COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE: VERDEELSLEUTELS

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE: VERDEELSLEUTELS Maatwerkvoorzieningen Wmo 2015: overgeleverd aan de heidenen? Jeugdwet biedt onvoldoende rechtsbescherming Het feestje van de rechtseenheid bij de hoogste bestuurs rechters Syrië-gangers veroordeeld P JAARGANG NOVEMBER

2 Begeleidt u bewindslieden bij de Kamerbehandelingen? Werken bij de Rijksoverheid betekent een bijdrage leveren aan een beter Nederland. U helpt de Nederlandse rechtstaat nog sterker maken. Zo bouwt u mee aan een veilige en rechtvaardige samenleving. Kies voor werk met een maatschappelijke impact. Wetgevingsjurist privaatrecht (m/v) Ministerie van Veiligheid en Justitie, directie Wetgeving en Juridische Zaken, Den Haag Opleiding en salarisindicatie U heeft academisch niveau en goede kennis van het burgerlijk recht en het recht van de Europese Unie. Uw maximale salaris is 5.553,- bij 36 uur per week. U schrijft wetsvoorstellen en toelichtingen, overlegt met andere ministeries en met organisaties binnen en buiten het departement. Bovendien neemt u deel aan congressen en u mengt zich in het wetenschappelijk debat. Regelmatig overlegt u direct met de bewindslieden en u begeleidt hen bij Kamerbehandelingen. Een steeds terugkerend onderdeel van het werk is de voorbereiding van internationale regelgeving (EU, Raad van Europa, gespecialiseerde VN-organisaties). U bepaalt de standpunten over nieuwe voorstellen van de Europese Commissie en neemt deel aan onderhandelingen in EU-Raadswerkgroepen in Brussel. De resultaten van uw werk raken mensen in hun dagelijks leven en halen met regelmaat de media. Tegelijk vergt het werk geduldig en nauwgezet werken aan wetsteksten en toelichtingen. Info

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. T. Barkhuysen Nieuw procesrecht en deresponsabel bestuur Wetenschap Mr. C.J.M van Doorn Mr. M.A.C. de Bruijn Collectieve afwikkeling van massaschade Verdeelsleutels voor vergoedingen aan individuele benadeelden Wetenschap Mr. dr. I. Sewandono Maatwerkvoorzieningen WMO 2015 Overgeleverd aan de heidenen? Focus Prof. dr. I. Weijers Jeugdwet biedt onvoldoende rechtsbescherming Opinie Mr. dr. R. Ortlep Het feestje van de rechtseenheid bij de hoogste bestuursrechters Opinie Hugo Arlman Syrië-gangers veroordeeld Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 2907 Het RISICO bestaat dat de AFWEZIGHEID van potentiële SANCTIES op SCHENDING van NORMEN dan wel de ruime mogelijkheden om deze te HERSTELLEN het bestuur MINDER WETSGETROUW maakt Pagina 2855 De mogelijkheden tot passende VERDEELSLEUTELS te komen worden deels ingegeven door het TYPE schadevoorval en de AARD van de schade Pagina 2861 In de participatiemaatschappij is de RECHTER nog de enige BESCHERMER bij inbreuken op het persoonlijke leven door DICTATEN van PLAATSELIJKE meerderheden Pagina 2870 Er wordt BLINDELINGS vertrouwd op het OORDEEL van degenen die de beoogde DRANG moeten gaan realiseren Pagina 2872 Het CONSTITUTIONELE HOF heeft alle artikelen uit het nieuwe Wetboek van Strafrecht van SINT MAARTEN - voor zover ze gaan over LEVENS- LANG vernietigd Pagina 2903 Het feit dat deze hoogste bestuursrechters FEITENRECHTERS zijn, ontslaat hen niet van de verplichting om (duidelijk) te MOTIVEREN dat een bepaalde geformuleerde RECHTSREGEL gebonden is aan de feitelijke CONTEXT Pagina 2875 Nederland vecht een WOORDJE mee in de strijd tegen het TERRORISME Pagina 2876 Met de vorming van ÉÉN nieuw bestuursrechtelijk COLLEGE voor alle BESTUURSZAKEN in hoger beroep dat tot de RECHTERLIJKE MACHT behoort, worden alle BEZWAREN weggenomen, betoogt de Raad voor de rechtspraak Pagina 2904 Omslag: Thinkstock

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts sociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 300 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw), extra gebruiker 80 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 80 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). VU Law Academy Betrokken op úw competentie Nog opleidingspunten nodig dit jaar? Bij de VU Law Academy gaan alle cursussen door! Voor het gehele programma en inschrijving zie:

5 Vooraf 2404 Nieuw procesrecht en deresponsabel bestuur 41 Op 22 en 23 november 2013 worden in Gent de preadviezen besproken van Frederic Eggermont (België) en Nico Verheij (Nederland) voor de afde- ling publiekrecht van de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland (ISBN , zie ook de rubriek Boeken in deze aflevering). Centraal thema is de omgang met de schending van (vorm) voorschriften door de bestuursrechter. Zowel in België als in Nederland is de tendens waarneembaar dat de rechter daaraan in beginsel geen gevolgen verbindt, indien de naleving daarvan niet tot een andere inhoudelijke uitkomst zou leiden. België staat meer aan het begin van deze ontwikkeling dan Nederland, zo blijkt uit de preadviezen. In België wordt nog op fundamenteel niveau gediscussieerd of een instrument als de bestuurlijke lus in welk verband de rechter het bestuur wijst op een te herstellen gebrek in een besluit kan worden ingezet om schending van vormvoorschriften te herstellen. Tegengeworpen wordt daar dat hiermee het principe van de gebondenheid van de overheid aan de wet op de helling komt te staan: Als wetgeving ongewenste consequenties heeft, ligt het probleem bij die wetgeving, niet bij degene wiens opdracht het is ze toe te passen (Lancksweerdt, geciteerd op p. 12 van het Belgische preadvies). Nederland lijkt dit punt van fundamenteel debat allang voorbij. Op grond van artikel 6:22 Awb kunnen bij ons schendingen van vormvoorschriften en zelfs van materiële normen geheel worden gepasseerd. Dat kan overigens ook bij het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs, tenzij het een zeer ernstige schending betreft. Daarnaast voorziet artikel 8:72 lid 3 onder a Awb in de mogelijkheid de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit in stand te laten. Verder kent Nederland al langer de bestuurlijke lus (vgl. artikel 8:51a e.v. Awb). Artikel 8:69a Awb bepaalt voorts dat besluiten bij een normschending niet kunnen worden vernietigd indien deze norm kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Met dit relativiteitsvereiste kan, bijvoorbeeld, bewoners van een villawijk die een beroep doen op het overschrijden van geluidsnormen in een nog te bouwen asielzoekerscentrum om de bouw daarvan te voorkomen, de pas worden afgesneden. Deze grotendeels recente wettelijke mogelijkheden zijn terug te voeren op de wens om een einde te maken aan het vaak eindeloze gepingpong tussen rechter en bestuur bestaande uit het steeds weer vernietigen van een besluit wegens schending van (vorm)voorschriften waarna het bestuur weer met een inhoudelijk gelijkluidend besluit terugkwam (vgl. artikel 8:41a Awb dat aanspoort tot definitieve geschilbeslechting). Dit Nederlandse systeem kan ten gronde positief worden gewaardeerd en zou in België navolging kunnen vinden. Het leidt in de regel tot snellere en definitieve afdoening van geschillen op gronden die daadwerkelijk de belangen van partijen betreffen. Daarmee is een groot algemeen belang gemoeid. Ook voor de bestuursrechter is zijn vak aantrekkelijker dan in het verleden, omdat hij in combinatie met de mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien of aanwijzingen te geven voor het nieuwe besluit na een vernietiging (artikel 8:72 Awb) meer instrumenten in handen heeft om daadwerkelijk sturing te geven aan de oplossing van een geschil. Daarbij moet overigens wel voorkomen worden dat de burger de indruk krijgt dat de rechter het bestuur helpt om een besluit er doorheen te krijgen. Een positieve waardering van het Nederlands systeem dus, maar toch knaagt er iets. Ervan uitgaande dat niets menselijks bestuursorganen vreemd is, bestaat het serieuze risico dat de afwezigheid van potentiële sancties op schending van normen dan wel de ruime mogelijkheden om deze later te herstellen, het bestuur minder wetsgetrouw maakt. Waarom nog rekening houden met bepaalde natuurbeschermingsnormen wanneer naleving daarvan door omwonenden niet meer in rechte kan worden afgedwongen? Waarom nog nader onderzoek doen wanneer dat, indien het later onverhoopt tot een rechterlijke procedure komt, alsnog aan het besluit ten grondslag kan worden gelegd? Er bestaat kortom het risico dat het bestuur zoals dat in de vraagpunten bij de preadviezen wordt genoemd deresponsabiliseert, niet meer de verantwoordelijkheid neemt en aansprakelijk is voor (niet) naleving van rechtsnormen. Dit risico wordt bovendien versterkt doordat veel burgers niet meer het nut zullen inzien van procederen. Het is dus zaak om met behoud van het goede van het actuele Nederlandse procesrecht iets te doen aan het beteugelen van het risico op deresponsabel bestuur. Het debat daarover is in Nederland nog onvoldoende op gang gekomen. Bij wijze van schot voor de boeg noem ik een aantal mogelijkheden. Om te beginnen zou het al winst zijn wanneer rechters zich bij het toepassen van hun bevoegdheden bewust zijn van de opvoedkundige werking van het (wel) verbinden van sancties aan normschendingen al was het maar in de sfeer van (bovenforfaitaire) proceskostenvergoedingen. Dat impliceert terughoudend gebruik van het geheel passeren van normschendingen, het alleen bij wijze van uitzondering afzien van vernietiging op grond van het relativiteitsvereiste en het ruimer toepassen van artikel 2 lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht om bovenforfaitaire proceskostenvergoedingen te faciliteren. Daarnaast kan worden gedacht aan financiële sancties op schending van normen wanneer daarop geen vernietiging van een besluit volgt. Dit analoog aan de vergoeding van immateriële schade bij schending van de redelijke termijn en soms het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs. Hoe dan ook moet onder deze omstandigheden worden afgezien van het bezuinigingsplan om voor minvermogenden de toegang tot bijstand van advocaten en daarmee in veel gevallen tot de rechter in een fors aantal bestuursrechtelijke zaken te blokkeren. Laten we hopen dat staatssecretaris Teeven op dat punt responsabel is en tot inkeer komt. Tom Barkhuysen Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 2405 Wetenschap Collectieve afwikkeling van massaschade Verdeelsleutels voor vergoedingen aan individuele benadeelden Karlijn van Doorn en Marielle de Bruijn 1 De Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade maakt het mogelijk voor gedupeerden om als collectief over schadevergoeding te procederen of een schikking te treffen. Een volgende vraag is dan hoe die collectieve schadevergoeding over de individuele gedupeerden te verdelen. Er zijn allerlei varianten van verdeelsleutels denkbaar en in omloop. In de Verenigde Staten is al veel langer ervaring opgedaan met zogenoemde class actions. Hoe wordt er daar verdeeld? Uit de Dexia-affaire zijn de Duisenberg-regeling en het categoraal model van de Rechtbank Amsterdam voortgekomen ling voldoende aandacht te behouden voor individuele belangen en omstandigheden. Belangrijk is immers dat het individu het gevoel heeft dat aan zijn belangen voldoende tegemoet gekomen is en de bereikte schadevergoeding voldoende passend vindt. 2 Zodoende kan maatwerk op macroniveau geleverd worden. 3 De Nederlandse wetgever heeft met de Wet Collectie- 1. Inleiding Massale schadegevallen waarbij een of enkele veroorzakers, maar ook honderden of (tien)duizenden benadeelden betrokken zijn, komen geregeld voor. Te denken valt aan de problematiek rondom asbest en tabak, het DES-hormoon, de aandelenlease- en woekerpolisaffaire, het seksueel misbruik in de katholieke kerk of de PIP-borstimplantaten. Vanuit het oogpunt van efficiëntie en beheersbaarheid is een collectieve afwikkeling van de schade aangewezen. Zo worden kosten en inspanningen voorkomen die gepaard gaan met het voeren van een groot aantal civiele procedures, waarbij steeds identieke vragen beantwoord moeten worden. De uitdaging is om binnen een collectieve afwikkeve Afwikkeling Massaschade (WCAM) ingezet op het collectief afwikkelen van massaschade middels een schikking. 4 In het kader van een collectieve schikking wordt een bedrag, betaald door de schadeveroorzaker(s), verdeeld over alle individuele benadeelden. Daartoe is een bepaalde verdeelsleutel in de schikkingsovereenkomst opgenomen. Conform deze verdeelsleutel zal uiteindelijk aan iedere individuele benadeelde een bedrag toegekend worden ter compensatie van de door hem geleden schade. In het kader van de eerder gestelde uitdaging een collectieve afwikkeling van schade met voldoende aandacht voor individuele belangen en omstandigheden is een interessante vraag op welke manier de verdeelsleutels het totaal beschikbare bedrag over de individuele benadeelden verdelen. In dit artikel gaan wij na welke methoden in collectieve regelingen of schikkingen in de Nederlandse massaschadepraktijk tot dusver gehanteerd zijn om tot een verdeling van het schadebedrag over het totale aantal benadeelden te komen. In hoofdzaak zijn er twee verdeelsleutels te onderscheiden: het indelen van benadeelden in categorieën, waarbij iedere categorie staat voor een bepaald bedrag aan schadevergoeding (paragraaf 2) en het gebruik van een formule waarmee aan de hand van bepaalde standaardfactoren een schadevergoedingsbedrag voor een benadeelde berekend kan worden (paragraaf 3). We analyseren in ieder geval de schikkingen die in het kader van de WCAM door het Hof Amsterdam verbindend zijn verklaard. De reden hiervoor is dat deze collectieve schikkingen in het kader van de WCAM-procedure op internet gepubliceerd zijn en voor ons toegankelijk zijn. 5 In paragraaf 4 reflecteren we op de tot dusver gebruikte methoden en bezien we welke mogelijkheden er zijn om binnen een gestandaardiseerde afwikkeling ruimte te heb NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 41

7 ben voor individuele omstandigheden. Omdat in Amerika reeds vele jaren ervaring is opgedaan met het afwikkelen van massaschade middels collectieve regelingen of schikkingen, bespreken we eveneens enkele Amerikaanse ervaringen die inspiratie bieden. We sluiten deze bijdrage af in paragraaf 5 met een conclusie en een aanbeveling. 2. Categoriseren van benadeelden In heel verschillende massaschadezaken worden benadeelden gecategoriseerd. We gaan in op de DES-zaak (paragraaf 2.1) en de Dexia-affaire (paragraaf 2.2): in beide zaken zijn de bereikte schikkingen krachtens de WCAM verbindend verklaard. In paragraaf 2.3. bespreken we het seksueel misbruik in de katholieke kerk. Ook in deze zaak is een categorie-indeling ter compensatie van de schade van de slachtoffers geïntroduceerd, die openbaar is gemaakt via internet. Hoewel het geen WCAM-zaak betreft, vonden we deze zaak vooral vanwege de aard van de schade die speelt interessant om nader te bekijken. In paragraaf 2.4. analyseren we de besproken categorie-indelingen. 2.1 De DES-zaak Het DES-hormoon is in de jaren zestig door zwangere vrouwen gebruikt om vroeggeboorten en miskramen te voorkomen. Zowel vrouwen en mannen geboren uit moeders die tijdens de zwangerschap DES hebben gebruikt, als de moeders zelf, hebben ten gevolge van DES lichamelijke aandoeningen opgelopen van verschillende aard en ernst. Na jarenlang procederen, 6 is er in 2000 een schikking tot stand gekomen tussen DES-producenten, hun verzekeraars en Stichting DES centrum 7. In 2006 is deze schikking verbindend verklaard doorhet Hof Amsterdam. 8 In de DES-schikking zijn benadeelden gegroepeerd, afhankelijk van de vraag of het gaat om de vrouwen zelf die DES hebben geslikt (DES-moeders) of om dochters (DES-dochters) of zonen (DES-zonen) die uit deze vrouwen zijn geboren. Voor deze drie groepen benadeelden zijn vervolgens categorieën opgesteld op basis van de aandoening 9 en een leeftijdsbegrenzing. 10 De aandoeningen zijn soms, afhankelijk van aard en ernst, nader onderverdeeld in subcategorieën. 11 Om voor een vergoeding in aanmerking te komen, zal de benadeelde in hoofdzaak de aanwezigheid van een aandoening waarvoor een uitkering kan worden verkregen alsmede blootstelling aan DES moeten bewijzen. 12 Om de hoogte van de vergoeding vast te stellen, is per subcategorie een schatting gemaakt van hetgeen voor een persoon in die subcategorie gemiddeld genomen de schade zal zijn. Hierbij is de schade waarvan het aannemelijk is dat zij uit andere hoofde wordt of kan worden vergoed, zoals door verzekering, buiten beschouwing gelaten. Rekening is gehouden met de gevolgen van de aandoening op fysiek, psychisch en sociaal-economisch vlak. De bedragen die worden uitgekeerd zijn bedoeld als een vergoeding van kosten en/of smartengeld, soms ook ter compensatie van verlies van arbeidsvermogen. De schatting heeft geleid tot een basisschadebedrag per subcategorie. 13 Voor de uiteindelijke uitkering van het bedrag wordt op het basisbedrag nog een correctie toegepast. De correctie ziet onder andere op de omstandigheid dat niet vaststaat dat er juridische aansprakelijkheid bestaat voor de schade als gevolg van een aandoening. Een volledige uitkering van het basisbedrag zou om deze redenen niet redelijk Het model biedt een interessante verdeelsleutel om binnen een collectief te komen tot individueel uit te keren vergoedingen zijn. 14 Tevens wordt de correctie toegepast om rekening te houden met de kans dat een DES-aandoening werkelijk het gevolg is van blootstelling aan DES tijdens zwangerschap (het attributief risico). 15 De uitkeringen variëren anno 2013 van ruim 200 tot een kleine De Dexia-affaire De Dexia-affaire is breed uitgemeten in de media. Duizenden klanten van de Dexia bank bleven achter met een Auteurs 1. Mr. C.J.M van Doorn is als docent-onderzoeker verbonden aan het departement privaatrecht van Tilburg University, mr. M.A.C. de Bruijn is werkzaam als advocaat bij Next Advocaten te Tilburg. De basis voor dit artikel vormde hoofdstuk 3 van de scriptie van belangen van de individuele benadeelde, NTBR , p Met als belangrijke uitkomst HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 (DES). slagen van een uitkeringsregeling voor DES-schade, Amsterdam 5 juli 2005 (te downloaden via Wat_is_de_procedure.aspx), p Heel uitvoerig worden de bewijsmiddelen die gebruikt kunnen worden, omschreven. 13. DES-rapport 2005 p. 15 en DES-rapport 2005, p DES-rapport, p en De toepassing van het attributief risico is in feite toepassing van het leerstuk proportionele aansprakelijkheid. Beide zijn instrumenten die worden ingezet in geval van onzekerheid over de schadeoorzaak. 16. De bedragen worden ieder jaar geïndexeerd. 3. I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2007, p Naar aanleiding van de motie Dijksma bekijkt de wetgever de mogelijkheid om te komen tot een collectieve schadevergoedingsactie, zie Kamerstukken II 2011/12, , nr Uitzondering vormt de schikking in de Vie d Or-zaak: medio 2011 is de stichting Vie d Or opgeheven omdat alle uitkeringen aan de benadeelden gedaan waren. Daarmee is er op het moment van onderzoek geen informatie over de Vie d Or-schikking en het verdelingsplan meer via internet te achterhalen. 7. De Stichting DES Centrum treedt als belangenbehartiger voor de DES-slachtoffers op. 8. Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440 (WCAMbeschikking in DES-zaak) 9. Er zijn alleen categorieën opgesteld voor aandoeningen waarvan de relatie met blootstelling aan DES medisch-wetenschappelijk is bewezen. 10. De leeftijdsbegrenzing is nodig om vast te stellen dat voldoende waarschijnlijk is dat de aandoening te maken heeft met blootstelling aan DES. 11. DES-rapport 2005, p. 14 en DES-rapport. Rapport inzake de grond- Marielle de Bruijn, Collectieve schadevergoeding in geld: een onmogelijk ideaal of een realistische kans?, Tilburg: De scriptie is te downloaden via cgi?fid= De auteurs danken Stéphanie van Gulijk en Ianika Tzankova voor commentaar op een eerdere versie van dit artikel. Noten 2. Zie ook C.J.M. van Doorn, Een collectieve afwikkeling van massaschade en de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap restschuld doordat zij deelnamen aan een aandelenleaseplan dat onvoldoende winst behaalde. Uit de Dexia-affaire zijn de Duisenberg-regeling en het categoraal model van Rechtbank Amsterdam voortgekomen. Duisenberg-regeling De Duisenberg-regeling is een collectieve schikking, bereikt tussen Dexia en enkele belangenorganisaties die de belangen van gedupeerde beleggers behartigen. Gedupeerde beleggers krijgen krachtens deze regeling een deel van hun schade vergoed. Begin 2007 is deze schikking conform de WCAM verbindend verklaard door het Hof Amsterdam. 17 In de Duisenberg-regeling worden de benadeelden hoofdzakelijk in twee groepen verdeeld: de groep benadeelden waarbij de echtgenoot of de geregistreerde partner de aandelenleaseovereenkomst niet heeft meegetekend en de groep waarbij dit niet speelt. 18 Ook het type beleggingsovereenkomst dat de benadeelde klant met Dexia-bank heeft gesloten is relevant voor de te verkrijgen compensatie. 19 De benadeelden kunnen 10%, 67% of 100% van de restschuld vergoed krijgen. 20 Categoraal model Rechtbank Amsterdam Terwijl de opt out-termijn behorend bij de verbindend verklaarde Duisenberg-regeling nog liep, heeft de Rechtbank Amsterdam een drietal uitspraken 21 gedaan waarin een categoraal model voor vergoedingen aan gedupeerde beleggers is geïntroduceerd. Omdat het model een interessante verdeelsleutel biedt om binnen een collectief te komen tot individueel uit te keren vergoedingen, bespreken wij het hier. Het model van de Rechtbank Amsterdam bestaat uit vier categorieën. De verschillende categorieën bevatten een oplopend percentage van het door de belegger geleden nadeel 22 dat Dexia moet vergoeden. Het model werkt met bandbreedtes per categorie, die ingevuld kunnen worden al naar gelang de categorie in meer of mindere mate van toepassing is op de afnemer. 23 Voor het werken met bandbreedtes is gekozen omdat een kansberekening nodig is om de vraag of de aandelenleaseovereenkomst ook tot stand zou zijn gekomen wanneer Dexia wel aan haar zorgplicht had voldaan, te kunnen beantwoorden. 24 Voor de indeling van een individuele benadeelde in één van de vier categorieën zijn factoren als beleggingservaring, opleidingsniveau, vermogen en inkomen van de gedupeerde belegger van belang. In geval van bijzondere omstandigheden in individuele gevallen, zowel van financiële aard als van persoonlijke aard, of bijvoorbeeld op grond van de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, kan op grond van redelijkheid en billijkheid worden afgeweken van de categorie-indeling Seksueel misbruik in de katholieke kerk Als gevolg van vele meldingen over en onderzoek naar seksueel misbruik in de katholieke kerk is in november 2858 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 41

9 2010 de commissie Lindenbergh opgericht. De commissie Lindenbergh heeft de opdracht gekregen te komen tot een collectieve compensatieregeling voor slachtoffers van seksueel misbruik. 26 Slachtoffers kunnen een beroep doen op de regeling, wanneer zij het bewijs van seksueel misbruik kunnen leveren. 27 De regeling bevat 5 categorieën waarin de slachtoffers gebracht kunnen worden. De categorieën zijn gerelateerd aan de aard, ernst en frequentie van het misbruik. Hierbij worden soms abstracte omschrijvingen gebruikt, bijvoorbeeld uitzonderlijke gevallen van seksueel misbruik. Per categorie wordt een bedrag aan financiële compensatie vastgesteld: twee categorieën kennen vaste compensatiebedragen (van 7500 en ); drie categorieën kennen een bandbreedte in het compensatiebedrag (compensatie tot 5000, tussen en , en maximaal ). 28 Er is gekozen voor een bandbreedte binnen deze categorieën omdat hieronder gevallen van seksueel misbruik vallen die qua aard, zwaarte en frequentie zeer uiteenlopend kunnen zijn. Binnen de bandbreedte kan dan rekening worden gehouden met de individuele omstandigheden van het geval. 29 De zwaarste categorie moet ook worden gezien als een hardheidsclausule: deze categorie geldt behalve voor de uitzonderlijke gevallen van seksueel misbruik ook voor de slachtoffers die in de twee daaraan voorafgaande categorieën vallen, maar die vanwege de ernstige financiële gevolgen van dat misbruik voor een uitzonderingspositie in aanmerking komen. 30 Bij het vaststellen van de compensatiebedragen per categorie heeft de commissie zich laten inspireren door in Nederland door de rechter in gevallen van seksueel misbruik toegewezen smartengeldbedragen. 31 De vergoeding heeft het gemengde karakter van een compensatie voor uitgaven in verband met het seksueel misbruik 32 en smartengeld, in de zwaarste categorie komt hier nog compensatie voor eventueel verlies aan arbeidsvermogen bij Analyse van de besproken categorie-indelingen Als we de besproken categorie-indelingen overzien, valt op dat er in ieder model gewerkt wordt met hoofdcategorieen, soms verder onderverdeeld in subcategorieën. Hoe meer subcategorieën, hoe meer het model de positie van de individuele benadeelde benadert en maatwerk op macroniveau kan bereiken. In de DES-schikking vindt aan de hand van de verschillende DES-aandoeningen vergaande differentiatie plaats, terwijl de categorie-indeling voor de slachtoffers van seksueel misbruik basaal van opzet is. De schadeoorzaak en de soort schade spelen hierbij ongetwijfeld een rol. Ten gevolge van het misbruik is primair De categorie-indeling is gestoeld op duidelijke, objectief vast te stellen factoren, die in ieder geval invloed uitoefenen op de aansprakelijkheid en de hoogte van de vergoeding psychisch letsel ontstaan, hetgeen naar zijn aard lastiger te rubriceren zal zijn dan het lichamelijk letsel dat primair in de DES-zaak speelde. Zuivere vermogensschade, zoals aan de orde in de Dexia-affaire, is qua aard weer gemakkelijker in een bedrag uit te drukken en te categoriseren dan lichamelijk of geestelijk letsel. De aard van de schade had daarom geen beletsel hoeven te vormen voor een verdergaande categorisering van benadeelden in de Duisenberg-regeling. 17. Hof Amsterdam 25 januari 2007, NJF 2 van 55-65%, categorie 3 van 30-40% en waarin erkenning van het misbruik plaats- 2007, 266. brochure_duisenberg_inlegvel.pdf categorie 4 gaat uit van 5-15% vergoeding vindt door de dader of de betrokken rkk- 18. De aandelenleaseovereenkomst kan 21. Rb. Amsterdam 27 april 2007, van het nadeel. instelling, door een vonnis van de Neder- worden gekwalificeerd als huurkoop: art. ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3914; 24. Rb. Amsterdam 27 april 2007, landse rechter of een gegrondverklaring van 1:88 lid 1 sub d BW en art. 1:89 BW zijn ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3916 en ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3914, r.o. 9.1 en de klacht door de Beoordelings- en advies- dan van toepassing hetgeen betekent dat ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3920. Zie hierover ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3916, r.o commissie van de Landelijke Instelling Hulp de overeenkomst vernietigbaar is (zie HR 28 J.M. Barendrecht en C.J.M. van Doorn, 25. Rb. Amsterdam 27 april 2007, en Recht. Zie nader Rapport Lindenbergh, maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 Richtpunten voor massale geschillen: het ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3914, r.o en onder 3.6. (Dexia vs. van Tuijl c.s.). In dat geval moet schikkingsspel in de aandelenleaseaffaire, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3916, r.o Art. 3 van de Regeling. Voor een maxi- Dexia van de partner van de benadeelde NJB 2007/2127, afl. 41 p en 26. Daarmee is de opdracht aan de com- mumbedrag is gekozen in verband met de tijdig en op correcte wijze de zogenoemde I.N. Tzankova, Modeluitspraken en andere missie beperkt. De commissie brengt expli- verhouding tussen de bedragen in de ver- Eega-brief hebben ontvangen. (mode?)verschijnselen, Ondernemingsrecht ciet tot uitdrukking dat voor genoegdoe- schillende categorieën, zie Rapport Linden- 19. Het gaat dan om aflossingsproducten 2007, 110, p ning financiële compensatie alleen bergh, onder 3.5. (overeenkomsten waarbij de geldlening, die 22. Daarmee hanteert de Rechtbank ontoereikend is, zie Rapport commissie 29. Rapport Lindenbergh, onder 3.4. ten behoeve van de aankoop van effecten Amsterdam een ander, ruimer, schadebegrip Lindenbergh, Compensatie na seksueel 30. Rapport Lindenbergh, onder 3.5. van Dexia is verkregen, gedurende de loop- dan in de Duisenberg-regeling gehanteerd misbruik van minderjarigen. Advies aan de 31. Rapport Lindenbergh onder 1.7 en 3.4. tijd van de overeenkomst door middel van wordt. Onder nadeel valt niet alleen de Bisschoppenconferentie en de Konferentie 32. Zoals therapiekosten of reiskosten. periodieke betalingen wordt afgelost) ener- restschuld, maar eveneens een (deel van van Nederlandse Religieuzen, 20 juni Rapport Lindenbergh, onder 3.1. De zijds en restschuldproducten (overeenkom- de) rentebetalingen, zie Rb. Amsterdam 27 (te raadplegen via onder commissie maakt expliciet dat in een aantal sten waarbij de lening pas aan het einde april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3914, 1.6. De regeling is tot stand gekomen zon- gevallen de compensatie de schade zal van de looptijd van de overeenkomst dient r.o en der onderhandelingen met belangenorgani- dekken en dat dat in een aantal gevallen te worden afgelost) anderzijds. ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3916, r.o saties en buiten de rechtspraak om. niet zo zal zijn. 20. Een schematische weergave van de 23. Categorie 1 gaat uit van een vergoe- 27. Art. 4 van de Regeling. Het bewijs kan Duisenberg-regeling is te downloaden via ding van 75-85% van het nadeel, categorie worden geleverd door een schriftelijk stuk NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap In de DES-schikking, de Duisenberg-regeling en het categoraal model van de Rechtbank Amsterdam is de categorie-indeling gestoeld op duidelijke, objectief vast te stellen factoren, die in ieder geval invloed uitoefenen op de aansprakelijkheid en de hoogte van de vergoeding, zoals het type aandoening, het type contract dat is gesloten, het opleidingsniveau en de inkomenspositie van de benadeelde. Het categoriseren aan de hand van dergelijke objectief bepaalbare factoren verdient met het oog op een efficiente en gestandaardiseerde afwikkeling de voorkeur boven het gebruik van subjectieve factoren. De schadeoorzaak en het type schade zullen van invloed zijn op het gemak waarmee dergelijke objectieve factoren onderscheiden kunnen worden. In de DES-regeling is er naast de vergaande categorie-indeling geen ruimte voor het in aanmerking nemen van specifieke, individuele omstandigheden, evenmin als in de basale Duisenberg-regeling. 34 Andere, in opzet eveneens basale categorie-indelingen, bieden die ruimte wel. Zo wordt in de regeling Lindenbergh en in het categoraal model van de Rechtbank Amsterdam gewerkt met bandbreedtes en een hardheidsclausule. Door het werken met bandbreedtes kan binnen een bepaalde categorie de vergoeding zoveel mogelijk toegespitst worden op de individuele benadeelde, op een wijze die vergelijkbaar is met het opnemen van subcategorieën. Het werken met bandbreedtes biedt net wat meer flexibiliteit. Het werken met een hardheidsclausule gaat een stap verder en maakt een afwikkeling buiten de categorie-indeling om mogelijk. Daarin schuilt het risico dat, wanneer veel benadeelden hierop een beroep doen, een collectieve afwikkeling wordt ondermijnd. De hardheidsclausule in de regeling Lindenbergh is in dit opzicht inventief: door uitzonderlijke gevallen in de zwaarste categorie onder te brengen wordt binnen de categorie-indeling gebleven. 3. Het gebruik van een formule In deze paragraaf gaan we in op massaschadezaken waarin in een collectieve schikking gebruik is gemaakt van een rekenformule om de aan iedere individuele benadeelde uit te keren vergoeding vast te stellen. Allereerst bespreken we de Vedior-schikking (paragraaf 3.1), vervolgens gaan we in op de Shell- en Converium-schikking (paragraaf 3.2). Deze drie schikkingen zijn alle krachtens de WCAM verbindend verklaard. In paragraaf 3.3. analyseren we de wijzen waarop de behandelde formules het totale compensatiebedrag verdelen over de individuele benadeelden. 3.1 Vedior-schikking In september 2008 hebben Randstad als rechtsopvolger van Vedior, de VEB en de Stichting Uitvoering Vedior Schikking een schikkingsovereenkomst gesloten tot vergoeding van de schade die aandeelhouders hebben geleden doordat koersgevoelige informatie over een aanstaande overname niet tijdig openbaar is gemaakt. De koers van de aandelen Vedior was na het bekendmaken van de overname aanzienlijk gestegen, waardoor jegens Vedioraandeelhouders die kort voor de fusie hun aandelen hadden verkocht, onrechtmatig gehandeld zou zijn. De schikkingsovereenkomst voorziet in een fonds en is in 2009 verbindend verklaard. 35 De compensatie die iedere individuele aandeelhouder uit dit fonds krijgt, wordt berekend aan de hand van een formule waarin rekening wordt gehouden met het aantal aandelen dat is verkocht en de prijs waartegen deze aandelen zijn verkocht (aantal aandelen x 80% x [ 15,80 verkoopprijs aandeel]). Omdat er geen aansprakelijkheid vaststaat, wordt per aandeel 80% van de schade vergoed. De formule kan voor elk tijdstip van verkoop herhaald worden. Uiteindelijk worden de bedragen bij elkaar opgeteld Shell-schikking en Converium-schikking De Shell-schikking is in april 2007 gesloten tussen Shell, de VEB en de Stichting Shell Reserves Compensation Foundation en ziet op vergoeding van de schade die niet- Amerikaanse aandeelhouders van Shell hebben geleden als gevolg van de bijstelling van cijfers omtrent de oliereserves. De Converium-schikking is gesloten tussen onder meer de Zwitserse herverzekeraar Converium, de VEB en de Stichting Converium Compensation Foundation. De schikking ziet op vergoeding van schade van niet-amerikaanse beleggers, geleden als gevolg van een misleidende voorstelling van zaken omtrent de financiële positie van Converium. Op 29 mei 2009 is de Shell-schikking krachtens de WCAM verbindend verklaard door het Hof Amsterdam, 37 op 17 januari 2012 is de Converium-schikking verbindend verklaard. 38 Beide schikkingsovereenkomsten bevatten een vergelijkbaar plan van verdeling van het totale schikkingsbedrag. 39 De verdelingsplannen hanteren de Erkende Claimformule. De formule is de basis op grond waarvan het totale schikkingsbedrag proportioneel onder de betrokken aandeelhouders verdeeld zal worden. 40 De formule luidt dan ook als volgt: Erkende Claim x (totale schikkingsbedrag/totaal aan Erkende Claims ). De Erkende Claim van de aandeelhouder is een bedrag dat in hoofdzaak afhankelijk is van het type aandelen dat de aandeelhouder gedurende de aan de orde zijnde periode heeft gekocht, het aan- en verkoopmoment van de aandelen en de aankoopprijs van de aandelen Analyse van de besproken formules Allereerst valt op dat deze drie zaken waarin voor de verdeling van het totaal beschikbare schikkingsbedrag een rekenformule wordt gebruikt, effectenrechtelijke zaken zijn. Dit type zaken lijkt zich, mede gelet op het feit dat het om zuivere vermogensschade gaat, goed te lenen voor het gebruik van een formule om de hoogte van de vergoedingen aan individuele benadeelden vast te stellen. In de formule zijn steeds objectieve factoren opgenomen, zoals het aan- en verkoopmoment van de aandelen, de aan-/verkoopprijs van de aandelen, het type en aantal aandelen. Het betreft individuele factoren die duidelijk in geld of getallen te bepalen zijn, hetgeen het maken van een rekensom vergemakkelijkt. Buiten deze objectieve individuele factoren, is er in de formules geen ruimte voor het in aanmerking nemen van andere individuele omstandigheden. Dat lijkt ook niet nodig gelet op de aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis en de aard van de schade: het gaat om min of meer rechttoe rechtaan -schadevoorvallen waarbij de invloed van individuele omstandigheden (zoals eigen schuld of causaliteitsproblemen) minimaal is. Iedere benadeelde krijgt een deel, evenredig 2860 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 41

11 aan zijn aandelenbezit en zijn aanspraak, uit het totaal beschikbare bedrag uitgekeerd. 4. Categorie-indelingen en formules voor maatwerk op macroniveau De mogelijkheden om tot passende verdeelsleutels te komen worden deels ingegeven door het type schadevoorval en de aard van de schade 4.1 Lijnen gedestilleerd uit Nederlandse ervaringen Uit de in paragraaf 2 en 3 door ons besproken massaschadezaken volgt dat de mogelijkheden om tot passende verdeelsleutels te komen deels worden ingegeven door het type schadevoorval en de aard van de schade. In effectenrechtelijke zaken waarin zuivere vermogensschade speelt, is een rekenkundige benadering door het gebruik van een formule waarin objectieve bepaalbare, op het individu gerichte factoren worden meegenomen, mogelijk en passend. Ruimte voor uitzonderlijke, individuele omstandigheden lijkt niet nodig te zijn. In andersoortige zaken zijn er eveneens waardevolle verdeelsleutels te onderscheiden waarmee maatwerk op macroniveau bereikt kan worden. Zo wordt geregeld gebruik gemaakt van een categorie-indeling, zowel in gevallen van personenschade als in gevallen van zuivere vermogensschade. De aard van de schade lijkt wel te bepalen hoe gemakkelijk het is vergaand te differentiëren en (sub)categorieën op te nemen. Het werken met bandbreedtes binnen een categorie is een manier om verdere verfijning aan te brengen. Betwijfeld kan worden of bandbreedtes voldoende houvast bieden voor eindbeslissingen in individuele gevallen. 42 Waar het kan, verdient het dan ook de voorkeur duidelijke subcategorieën aan te brengen. Waar precies de grens ligt qua aantal subcategorieën is lastig in algemene zin aan te geven. Hoe meer de categorie-indeling wordt uitgesplitst in subcategorieën, hoe meer benadeelden een vergoeding krijgen die hun individuele situatie benadert. Anderzijds moet de collectieve afwikkeling ook efficiënt blijven en qua tijd en geld winst opleveren ten opzichte van alle individueel af te wikkelen procedures. 43 Om de categorie-indeling gestandaardiseerd te houden en tegelijkertijd zoveel mogelijk toe te spitsen op de individuele benadeelden, is het in ieder geval wenselijk de diverse categorieën te stoelen op objectief bepaalbare individuele factoren (zoals de aard van een aandoening, het opleidingsniveau, de inkomenspositie). Het opnemen van een hardheidsclausule in een collectieve regeling heeft niet de voorkeur omdat zo een collectieve, efficiënte afwikkeling van een massaschadegeval ondermijnd kan worden. Een variant hierop, die blijft binnen de afwikkeling middels een categoraal model maar wel ruimte biedt voor individuele omstandigheden, is het hanteren van een zware categorie waarin benadeelden in het geval van uitzonderlijke omstandigheden kunnen worden ingedeeld. 44 Enerzijds is een verdeelsleutel die meer gericht is op het individu en zijn omstandigheden aantrekkelijk voor de benadeelde; 45 de keerzijde is dat de benadeelde het bewijs van individuele omstandigheden zal moeten aandragen om voor een vergoeding conform de verdeelsleutel in aanmerking te komen. Op dit punt willen we enkele Amerikaanse ervaringen voor het voetlicht brengen. 4.2 Inspiratie op basis van Amerikaanse ervaringen In Amerika heeft men vele jaren meer ervaring met de afwikkeling van massaschade. De class action wordt vaak niet uitgeprocedeerd, maar eindigt met een schikking. 46 In Amerika is in bredere zin meer ervaring opgedaan met (logistieke) faciliteiten en technieken die het mogelijk maken om beschikbare bedragen in (schikkings)fondsen over benadeelden te verdelen. Men spreekt ook wel over claims resolution facilities. 47 Hieronder valt ook de vraag hoe een passende verdeelsleutel opgesteld kan worden en wat relevante criteria zijn om tot een verdeling van het totaal beschikbare bedrag over individuele benadeelden te komen. 48 Hoewel de ervaringen nog nauwelijks op systematische wijze bijeen zijn gebracht, 49 valt ons in de ervaringen die door Amerikaanse auteurs worden gerapporteerd het volgende op. 34. Zie ook Barendrecht en Van Doorn, NJB 2007/2127, afl. 41, p <documenten en links>, zie in de Converium-zaak Exhibit C bij de schikkingsovereenkomst, te downloaden op onder <the settlements>. 40. Shell-zaak, Productie C: Plan van verdeling van de opbrengst van de schikking tussen deelnemende aandeelhouders, onder C, p. 2-3; Converium-zaak, Exhibit C: Settlement Distribution Plan, onder 6, p Zie nader in de Shell-zaak Productie C: Plan van verdeling van de opbrengst van de schikking tussen deelnemende aandeelhouders, p. 3-6; in de Converium-zaak Exhibit C: Settlement Distribution Plan, p Zie ook Barendrecht en Van Doorn, 2007, p lution facilities: what we need to know, Law and Contemp. Probs. vol. 53-4, 1990, p en F.E. McGovern, The What and Why of Claims Resolution Facilities, Stanford Law Rev 57, 2005, p Zie voor verschillende technieken en mogelijke verdeelsleutels F.E. McGovern, Distribution of Funds in Class Actions Claims Administration, J. Corp. L. vol. 35-1, , p Hiertoe wordt wel opgeroepen in de literatuur, zie Hensler, Zie ook I. Giesen, De rol van de rechter bij massaschade: maatwerk of partijautonomie?, NJB 2007/2128, afl. 41, p Hof Amsterdam 15 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ Collectieve vaststelling overeenkomst Randstad, VEB en SUVS, september 2008, destijds te raadplegen via Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV Zie in de Shell-zaak productie C bij de schikkingsovereenkomst, te downloaden op onder 44. Zoals bijvoorbeeld in de Regeling Commissie Lindenbergh is gebeurd. 45. Barendrecht en Van Doorn, NJB 2007/2127, afl. 41 p Het is deze Amerikaanse schikkingspraktijk waardoor de wetgever zich bij het opstellen van de WCAM heeft laten inspireren, Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Zie nader over claims resolution facilities D.R. Hensler, Assessing claims reso- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap Kiezen uit verdeelsleutels Zowel in zaken waarin vergoeding van personenschade aan de orde is als in zaken waarin het gaat om benadeelden met zuivere vermogensschade zien we dat ervoor gekozen is in de collectieve regeling twee of meer verdeelsleutels op te nemen. Benadeelden kunnen vervolgens kiezen van welke verdeelsleutel zij gebruik wensen te maken: een meer globale verdeelsleutel die maatwerk op macroniveau nastreeft of een op de individuele omstandigheden van het individuele geval toegespitste verdeelsleutel. Uiteraard heeft de keuze ook consequenties voor het door de benadeelde aan te leveren bewijs: bij de globale verdeelsleutel hoeft de benadeelde minder bewijsstukken te overhandigen dan bij de verdeelsleutel toegespitst op de individuele omstandigheden van het geval. 50 Opvallend is dat in meerdere zaken de meerderheid van de benadeelden kiest voor de globale verdeelsleutel. Zo konden slachtoffers van de aanvallen op de Twin Towers wanneer zij aanspraak maakten op vergoeding Bij de globale verdeelsleutel hoeft de benadeelde minder bewijsstukken te overhandigen dan bij de verdeelsleutel toegespitst op de individuele omstandigheden van vermogensschade uit het 9/11 Victim Compensation Fund kiezen tussen een globale formule voor een snelle uitkomst in de vorm van een meer globaal compensatiebedrag, of een individuele, op de eigen situatie toegesneden formule op basis waarvan ze een op hun individuele omstandigheden toegespitst compensatiebedrag kregen. Van alle benadeelden koos (maar) 40% voor de individuele formule. 51 In een andere zaak werden verschillende uitgevers van creditcards aangesproken vanwege te veel in rekening gebrachte kosten bij gebruik van de kaarten in het buitenland. 52 Benadeelden konden kiezen uit drie verdeelsleutels: 1. compensatie door een vast bedrag van 25 dollar, 2. compensatie in de vorm van een gemiddeld bedrag gebaseerd op een gemiddeld uitgavenpatroon met de creditcard gedurende de periode van het buitenlandverblijf of 3. een passende individuele compensatie waarbij de individuele benadeelde dan wel alle gegevens omtrent gedane uitgaven met zijn creditcard in het buitenland moest aanleveren. Opvallend is dat het merendeel (71,2%) van de benadeelden koos voor verdeelsleutel 1, een kwart (25,7%) koos voor verdeelsleutel 2 en slechts een klein deel van de benadeelden (3,1%) koos voor de op de individuele situatie toegesneden verdeelsleutel. 53 Eenzelfde ervaring zien we terug in de Dalkon Shield-zaak waarin de benadeelden eveneens drie verdeelsleutels ter beschikking stonden. Verdeelsleutel 1, ontworpen voor benadeelden met claims van lage waarde vanwe- ge gebrek aan bewijs of beperkt lichamelijk letsel, gaf recht op een vast bedrag aan vergoeding. Verdeelsleutel 3, opgezet voor de benadeelden met het meest ernstige letsel, bevatte de meest op het individu gerichte aanpak. 54 Een groot deel van de benadeelden, ook benadeelden die in eerste instantie voor verdeelsleutel 3 opteerden, koos uiteindelijk voor de meer standaard verdeelsleutel Een suggestie voor de Nederlandse praktijk? De beperktere hoeveelheid aan te dragen bewijs zou een (gedeeltelijke) verklaring kunnen zijn voor het relatief grote aantal benadeelden dat voor de globale verdeelsleutel kiest in deze zaken. Wat wij positief waarderen en wat wellicht ook een verklaring kan zijn, is dat benadeelden een keuze hebben ten aanzien van de te hanteren verdeelsleutel op grond waarvan hun individuele vergoeding wordt vastgesteld. Benadeelden hebben zo inspraak over de wijze waarop hun individuele vordering wordt afgehandeld. Wellicht worden daardoor de uitkomst en de mate waarin deze aansluit bij hun individuele situatie minder van belang. Uit onderzoek blijkt namelijk dat procedures die partijen betrekken bij het proces door hen als meer rechtvaardig worden ervaren dan procedures die die mogelijkheid niet hebben en dat de uitkomst van zo n procedure meer wordt geaccepteerd. 56 De mogelijkheid tot inspraak, het hebben van een voice, is één van de factoren die in dit verband meeweegt. 57 Het verdient aanbeveling deze en andere aspecten van procedurele rechtvaardigheid bij het ontwerpen van verdeelplannen en het afwikkelen van massaschade in het oog te houden. 58 Gelet op bovenstaande Amerikaanse ervaringen is het wat ons betreft de moeite waard om in Nederlandse schikkingen ter afwikkeling van massaschade verschillende verdeelsleutels op te nemen: een verdeelsleutel waarin individuele omstandigheden worden meegewogen, en een (of meer) verdeelsleutel(s) waarin met gemiddelde of vaste bedragen wordt gewerkt. Interessant is om vervolgens aan benadeelden de keuze te laten conform welke verdeelsleutel ze hun schade afgewikkeld willen zien en te bezien welke benadeelden voor welke verdeelsleutel kiezen. Uiteraard is het wel van belang benadeelden goed te informeren over de verschillende verdeelsleutels die er zijn en de gevolgen die aan een keuze voor een verdeelsleutel verbonden zijn. 59 Empirisch onderzoek kan vervolgens in kaart brengen waarom benadeelden een bepaalde keuze maken. 60 Met de resultaten van een dergelijk onderzoek kunnen we nog beter inspelen op belangen en behoeften van individuele benadeelden bij een collectieve afwikkeling van schade. 5. Tot slot In dit artikel hebben wij de vraag behandeld welke methoden in de Nederlandse massaschadepraktijk tot dusver gehanteerd zijn om tot een verdeling van het schadebedrag over het totaal aan benadeelden te komen. Twee verdeelsleutels zijn te onderscheiden: het indelen van benadeelden in categorieën en het gebruik van een rekenformule. De Nederlandse praktijk overziend signaleren we dat er met waardevolle verdeelsleutels wordt gewerkt, die de nodige ruimte bieden voor maatwerk op macroniveau. We noemen hier het uitspitsen in subcategorieën, het gebruik maken van bandbreedtes en het 2862 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 41

13 meewegen van objectief bepaalbare, individuele factoren. Het type schadevoorval en de aard van de schade lijken in overwegende mate het ontwerp van een verdeelsleutel te bepalen. Interessant zijn de Amerikaanse ervaringen met het opnemen van meerdere verdeelsleutels waaruit benadeelden kunnen kiezen. Het verdient aanbeveling hier ook in de Nederlandse massaschadepraktijk mee te experimenteren en de keuzes van benadeelden nader te onderzoeken. Meer in algemene zin is het zinvol empirische gegevens over de afwikkeling van een collectieve regeling vast te leggen en systematisch bijeen te brengen. Dat gebeurt tot dusver nauwelijks. 61 Hoeveel benadeelden van het totaal hebben in het kader van de collectieve regeling daadwerkelijk aanspraak gemaakt op een vergoeding? Hoeveel mensen zijn uit de collectieve regeling gestapt en hoeveel mensen hebben vervolgens zelf nog een individuele procedure aanhangig gemaakt? Aan de hand van dergelijke data kunnen verdeelsleutels pas goed geëvalueerd en gewaardeerd worden. 50. Zie Mc Govern, 2005, p Behavior and Human Decision Processes Leventhal What Should Be Done with Equi- 51. K. R. Feinberg e.a., Compensation 55. G.M. Vairo, 1997, p Ook in ver- vol. 89, 2002, p , die laat zien dat ty Theory? in K. J. Gergen e.a., Social Schemes and Dispute Resolution Mechanis- deelplannen voor fondsen die gevormd zijn de ervaren procedurele rechtvaardigheid in Exchange: Advances in Theory and ms: Beyond the Obvious, Negotiation voor schade ten gevolge van de blootstel- wisselwerking staat met hoe mensen de Research, New York: Plenum Press 1980; Journal, april 2005, p Zie ook ling aan asbest zien we een dergelijke keu- verkregen uitkomst ervaren. Lind en Tyler, K.R. Feinberg, U.S. Dep t of Justice, Final zemogelijkheid voor de te volgen verdeel- 57. Vgl. Thibaut en Walker, 1975; G.S. 60. Interessant in dit verband is het recente Report of the Special Master for the Sep- sleutel terug, zie F. E. McGovern, The Leventhal What Should Be Done with Equi- proefschrift van Mulder, waaruit blijkt dat het tember 11 th Victim Compensation Fund of Evolution of Asbestos Bankruptcy Trust ty Theory? in K. J. Gergen e.a., Social verkrijgen van een geldbedrag uit een door 2001, p. 7-9, te downloaden via www. Distribution Plans, NYU Annual Survey of Exchange: Advances in Theory and de overheid opgericht fonds voor slachtoffers justice.gov/final_report.pdf. American Law, vol , 2006, p Research, New York: Plenum Press 1980 en vooral een symbolische waarde heeft, en dat 52. In re Currency Conversion Fee Antitrust 56. Thibaut en Walker hebben dit concept Lind en Tyler, Zie ook F. McGovern met name de manier waarop de slachtoffers Litigation, 265 F. Supp. 2d 385, S.D.N.Y. van procedurele rechtvaardigheid op de e.a., Compensation Schemes and Dispute dit geldbedrag krijgen, van belang is, zie 2003, waarover F.E. Mc Govern, Second- kaart gezet, zie J. Thibaut en L. Walker, Pro- Resolution Mechanisms: Beyond the Obvi- J.D.W.E. Mulder, Compensation: The Victim s Generation Dispute System Design Issues in cedural justice: a psychological analysis, ous, Negotiation Journal, april 2005, p. Perspective, Oisterwijk: WLP Managing Settlements, Ohio State Journal Hillsdale NJ: Erlbaum Zie verder ook Zie ook Mc Govern, 2008, p. 63 en p. on Dispute Resolution, vol 24-1, 2008, p. E.A. Lind en T.R. Tyler, The Social Psycholo- 58. Zie ook Hensler, 1990, p en 69, Hensler, 1990, p Zie even en McGovern , p gy of Procedural Justice, New York: Plenum T.R. Tyler, A Psychological Perspective on eens G. van Dijck, C.J.M. van Doorn en I.N Press 1988; T. R. Tyler, The Relationship of the Settlement of Mass Tort Claims, Law Tzankova, Individueel of collectief proce- 53. Mc Govern, 2008, p the Outcome and Procedural Fairness: How and Contemporary Problems 53-4, 1990, p. deren bij massaschade? Experimenten naar 54. G.M. Vairo, Georgine, the Dalkon Does Knowing the Outcome Influence Zie eveneens C.J.M. van Doorn, het effect van opt-in-modellen en opt-out- Shield Claimants Trust and the Rhetoric of Judgement About the Procedure?, Social Een collectieve afwikkeling van massascha- modellen op het procesgedrag van bena- Mass Tort Claims Resolution, Loyola of Los Justice Research vol. 9-4, 1996, p de en de belangen van de individuele bena- deelden, Den Haag: BJU 2010, p. 109 (en Angeles Law Review, vol , 1997, p. Zie echter ook K. van den Bos, Assimilation deelde, NTBR , p p voor nadere informatie en litera , zie ook K.R. Feinberg, The Dal- and contrast in organizational justice: the 59. De behoefte aan informatie is immers tuurverwijzingen over take up-rates). kon Shield Claimants Trust, Law and Con- role of primed mindsets in the psychology ook een aspect van procedurele rechtvaar- temporary Problems vol. 53-4, 1990, p. of the fair process effect, Organizational digheid, zie Thibaut en Walker, 1975; G.S. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 2406 Wetenschap Maatwerkvoorzieningen Wmo 2015 Overgeleverd aan de heidenen? Irawan Sewandono 1 De kring van gezins- en familielieden van wie op grond van het conceptvoorstel van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 hulp wordt verwacht, is veel ruimer dan de kring van personen die op grond van het Burgerlijk Wetboek tot zorg of alimentatie verplicht zijn. De kernbepalingen van het concept kennen bovendien erg veel vage normen en discretionaire bevoegdheden. De verdere invulling hiervan wordt overgelaten aan de gemeentebesturen en de sociale diensten. Een nog veel groter gevaar echter zijn de dreigende zeer vergaande inbreuken op het persoonlijke leven van cliënten en hun gezins- en familieleden. 1. Met uw familie zult gij participeren Aan het conceptvoorstel van de Wet maatschappelijke ondersteuning ligt een uitgesproken mensbeeld ten grondslag: met uw familie zult gij participeren. In dit beeld past niet dat een individu, al dan niet uit vrije wil, geheel of gedeeltelijk buiten zijn gezin, familie en de Nederlandse samenleving komt te staan. De considerans spreekt dan ook consequent van burgers, niet van mensen. In de ogen van de voorsteller is het ideale individu embedded in schillen van zorg. Het individu moet zich in beginsel altijd zelf kunnen redden, zo nodig met hulp van zijn gezin en zijn overig familiaal en sociaal netwerk. Pas als dat niet lukt, kan hij beroep doen op de overheid en krijgt hij van de gemeente na onderzoek van zijn behoeften, persoonskenmerken en voorkeuren een passende ondersteuning die is afgestemd op zijn unieke omstandigheden en mogelijkheden. Dit artikel blijft beperkt tot de kernbepalingen van de Wmo 2015 voor zover zij van belang zijn voor de maatwerkvoorzieningen. Sluiten de drie onderscheiden kringen van zorg wel aan bij de familiale zorg- en alimentatieverplichtingen van het BW? Over gezins- en familieleven wordt zeer verschillend gedacht. Is respect voor deze diversiteit verzekerd op plaatselijk niveau? Kunnen maatwerkvoorzieningen nog door de bestuursrechter worden getoetst? Ingegaan wordt op schillen van zorg, persoonlijk leven, maatschappelijk middenveld en bestuursrechter, en enkele inhoudelijke bepalingen. Niet wordt ingegaan op de algemene voorzieningen. Evenmin wordt ingegaan op de meldings- en aanvraagprocedure die afwijkt van de Awb en de gevolgen van dat afwijken voor de rechtsbescherming. 3 Het artikel is als volgt onderverdeeld in paragrafen: 2. Extramurale zorg, 3. Het BW en de drie schillen van zorg, 4. Maatschappelijk middenveld of gemeentelijke overheid, 5. Beoordelings- en beleidsvrijheid, 6. Een passende bijdrage 7. Afstemming, en 8. Het persoonsgebonden budget (hierna: PGB). Aan het slot volgen 9. Conclusies. De paragrafen 6, 7 en 8 hebben het karakter van artikelsgewijs commentaar op het conceptvoorstel. Eerst wordt de tekst van de betrokken bepaling weergegeven, met cursivering van de belangrijkste woorden en zinsneden. Vervolgens worden voorwaarden en gevolgen van de bepaling beschreven en ontleed aan de hand van de tekst en de toelichting. De meeste aandacht is telkens voor interpretatieve kwesties en ruimte voor rechterlijke toetsing. Sluiten de drie onderscheiden kringen van zorg wel aan bij de familiale zorg- en alimentatieverplichtingen van het BW? 2. Extramurale zorg Het toekomstige stelsel van voorzieningen voor langdurige zorg oogt eenvoudig: binnen de toegelaten zorginstellingen de nieuwe kern-awbz en daarbuiten maatschappelijke ondersteuning door de gemeente. 4 De ondersteuningsbehoeftige die thuis verblijft, kan een beroep doen op de 2864 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 41

15 Wmo 2015 en zal daarnaast in voorkomende gevallen aanspraken onder meer op thuisverpleging kunnen ontlenen aan de Zorgverzekeringswet. Wanneer een beroep op gemeentelijke ondersteuning kan worden gedaan, wordt dus duidelijk aan de hand van de criteria voor toegang tot de kern-awbz in combinatie met de indicatieprocedure, alsmede de aanspraken op grond van de ZVW. 5 Burgers die zich, ook met steun van personen in hun naaste omgeving, onvoldoende kunnen redden of deelnemen aan het maatschappelijke verkeer, moeten een beroep kunnen doen op door de overheid georganiseerde ondersteuning. De gemeente is verantwoordelijk voor het ondersteunen van de zelfredzaamheid en participatie van mensen met een beperking, chronisch psychische of psychosociale problemen. Deze ondersteuning is erop gericht dat mensen zo lang mogelijk in hun eigen leefomgeving kunnen blijven. Voor mensen met psychische of psychosociale problemen of voor mensen die hun thuissituatie achter zich hebben gelaten voorzien gemeenten in de behoefte aan beschermd wonen en opvang. In dit artikel wordt verder niet meer ingegaan op beschermd wonen en opvang. Met zelfredzaamheid wordt bedoeld in staat zijn tot het uitvoeren van de noodzakelijke algemene dagelijkse levensverrichtingen en het voeren van een gestructureerd huishouden. Met participatie wordt bedoeld deelnemen aan het maatschappelijk verkeer. 6 Het voorstel onderscheidt algemene en maatwerkvoorzieningen. Bij algemene voorzieningen kan worden gedacht aan de toegankelijkheid en veiligheid van de woonomgeving en openbare ruimten zoals leeszalen, het gemeentehuis, enzovoort. 7 Bij deze voorzieningen wordt geen onderzoek gedaan naar individuele behoeften, persoonskenmerken en voorkeuren. Daarentegen zijn maatwerkvoorzieningen afgestemd op de omstandigheden en mogelijkheden van de cliënt. Ten behoeve van zijn zelfredzaamheid kan worden voorzien in kort gezegd het daarvoor noodzakelijke vervoer, alsmede hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen. Ten behoeve van zijn maatschappelijke participatie zijn, met uitzondering van woningaanpassingen, dezelfde voorzieningen mogelijk Het BW en de drie onderscheiden schillen De Wmo 2015 gaat ervan uit dat het individu wordt omgeven door drie schillen van zorg: huwelijk, gezin en sociaal netwerk. 9 Tot de binnenste schil behoort naast het huwelijk ook het geregistreerde partnerschap. 10 Volgens het Burgerlijk Wetboek zijn echtgenoten elkaar trouw, hulp en bijstand verschuldigd. Zij moeten elkaar het nodige verschaffen. 11 Hetzelfde geldt voor geregistreerde partners, maar niet voor andere met het huwelijk vergelijkbare min of meer geformaliseerde samenlevingsvormen. 12 De tweede schil van het gezin wordt in het voorstel niet expliciet gedefinieerd. In dit verband moet om te beginnen worden gewezen op de alimentatieplicht van het Burgerlijk Wetboek. Tot het verstrekken van levensonderhoud zijn gehouden de ouders, de kinderen, schoonkinderen, schoonouders en stiefouders. 13 Verder wordt gewezen op de voorgestelde definities van huishoudelijke en gebruikelijke hulp. Met huishoudelijke hulp wordt bedoeld ondersteunen of overnemen van activiteiten in het huishouden dan wel van de leefeenheid waartoe de cliënt behoort. 14 Met gebruikelijke hulp wordt bedoeld hulp die mag worden verwacht van de echtgenoot, ouders, inwonende (cursief IS) kinderen of andere huisgenoten (cursief IS). De echtgenoot was al in de eerste schil inbegrepen en hetzelfde geldt voor de geregistreerde partner. Zeer opmerkelijk is dat bij de definitie van gebruikelijke hulp nog wordt vermeld dat het moet gaan om hulp die naar algemeen aanvaarde opvattingen in redelijkheid mag worden verwacht (cursief IS). 15 Toegegeven moet worden dat er wel enig verschil is tussen de privaatrechtelijke verplichting tot betaling van alimentatie en de aan de Wmo 2015 ten grondslag liggende verplichting tot daadwerkelijke zorg. De laatste verplichting is niet rechtstreeks afdwingbaar gemaakt. Dat neemt niet weg dat de gezinsleden langs publiekrechtelijke weg indirect toch tot hulp worden gedwongen en dat het voorstel veel vragen onbeantwoord laat. 16 Er wordt zeer divers gedacht over het gezins- en familieleven. Moeten ook niet-inwonende ouders in het huishouden bijspringen? Moeten ook schoonouders bijspringen? Moeten ook ex-echtgenoten bijspringen? Moeten ook uitwonende kinderen bijspringen? Is in dit verband van belang hoe ver verwijderd de kinderen wonen? Is hier van belang of de kinderen werken of een eigen gezin hebben? 17 Wordt van de kamerhuurder verlangd dat hij zo nodig ook de slaapkamer van de verhuurder schoonmaakt, voor hem Auteur de betrokken alinea van de toelichting (bijvoorbeeld: derde alinea, MvT bij art lid 3 en 4). 3. Zie advies Raad voor de rechtspraak 4 september 2013, p. 3, par. II, onder: Rechtsbescherming. Mijns inziens is er geen wezenlijk verschil met de bijstand: daar wordt op aanvraag beslist met terugwerkende kracht tot datum van melding (art. 44 lid 1 WWB). 4. Zie al eerder: Introductiedossier bewindspersonen VWS, 6 november 2012, par. Herstructurering langdurige zorg, p. 38, brief VWS 25 april 2013, Kamerstukken II 2012/13, , nr. 296 en toelichting begroting VWS, par. 4 Langdurige zorg en ondersteuning, Kamerstukken II 2013/14, XVI, nr. 2, p MvT alg. par Art MvT alg. par Art Eigenlijk is er ook nog een vierde schil, de toegelaten AWBZ-instellingen. Deze buitenste schil blijft hier verder buiten beschouwing. 10. Art lid Art. 1:81 BW. 12. Art. 1:80b BW, een schakelbepaling. Overigens staat wederzijdse zorg ook centraal bij de met het huwelijk gelijkgestelde gezamenlijke huishouding (art lid 3 = 1 lid 4 Wmo 2007). Deze zorg is echter zo blijkt uit de toelichting juist geen verplichting en rechtstreeks gevolg van deze huishouding, maar slechts een voorwaarde voor de gemeentelijke bevoegdheid een eigen bijdrage te vragen of een financiële tegemoetkoming te verlenen (Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 30). 13. Art. 1:392 lid 1 BW. 14. Art Art Zo ook het advies van de Raad voor de rechtspraak, p. 4, onder kopje Inhoudelijke opmerkingen. 17. CRvB 18 mei 2011 inwonende werkende zoon, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ Mr. dr. I. Sewandono is universitair docent bestuursrecht Open Universiteit en lid van enkele gemeentelijke bezwaarschriftencommissies. Noten 2. Zie onder documenten en publicaties, concept wetsvoorstel Wmo 2015, versie 16 augustus 2013, gepubliceerd als bijlage bij persbericht VWS van 3 oktober 2013 over de visiebrief Hervorming langdurige zorg: naar een waardevolle toekomst. Hierna zijn verwijzingen bij het algemeen deel van de MvT naar de betrokken paragraaf, bij het bijzonder deel wordt zo nodig verwezen naar NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Wetenschap kookt en de afwas doet en in voorkomende gevallen hem verschoont en zijn lijf wast? 18 De derde schil is het sociale netwerk. Hiermee wordt bedoeld personen uit de huiselijke kring of andere personen met wie de cliënt een sociale relatie onderhoudt. 19 Het voorstel voegt hieraan een keten van subdefinities toe. Onder huiselijke kring wordt verstaan een familielid (cursief IS), een huisgenoot of een mantelzorger. Tot het verstrekken van levensonderhoud zijn slechts verplicht zoals hiervoor al gezegd de ouders, de kinderen, schoonkinderen, schoonouders en stiefouders. Naar de letter van het voorstel behoren tot de derde schil echter ook grootouders, uitwonende kinderen en zelfs verwanten in Het middenveld met zijn verscheidenheid aan verenigingen en stichtingen is verworden tot een paar bureaucratische molochen zonder enige religieuze of levensbeschouwelijke inspiratie de zijlinie (ooms, tantes, neven en nichten). Opmerkelijk is dat hier een clausulering ontbreekt in de trant van voor zover naar algemeen gevoelen nog hulp mag worden verwacht. Verder wordt mantelzorg gedefinieerd als kort gezegd hulp rechtstreeks voortvloeiende (cursief IS) uit een tussen personen bestaande (cursief IS) sociale relatie die niet wordt verleend in het kader van een hulpverlenend beroep. Ook hier blijven veel vragen onbeantwoord. Deze vragen zijn relevant omdat de term mantelzorg in de kernbepalingen wordt gebruikt als aanknopingspunt voor rechtsgevolgen. 20 Wat wordt bedoeld met de clausulering rechtstreeks voortvloeiende uit een relatie? Moet hier worden onderscheiden naargelang de hulp meer of minder direct voortvloeit uit de relatie? Is niet-rechtstreeks voortvloeiende hulp hetzelfde als beroepshalve hulpverlening? Zijn familiebanden ook sociale relaties? Of kunnen familieleden geen mantelzorgers in de zin van het voorstel zijn? Kunnen huisgenoten die geen familie zijn evenmin mantelzorger zijn? Kunnen slechts buren, vrienden en kennissen mantelzorger zijn? Wanneer is er sprake van een bestaande sociale relatie en wanneer niet? 4. Maatschappelijk middenveld of gemeentelijke overheid In een egalitaire samenleving, zoals het Amerika van rond 1831, was volgens De Tocqueville de vrijheid van vereniging de voornaamste garantie tegen tirannie van de meerderheid. Amerikanen van alle leeftijden, milieus en ontwikkelingsniveaus waren steeds bezig zich te groeperen in allerlei verenigingen. 21 Er waren daar niet alleen vakbonden en beroepsorganisaties, maar ook nog duizenden andere: godsdienstige, ethische, belangrijke en onbelangrijke, met veel en weinig leden, meer algemene en bijzondere doelstellingen. 22 In de inleiding van dit artikel is een ideaalbeeld geschetst dat past bij de verzuilde samenleving van de jaren vijftig en zestig van de twintigste eeuw. Kenmerkend voor Nederland was dat elke maatschappelijke stroming haar eigen organisaties en instellingen kende. 23 Voor rooms, rood, liberaal en protestant-christelijk waren aparte verenigingen en stichtingen voor woningbouw, werknemers, scholen, sport, omroep, cultuur, charitas en andere onderdelen van het maatschappelijk leven. Binnen deze zuilen werden de heersende eigen normen en waarden gekoesterd. De overheid respecteerde de zuilen zoveel mogelijk en tussen de stromingen maar niet altijd daarbinnen werd verdraagzaamheid gepredikt. Na de Tweede Wereldoorlog is de verzorgingsstaat tot wasdom gekomen. De overheid heeft meer en meer taken aan zich getrokken. De toenemende algemene welvaart maakte het mogelijk de burger aanspraak op allerhande prestaties van de overheid te geven. Maatschappelijk en persoonlijk leven zijn steeds meer verstrengeld geraakt. Keerzijde is dat de verenigingsdrift stokt en het persoonlijke leven alleen nog door de rechter kan worden beschermd. Zoals Hayek schrijft, als de overheid inbreuk maakt op het persoonlijke leven, mogen bestuursorganen geen discretionaire bevoegdheden hebben. In dergelijke gevallen moet de rechter bestuurshandelingen niet alleen toetsen aan processuele beginselen zoals zorgvuldige voorbereiding en draagkrachtige motivering, maar moet hij bovendien kunnen beslissen of een bepaalde handeling juist inhoudelijk in overeenstemming is met het recht. 24 Ook in Nederland is de verhouding tussen overheid en individu heel anders geworden. Het middenveld met zijn verscheidenheid van verenigingen en stichtingen is verworden tot een paar bureaucratische molochen zonder enige religieuze of levensbeschouwelijke inspiratie. In de participatiemaatschappij van de eenentwintigste eeuw blijven de individuele normen en waarden verschillen, sterker nog, door secularisatie, immigratie en globalisering is de diversiteit zeer toegenomen en dat geldt vooral op het gebied van huwelijk en gezins- en familieleven. Juist in deze participatiemaatschappij wordt op dit gebied diep ingegrepen door wetgeving en bestuur. Bij de extramurale zorg wordt vooral door de plaatselijke overheid ingegrepen. Voor de bescherming van het persoonlijke leven rest hier slechts de bestuursrechter. 5. Beoordelings- en beleidsvrijheid Uitgangspunt van het Nederlandse bestuursrecht is dat de uitleg en toepassing die het bestuur geeft aan de woorden van de wet, door de bestuursrechter worden getoetst. 25 Hij kan in voorkomende gevallen zijn eigen interpretatie in de plaats stellen. Een aansprekend voorbeeld is art. 4 van de eerdere Wmo Het college treft voorzieningen ter compensatie van de beperkingen die een cliënt ondervindt. Het is vaste rechtspraak dat de getroffen individuele voorziening door de bestuursrechter ten volle aan dit compensatiebeginsel wordt getoetst. 26 Langs twee wegen kan de bijzondere wetgever de intensiteit van de rechterlijke toetsing beperken. Ten eerste kan hij de toetsingsruimte beperken met een clausulering als naar het oordeel van het college. Zo is er, voor zover hier van belang, slechts recht op bijzondere bijstand indien kort gezegd de extra kosten naar het oordeel van het col NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 41

17 lege niet kunnen worden voldaan uit de bijstandsnorm. Aan een dergelijke voorwaarde mag de bestuursrechter slechts terughoudend toetsen. 27 Het bestuur heeft dan beoordelingsvrijheid. Ten tweede kan aan het bestuur meer vrijheid worden gegeven met kan-bepalingen. Zo was in een bestemmingsplan bepaald dat het college vrijstelling kon verlenen van het verbod van detailhandel op een industrieterrein. Naar vaste rechtspraak moet de bestuursrechter zich dan beperken tot de vraag of het bestuursorgaan in redelijkheid tot de vrijstelling heeft kunnen besluiten. 28 Dit wordt beleidsvrijheid genoemd. 6. Een passende bijdrage Art lid 3, luidt, voor zover hier van belang, als volgt: Indien de cliënt naar het oordeel van het college (cursief IS) niet op eigen kracht, met gebruikelijke hulp, met mantelzorg of met hulp van andere personen uit zijn sociale netwerk dan wel met gebruikmaking van algemene voorzieningen in staat is tot zelfredzaamheid of participatie, beslist het college tot verstrekking van een maatwerkvoorziening. De maatwerkvoorziening levert ( ) een passende (cursief IS) bijdrage aan het realiseren van een situatie waarin de cliënt in staat wordt gesteld tot zelfredzaamheid of participatie en zo lang mogelijk in de eigen leefomgeving kan blijven. Dit is verreweg de belangrijkste bepaling. Zij valt uiteen in twee delen. Kern is de eerste zin, waarin staat in welke gevallen aanspraak kan worden gemaakt op een maatwerkvoorziening. Beoordeeld moet worden of de cliënt zich al dan niet zelf kan redden of kan deelnemen aan het maatschappelijk verkeer. Achtereenvolgens moet worden gekeken naar wat hij zelf nog kan, met de gebruikelijke hulp, mantelzorg of zijn sociale netwerk. Voor ondersteuning door de overheid is pas plaats als deze omringende schillen van zorg te kort schieten. Daarbij komt dat algemene voorzieningen voor maatwerk gaan. In het oog springt dat in de eerste zin de zinsnede naar het oordeel van het college is opgenomen. Bij de vraag of de cliënt op een maatwerkvoorziening is aangewezen is het oordeel van het college beslissend en de bestuursrechter zal deze beslissing slechts terughoudend kunnen toetsen. 29 De omineuze zinsnede naar het oordeel van staat echter nu nog niet in de wet. De bestuursrechter toetst dan ook in tegenstelling tot wat de toelichting op het voorstel zo stellig debiteert 30 ten volle of de cliënt zich kan redden en participeren. 31 De tweede zin geeft richting aan de beslissing tot ondersteuning. De maatwerkvoorziening moet de cliënt behulpzaam zijn zodat hij zich kan redden en deelnemen Hollandse Hoogte aan het maatschappelijk verkeer. Ook moet hij zolang mogelijk thuis kunnen blijven. Aan deze doelen moet de voorziening een passende bijdrage leveren. De toelichting drukt dit als volgt uit. De verplichting om een maatwerkvoorziening te verstrekken, gaat niet zo ver dat de aanvrager in exact dezelfde of wellicht zelfs in een iets betere positie wordt gebracht dan waarin hij verkeerde voor hij de ondersteuning nodig had. De gevraagde ondersteuning 18. Het voorbeeld van student en hospes wordt ook genoemd in eerdergenoemd advies, p Art I.h.b. art lid 3 en 4, maar ook art A.C.H.M.C. de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, I.2.4. lem: Becht 1990 (8 e druk). de sociale rechtsstaat, deel I, Deventer: Kluwer CRvB 10 december 2008, JB 2009/47, RSV 2009/24 m.nt. C.W.C.A. Bruggeman, ECLI:NL:CRVB:2008:BG6612. Nadien met kracht herhaald in o.m. CRvB 28 oktober 2009, zelfs vier maal op die dag: ECLI:NL:CRVB:2009:BK2500, BK2502, BK2504 en BK3312. Zie uitgebreider: Analyse van de compensatieplicht, bijlage bij Verslag 6 mei 2013 van schriftelijk overleg over zorg en maatschappelijke ondersteuning, Kamerstukken II 2012/13, , nr F.A. von Hayek, The Constitution of Liberty, London: Routledge 1960, p. 213 en 214. Anders: derde alinea, MvT bij art lid 3 en 4. Overigens spreekt Hayek niet van deze processuele beginselen maar staat er ultra vires, wat iets ruimer is dan alleen onbevoegdheid. 25. Uitgebreider: par Bestuurlijke beslissingsruimte, p , in: R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in 27. CRvB 27 februari 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BA ABRvS 9 mei 1996, AB 1997/93, JB 1996/158 m.nt. F.A.M. Stroink. 29. Derde alinea, MvT bij art lid 3 en Eveneens derde alinea, MvT bij art lid 3 en Bijv. CRvB 15 februari 2012, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ De Tocqueville, a.w. II A. Lijphart, Verzuiling, pacificatie en kentering in de Nederlandse politiek, Haar- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Wetenschap dient in een redelijke verhouding te staan tot wat de situatie van de aanvrager was voordat hij ondersteuning nodig had. 32 Met andere woorden, dit betekent niet dat elke burger met een zelfde beperking altijd en overal hetzelfde arrangement moet krijgen. 33 De kernbepaling komt in de plaats van het compensatiebeginsel van de Wmo Daarin is bepaald dat ondersteuning wordt geboden ter compensatie van beperkingen ondervonden in zelfredzaamheid en participatie. Daartoe treft het college van BenW, met inachtneming van door de raad bij verordening gestelde regels, individuele voorzieningen. Deze ondersteuning blijft beperkt tot vier resultaatsgebieden, kort gezegd: een huishouden voeren, verplaatsing in en om de woning, plaatselijk vervoer en sociale verbanden. 34 De voorgestelde bepaling beperkt zich niet meer tot deze resultaatsgebieden. De toelichting noemt dit een bredere formulering. 35 In beginsel bestrijkt de nieuwe verplichting van de gemeente tot ondersteuning dus een groter deel van het maatschappelijke leven. Gedacht kan worden aan bovenregionaal sociaal-recreatief vervoer. 36 Een bijzonderheid van de huidige Wmo 2007 is dat de algemene keuzes die de raad en het college hierbij hebben gemaakt, in concrete individuele gevallen door de bestuursrechter ten volle aan de compensatieplicht worden getoetst. 37 Ook het voorgestelde criterium passende bijdrage in de tweede zin is een vage term. Bij dergelijke termen in een wetstekst is niet goed voorspelbaar of er nu sprake is van beoordelingsruimte met de bijbehorende volle rechterlijke toetsing dan wel van beoordelingsvrijheid met meer terughoudende toetsing. Er moet nog worden afgewacht hoe intensief de bestuursrechter de uitleg en toepassing van de term passende bijdrage zal toetsen. stemd op de omstandigheden en mogelijkheden is zo zou ik de toelichting willen parafraseren nogal wiedes, anders is het geen maatwerk meer. Bedoeld wordt, zo vervolgt de toelichting, dat de maatwerkvoorziening moet zijn afgestemd op de situatie van de aanvrager. Daarbij kan worden gedacht aan de woonsituatie (inclusief inventaris), gezinssituatie, medische situatie, enzovoort. 39 Het vervolg van het vijfde lid is interessanter. Naast de Wmo is er nog veel meer wetgeving op het gebied van de zorg. Deze wetten kunnen meer of minder specifiek zijn dan maatschappelijke ondersteuning. De hiervoor weergegeven bepaling zwijgt over de AWBZ. Gerangschikt van specifiek naar algemeen gaat het om onder meer de volgende wetten: Zorgverzekeringswet, Wet op de jeugdzorg, Algemene wet bijzondere ziektekosten, Wet op de maatschappelijke ondersteuning, Wet werk en bijstand. Volgens de toelichting op lid 5 moet de maatwerkvoorziening worden gecoördineerd met zorg, hulp en andere diensten uit het sociale domein. De formulering voor zover daartoe aanleiding bestaat maakt duidelijk dat deze afstemming alleen verplicht is als het onderzoek daartoe aanleiding geeft. De afstemming kan ook inhouden dat de Bij het PGB is het straks driewerf naar het oordeel van Enerzijds staat in de toelichting dat aan het college bij het bepalen van de keuze van de te verstrekken maatwerkvoorziening in beginsel een zekere vrijheid toekomt. Anderzijds staat iets verderop dat de formulering van de tweede zin van deze bepaling duidelijk moge maken dat het gaat om een wettelijke norm waaraan de rechter in voorkomend geval vol kan toetsen. 38 Al met al is het dus niet uitgesloten dat de toetsing aan de tweede zin onder de Wmo 2015 in plaats van vol toch enigszins terughoudend zal zijn. 7. Afstemming Art lid 5 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: De maatwerkvoorziening is, voor zover daartoe aanleiding bestaat, afgestemd (cursief IS) op ( ) de omstandigheden en mogelijkheden van de cliënt, ( ) zorg en overige diensten (ingevolge) de Zorgverzekeringswet, voorzieningen ( ingevolge) de Wet op de jeugdzorg ( ), en ondersteuning ingevolge de Wet werk en bijstand. Dat de maatwerkvoorziening moet worden afge NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 41

19 aanvrager indien nodig wordt verwezen naar de Zvw, Wet op de Jeugdzorg, WWB enzovoorts, aldus enigszins verkort de memorie van toelichting. 40 In het licht van het voorafgaande wordt ook lid 6 interessant. Dit luidt, voor zover hier van belang, als volgt: Het college kan (cursief IS) een maatwerkvoorziening weigeren indien de cliënt aanspraak heeft op verblijf in een instelling op grond van de Algemene wet bijzondere ziektekosten. Deze twee leden komen in de plaats van art. 2 Wmo Dit bepaalde kort gezegd dat er geen aanspraak op maatschappelijke ondersteuning bestaat voor zover in het gegeven geval een voorziening op grond van een andere wettelijke bepaling bestaat. Voegt een dergelijk artikel nog iets toe aan de ongeschreven klassieke regel dat de bijzondere wet gaat voor de algemene wet? In beginsel niet, maar het kan op onderdelen nog wel het een en ander verduidelijken. Zo komt het overeenkomstige artikel van de WWB erop neer dat er geen recht op aanvullende bijstand bestaat als de bijzondere wet slechts in een gedeeltelijke vergoeding voorziet. Dan is namelijk toch sprake van een voorliggende voorziening: de bijzondere wetgever heeft een volledige tegemoetko- ming niet nodig geacht en aanvulling door bijzondere bijstand is dan ook niet meer nodig. Art. 2 Wmo 2007 heeft in de rechtspraak dezelfde strekking gekregen. 41 Er wordt geen aanvullende ondersteuning verstrekt als de meer specifieke regeling niet volledig in de zorgbehoefte voorziet. Waar het mij hier om gaat is dat, als de wetge- Het is zeer de vraag of het voorstel een passende bijdrage levert door zo vaak en zo hard terug in je hok te roepen tegen de Centrale Raad van Beroep ver de voorliggende voorziening als uitsluitingsgrond opneemt, het een rechtsvraag wordt of er al dan niet een voorziening voorligt. Met andere woorden, rechterlijke toetsing aan deze grond is dan vol. 42 In dit licht wordt het opmerkelijk dat het voorgestelde lid 5 en zijn toelichting spreken van afstemming op respectievelijk coördinatie met drie andere zorgwetten. Straks is aanvullende ondersteuning niet uitgesloten. Afstemming kan immers leiden tot zowel weigering als gedeeltelijke tegemoetkoming of zelfs volledige aanvullende toekenning. Onduidelijk is of de afstemming op andere zorgwetten straks door de bestuursrechter vol dan wel min of meer terughoudend zal worden getoetst. Lid 6 sluit hierbij aan en bepaalt, zoals al gezegd, dat een maatwerkvoorziening kan worden geweigerd indien, kort gezegd, de cliënt aanspraak heeft op verblijf in een AWBZ-instelling. Er is dus geen verplichting te weigeren en straks kan ook in dit geval aanvullende ondersteuning worden geboden. Het voorgestelde lid 6 doet ernstig afbreuk aan de met kern-awbz en Wmo 2015 beoogde heldere scheiding tussen intra- en extramurale zorg. Het is ook nog eens een kan-bepaling. Met andere woorden, het college heeft hier beleidsvrijheid en de uitoefening daarvan kan door de bestuursrechter slechts terughoudend worden getoetst. 32. Vijfde alinea, MvT bij art lid 3 en Aandachtspunten nieuwe Wmo, brief VNG 5 juni 2013, p Art. 4 Wmo Zevende alinea, MvT bij art lid 3 en CRvB 30 november 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BU CRvB 10 december 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BG6612. Verschil met de doorbraakarresten is dat de rechter daar slechts intervenieert als strikte wetstoepassing zo zeer in strijd is met een ongeschre- ven beginsel dat die toepassing achterwege moet worden gelaten (HR 12 april 1978, NJ 1979/533 m.nt. M. Scheltema, AB 1979/262 m.nt. F.H. van der Burg). 38. Derde en vierde alinea, MvT bij art lid 3 en MvT bij art lid MvT bij art lid CRvB 22 mei 2013, AB 2013/340, m.nt. I. Sewandono, ECLI:NL:CRVB:2013:CA CRvB 27 februari 2013, AB 2013/339 m.nt. I. Sewandono, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ2595. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Wetenschap Voor ondersteuning door de overheid is pas plaats als deze omringende schillen van zorg te kort schieten 8. Het persoonsgebonden budget (PGB) Art lid 2, luidt, voor zover hier van belang, als volgt: Een persoonsgebonden budget wordt slechts verstrekt, indien de cliënt: a. naar het oordeel van het college (cursief IS) voldoende in staat is te achten tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake dan wel met hulp ( ) in staat is te achten de aan een persoonsgebonden budget verbonden taken op verantwoorde wijze uit te voeren; b. zich gemotiveerd op het standpunt stelt dat de maatwerkvoorziening die wordt geleverd door een aanbieder niet passend (cursief IS) is; c. naar het oordeel van het college (cursief IS) is gewaarborgd dat de diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen die tot de maatwerkvoorziening behoren, van goede kwaliteit zijn. Het PGB is een bedrag waaruit namens het college betalingen worden gedaan voor diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen die tot een maatwerkvoorziening behoren, en die een cliënt van derden heeft betrokken. Aan cliënt wordt geen bedrag uitgekeerd waaruit hij zelf betalingen kan doen. 43 De betalingen worden door de SVB namens het college verricht. 44 Voor de volledigheid zij vermeld dat de aanbieder wordt gedefinieerd als kort gezegd een persoon die jegens het college is gehouden een algemene voorziening of een maatwerkvoorziening te leveren. 45 Onder de Wmo 2007 kan de cliënt kiezen tussen een individuele voorziening in natura of een vergelijkbaar en toereikend PGB. Hij is vrij in zijn keuze, behoudens overwegende bezwaren. 46 Ook onder de voorgestelde bepaling blijft hij hierin in beginsel nog min of meer vrij, maar deze vrijheid is wel aan zwaardere banden gelegd. Onder de Wmo 2015 wordt het budget slechts verstrekt als aan de drie voorwaarden is voldaan. De cliënt, of iemand anders namens hem, moet het heft nog in handen kunnen houden, hij moet de aangeboden voorziening niet passend vinden en de kwaliteit van de voorziening waarvoor hij opteert moet zijn verzekerd. Met de tweede voorwaarde zal wel zijn bedoeld passend in de zin van art lid 3. Hier springt onmiddellijk in het oog dat de eerste en de derde voorwaarden zijn geclausuleerd met de woorden naar het oordeel van het college. Hier is sprake van beoordelingsvrijheid en de uitoefening van deze bevoegdheid kan door de bestuursrechter slechts terughoudend worden getoetst. Verder moet nog worden afgewacht of de bestuursrechter de uitleg en toepassing van de vage term passend in de tweede voorwaarde voor het PGB wel of niet ten volle gaat toetsen. Daarbij moet er nog op worden gewezen dat in deze tweede voorwaarde indirect ook weer de formule naar het oordeel van ligt besloten. Lid 3 van art stelt immers aan de verstrekking van een passende bijdrage de voorwaarde dat de cliënt naar het oordeel van het college niet in staat is tot zelfredzaamheid of participatie. Met andere woorden, bij het PGB is het straks driewerf naar het oordeel van. 9. Conclusies De kring van gezins- en familielieden van wie op grond van het voorstel van de Wmo 2015 hulp wordt verwacht, valt niet samen met de kring van personen die op grond van het Burgerlijk Wetboek tot zorg of alimentatie verplicht zijn. De voorgestelde kring is veel ruimer en omvat met name ook tweedegraadsverwanten in rechte en zijlinie, alsmede niet verwante huisgenoten. Op zijn zachtst gezegd is dit een aanwijzing dat de normen en waarden die op het gebied van het gezins- en familieleven aan het voorstel ten grondslag zijn gelegd, niet in brede kring leven. De kernbepalingen kennen wel erg veel vage normen en discretionaire bevoegdheden. De verdere invulling hiervan wordt door het voorstel overgelaten aan de gemeentebesturen en de sociale diensten. Met name op het gebied van huwelijk en gezins- of familieleven kunnen normen en waarden van plaats tot plaats, 47 van tijd tot tijd en van persoon tot persoon zeer uiteenlopen. Gevreesd moet worden dat deze normatieve verscheidenheid gaat leiden tot grote verschillen tussen de gemeenten. Een nog veel groter gevaar zijn de dreigende zeer ver gaande inbreuken op het persoonlijke leven van cliënten en hun gezins- en familieleden. Het gaat met name om: art , de definitie van gebruikelijke hulp als: hulp die naar algemeen aanvaarde opvattingen in redelijkheid mag worden verwacht, art , de definitie van mantelzorg als: hulp rechtstreeks voortvloeiende uit een sociale relatie, art lid 3 en lid 2: de clausule naar het oordeel van in de toepassingsvoorwaarden van een passende bijdrage en het PGB, art lid 5 en 6: de ongebonden bevoegdheid van het college tot afstemming op andere zorgwetten (in plaats van de uitsluitingsgrond van een voorliggende voorziening). Daargelaten de wenselijkheid van bezuinigen op alfahulp, trapliften, scootmobielen en regiotaxi, is het zeer de vraag of het voorstel daaraan een passende bijdrage levert door zo vaak en zo hard terug in je hok te roepen tegen de Centrale Raad van Beroep. 48 De activiteit van de bestuursrechter bij maatschappelijke ondersteuning is ingegeven door de teloorgang van het maatschappelijke middenveld. In de participatiemaatschappij is de rechter nog de enige beschermer bij inbreuken op het persoonlijke leven door dictaten van plaatselijke meerderheden en uitvoerende diensten. 43. MvT bij art lid Art Art Weer CRvB 10 december 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BG Illustratief: CRvB 4 november 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY Veelzeggend is dat zowel het ongeschreven en internationale recht als art. 8:72 Awb (finaal beslissen) over het hoofd worden gezien, zie op de een na laatste respectievelijk laatste alinea, MvT bij art lid 3 en NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 41