan. De eerste stroming zou de huur aldus slechts laten overgaan in situatie A. De tweede stroming zou de huur in zowel situatie A, als situatie B en C over laten gaan. Een mogelijke verklaring voor deze polarisatie in de literatuur is mogelijk zowel te vinden in een frictie tussen art. 7:201 BW en art. 7:226 BW, als in de plaats die art. 7:226 BW inneemt in het goederenrecht. De bewoording van art. 7:201 BW zou namelijk zo geïnterpreteerd kunnen worden dat er geen sprake is van huur zolang het gebruik van het gehuurde niet is verstrekt en dat art. 7:226 BW daarom geen toepassing vindt zonder gebruik. 67 Van huur is echter ook al sprake wanneer een verhuurder zich slechts verbindt tot het verstrekken van het gebruik. Huur is dus geen reële overeenkomst en hier valt wellicht een argument in te vinden dat art. 7:226 BW van toepassing is zonder ingebruikname door de huurder, nu daadwerkelijke ingebruikname door de huurder niet vereist is om van huur te kunnen spreken. Hiernaast is huur van oudsher een obligatoire overeenkomst die door art. 7:226 BW als vreemde eend door het goederenrecht zwemt. Een koper gebonden achten aan een huurovereenkomst die hij niet had kunnen kennen kan voor frictie zorgen met het systeem van het goederenrecht, nu vele andere lasten die op de zaak drukken enkel overgaan op een koper wanneer de koper deze had kunnen kennen. 68 Huur is echter geen inschrijfbaar feit en noch de parlementaire geschiedenis van art. 7:226 BW, noch de Hoge Raad heeft als eis gesteld dat het gehuurde in gebruik verstrekt dient te zijn om voor overgang vatbaar te zijn. In de toelichting wordt deze eis nota bene expliciet niet gesteld. Bovendien wordt daar gesteld dat aan art. 7:226 BW het beginsel ten grondslag ligt dat kwade trouw tussen de verkoper en de koper voor rekening van de koper dient te komen. Een éénduidige stelling kan echter niet worden ingenomen. De wetgever of de Hoge Raad zal eraan te pas moeten komen om definitief uitsluitsel te bieden over dit onderwerp. 66 I.C.K. Mol, jurisprudentiebespreking 23, TvHB, nr. 6 november/december 2012, p Rechtbank Rotterdam 18 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ Men denke bijvoorbeeld aan de inschrijving van beperkte rechten in de openbare registers conform art. 3:89 jo 3:98 en aan de belangenafwegingen die ten grondslag liggen aan art. 3:24 jo 3:25 jo 3:26 jo 7:15 BW. 19

20 Een koper dient zich aldus wellicht te behoeden voor huurovereenkomsten waar hij het bestaan nog niet van kent doordat het gehuurde niet in gebruik is genomen. In de literatuur wordt er namelijk op gewezen dat een koper die achter het bestaan van een huurovereenkomst komt, terwijl hij hier niet over was ingelicht, met een beroep op dwaling kan weigeren om de transportakte te ondertekenen bij overdracht. 69 Bovendien kan hij zich beschermen door inschrijving van de koopakte in de openbare registers, zoals behandeld in paragraaf Omvang van de Overgang van Rechten en Plichten 4.1 Omvang van de overgang van rechten en plichten. Zoals reeds eerder gezegd, gaan niet alle rechten en plichten over op de verkrijger bij art. 7:226 BW. De beperking die hieraan wordt gelegd is tweeledig. Zo gaan allereerst slechts die bedingen over die na de overdracht opeisbaar worden, aldus de slotzin van art. 7:226 lid 1 BW. 70 Ten tweede gaan ingevolge art. 7:226 lid 3 BW slechts die bedingen over die een onmiddellijk verband houden met het doen hebben van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie. Abas beschouwt deze benadering van de wetgever en de Hoge Raad als onjuist en ondoenlijk doordat de huurverhouding volgens hem als één geheel gezien dient te worden. 71 Volgens hem dienen alleen de hoogstpersoonlijke bedingen niet over te gaan bij overdracht. In het vervolg van dit hoofdstuk zullen we echter zien dat deze benadering nimmer door de wetgever of de Hoge Raad is gevolgd. Alvorens in te gaan op de vraag welke bedingen overgaan, is het van belang om in te gaan op de inhoud van de huurverhouding. Uit de parlementaire geschiedenis volgt in overeenstemming met voorgaande uitspraken van de Hoge Raad dat de verkrijger de huurverhouding heeft te aanvaarden zoals zij haar aantreft, met inachtneming van de beschikkingen die zijn voorganger heeft getroffen. 72 Hierbij is de koper bijvoorbeeld ook gebonden aan mondelinge beschikkingen van zijn voorganger, waardoor een mondelinge toezegging van de verkoper aan de huurder dat hij gedurende een bepaalde periode geen huur hoeft te betalen ook is tegen te werpen aan de koper. 73 Ook een door de verkoper gedane 69 J.A. de Mol, Huurecht, 2 de druk, 1980, p De Jonge/De Wijkerslooth, Parl. Gesch. Huurrecht, p P. Abas, Asser-Abas Bijzondere Overeenkomsten (Huur) 5-IIA, nr De Jonge/De Wijkerslooth, Parl. Gesch. Huurrecht, p Hoge Raad 2 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG