Toestemming voor onderverhuur geweigerd? Bevoegdheid tot onderverhuur en de mogelijkheden voor een verhuurder om zich tegen onderverhuur te verzetten

Transcriptie

1 Toestemming voor onderverhuur geweigerd? Bevoegdheid tot onderverhuur en de mogelijkheden voor een verhuurder om zich tegen onderverhuur te verzetten mr. A. Kemp * 1. Inleiding In TvHB 2012/2 verscheen een artikel van mr. I.C.K. Mol over de positie van de onderhuurder in titel 7.4 van het BW. Daarin werd de positie van de onderhuurder in het huurrecht zowel ten opzichte van de onderverhuurder, als de hoofdverhuurder, als de curator uiteengezet. In dit artikel wordt (nader) ingegaan op de bevoegdheid tot onderverhuur en meer in het bijzonder de eventuele mogelijkheid voor de hoofdverhuurder om zich tegen onderverhuur te verzetten. Of en zo ja, onder welke omstandigheden of voorwaarden onderverhuur door de hoofdverhuurder moet worden toegestaan, hangt af van hetgeen partijen daarover zijn overeengekomen. Hoewel de wettelijke regeling, evenals de mogelijke daarvan afwijkende contractuele regelingen, voer lijken voor jurisprudentie, is een jurisprudentiestroom hierover tot heden uitgebleven. Dit artikel is bedoeld om aanknopingspunten te vinden bij de vraag in welke gevallen een huurder bevoegd is tot onderverhuur, en in welke gevallen een verhuurder zich daartegen kan verzetten. 2. Bevoegdheid tot onderverhuur Bij de vraag naar bevoegdheid tot onderverhuur moeten drie situaties worden onderscheiden, die ieder een eigen toetsingskader kennen: 1. De wettelijke regeling: Er is geen contractuele regeling, zodat de wettelijke regeling in art. 7:221 BW van toepassing is. Deze situatie doet zich niet vaak voor. In veruit de meeste huurovereenkomsten wordt van de wettelijke regeling afgeweken. 2. Contractuele uitsluiting: De mogelijkheid tot onderverhuur is contractueel geheel uitgesloten (of juist zonder meer toegestaan). In dergelijke situaties is de huurder die toch wil onderverhuren (of de verhuurder die onderverhuur toch wil verhinderen) aangewezen op de vangnetten van de redelijkheid en billijkheid en misbruik van recht. 3. Contractuele beperking: Er is een contractuele regeling overeengekomen die erop neerkomt dat weliswaar toestemming van de verhuurder vereist is voor onderhuur, maar dat de verhuurder die toestemming niet op onredelijke gronden mag weigeren. Hier speelt de vraag welke gronden redelijk en welke onredelijk zijn. 3. De wettelijke regeling 3.1 Het wettelijke uitgangspunt Uitgangspunt van de wettelijke regeling in art. 7:221 BW is dat de huurder van 290-bedrijfsruimte of 230a-ruimte bevoegd is om het gehuurde aan een derde onder te verhuren. 1 Huurder is alleen dan niet bevoegd om onder te verhuren, indien hij moest aannemen dat de verhuurder tegen het in gebruik geven aan die ander redelijke bezwaren zal hebben (art. 7:221 BW). Het gaat daarbij om beantwoording van de vraag of de huurder in de gegeven omstandigheden aanleiding had te veronderstellen dat de verhuurder bezwaren zou hebben tegen de onderhuur aan deze onderhuurder. Met andere woorden: moest hij aannemen in de zin dat het niet anders kon dan dat hij heeft aangenomen dat de verhuurder bezwaren zou hebben? 2 De wetgever lijkt een beroep te doen op het gezond verstand van de huurder. Wanneer ieder weldenkend mens kan bedenken dat de verhuurder tegen de voorgenomen onderverhuur een redelijk bezwaar zal hebben, dient de huurder zich van die onderverhuur te onthouden. Het gaat daarbij om het tijdstip van het aangaan van de onderhuur. Wanneer voor het eerst ná het ingaan van de onderhuur blijkt dat de onderhuurder het gehuurde zodanig gebruikt, dat dit evident op bezwaren bij verhuurder stuit, dan blijft de onderhuur bevoegd gesloten. 3 Het is dus in beginsel aan huurder om een eigen afweging te maken over de mogelijke bezwaren van verhuurder. Volgens de wetsgeschiedenis moet de huurder zonodig de verhuurder inlichten over de voorgenomen onderverhuur en aan verhuurder de tijd geven zich een oordeel te vellen. 4 Het lijkt erop dat is bedoeld dat op huurder een verplichting rust om, in twijfelgevallen, de verhuurder in te lichten. Gevallen waarin redelijke bezwaren heel goed denkbaar zijn, maar bij * Anique Kemp is advocaat bij Boekel de Nerée te Amsterdam. 1. Het huurregime van woonruimte kent een afwijkende regeling in art. 7:244 BW. Op het wettelijk onderhuurverbod ten aanzien van woonruimte wordt in dit artikel niet ingegaan en evenmin op de huur van onbebouwde onroerende zaken of roerende zaken. 2. Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 1 januari/februari 2013

2 Toestemming voor onderverhuur geweigerd? deze specifieke verhuurder mogelijk toch niet bestaan. Bij de kamerbehandeling van het wetvoorstel is al de vraag gesteld, wat dan de consequentie is van de mededeling van de verhuurder dát hij bezwaren heeft. 5 Staat daarmee de onbevoegdheid om tot onderverhuur over te gaan vast? Of is er op dat moment nog plaats voor een discussie over de redelijkheid van de (daadwerkelijke) bezwaren van verhuurder? Het antwoord op die vragen is nog niet gegeven. 6 De voorspelling dat deze onduidelijkheid zou leiden tot veel jurisprudentie is niet uitgekomen. 7 Mogelijk komt dit doordat in de praktijk de bevoegdheid tot onderverhuur veelal contractueel wordt geregeld. 8 Wanneer de verhuurder zich tegen onderverhuur wil verzetten, dient hij te stellen en bewijzen dat de huurder bij aanvang van de onderhuur moest aannemen dat zich redelijke bezwaren voordoen tegen de onderhuur. 9 Dat die bewijslast op verhuurder rust, strookt met het uitgangspunt dat de huurder in beginsel bevoegd is onder te verhuren. Wanneer de verhuurder meent dat de tenzij clausule van toepassing is, rust de bewijslast van dat standpunt op de voet van art. 150 Rv op de verhuurder. Art. 7:221 BW is een bepaling van regelend recht. Partijen kunnen de bevoegdheid tot onderverhuur nader specificeren, (verder) beperken, of zelfs een algeheel onderverhuurverbod overeenkomen Wijziging ten opzichte van oude huurrecht Het wettelijke uitgangspunt van art. 7:221 BW, dat op 1 augustus 2003 in werking is getreden, betekende een ommezwaai ten opzichte van de regeling onder het oude huurrecht. Art. 7A:1595 (oud) BW kende namelijk een onderhuurverbod. Van dat wettelijke onderhuurverbod konden partijen contractueel afwijken, nu ook art. 7A:1595 (oud) BW een bepaling van regelend recht was. De ratio van het huidige uitgangspunt is dat de verhuurder er volgens de wetgever in het algemeen geen zwaarwegend belang bij heeft dat de huurder de zaak zelf gebruikt en dat hij de overeenkomst in de regel ook niet met het oog op de persoon van de huurder pleegt aan te gaan. 10 Tijdens de kamerbehandelingen is kritiek geuit op de wijziging van het uitgangspunt. 11 Verhuurders zouden juist wél selecteren op de persoon van de huurder, gelet op de aard en omvang van het voorgenomen gebruik en de financiële gegoedheid van die huurder. Een verbod om onder te verhuren zou daarom het uitgangspunt moeten blijven. 12 De wetgever achtte een wijziging van het uitgangspunt echter wenselijk, omwille van de rechtzekerheid. 13 Ondanks het onder het oude huurrecht geldende wettelijke onderverhuurverbod, werd doorgaans toch een onderhuurverbod in de huurovereenkomst opgenomen, om de huurder ervan te doordringen dat onderhuur verboden was. Soms gebeurde dat ook niet. Daardoor zou verwarring kunnen ontstaan: wanneer in de huurovereenkomst geen onderhuurverbod was overeengekomen, zou de ondeskundige onderverhuurder kunnen worden verrast door het wettelijke verbod. 14 De wetgever benadrukt in dat verband dat art. 7:221 BW van regelend recht is en het partijen dus vrijstaat om daarvan af te wijken. De verhuurder die bezwaren heeft tegen onderverhuur kan en zal een onderhuurverbod bedingen. Door het gekozen uitgangspunt worden verhuurder en huurder ervan doordrongen de kwestie onder ogen te zien, aldus de wetgever. 15 Ter motivering van de ommezwaai wijst de wetgever verder op de mogelijkheid onder het oude huurrecht, om het wettelijke verbod op grond van art. 6:248 lid 2 BW (redelijkheid en billijkheid) te doorbreken. 16 Ook daarom zou het de rechtszekerheid ten goede komen indien de hoofdregel wordt omgedraaid. Die onderbouwing is opmerkelijk te noemen, alleen al omdat art. 6:248 lid 2 BW slechts in uitzonderlijke gevallen met terughoudendheid zou moeten worden toegepast. Daarbij geldt dat art. 6:248 lid 2 BW ook het huidige art. 7:221 BW terzijde zou kunnen schuiven, evenals een contractueel onderhuurverbod onder het huidige recht (zie ook verder). Het is overigens maar de vraag of de wijziging van het uitgangspunt ook in de praktijk een wijziging teweeg heeft gebracht. Van der Hoek constateert dat er niet veel is veranderd sinds 2003, ook omdat contractuele onderhuurverboden vaak voorkomen Redelijke bezwaren in de zin van art. 7:221 BW In welke gevallen moet een huurder aannemen dat een verhuurder redelijke bezwaren heeft tegen de onderverhuur? De wetsgeschiedenis noemt een aantal voorbeelden. Bezwaren tegen onderhuur zullen veelal zien op de persoon van onderhuurder. Verhuurder heeft er bezwaren tegen dat de voorgedragen onderhuurder van haar pand gebruik zal maken. De wetgever noemt als voorbeelden van bezwaarlijke partijen een gezelschap drugsverslaafden of een instelling met een voor de verhuurder evident kwetsende doelstelling. 18 In dit kader is bijvoorbeeld voor de hand liggend dat een katholieke instelling redelijke bezwaren heeft tegen onderverhuur aan een abortuskliniek. Ook denkt de wetgever aan onderhuurders van wie de financiële positie zorgwekkend is. 19 De vraag kan worden gesteld waarom de hoofdverhuurder om die reden bezwaren heeft tegen de onderverhuur. De huurbetalingsverplichting 5. Handelingen Kamerstukken I , nr. 4, p Niet tijdens de kamerbehandeling van het wetsvoorstel en ook niet in de na inwerkingtreding van het wetsartikel gewezen (gepubliceerde) rechtspraak. 7. Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p Vergelijk F. van der Hoek, GS Huurrecht, art. 7:221 BW, aant Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p Verslag Kamerstukken II , nr. 5, p. 13; WGO Kamerstukken II , nr. 19, p Zie onder andere Handelingen Kamerstukken I , nr. 4, p MvA Kamerstukken I , nr. 162, p Overigens werd deze grondslag niet door eenieder doorslaggevend geacht, zie Handelingen Kamerstukken I , nr. 6, p. 139c. 15. MvA Kamerstukken I , nr. 162, p WGO Kamerstukken II , nr. 19, p.29 en MvA Kamerstukken I , nr. 162, p F. van der Hoek, GS Huurrecht, art. 7:221 BW, aant NnavV Kamerstukken II 1999/2000, nr. 6, p. 25. In de Nota wordt gesproken over een voor huurder kwetsende instelling; aangenomen mag worden dat bedoeld is een voor verhuurder kwetsende instelling. Het is immers huurder die een redelijk bezwaar heeft tegen die onderverhuur. 19. MvA Kamerstukken I , nr. 162, p. 23. Nr. 1 januari/februari 2013 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 5

3 Toestemming voor onderverhuur geweigerd? rust immers onverkort op de huurder (en niet: de onderhuurder). Mogelijk heeft de wetgever gedacht aan het belang van verhuurder bij de continuïteit van de exploitatie van het gehuurde. 20 Een ander voorbeeld van redelijke bezwaren in de wetsgeschiedenis is de verhuur van een kostbaar object waarvan het gebruik geheel op de persoon van de huurder is toegesneden. 21 Mogelijk is gedacht aan de verhuur van een monumentaal pand aan een museum of kunstgalerij. Voorgenomen onderverhuur aan een partij die minder oog heeft voor de waarde van de monumentale kenmerken van het gehuurde zal redelijke bezwaren opleveren. Genoemd voorbeeld hangt samen met een ander voorbeeld van redelijke bezwaren dat de wetgever noemt: ingebruikgeving voor activiteiten die schadelijk zijn voor de reputatie van het gehuurde. 22 De wetgever bestempelt dat voorbeeld zelfs als voor de hand liggend. Te denken valt aan de onderverhuur aan een sekswinkel of aan een coffeeshop. Ook voor de hand liggend vindt de wetgever het geval waarin de exploitatie van de onderhuurder de kans op schade aan het gehuurde verhoogt. 23 Daarvan is bijvoorbeeld sprake bij een voorgenomen opslag van brandgevaarlijke stoffen door de onderhuurder, in plaats van de opslag van niet-brandgevaarlijke materialen door de huurder. Het feit dat de opstalverzekeraar in verband met het gewijzigde gebruik een hogere premie zou vragen, levert een belangrijke aanwijzing op dat van een vergroting van de kans op schade sprake is. Wanneer een verhuurder bezwaar maakt tegen onderverhuur, omdat de onderverhuur zou leiden tot concurrentie aan de verhuurder, kan dat volgens de wetgever ook een redelijk bezwaar opleveren. 24 De huurder van bedrijfsruimte die door verhuurder vervaardigde producten verkoopt, mag verwachten dat zijn verhuurder er bezwaar tegen heeft indien hij het gehuurde onderverhuurt aan een partij die producten verkoopt van de concurrent Onderhuur als zodanig? Een verhuurder kan ook bezwaren hebben tegen onderverhuur als zodanig. Niet zozeer de voorgestelde onderhuurder of het voorgenomen gebruik leveren bezwaren op, maar het enkele feit dat het gehuurde in gebruik wordt gegeven aan een derde, met wie de verhuurder geen contractuele relatie heeft. De verhuurder wenst directe zeggenschap te kunnen uitoefenen over de partij die het gehuurde feitelijk gebruikt. Indien dat het geval is, ligt het volgens de wetgever op de weg van verhuurder om een onderverhuurverbod in de huurovereenkomst op te nemen. Heeft de verhuurder niet de moeite genomen een dergelijk verbod op te nemen, dan is er volgens de wetgever reden om aan te nemen dat de persoon van de huurder voor hem alleen van belang was voor wat betreft de vragen of hij goed was voor de huurbetaling en of er reden was voor de veronderstelling dat hij ook overigens zijn verplichtingen zou nakomen. Het ligt dan niet voor de hand dat de verhuurder juist een voorkeur had voor deze huurder boven andere huurders, die (ook) goed zijn voor hun geld. 25 Bezwaren tegen onderhuur als zodanig lijken dus alleen een rol te kunnen spelen indien in de huurovereenkomst een onderverhuurverbod is opgenomen. Indien geen sprake is van een onderverhuurverbod, hoeft de huurder ook niet aan te nemen dat verhuurder redelijke bezwaren heeft tegen onderhuur als zodanig. 4. Contractuele uitsluiting 4.1 Algeheel onderhuurverbod In huurovereenkomsten wordt de bevoegdheid om onder te verhuren vaak uitgesloten of beperkt. Zo is in de Algemene Bepalingen van de standaard ROZ modellen voor 290-bedrijfsruimte en 230a-ruimte een algeheel onderverhuurverbod opgenomen. Bepaald wordt dat onderverhuur niet is toegestaan, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder. 26 Bij een algeheel onderverhuurverbod staat het de verhuurder in beginsel vrij om zijn toestemming om hem moverende redenen te weigeren; onderverhuur is immers in beginsel verboden. Dit is slechts anders indien die weigering misbruik van recht oplevert (art. 3:13 BW), of indien die weigering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). De redelijkheid van de weigering dient in deze gevallen door de rechter slechts marginaal te worden getoetst. Het is een strenge en tot terughoudendheid van de rechter nopende maatstaf: een beetje onredelijk mag, maar de weigering mag niet onaanvaardbaar zijn. Maar wanneer is sprake van onaanvaardbaarheid? Wetsgeschiedenis en jurisprudentie, hoewel zoals gezegd schaars, bieden aanknopingspunten voor de beantwoording van die vraag Onvoldoende waarborgen Van onaanvaardbaarheid is volgens Hof Den Haag geen sprake, indien huurder heeft nagelaten aan te tonen dat er voldoende waarborgen zijn voor een deugdelijke exploitatie door de voorgedragen onderhuurders. 27 De voorgedragen onderhuurders hadden niet de nodige stukken aangeleverd, waaruit hun financiële gegoedheid zou moeten blijken. Verhuurder mocht daarom zijn toestemming voor onderverhuur weigeren; die weigering was niet onaanvaardbaar. Het feit dat in geval van onderverhuur de betalingsverplichting onverkort rust op de huurder (en niet: de onderhuurders) maakte dit niet anders. De kantonrechter heeft daarover in eerste aanleg overwogen dat het de verhuurder niet alleen om betaling van de huur gaat, maar ook om de continuïteit van de exploitatie van het gehuurde, dat onderdeel uitmaakte van een winkelcentrum. 28 Uit dit arrest volgt dat de huurder, die een beroep wil doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, deugdelijk en onderbouwd de omstandigheden moet stellen en bewijzen, die de weigering van toestemming onaanvaardbaar maken. 20. Zie ook Ktr. Brielle 16 maart 2010, LJN BR 6994, welke uitspraak hierna wordt besproken. 21. NnavV Kamerstukken II 1999/2000, nr. 6, p NnavV Kamerstukken II 1999/2000, nr. 6, p NnavV Kamerstukken II 1999/2000, nr. 6, p. 26 en MvA Kamerstukken I , nr. 162, p NnavV Kamerstukken II 1999/2000, nr. 6, p NnavV Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 6, p Vergelijk art. 12 Algemene Bepalingen winkelruimte (2008) en art. 8 Algemene Bepalingen kantoorruimte (2003). 27. Hof s-gravenhage 13 september 2011, TvHB 2011/ Ktr. Brielle 16 maart 2010, LJN BR Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 1 januari/februari 2013

4 Toestemming voor onderverhuur geweigerd? Dreigende reputatieschade Uit de wetsgeschiedenis bij art. 7:221 BW bleek al dat dreigende reputatieschade een redelijk bezwaar kan opleveren. Indien onderverhuur een kans op reputatieschade met zich meebrengt, is de weigering om voor die onderhuur toestemming te verlenen ook niet onaanvaardbaar in de zin van art. 6:248 BW. Dat volgt uit een arrest van Hof Arnhem. 29 Het ging in die kwestie om de onderverhuur van een hotel. In de huurovereenkomst was een algeheel onderverhuurverbod opgenomen. Verhuurder had zijn toestemming geweigerd vanwege de reële mogelijkheid dat als gevolg van de onderverhuur afbreuk zou worden gedaan aan de reputatie van het gehuurde. Daarbij zou er een grotere kans bestaan op het mislukken van de exploitatie van het gehuurde. De kortgeding rechter heeft in eerste aanleg geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk was geworden dat de reputatie en exploitatie door de onderverhuur zouden worden geschaad. Verhuurder is in eerste aanleg veroordeeld de vereiste schriftelijke toestemming voor onderhuur te verlenen, op straffe van een dwangsom. In hoger beroep overweegt het Hof dat in eerste aanleg een onjuiste maatstaf is aangelegd. Volgens het Hof is de vraag, of verhuurder in strijd zou handelen met de redelijkheid en billijkheid door toestemming te weigeren. Het is aan de huurder om aannemelijk te maken dat de redelijke vrees van verhuurder ongegrond is. Het Hof verwijt aldus de kantonrechter dat hij niet de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Het Hof gaat vervolgens echter zelf ook niet uit van de juiste maatstaf. Nu een contractueel onderhuurverbod is overeengekomen, dient niet te worden getoetst of de weigeringsgrond redelijk is, maar of de weigering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat gaat nog een stap verder. 30 Het oordeel van het Hof zou bij toetsing aan de juiste maatstaf overigens waarschijnlijk hetzelfde zijn geweest. Een weigering die niet onredelijk is, is ook niet onaanvaardbaar. Van onaanvaardbaarheid is immers in de regel minder snel sprake dan van onredelijkheid. In zowel het oordeel in eerste aanleg als het oordeel in hoger beroep ligt in ieder geval besloten dat een reële mogelijkheid van reputatieschade een redelijk belang kan opleveren om goedkeuring te kunnen weigeren en een weigering in dergelijke gevallen dus ook niet onaanvaardbaar zal zijn. Een vervolgvraag is, wanneer moet worden aangenomen dat de reputatie van het gehuurde door onderverhuur wordt geschaad. De verhuurder van een winkelpand in Utrecht weigerde toestemming te geven voor onderverhuur, omdat hij vreesde dat het pand door steeds wisselende huurders in aanzien zou verminderen. De beleggingswaarde van het pand zou daarmee volgens de verhuurder afnemen. Ook in die kwestie was in de huurovereenkomst een onderhuurverbod opgenomen. De Utrechtse Voorzieningenrechter oordeelt dat handhaving van het onderhuurverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 31 De Voorzieningenrechter overweegt daartoe dat het niet aannemelijk is dat de reputatie van een pand wordt geschaad, vanwege het enkele feit dat de gebruiker wijzigt. De beleggingswaarde van verhuurde bedrijfspanden hangt immers af van de huuropbrengst, die ongewijzigd blijft in het geval van onderhuur, omdat de verplichtingen van de huurder jegens zijn verhuurder geen wijziging ondergaan, aldus de Voorzieningenrechter. 32 Omdat verhuurder geen rechtens te respecteren belang had bij zijn weigering, terwijl huurder daartegenover groot belang had bij de onderverhuur, veroordeelde de Voorzieningenrechter verhuurder de voorgedragen partij als onderhuurder te gedogen. Het lijkt echter goed voorstelbaar dat herhaaldelijke onderverhuur wél van invloed is op de reputatie én beleggingswaarde van een pand. Indien achtereenvolgens de exploitatie van verschillende winkels in een verhuurde winkelruimte faalt, zal dat zijn neerslag hebben op de markthuurwaarde en dus ook de beleggingswaarde Bezwaren andere huurders De kantonrechter in Gouda heeft het een verhuurder toegestaan zijn toestemming te weigeren vanwege bezwaren van andere huurders. 33 In de betreffende kwestie had de huurder het voornemen om de door hem gehuurde verdieping van een kantoorpand onder te verhuren aan het GAK. Andere huurders uitten daarop bij de verhuurder bezwaren. De huurders vreesden dat het GAK een groot aantal dagelijkse bezoekers met zich zou brengen, die zich in en om het kantoorgebouw zouden ophouden. De bezwaren wogen voor de huurders zodanig zwaar, dat zij dreigden om de huur op te zeggen indien aan het GAK zou worden onderverhuurd. Voor verhuurder dreigde dus een derving van huurinkomsten. Het was huurder zonder schriftelijke toestemming van verhuurder niet toegestaan om onder te verhuren. Verhuurder weigerde die toestemming. De kantonrechter beoordeelt of verhuurder onredelijk handelde door zijn toestemming te weigeren. Ook omdat de bezwaren van de huurders niet apert onredelijk waren, mocht verhuurder die bezwaren zwaar laten wegen van de kantonrechter te Gouda. De kantonrechter oordeelt dat verhuurder niet onredelijk handelde door de vereiste toestemming voor onderhuur te weigeren. Ook hier lijkt de kantonrechter aan de hand van de verkeerde maatstaf tot zijn beslissing te komen. De redelijkheid van de weigering van verhuurder wordt vol getoetst, terwijl had moeten worden getoetst of de weigering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vrijheid om toestemming te weigeren staat in geval van een algeheel onderhuurverbod immers voorop. De juiste toets zou 29. Hof Arnhem 27 april 1993, Prg 1993, Zie in dit verband bijvoorbeeld het arrest HR 12 augustus 2005, RvdW 2005, 93 (CBB/JPO) over aansprakelijkheid in de precontractuele fase. Hof Arnhem had in haar arrest geoordeeld dat het afbreken van de onderhandelingen onrechtmatig was, zonder daarbij melding te maken van de gehanteerde maatstaf. De Hoge Raad stelt voorop dat als maatstaf heeft te gelden dat, kort gezegd, ieder van de onderhandelende partijen vrij is om de onderhandelingen af te breken, tenzij dat in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. De Hoge Raad vernietigt het arrest van Hof Arnhem, omdat er geen melding van wordt gemaakt dat het Hof bij zijn beoordeling deze toepasselijke - strenge en tot terughoudendheid nopende - maatstaf heeft aangelegd. Het is derhalve van belang dat het Hof er blijk van geeft dat de vordering wordt getoetst aan de hand van de juiste maatstaf. 31. Vzr. Utrecht, 18 april 2003, KG 2003, Mijns inziens zou een (lagere) onderhuurprijs wél een negatieve invloed hebben op de beleggingswaarde, zie hierna sub Ktr. Gouda 25 november 1993, KG 1994, 68. Nr. 1 januari/februari 2013 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 7

5 Toestemming voor onderverhuur geweigerd? evenwel hebben geleid tot hetzelfde resultaat. Ook hier is immers zwaarder getoetst dan nodig. 4.2 Onvoorwaardelijke bevoegdheid tot onderverhuur De tegenovergestelde situatie kan zich natuurlijk ook aandienen: onderverhuur is steeds toegestaan. In dat geval kan de verhuurder zich in beginsel niet tegen onderverhuur verzetten. Dit zou slechts anders zijn in de uitzonderlijke gevallen dat een huurder door onder te verhuren misbruik maakt van haar bevoegdheid (art. 3:13 BW) of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt (art. 6:248 lid 2 BW). Wanneer onderverhuur contractueel zonder nadere voorwaarden is toegestaan, kan die bevoegdheid volgens Hof Arnhem ook niet later worden beperkt. In het arrest van 29 september 2009 speelde de vraag of de verhuurder van kantoorruimte onderhuur kon tegenhouden, terwijl in de huurovereenkomst was bepaald dat onderverhuur aan derden zonder verdere beperking was toegestaan. 34 Verhuurder stelde zich onder meer op het standpunt dat zij mocht verlangen dat een onderhuurder van eenzelfde kwaliteit en statuur als de huurder zou zijn. Omdat daarover niets in de overeenkomst was vermeld kunnen volgens het Hof geen eisen aan de kwaliteit of statuur van de onderhuurder worden gesteld. 5. Contractuele beperking Een in de praktijk voorkomende aanvulling op het contractuele onderverhuurverbod is de bepaling dat verhuurder de toestemming voor onderverhuur niet op onredelijke gronden zal weigeren. Ook kan zijn bepaald dat onderverhuur is toegestaan, mits daarvoor schriftelijke toestemming is verleend, welke toestemming verhuurder slechts op redelijke gronden mag weigeren. In beide gevallen moet de verhuurder een redelijke grond hebben voor de weigering van zijn toestemming. Dergelijke aanvullingen wijzigen de toets van een marginale in een volle redelijkheidstoets. Kan verhuurder zijn toestemming in redelijkheid weigeren? 5.1 Redelijke gronden Voor het antwoord op de vraag wat een redelijke weigeringsgrond is kan weer worden gekeken naar de (schaarse) rechtspraak Passende retail formule? In een kort geding procedure voor de kantonrechter te Apeldoorn was sprake van een onderhuurder, die het gehuurde op haar beurt weer wenste onder te verhuren. 35 In de (onder-)huurovereenkomst was bepaald dat de (onder-)verhuurder de voor (sub-)onderverhuur vereiste goedkeuring alleen op redelijke gronden kon weigeren. De (onder-)verhuurder wilde slechts haar goedkeuring verlenen indien (i) de hoofdverhuurder met de sub-onderverhuur akkoord zou gaan en (ii) indien de beoogde (sub-)onderhuurder een zaak van enig niveau zou vestigen. Aan dat laatste criterium zou niet worden voldaan, omdat de voorgestelde huurder, De Beddenshop, zou kunnen worden gekwalificeerd als een ramsjzaak die niet past in de betreffende winkelstraat, aldus de (onder-)verhuurder. De kantonrechter oordeelt allereerst dat de gevraagde goedkeuring niet afhankelijk kan worden gesteld van de goedkeuring van de hoofdverhuurder, nu daarover in de (onder-) huurovereenkomst niets is geregeld. Of de hoofdverhuurder al dan niet akkoord gaat met de sub-onderverhuur ligt naar het oordeel van de kantonrechter geheel in de risicosfeer van de onderverhuurder. Volgens de kantonrechter is slechts beslissend de vraag of de redelijkheid gebiedt dat gedaagde meewerkt aan de beoogde onderverhuur. Om die vraag te beantwoorden toetst de kantonrechter de stelling dat sprake is van een ramsjzaak, die niet past op de plaats van het gehuurde. Dat is niet gebleken. Naar het oordeel van de kantonrechter valt niet in te zien dat de landelijk geëxploiteerde discountformule van De Beddenshop niet zou passen in een straat, waar enkele winkels verderop een Scapino was gevestigd. Ook van overige relevante bezwaren is volgens de kantonrechter niet gebleken. Omdat de weigering van de goedkeuring onredelijk is, wordt de (onder-)verhuurder veroordeeld te gedogen dat het gehuurde in sub-onderhuur wordt gegeven aan De Beddenshop Gewenste branchemix/concurrentie In een kort geding procedure voor de kantonrechter te Maastricht 36 was in de huurovereenkomst de volgende bepaling opgenomen: Onderverhuur is toegestaan na schriftelijke toestemming door verhuurder. Deze toestemming zal niet op onredelijke gronden worden geweigerd. Huurder Argos wenste na de staking van haar bedrijf het gehuurde onder te verhuren aan Blokker. Verhuurder weigerde haar toestemming omdat de branche huishoudelijke artikelen al ruim vertegenwoordigd was in haar winkelcentrum. Een Blokker-vestiging zou volgens verhuurder geen welkome aanvulling zijn op de branchemix. Daarbij zou haar grootste huurder concurrentie ondervinden van Blokker. De kantonrechter licht toe welke maatstaf hij bij zijn toetsing hanteert. De bevoegdheid van verhuurder om toestemming voor onderverhuur te weigeren vindt volgens de kantonrechter haar grens daar, waar weigeren onredelijk zou zijn. Het is aan de huurder om aannemelijk te maken dat die grens is overschreden. De weigering om aan de onderverhuur toestemming te verlenen is naar het oordeel van de kantonrechter pas dan onredelijk, als verhuurder bij die weigering geen aanwijsbaar, redelijk belang heeft, ongeacht het belang van Argos bij de totstandkoming van de onderverhuur. Slechts wanneer er tussen het belang van verhuurder en dat van huurder een zodanige onevenredigheid zou bestaan dat weigering van toestemming jegens huurder onaanvaardbaar zou zijn (en weigering dus misbruik van bevoegdheid zou opleveren), zou ondanks een aanwijsbaar, redelijk belang van verhuurder bij de weigering toch toestemming in rechte afgedwongen kunnen worden. Aan de hand van die maatstaf komt de kantonrechter tot de conclusie dat verhuurder haar toestemming onder de gegeven omstandigheden mocht weigeren. Waar Hof Den Haag en de kantonrechter te Gouda, zoals hiervoor besproken, een te ruime maatstaf hanteerden, ging de kantonrechter te Maastricht uit van een te strenge maatstaf. Het verbod om onder te verhuren is door partijen weliswaar vooropgesteld, maar daarbij is expliciet overeengekomen dat verhuurder zijn toestemming voor onderhuur niet op onredelijke gronden mag weigeren. Verhuurder zal dus 34. Hof Arnhem 29 september 2009, WR 2010, Ktr. Apeldoorn 25 juni 1998, PRG 1998, Ktr. Maastricht 20 oktober 1998, WR 1999, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 1 januari/februari 2013

6 Toestemming voor onderverhuur geweigerd? niet alleen een belang moeten hebben bij zijn weigering, maar ook een redelijk belang. Die redelijkheid dient dan ook vol te worden getoetst. De kantonrechter plaatst de contractuele bepaling echter in de sfeer van art. 3:13 BW en 6:248 BW, waar slechts plaats is voor een marginale toetsing. Het is maar de vraag of een volle toets van de redelijkheid van de weigering tot hetzelfde oordeel zou hebben geleid. Het is overigens hoe dan ook maar de vraag of eenzelfde kwestie vandaag de dag nog steeds zou kunnen leiden tot het oordeel dat een verhuurder geen onderhuur aan een concurrent hoeft toe te staan. Aangenomen mag worden dat exploitanten in een winkelcentrum er een belang bij hebben dat zij geen concurrentie ondervinden van andere exploitanten in dat winkelcentrum. De verhuurder van het winkelcentrum heeft er ook een eigen belang bij dat zijn huurders elkaar niet beconcurreren. Indien de ene huurder de andere kapot concurreert, ziet verhuurder zich mogelijk geconfronteerd met een slecht betalende huurder of zelfs een failliete huurder. Echter, het mededingingsrecht staat er mogelijk aan in de weg dat die belangen nog kunnen worden aangevoerd als (redelijke) weigeringsgrond. In 1998 is de Mededingingswet in werking getreden, op grond waarvan overeenkomsten zijn verboden, die tot doel hebben de concurrentie te beperken. 37 Branchebeschermende maatregelen zijn slechts in specifieke uitzonderingssituaties en in beperkte mate toegestaan. 38 Gelet op de inhoud en strekking van de Mededingingswet is goed voorstelbaar dat het belang om concurrentie tegen te gaan niet langer voldoende gewicht in de schaal legt bij de rechterlijke toetsing van een weigering, ongeacht binnen welk toetsingskader wordt getoetst Contractuele bestemming Volgens de kantonrechter te Zaandam had de verhuurder van een supermarktpand een redelijke grond zijn toestemming voor onderverhuur te onthouden, omdat de door Ahold gewenste onderverhuur aan Action zou betekenen dat niet langer zou worden voldaan aan de supermarktbestemming van het gehuurde. 39 In de huurovereenkomst was bepaald dat verhuurder haar toestemming niet dan op onredelijke gronden mocht onthouden en dat toestemming in ieder geval zou worden verleend indien de voorgestelde onderhuurder een te goeder naam en faam bedrijf is en huurder volledig garant zou blijven staan voor betaling van de huurpenningen. Omdat Action te goeder naam en faam bekend staat én Ahold had aangegeven garant te blijven staan voor de huurverplichting, meende Ahold dat verhuurder haar toestemming niet kon weigeren. De kantonrechter overweegt dat aan Action voorzover kenbaar geen smetje kleeft, maar dat dit nog niet meebrengt dat onderverhuur aan Action zonder meer is toegestaan. De onderhuurbepaling mag volgens de kantonrechter in redelijkheid niet zo worden begrepen, dat die bepaling zou kunnen afdoen aan de contractueel overeengekomen bestemming als supermarkt. Indien de beoogde onderverhuur een bestemmingswijziging met zich meebrengt, kan die bestemmingswijziging dus een redelijke weigeringsgrond opleveren. In deze kwestie speelde daarbij nog wel een rol dat de eigenaar van het kleine winkelcentrum waarvan het gehuurde deel uitmaakte, belang had bij de vestiging van een supermarkt met een trekpleisterfunctie. De overeengekomen bestemming was dus voor de verhuurder van bijzonder belang. Wanneer de contractuele bestemming van minder groot belang is, kan worden gediscussieerd over de vraag of een wijziging van die bestemming een redelijke weigeringsgrond oplevert. 5.2 Redelijke gronden en redelijke bezwaren Na de bespreking van jurisprudentie over redelijke gronden komt de vraag op in hoeverre die jurisprudentie relevant is in een situatie dat geen contractuele onderhuurbepaling is overeengekomen, zodat art. 7:221 BW van toepassing is. Is er een verschil tussen redelijke bezwaren en redelijke gronden? Dat lijkt niet het geval. Als er omstandigheden zijn die een redelijke weigeringsgrond zouden opleveren, moet een huurder kunnen bedenken dat verhuurder redelijke bezwaren heeft in de zin van art. 7:221 BW. De jurisprudentie (en wetsgeschiedenis) kan naar mijn mening (over en weer) analoog worden toegepast. Wanneer de onderverhuur bijvoorbeeld zal leiden tot een belangrijke bestemmingswijziging, zal een huurder gelet op de hiervoor besproken uitspraak van de kantonrechter te Zaandam dus al snel moeten aannemen in de zin van art. 7:221 BW, dat de verhuurder daartegen redelijke bezwaren zal hebben. 6. Aan toestemming verbonden voorwaarden Wanneer partijen in de huurovereenkomst voorzien in een mogelijkheid tot onderverhuur, komt het geregeld voor dat daarbij wordt gespecificeerd in welke gevallen onderverhuur is toegestaan (bijvoorbeeld onderverhuur aan een gelieerde vennootschap) of welke nadere voorwaarden aan een toestemming tot onderverhuur kunnen worden verbonden. Zo kan worden bedongen dat in geval van onderverhuur aanvullende zekerheid wordt gesteld of bijvoorbeeld dat een percentage van een eventueel hogere onderhuurprijs aan de hoofdverhuurder moet worden afgedragen. Het is de vraag of dergelijke voorwaarden ook nog aan een toestemming kunnen worden verbonden, wanneer dat niet al in de huurovereenkomst is geregeld. Wanneer sprake is van een algeheel onderverhuurverbod lijkt daar niets aan in de weg te staan. De verhuurder hoeft geen toestemming te verlenen. Doet hij dat onverplicht en welwillend toch, dan is het aan verhuurder om daar de door hem gewenste voorwaarden aan te verbinden. In een kwestie voor de kantonrechter te Zwolle waren verschillende voorwaarden verbonden aan de toestemming voor onderverhuur. 40 Er was daar sprake van een algeheel onderverhuurverbod. De verhuurder vorderde ontbinding van de huurovereenkomst omdat aan die gestelde voorwaarden niet werd voldaan, hetgeen een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst zou opleveren. De ontbinding is toegewezen. Het feit dat verhuurder aan zijn toestemming verschillende voorwaarden had verbonden, werd geheel niet ter discussie gesteld. In het vonnis wordt evenmin ingegaan op de redelijkheid van de gestelde voorwaarden. 37. Art. 6 Mededingingswet. 38. Zie voor een uiteenzetting over de (beperkte) toelaatbaarheid van branchebeschermingsovereenkomsten: mr. E. Boerwinkel, Branchebeschemingsovereenkomsten, bestemmingsbepalingen en artikel 6 Mededingingswet, in: MM 2006/ Ktr. Zaandam 24 augustus 2006, LJN AY Ktr. Zwolle 17 februari 2009, LJN BH7722. Nr. 1 januari/februari 2013 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 9

7 Toestemming voor onderverhuur geweigerd? Indien echter is bepaald dat toestemming slechts op redelijke gronden mag worden geweigerd, ligt het anders. In ieder geval heeft te gelden, dat eventuele voorwaarden in redelijkheid moeten kunnen worden gesteld. Vraag is dan dus bijvoorbeeld of de beoogde onderverhuur in redelijkheid aanleiding geeft voor het vragen van aanvullende zekerheid. Daarbij is verdedigbaar dat verhuurder geen voorwaarden aan zijn toestemming kan verbinden, die betrekking hebben op de onderverhuur in het algemeen. Indien verhuurder die voorwaarden had willen stellen, had het immers op zijn weg gelegen om dat al bij het aangaan van de huurovereenkomst te bedingen. Dat volgt ook uit het hiervoor besproken vonnis van de kantonrechter te Apeldoorn, die oordeelt dat de gevraagde goedkeuring voor sub-onderverhuur niet afhankelijk kan worden gesteld van de goedkeuring van de hoofdverhuurder, nu daarover in de (onder-)huurovereenkomst niets is geregeld De onderhuurovereenkomst De onderhuur bindt alleen de huurder en zijn onderhuurder. De hoofdverhuurder is in beginsel niet gebonden aan de bepalingen in de onderhuurovereenkomst. Wanneer een verhuurder zonder voorbehoud toestemming geeft voor een onderhuurovereenkomst voor onbepaalde duur, of een huurovereenkomst met optieperioden, wil dit dan ook niet zeggen dat de onderhuurder op die onbepaalde duur of opties aanspraak kan maken jegens de hoofdverhuurder. 42 De onderhuurder kan slechts diens (onder)verhuurder aanspreken. 43 Om binding aan bepalingen in een onderhuurovereenkomst met zekerheid te voorkomen heeft de verhuurder van een pand in Amsterdam zijn toestemming voor onderverhuur geweigerd. Zijn bezwaar zag (onder meer) op een bepaling in de concept onderhuurovereenkomst. Bepaald was dat de hoofdverhuurder op voorhand akkoord moest gaan met een indeplaatsstelling van de onderhuurder, indien de huurovereenkomst binnen de overeengekomen termijn zou worden opgezegd door de hoofdhuurder en onderverhuurder. In de hoofdhuurovereenkomst was bepaald dat verhuurder zijn toestemming voor onderverhuur niet op onredelijke gronden zou onthouden. De kantonrechter acht het bezwaar van verhuurder niet onredelijk, omdat de verhuurder anders op voorhand het risico zou nemen om met deze nieuwe contractspartij te worden geconfronteerd. 44 Het blijkt dan ook raadzaam voor verhuurders om steeds de bepalingen van de huurovereenkomst na te gaan en uitdrukkelijke voorbehouden te maken ten aanzien van bedingen, die zien op een mogelijke binding met de onderhuurder, ná beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst. Daarbij is goed voorstelbaar dat de hoogte van de met de onderhuurder overeengekomen huurprijs tot redelijke bezwaren leidt. Indien met de onderhuurder een (te) lage huurprijs wordt overeengekomen, kan daarvan een waardedrukkend effect uitgaan op de beleggingswaarde van het gehuurde. De lagere huurprijs levert een indicatie op dat de markthuurwaarde is gedaald. De beleggingswaarde van een bedrijfspand is afhankelijk van de (markt-)huurwaarde. De lage huurprijs van een winkelruimte kan daarnaast ook tot nadelige gevolgen leiden bij een huurprijsherziening van nabijgelegen winkelruimten op de voet van art. 7:303 BW. Aan de andere kant kan een hogere onderhuurprijs mogelijk eveneens een grond opleveren voor een verhuurder om zich tegen de onderverhuur te verzetten. De bedoeling van partijen bij het sluiten van een huurovereenkomst, of in ieder geval die van verhuurder, is doorgaans niet om aan de huurder een inkomstenbron te verschaffen. Indien een huurder het gehuurde slechts nog gebruikt als inkomstenbron, terwijl verhuurder er op zijn beurt een (evident) belang bij heeft het gehuurde rechtstreeks aan de onderhuurder te verhuren, kan dit aanleiding geven tot een beëindiging van de huurovereenkomst op grond van de algemene belangenafweging. 45 Het ligt dan ook voor de hand dat de verhuurder zich in een dergelijke situatie ook op voorhand kan verzetten tegen de voorgenomen onderverhuur. In een kwestie die werd voorgelegd aan de kantonrechter te Zwolle had de verhuurder aan zijn toestemming voor onderhuur die na de vaststelling dat onbevoegd was onderverhuurd, alsnog werd gegeven onder meer de voorwaarde verbonden dat de huurder geen hogere onderhuurprijs zou rekenen dan hij zelf verschuldigd was. 46 Omdat vervolgens werd vastgesteld dat de onderhuurprijs wel hoger was dan de hoofdhuurprijs en dus niet werd voldaan aan de gestelde voorwaarden, is de huurovereenkomst wegens die wanprestatie ontbonden. 8. Slot Of een huurder bevoegd is tot onderverhuur en of een verhuurder zich daartegen kan verzetten hangt af van hetgeen partijen daar al dan niet over zijn overeengekomen. Naast de wettelijke regeling zijn verschillende contractuele regelingen mogelijk, die alle leiden tot verschillende toetsingskaders waarbinnen de bezwaren van verhuurder moeten worden beoordeeld. Dat kan een marginale redelijkheidstoets zijn of een volle toets. De volgende vraag is welke specifieke bezwaren in rechte een rol kunnen spelen. In de op dit gebied schaarse rechtspraak en wetsgeschiedenis kunnen enkele aanknopingspunten worden gevonden. De mogelijke bezwaren kunnen in categorieën worden onderverdeeld: I. Bezwaren die zien op de persoon van onderhuurder: persoonlijke bezwaren die zien op de exploitatie of doelstelling van de onderhuurder, geen of onvoldoende aansluiting bij het kostbare gehuurde, het ontbreken van waarborgen voor een deugdelijke exploitatie, of de exploitatie levert concurrentie op aan de verhuurder. II. Bezwaren die verband houden met het gehuurde: de onderverhuur vergroot de kans op schade, of kan de reputatie van het gehuurde schaden, onderverhuur zou leiden tot een wijziging van de overeengekomen bestemming van het gehuurde. 41. Ktr. Apeldoorn 25 juni 1998, PRG 1998, Vergelijk HR 20 juni 1978, NJ 1978, 694 en Ktr. Amsterdam 12 juni 2006, WR 2008, Volgens Van der Hoek zou dit anders kunnen zijn in uitzonderlijke situaties (GS Huurrecht, art. 221 Boek 7 BW, aant. 34, mr. F. van der Hoek). 44. Rechtbank Amsterdam, sector kanton, 31 maart 2010, zaaknummer kk (niet gepubliceerd). 45. Vergelijk in dit verband HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 144 en meer recent: Rechtbank Amsterdam, sector kanton, 1 september 2011, zaaknummer: CV EXPL (niet gepubliceerd). 46. Ktr. Zwolle 17 februari 2009, LJN BH Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 1 januari/februari 2013

8 Toestemming voor onderverhuur geweigerd? III. Belangen buiten het gehuurde: bezwaren van andere huurders tegen de onderhuurder, concurrentie door de onderhuurder met andere huurders. IV. De onderhuur zelf: bezwaar tegen onderhuur als zodanig, bezwaar tegen de mogelijke gebondenheid aan de onderhuurder na het eindigen van de huurovereenkomst, bezwaren tegen de hoogte van de overeengekomen huurprijs. Nr. 1 januari/februari 2013 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 11