VAN GEDRAGSLIJN NAAR NADEELCOMPENSATIEREGELING

Transcriptie

1 VAN GEDRAGSLIJN NAAR NADEELCOMPENSATIEREGELING Een praktijkgericht juridisch onderzoek naar welk advies aan de gemeente Tilburg kan worden gegeven om de gedragslijn over het behandelen van verzoeken om nadeelcompensatie te vertalen naar een formele regeling, zodanig dat de regeling, na inwerkingtreding van titel 4.5 Awb, met minimale aanpassingen aan deze titel kan worden geconformeerd. Naam: R.C.E. de Beer Studentnummer Avans: Afstudeerorganisatie: Gemeente Tilburg afdeling Juridische Zaken Afstudeerbegeleider: Mevr. mr. G.D.A. Dellevoet Opleiding: Juridische Hogeschool Avans - Fontys Afstudeerdocenten: Mevr. mr. M.J. van Loon Dhr. mr. M.A.A.E.J. Lemmens Tilburg, mei 2015

2 VAN GEDRAGSLIJN NAAR NADEELCOMPENSATIEREGELING Een praktijkgericht juridisch onderzoek naar welk advies aan de gemeente Tilburg kan worden gegeven om de gedragslijn over het behandelen van verzoeken om nadeelcompensatie te vertalen naar een formele regeling, zodanig dat de regeling, na inwerkingtreding van titel 4.5 Awb, met minimale aanpassingen aan deze titel kan worden geconformeerd. Illustratie omslag: Naam: R.C.E. de Beer Studentnummer Avans: Afstudeerorganisatie: Gemeente Tilburg afdeling Juridische Zaken Afstudeerbegeleider: Mevr. mr. G.D.A. Dellevoet Opleiding: Juridische Hogeschool Avans - Fontys Afstudeerdocenten: Mevr. mr. M.J. van Loon Dhr. mr. M.A.A.E.J. Lemmens Tilburg, mei 2015

3 VOORWOORD Voor u ligt het rapport: Van gedragslijn naar nadeelcompensatieregeling. Dit onderzoeksrapport is geschreven als afstudeeropdracht voor de afronding van de studie hbo-rechten aan de Juridische Hogeschool in Tilburg. Deze afstudeeropdracht heb ik uitgevoerd bij mijn werkgever de afdeling Juridische Zaken van de gemeente Tilburg. De omschakeling van drie en een half jaar huiswerk en tentamens maken naar zelfstandig juridisch onderzoek doen, vond ik een behoorlijke. Zowel het onderzoek als deze scriptie schrijven viel niet altijd mee. U weet wat ze zeggen: de laatste loodjes wegen het zwaarst. Ik vond het erg fijn dat ik een probleem op mijn eigen werkvloer heb onderzocht. In mijn gesprekken met mijn afstudeerbegeleider bleek telkens weer dat de behoefte voor dit onderzoek groot was en dat hierop zeker een vervolg gaat komen. Het is erg prettig om te weten dat mijn onderzoek meerwaarde heeft voor de organisatie. Daarnaast vond ik de interviews met mijn collega s en collega s van andere gemeenten erg leuk en inspirerend. Daarbij was hun informatie erg nuttig voor dit onderzoek. Tijdens het schrijven van deze scriptie heb ik veel hulp en steun gehad van mijn collega s, vrienden en familie. Mijn begeleider Gertruud Dellevoet bedank ik speciaal omdat ze vertrouwen in mij had en haar kostbare tijd voor mij vrij heeft gemaakt. Ook heeft ze mij regelmatig een zetje in de juiste richting gegeven. Daarnaast wil ik de inner circle, Daniëlle Alblas, Claudia Heurter, Bart Kool, Jurgen Meijer en Bas Sebregts, bedanken voor de vele WhatsApp jes waarin we de afgelopen vier jaar hebben gevloekt en gelachen over tentamens, afstuderen en nog veel meer. Tot slot wil ik mijn man Jurgen van Raak bedanken voor zijn onvoorwaardelijke steun en eindeloos geduld. Ramona de Beer Tilburg, 28 mei 2015

4

5 INHOUDSOPGAVE Afkortingenlijst Samenvatting 1. Inleiding Opdrachtgever Aanleiding onderzoek Probleembeschrijving Centrale vraag Doelstelling Verantwoording onderzoeksstrategie Leeswijzer Huidig juridisch kader nadeelcompensatie Huidig stelsel van nadeelcompensatie Égalitébeginsel Bijzondere wetten Evenredigheidsbeginsel Rechtsbescherming égalitébeginsel Huidige bevoegdheden bestuursorganen gemeente Tilburg Verordenende bevoegdheid Bevoegdheid opstellen beleidsregels Bevoegdheid om niets te regelen Verordening Sternetroute Aanleiding verordening Materiële bepalingen Procedurele bepalingen Verordening PV-plein Aanleiding verordening Materiële bepalingen Procedurele bepalingen Deelconclusies Toekomstig juridisch kader nadeelcompensatie Wet nadeelcompensatie Titel 4.5 Awb Doelstelling titel 4.5 Awb Reikwijdte titel 4.5 op besluiten en handelingen Materiële grondslag in titel 4.5 Awb Procedurele bepalingen binnen titel 4.5 Awb Overige bepalingen Wet nadeelcompensatie Aanvulling hoofdstuk 8 Awb Overgangsrecht Van titel 4.5 Awb uitgezonderde besluiten Toekomstige bevoegdheden gemeentelijke bestuursorganen Beslissingsbevoegdheid nadeelcompensatie Opstellen van verordeningen en beleidsregels nadeelcompensatie Deelconclusies Huidige praktijk gemeente Tilburg aangaande nadeelcompensatie Praktijk Verordening Sternetroute Praktijk Procedureregeling PV-plein Praktijk JZ Huidige praktijk Toelichting drempel 15%, korting van 20% en voorschot Deelconclusies... 38

6 5. Gevolgen inwerkingtreding titel 4.5 Awb gemeente TIlburg Gevolgen huidig nadeelcompensatie stelsel gemeente Tilburg Gevolgen égalitébeginsel Gevolgen bijzondere wetten Gevolgen evenredigheidsbeginsel Gevolgen rechtsbescherming égalitébeginsel Gevolgen huidige bevoegdheden gemeente Tilburg Gevolgen beslissingsbevoegdheid Gevolgen bevoegdheid opstellen beleidsregels en verordeningen Ontstaan nieuwe bevoegdheden Gevolgen huidige praktijk gemeente Tilburg Gevolgen Verordening Sternetroute Gevolgen Procedureregeling PV-plein Gevolgen gedragslijn JZ Deelconclusies Nadeelcompensatie Brabantstad-gemeenten Toelichting Japanse methode Interview en vragenlijst gemeenten Brabantstad Nadeelcompensatie gemeente Breda Nadeelcompensatie gemeente Eindhoven Nadeelcompensatie gemeente Helmond Nadeelcompensatie gemeente s-hertogenbosch Toepassing Japanse methode Deelconclusies Conclusies en aanbevelingen Conclusies Beantwoording centrale vraag Aanbevelingen Discussie Evaluatie Literatuurlijst en bronvermeldingen Bijlagen Bijlage 1: Organogram gemeente Tilburg en JZ Bijlage 2: Mandaat aansprakelijkstelling JZ Bijlage 3: Procesbeschrijving behandelen verzoek om nadeelcompensatie door JZ Bijlage 4: Stroomdiagram behandelen verzoek om nadeelcompensatie door JZ Bijlage 5: Overzicht verzoeken nadeelcompensatie op grond van Verordening Sternetroute Bijlage 6: Overzicht verzoeken nadeelcompensatie op grond van Verordening PVplein en Procedureregeling PV-plein Bijlage 7: Stroomdiagram behandelen verzoek om nadeelcompensatie door JZ - geactualiseerd Bijlage 8: Overzicht verzoeken nadeelcompensatie op grond van gedragslijn JZ in Bijlage 9: Begeleidende s vragenlijsten Brabantstad-gemeenten Bijlage 10: Ingevulde vragenlijsten Brabantstad-gemeenten Bijlage 11: Procedureverordening bestuursschadevergoeding 1998

7 AFKORTINGENLIJST Hieronder een overzicht van de gebruikte afkortingen en hun volledige betekenis in alfabetische volgorde. Afkorting Volledige betekenis ABRvS Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State Awb Algemene wet bestuursrecht BABW Besluit administratieve bepalingen inzake het wegverkeer BIS Bestuurs informatie systeem gemeente Tilburg BJZ Afdeling Veiligheid en Bestuurs- en Juridische zaken van de gemeente Helmond BW Burgerlijk Wetboek CBb College van Beroep voor het bedrijfsleven College College van burgemeester en wethouders CRvB Centrale Raad van Beroep Gemw Gemeentewet Gw Grondwet JZ Afdeling Juridische Zaken van de gemeente Tilburg PPI Afdeling Project, Programma en Interimmanagement van de gemeente Tilburg Procedureregeling PVplein Procedureregeling Nadeelcompensatie en Planschadevergoeding Pieter Vreedeplein Tilburg 2005 SAOZ Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken uit Rotterdam Verordening PV-plein Verordening nadeelcompensatie en Planschadevergoeding Pieter Vreedeplein Tilburg 2004 Verordening Sternetroute Verordening nadeelcompensatie aanleg sternetfietsroutes Tilburg 1997 Wet nadeelcompensatie Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten WRO Wet op de Ruimtelijke Ordening Wro Wet ruimtelijke ordening WVW 1994 Wegenverkeerswet 1994

8 SAMENVATTING In de loop van de jaren is een gedragslijn ontstaan hoe de afdeling Juridische Zaken van de gemeente Tilburg, namens het college, verzoeken om nadeelcompensatie behandelt die vallen buiten een van de drie specifieke Tilburgse nadeelcompensatieregelingen. Deze afdeling heeft de wens deze gedragslijn te formaliseren zodat een vastgelegde en bekendgemaakte beleidslijn ontstaat. Het was de verwachting dat de Wet nadeelcompensatie zou voorzien in deze wens, maar titel 4.5 Awb is nog niet in werking getreden. Omdat de afdeling Juridische Zaken niet wil wachten op de inwerkingtreding is onderzoek gedaan naar welk advies aan de gemeente Tilburg kan worden gegeven om de gedragslijn over het behandelen van verzoeken om nadeelcompensatie te vertalen naar een formele regeling, zodanig dat de regeling, na inwerkingtreding van titel 4.5 Awb, met minimale aanpassingen aan deze titel kan worden geconformeerd. In dit rapport wordt verslag gedaan van het juridisch onderzoek naar de beantwoording van deze vraag. Om deze vraag te kunnen beantwoorden is het juridische kader met betrekking tot nadeelcompensatie in de gemeente Tilburg in beeld gebracht. Hieruit blijkt dat verzoeken om nadeelcompensatie verschillende toetsingskaders kunnen hebben. Daarnaast blijkt dat het gemeentebestuur de bevoegdheid heeft om voor nadeelcompensatie een regeling in de vorm van beleidsregels of een verordening op te stellen. In een regeling kunnen materiële aspecten, maar ook processuele aspecten worden geregeld. Vervolgens blijkt uit de bestudering van titel 4.5 Awb dat het bovengenoemde juridische kader wijzigt als deze titel in werking treedt. Ook ná inwerkingtreding van deze titel kan het gemeentebestuur verordeningen en beleidsregels over nadeelcompensatie opstellen, mits deze titel daarin niet voorziet. Er is geen ruimte meer voor het regelen van materiële aspecten in een verordening wegens het uitputtende karakter van deze titel Wel kunnen procedurele aspecten worden geregeld in een verordening. Aan de materiële normen kan met een wetsinterpreterende beleidsregel invulling worden gegeven. Uit onderzoek naar de huidige praktijk binnen de gemeente Tilburg blijkt dat de gedragslijn is gebaseerd op de drie specifieke nadeelcompensatieregelingen. Uit een analyse van de verzoeken blijkt dat er beperkt een verzoek is gedaan op de bestaande regelingen en dat jaarlijks een handvol verzoeken wordt gedaan die buiten deze regelingen vallen. Bij het samenbrengen van het juridisch kader en de praktijk is geconcludeerd dat de inwerkingtreding van titel 4.5 Awb een aantal gevolgen heeft voor het huidig juridisch kader. Na inwerkingtreding van titel 4.5 Awb vervallen de materiële bepalingen uit de nadeelcompensatieregelingen van rechtswege. De materiële normen uit de bestaande Tilburgse nadeelcompensatieregelingen kunnen als wetsinterpreterende beleidsregel worden vastgesteld. Enkele procedurele bepalingen uit de Tilburgse nadeelcompensatieregelingen vervallen omdat ze in deze titel zijn opgenomen. De niet-gecodificeerde procedurele bepalingen kunnen opnieuw worden vastgesteld in een verordening of beleidsregel. Ter lering voor de gemeente Tilburg zijn de BrabantStad-gemeenten bevraagd over hun werkwijze ten aanzien van nadeelcompensatie. Het blijkt dat alle vier de gemeenten verschillend omgaan met verzoeken om nadeelcompensatie en nog niet precies in beeld hebben hoe om te gaan met titel 4.5 Awb. Uit het onderzoek blijkt dat aan de gemeente Tilburg, rekening houdend met de randvoorwaarden uit de onderzoeksvraag, geadviseerd wordt een verordening op te stellen die nadeelcompensatie in hoofdlijnen regelt en daarnaast wordt geadviseerd beleidsregels vast te stellen die wetsinterpreterende regels inhouden. Afsluitend bevat het rapport aanbevelingen waarmee wordt beoogd dat burgers, ondernemers én medewerkers van de gemeente Tilburg bekend raken met het recht op nadeelcompensatie en dat uniform met nadeelcompensatieverzoeken wordt omgegaan.

9 1. INLEIDING Dit hoofdstuk start met een introductie van de opdrachtgever van dit onderzoek ( 1.1). Daarna volgt de aanleiding van het onderzoek ( 1.2). Vervolgens komen de probleembeschrijving ( 1.3) en de centrale vraagstelling ( 1.4) aan de orde. Dan volgt de doelstelling ( 1.5). Verder worden de onderzoeksstrategie en verantwoording ( 1.6) beschreven. Dit hoofdstuk sluit af met een leeswijzer ( 1.7) Opdrachtgever De afdeling Juridische Zaken van de gemeente Tilburg (hierna JZ) ondersteunt de organisatie op het gebied van juridische zaken. De hoofdtaken van de afdeling zijn: bezwaar & beroep, juridische control en advisering. 1 Bijlage 1 bevat het organogram van de gemeente Tilburg en JZ. JZ heeft enkele ondersteunende medewerkers die rechtstreeks worden aangestuurd door het afdelingshoofd. JZ heeft twee teams Advisering en Rechtsbescherming. Team 1 behandelt bezwaren en (hoger) beroepen die te maken hebben met sociale zaken en belastingen. Team 2 adviseert over algemene juridische vraagstukken en behandelt de overige bezwaarschriften en (hoger) beroepsprocedures. Daarnaast behandelt team 2 aansprakelijkstellingen op grond van onrechtmatige daad 2 en risicoaansprakelijkheid als bezitter van een opstal 3. Ook behandelt dit team verzoeken om schadevergoeding wegens rechtmatige overheidsdaad; deze wordt ook beschouwd als aansprakelijkstelling. Het gaat hierbij om verzoeken van ondernemers die omzetschade lijden als gevolg van wegwerkzaamheden. De teammanagers van JZ zijn door het college van burgemeester en wethouders (hierna college) gemandateerd 4 om te beslissen op aansprakelijkstellingen van de gemeente door derden voor schadebedragen tot , zie bijlage 2. De beslissing op een verzoek dat dit bedrag overstijgt, wordt voorbereid door JZ waarna het college beslist. De opdracht voor dit onderzoek komt van de teammanager van team 2 aangezien de verzoeken om nadeelcompensatie door zijn team worden behandeld Aanleiding onderzoek In de gemeente Tilburg worden regelmatig wegen onderhouden of heringericht. Om deze werkzaamheden uit te kunnen voeren, worden wegen of gedeelten daarvan afgesloten. Daardoor kan het voorkomen dat burgers en ondernemers minder goed of niet bereikbaar zijn en (omzet)schade lijden. De overheid is niet verplicht om iedere schade die zij in deze rechtmatige uitoefening van haar publieke taken veroorzaakt te vergoeden. Slechts onder bijzondere omstandigheden is de overheid wel verplicht tot vergoeding van dit type schade. Deze verplichting wordt doorgaans gebaseerd op het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten. Dit beginsel, dat oorspronkelijk uit het Franse recht komt en wordt aangeduid met égalité devant les charges publiques, strekt ertoe de lasten van overheidsoptreden gelijk te verdelen over de burgers. Burgers die in vergelijking tot anderen onevenredig zwaar worden getroffen door overheidsoptreden, dienen een redelijke compensatie te ontvangen. Deze vergoeding wordt nadeelcompensatie genoemd. 5 Momenteel ontbreekt een algemene wettelijke regeling op grond waarvan verzoeken om schadevergoeding volgens het égalitébeginsel kunnen worden afgedaan. Wel bestaan nadeelcompensatieregelingen die enkel van toepassing zijn op bepaalde gevallen. Deze specifieke regelingen kennen alle (deels) eigen voorwaarden en procedureregels. 6 1 Strategie en structuur 2013, p Art. 6:162 BW. 3 Art. 6:174 BW. 4 Afdeling Awb. 5 Kamerstukken II, 2010/11, 32621, 3, p Kamerstukken II, 2010/11, 32621, 3, p. 8. 9

10 Jaren geleden zijn voor twee projecten specifieke nadeelcompensatieverordeningen vastgesteld door de gemeenteraad; de Verordening nadeelcompensatie aanleg sternetfietsroutes Tilburg 1997 (hierna Verordening Sternetroute) en de Verordening nadeelcompensatie en Planschadevergoeding Pieter Vreedeplein Tilburg 2004 (hierna Verordening PV-plein). JZ behandelt in mandaat 7 van het college verzoeken om nadeelcompensatie die buiten deze bestaande verordeningen vallen. Toen destijds de eerste verzoeken om nadeelcompensatie door JZ werden behandeld, zijn deze verzoeken in alle gevallen afgewezen omdat de schade onder het normaal maatschappelijke risico zou vallen. Echter nam in 2008 de eigenaar van Babylon Ozlem aan de Enschotsestraat 272 geen genoegen met een afwijzing op zijn verzoek. De ondernemer kwam met concrete omzetcijfers waaruit een duidelijke omzetschade bleek die terug te voeren was op de wegwerkzaamheden in de Enschotsestraat. 8 Dit is voor JZ aanleiding geweest om Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken uit Rotterdam (hierna SAOZ) te laten adviseren over het verzoek om nadeelcompensatie. 9 SAOZ heeft vervolgens aanbevolen om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de eerdere beslissingen over verzoeken om nadeelcompensatie, bijvoorbeeld met betrekking tot het Pieter Vreedeplein. 10 JZ heeft deze aanbeveling gevolgd; zo past JZ de criteria over het recht op schadevergoeding toe, hanteert zij de vereisten waaraan een verzoek moet voldoen en schakelt zij SAOZ in voor advies. 11 Hiermee is in de loop der jaren een niet vastgelegde, niet bekendgemaakte beleidslijn oftewel een gedragslijn 12 ontstaan over hoe JZ de verzoeken om nadeelcompensatie behandelt. Bijlage 3 bevat de procesbeschrijving van deze gedragslijn op hoofdlijnen en bijlage 4 het bijbehorende stroomdiagram. 13 De gedragslijn leek voldoende omdat verzoeken om nadeelcompensatie slechts incidenteel bij het college werden ingediend. De laatste jaren, een exact keerpunt is niet te noemen, zijn deze verzoeken meer structureel geworden. Bovendien is de gedragslijn niet bij alle medewerkers van JZ en andere afdelingen van de gemeente bekend waardoor burgers en ondernemers onjuist kunnen worden geïnformeerd. Bij JZ bestaat daarom de behoefte om de gedragslijn te formaliseren zodat een vastgelegde en bekendgemaakte beleidslijn ontstaat. Het was de verwachting dat de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (hierna Wet nadeelcompensatie) zou voorzien in deze behoefte. Het deel van deze wet dat gaat over nadeelcompensatie (opgenomen in de nieuwe titel 4.5 Algemene wet bestuursrecht (hierna Awb)) zou namelijk voorzien in een algemene grondslag voor de vergoeding van schade door rechtmatig overheidsoptreden door codificatie van het eerder genoemde égalitébeginsel maar ook in een regeling van de belangrijkste daarmee samenhangende materiële en procedurele aspecten. 14 Deze titel is nog niet in werking getreden omdat er aanpassingswetgeving moet komen. 15 De verwachte inwerkingtredingdatum van deze titel is onbekend. 7 Bij de uitoefening van deze bevoegdheid is aangesloten bij het mandaat tot het beslissen op aansprakelijkstellingen, zie Het eerste verzoek van Babylon Ozlem van 10 april 2007 is op 14 mei 2007 door het college van B&W afgewezen. Op 24 februari 2008 zijn door het administratiebureau van Babylon Ozlem omzetcijfers aangeleverd waaruit een duidelijke daling van de omzet bleek. 9 Op 21 maart 2008 is alsnog SAOZ ingeschakeld door JZ waarbij SAOZ op 26 februari 2009 adviseerde een schadevergoeding toe te kennen van 7.943,-. Op 8 april 2009 heeft het college van B&W besloten dit advies te volgen en de schadevergoeding toegekend. 10 SAOZ-advies Babylon Ozlem 2008, p Art. 3, 4, 6 en 7 Verordening nadeelcompensatie aanleg Sternetfietsroutes Tilburg 1997 en art. 3, 4, 6 en 7 Verordening nadeelcompensatie en Planschadevergoeding Pieter Vreedeplein Tilburg De feitelijke manier van werken die is ontstaan in de loop der jaren oftewel een niet formeel vastgestelde en niet bekendgemaakte beleidslijn. 13 Werkt het ook in theorie 2014, p Kamerstukken II, 2010/11, 32621, 3, p Nota van toelichting bij Stb. 2013,

11 Omdat JZ niet wil wachten op inwerkingtreding van deze titel, is haar wens nu al de gedragslijn te vertalen naar een formele regeling, waarbij zodanig rekening wordt gehouden met titel 4.5 Awb dat de gemeente Tilburg, na inwerkingtreding van deze titel, met minimale aanpassingen de formele regeling kan conformeren aan titel 4.5 Awb Probleembeschrijving De wens van JZ om de gedragslijn ten aanzien van de behandeling van verzoeken om nadeelcompensatie te vertalen naar een formele regeling, rekening houdend met titel 4.5 Awb, is terug te voeren op een aantal handelingsproblemen 16 : Intern - gemeentebreed: Het feit dat JZ verzoeken om nadeelcompensatie behandelt en toetst aan de hand van een gedragslijn is niet bij andere gemeentelijke afdelingen bekend. De projectleiders van de afdeling Project, Programma en Interimmanagement (hierna PPI), die de wegwerkzaamheden begeleiden, hebben direct te maken met burgers en ondernemers. De projectleiders kunnen - vanwege onbekendheid met nadeelcompensatie of met de gedragslijn van JZ - onjuiste informatie verstrekken. Zo kunnen burgers en ondernemers te horen krijgen dat de gemeente geen verzoeken om nadeelcompensatie behandelt omdat alle schade onder het normale maatschappelijke risico of ondernemersrisico zou vallen. Deze onbekendheid speelt ook bij andere afdelingen, zoals de afdeling Ruimtelijke Uitvoering waar de toezichthouders van de wegwerkzaamheden organisatorisch zijn ondergebracht en de afdeling Economie en Arbeidsmarkt die ondernemers ondersteunt en adviseert. Intern - JZ: Er zijn slechts drie medewerkers bij JZ die verzoeken om nadeelcompensatie behandelen. Doordat de gedragslijn niet is vastgelegd, is de kennis hierover slechts bij de genoemde medewerkers aanwezig en niet geborgd. Extern - burgers en ondernemers: Omdat de gedragslijn niet kenbaar is, kan de gemeente de schijn van willekeur wekken. Daarnaast is de rechtsbescherming niet geborgd. Doordat projectleiders onjuiste informatie verstrekken, kunnen ondernemers worden afgeschrikt om een verzoek om nadeelcompensatie te doen terwijl ze juridisch gezien wel voor een schadevergoeding in aanmerking zouden kunnen komen. Tot nu toe hebben zich geen feitelijke praktische juridische problemen voorgedaan; er zijn geen procedures geweest waarbij het ontbreken van een vastgelegde gedragslijn twistpunt was. Gezien de handelingsproblemen is er sprake van een praktisch probleem dat in de toekomst tot juridische problemen zou kunnen leiden. Zo moet, vanwege het ontbreken van een formele regeling, elk besluit op een verzoek om nadeelcompensatie uitgebreid worden gemotiveerd 17. Indien een deugdelijke motivering ontbreekt, kan dit in een bezwaar- of (hoger) beroepsprocedure ertoe leiden dat een besluit wordt vernietigt of dat een besluit alsnog voldoende moet worden gemotiveerd 18. Indien de gedragslijn is neergelegd in een beleidsregel zou verwijzing hiernaar in het besluit voldoende zijn. 19 Uit vooronderzoek blijkt dat de inwerkingtreding van titel 4.5 Awb slechts deels voorziet in de behoefte van JZ om de gedragslijn te formaliseren. Deze titel laat namelijk, ondanks zijn uitputtende karakter, ruimte voor uitwerking van materiele normen in wetsinter-preterende beleidsregels. 20 Daarnaast bestaat er ruimte voor verordeningen waarin procedurele aspecten worden geregeld, zoals leges of de voorbereiding van besluiten en de advisering over aanvragen. 21 Bovendien geldt dat nu al het gemeentebestuur de bevoegdheid heeft materiele normen en procedurele aspecten te regelen in beleidsregels 22 of in een 16 Van Schaaijk 2011, p Art. 3:46 Awb. 18 ABRvS 6 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW Art. 4:82 Awb. 20 Nota van toelichting bij Stb. 2013, Handelingen, 2012/13, 15, item 6, p Art. 1:3 lid 4 en art. 4:81 ev. Awb. 11

12 verordening 23. Doordat de verzoeken om nadeelcompensatie nu meer structureel van aard zijn en een regeling praktische en juridische problemen zou ondervangen, wil JZ niet langer wachten op de inwerkingtreding van deze titel Centrale vraag De volgende onderzoeksvraag staat centraal en wordt met de onderzoeksresultaten beantwoord: Welk advies kan aan de gemeente Tilburg worden gegeven om de gedragslijn over het behandelen van verzoeken om nadeelcompensatie te vertalen naar een formele regeling, zodanig dat de regeling, na inwerkingtreding van titel 4.5 Awb, met minimale aanpassingen aan deze titel kan worden geconformeerd? Hieronder volgt een toelichting op de begrippen uit de centrale vraagstelling zodat deze duidelijk is voor iedere lezer. Gedragslijn: De feitelijke manier van werken die is ontstaan in de loop der jaren oftewel een niet formeel vastgestelde en bekendgemaakte beleidslijn. Formele regeling: Dit kan een beleidsregel zijn of een algemeen verbindend voorschrift, zoals een verordening. De keuze hiervoor moet blijken uit het onderzoek. Nadeelcompensatie: Buitenwettelijke schadevergoeding bij overheidsdaad, ook al is die daad op zichzelf rechtmatig. 24 Verzoek of aanvraag om nadeelcompensatie: Indien het rapport verwijst naar een verzoek om nadeelcompensatie, gaat het over verzoeken om nadeelcompensatie die niet zijn gebaseerd op een regeling tenzij in de specifieke regeling de term verzoek respectievelijk aanvraag wordt gebruikt. Als het rapport verwijst naar een aanvraag om nadeelcompensatie, wordt aansluiting gezocht bij titel 4.5 Awb. Veelal worden in de praktijk de termen verzoek en aanvraag door elkaar gebruikt. Titel 4.5 Awb: Deze titel voorziet in een algemene regeling in de Algemene wet bestuursrecht van de vergoeding van schade door rechtmatig overheidshandelen Doelstelling Op 31 mei 2015 wordt een onderzoeksrapport opgeleverd aan de teammanager van team 2 van JZ van de gemeente Tilburg. Het onderzoeksrapport geeft een advies over de manier waarop de gemeente Tilburg kan voorzien in de wens van JZ de gedragslijn over de behandeling van verzoeken om nadeelcompensatie te vertalen naar een formele regeling, waarbij zodanig rekening wordt gehouden met de bepalingen van titel 4.5 Awb dat de gemeente Tilburg, na inwerkingtreding van deze titel, met minimale aanpassingen deze formele regeling kan conformeren aan genoemde titel 4.5 Awb. Het advies kan een hulpmiddel zijn voor het Tilburgse gemeentebestuur om te besluiten hoe om te gaan met verzoeken om nadeelcompensatie nu en in de toekomst Verantwoording onderzoeksstrategie Voor een deel van het onderzoek is gebruik gemaakt van bestaande rechtsbronnen, zoals de Gemeentewet, Awb en de parlementaire geschiedenis van de Wet nadeelcompensatie, maar ook van diverse juridische literatuur en gerenommeerde juridische tijdschriften. Hierbij is gebruikgemaakt van een inhoudsanalyse 26 van deze bronnen. Deze bronnen kunnen als betrouwbaar worden aangemerkt. Voor onderzoek waarbij gebruik is gemaakt van internet is voor de betrouwbaarheid specifiek gelet op de auteur van het artikel, het doel van het artikel, of het artikel feiten of meningen bevat en in hoeverre deze onderbouwd worden. Hiervoor is ook een checklist beschikbaar gesteld door een van de docenten van de JHS. Aan de hand van het voorgaande is bepaald of de bron valide is Art. 147 Gemw. 24 De gemeente Tilburg timmert aan de weg 2014, p Kamerstukken II, 2010/11, 32621, 3, p Van Schaaijk 2011, p De gemeente Tilburg timmert aan de weg 2014, p

13 Het onderzoek is deels gebaseerd op informatie verkregen door middel van empirisch onderzoek 28. Zo is een open onderzoeksinterview 29 gehouden met medewerkers van de gemeente Tilburg die zich bezighouden met de behandeling van verzoeken om nadeelcompensatie. Daarnaast is een halfgestructureerd onderzoeksinterview 30 gehouden met medewerkers van de BrabantStad-gemeenten 31 die zich bezighouden met nadeelcompensatie waarna een vragenlijst 32 is toegestuurd. De gehouden interviews en de ingevulde vragenlijsten kunnen ook als betrouwbaar worden aangemerkt omdat deze zijn gehouden met medewerkers van gemeentelijke organisaties die betrokken zijn bij het behandelen van verzoeken om nadeelcompensatie Leeswijzer Dit onderzoeksrapport bevat zeven hoofdstukken, inclusief dit inleidende hoofdstuk. In de hoofdstukken 2 en 3 wordt aandacht besteed aan het juridisch kader. Hoofdstuk 2 schetst het huidige juridisch kader met betrekking tot nadeelcompensatie in de gemeente Tilburg waarbij inzichtelijk wordt gemaakt wat de algemene grondslag voor nadeelcompensatie is en welke bevoegdheden een bestuursorgaan daarvoor heeft. Ook wordt beschreven hoe de gemeente Tilburg invulling heeft gegeven aan deze bevoegdheden. Hoofdstuk 3 beschrijft het toekomstige juridisch kader van nadeelcompensatie, zoals de aanleiding van de Wet nadeelcompensatie, en meer specifiek, wat titel 4.5 Awb beoogt te regelen. Ook hier worden mogelijke bevoegdheden van het gemeentebestuur beschreven. Vervolgens wordt de stap naar de praktijk gezet. Hoofdstuk 4 beschrijft de huidige praktijk bij de gemeente Tilburg ten aanzien van de behandeling van verzoeken om nadeelcompensatie, waaronder de werkwijze van de bestaande regelingen en een analyse van de verzoeken die op grond van die regelingen zijn gedaan. Ook wordt de eerder genoemde gedragslijn van JZ beschreven en een analyse gemaakt van verzoeken die zijn gedaan in de periode In hoofdstuk 5 komen het juridisch kader en de praktijk samen. De gevolgen voor het juridisch kader en de huidige praktijk ná inwerkingtreding van titel 4.5 Awb worden in kaart gebracht. Er is gekeken naar de gevolgen voor de bestaande regelingen, hoe het Tilburgse gemeentebestuur zich kan conformeren aan titel 4.5 Awb en welke handelingen zij daartoe moeten verrichten. In hoofdstuk 6 wordt verder gekeken dan de gemeente Tilburg. Het beschrijft hoe bij de vier andere gemeenten van BrabantStad nu en na inwerkingtreding van titel 4.5 Awb wordt omgegaan met nadeelcompensatie. Niet alleen de huidige praktijk en de daarbij behorende achtergronden worden beschreven, maar ook hoe men omgaat met de toekomstige regelgeving. Met de Japanse methode 33 in het achterhoofd is bekeken of van deze gemeenten kan worden geleerd. Het onderzoeksrapport sluit in hoofdstuk 7 af met conclusies en aanbevelingen en het antwoord op de centrale vraag. Voor deze opbouw is gekozen omdat het nodig is het juridisch kader te beschrijven voordat de praktijk kan worden beschouwd. Pas nadat dit helder is, kunnen de gevolgen worden bezien. Ter lering is verder gekeken dan de gemeente Tilburg en is BrabantStad bij dit onderzoek betrokken. Door het onderzoek in deze volgorde uit te voeren, kon aan de hand van de deelconclusies, een antwoord op de centrale vraag worden geformuleerd welke leidt tot aanbevelingen voor de gemeente Tilburg. 28 Van Schaaijk 2011, p Van Schaaijk 2011, p. 88 en Van Schaaijk 2011, p. 88 en BrabantStad is een bestuurlijk netwerk tussen de steden Breda, Eindhoven, Helmond, s-hertogenbosch, Tilburg en de provincie Noord-Brabant, 32 Van Schaaijk 2011, p Beleidsnavolging door intelligent kopiëren, Geul p

14 2. HUIDIG JURIDISCH KADER NADEELCOMPENSATIE Dit hoofdstuk geeft inzicht in het huidige stelsel van nadeelcompensatie, dat ook geldt voor de gemeente Tilburg, en welke bijzondere wetten specifieke nadeelcompensatiebepalingen bevatten ( 2.1). Daarnaast is inzichtelijk gemaakt welke bevoegdheden de Tilburgse bestuursorganen hebben om nadeelcompensatie te regelen( 2.2). Ook is in beeld gebracht van welke bevoegdheden de gemeente Tilburg gebruik heeft gemaakt en welke regelingen zijn opgesteld ( 2.3 en 2.4). Per regeling staan de aanleiding en de inhoud van de regeling beschreven. Het hoofdstuk sluit af met deelconclusies ( 2.5). Op deze manier is het huidige juridisch kader geschetst waarmee later in het onderzoek een vergelijking wordt gemaakt tussen het huidige en het toekomstige kader en de huidige en toekomstige mogelijkheden voor de gemeente Tilburg om nadeelcompensatie te regelen Huidig stelsel van nadeelcompensatie Égalitébeginsel Zoals in 1.2 van dit onderzoeksrapport staat, bestaat er geen algemene regel ten aanzien van nadeelcompensatie van geschreven of ongeschreven recht die de overheid verplicht om schade die het gevolg is van rechtmatig handelen (of nalaten) van een bestuursorgaan in het algemeen belang geheel of gedeeltelijk te vergoeden. Een eventuele aanspraak op vergoeding van schade voor dat handelen of nalaten kan voortvloeien uit het égalitébeginsel. Dit beginsel houdt in dat alleen onevenredige, buiten het normale maatschappelijke risico vallende, op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende schade voor compensatie in aanmerking komt. 34 De eerste randvoorwaarde om op grond van het égalitébeginsel een bestuursorgaan aansprakelijk te houden, is dat het nadeel het gevolg moet zijn van het verrichten van een handeling of het uitoefenen van een bevoegdheid ten behoeve van enig openbaar belang, met andere woorden: rechtmatig overheidshandelen. Van elke rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid moet worden aangenomen dat deze het algemeen belang dient. Ook bij het rechtmatig verrichten van feitelijke handelingen ter uitvoering van een publiekrechtelijke taak wordt steeds enig openbaar belang behartigd. 35 Als tweede randvoorwaarde geldt dat nadeelcompensatie op grond van het égalitébeginsel alleen aan de orde kan zijn in situaties waarin een bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft bij de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid ofwel keuzevrijheid bij het uitvoeren van een publieke taak. 36 Daarnaast zijn de onderstaande factoren van belang voor de beoordeling of er recht bestaat op nadeelcompensatie. Deze factoren worden vervolgens toegelicht. Vereisten van een abnormale en speciale last; Causaal verband; Voorzienbaarheid/ risicoaanvaarding; Schade en voordeelverrekening; Schadebeperkingsplicht; Verjaring Van Wijk/ Konijnenbelt & Van Male 2014, p Damen e.a. 2013, nr Damen e.a. 2013, nr Van Wijk/ Konijnenbelt & Van Male 2014, p

15 Vereisten van een abnormale en speciale last: De hoogste bestuursrechters 38 hebben geoordeeld dat op grond van het égalitébeginsel bestuursorganen gehouden zijn tot compensatie van onevenredige - buiten het normaal maatschappelijke risico 39 vallende en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - schade. De eis dat de schade uitstijgt boven het normale ondernemers- of maatschappelijk risico, wordt aangeduid als het vereiste van een abnormale last. Dat sprake moet zijn van een speciale last, betekent dat de benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar moet zijn getroffen. Als de geleden schade een abnormale én speciale last is voor de benadeelde, is sprake van nadeel dat op grond van het égalitébeginsel moet worden gecompenseerd. 40 De begrippen speciale last en abnormale last leiden in de praktijk tot uitlegproblemen en zijn regelmatig onderwerp van discussie in een gerechtelijke procedure. Uit de rechtspraak volgt dat bij de vaststelling van het normaal maatschappelijk risico alle omstandigheden van het geval meewegen. Deze toetsingsmaatstaf maakt de grenzen van normaal maatschappelijk risico niet concreter. In de praktijk wordt daarom vaak gewerkt met een percentage dat als zogenaamde drempelwaarde (bijvoorbeeld 15%) in het totale schadebedrag wordt verdisconteerd. Deze drempel moet het normaal maatschappelijk risico van de benadeelde verdisconteren in het uiteindelijk uit te keren schadebedrag. 41 Het hanteren van deze drempelwaarde is een discussiepunt, zoals in de uitspraak Wouwse Tol I 42 en II 43 (Wegrestaurant/hotel De Wouwse Tol vs. Minister van Infrastructuur en Milieu). Met deze uitspraak werd de invulling van het normaal maatschappelijk risico door het hanteren van een vaste drempel verder genuanceerd. In de tussenuitspraak (Wouwse Tol I) bleek dat de minister onvoldoende had gemotiveerd op grond waarvan een gelijke drempelwaarde voor verschillende bedrijven aanvaardbaar kon worden geacht. De minister kreeg opdracht te motiveren of de toepassing van een gelijke drempelwaarde (van 15%) voor bedrijven in verschillende branches redelijk is en waarom niet werd gedifferentieerd. Bij de einduitspraak (Wouwse Tol II) bleek dat de minister onvoldoende rekening had gehouden met de verschillen in de kostenstructuren en/of de verhouding kosten/omzet van de verschillende bedrijven en is door de ABRvS geoordeeld dat de minister ten onrechte de omzetdrempels niet heeft gedifferentieerd naar branche. Tevens reduceerde de ABRvS de drempel voor De Wouwse Tol tot 10%. 44 Causaal verband Onder causaal verband verstaat men dat tussen het besluit van het bestuursorgaan en de gestelde schade een rechtstreeks verband moet bestaan, waarbij het in elk geval ook moet gaan om het conditio sine qua non-verband 45. De ABRvS bepaalde in haar uitspraak van 18 mei dat de bewijslast berust op de benadeelde en in haar uitspraak van 5 december 2011 dat dit verband met voldoende bewijsmiddelen aannemelijk gemaakt moet worden; een hypothese over het causaal verband is onvoldoende ABRvS 6 mei 1997, ECLI:NL:RVS:1997:AA6762, AB 1997/229, m.nt. P.J.J. van Buuren; JB 1997/118, m.nt. H.J. Snijders; BR 1997, p , m.nt. B.P.M. van Ravels; Gst. 1997, afl. 6003, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens. 39 Het normaal maatschappelijk risico wordt door de ABRvS gedefinieerd als: algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee men rekening kan houden, ook al bestaat geen zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich zullen concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel voortvloeien., ABRvS 11 november 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK2907: 40 Damen e.a. 2013, nr Breeman & Muetstege, BR 2014/108, par ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY ABRvS 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014: Breeman & Muetstege, BR 2014/108, par. 5.3 en Conditio sine qua non is Latijn voor: voorwaarde zonder welke (het gevolg) niet (zou intreden). 46 ABRvS 18 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ Van Wijk/ Konijnenbelt & Van Male 2014, p

16 Voorzienbaarheid/ risicoaanvaarding Van risicoaanvaarding is sprake als een bepaalde maatregel, bijvoorbeeld de herinrichting van een weg, voor een redelijk denkende en handelende benadeelde redelijkerwijs voorzienbaar was. Beslissend is of op het moment van investering aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de investering niet volledig terugverdiend zou kunnen worden door een voorzienbare wijziging van de bestaande situatie, zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 29 februari Verschillende factoren spelen een rol bij de vraag of er sprake is van risicoaanvaarding, o.a.: de inhoud van overheidsplannen, kenbaar overheidsbeleid en tijdsverloop. 49 Omvang schade en voordeelverrekening Om de omvang van de schade te kunnen bepalen moet een vergelijking worden gemaakt tussen de positie van de benadeelde na de schadeveroorzakende gebeurtenis en de situatie van de benadeelde als de gebeurtenis niet zou zijn voorgevallen. 50 In de uitspraak Hollandse Brug 51 overweegt de ABRvS in zijn algemeenheid dat als een toekomstig voordeel op geld waardeerbaar is en in voldoende mate vaststaat dat het de vermogenspositie van de benadeelde zal beïnvloeden, dit voordeel bij de vaststelling van de schadevergoeding kan worden betrokken. Van belang is volgens de ABRvS daarbij wel dat het alleen in algemene zin veronderstellen van de mogelijkheid, dat er (tevens) voordeel voor de benadeelden is, niet volstaat om een korting wegens voordeelverrekening toe te passen. 52 Schadebeperkingsplicht De benadeelde heeft, net als in het burgerlijk recht 53, een schadebeperkingsplicht waarbij de redelijke kosten van deze schadebeperking voor rekening komen van de schadeveroorzaker. 54 Verjaring Bij het ontbreken van een regeling ten aanzien van nadeelcompensatie sluit de ABRvS aan bij de verjaringsregeling van het Burgerlijk Wetboek 55 en het daaraan ten grondslag liggende rechtszekerheidsbeginsel. Dit betekent dat een verzoek om nadeelcompensatie kan worden afgewezen door verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is ontstaan of door verloop van vijf jaar nadat de benadeelde bekend is geworden met de schade Bijzondere wetten Zoals eerder beschreven, ontbreekt tot op heden een algemene wettelijke grondslag waardoor de overheid mogelijke schade door rechtmatig overheidshandelen op grond van het égalitébeginsel moet vergoeden. Er zijn wel enkele verschillende bijzondere 56 wetten waarin een bepaling is opgenomen op grond waarvan onevenredige schade, veroorzaakt door bepaalde overheidsbesluiten of -handelingen, voor vergoeding in aanmerking komt. 57 Het gaat hierbij niet om een volledige schadeloosstelling, maar om een vergoeding naar billijkheid voor schade die redelijkerwijs niet, of niet geheel ten laste van de benadeelde behoort te blijven ABRvS 9 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP Van Wijk/ Konijnenbelt & Van Male 2014, p Van Wijk/ Konijnenbelt & Van Male 2014, p ABRvS 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2317, r.o Van Wijk/ Konijnenbelt & Van Male 2014, p Art. 6:101 BW. 54 Van Wijk/ Konijnenbelt & Van Male 2014, p Art. 3:310, lid 1 BW. 56 Bijzondere wetten hebben in relatie tot de Awb een minder algemeen, en dus een relatief bijzonder, karakter. Michels 2011, p Kamerstukken II, 2010/11, 32621, 3, p Van Wijk/ Konijnenbelt & Van Male 2014, p

17 Hieronder volgt een overzicht (tabel 2.1) van enkele bijzondere wetten en de bijbehorende artikelen die een nadeelcompensatiebepaling bevatten. 59 Wet Artikel Boswet Art. 13, vierde lid Monumentenwet 1988 Art Natuurbeschermingswet 1998 Art. 31 e.v. Ontgrondingenwet Art. 26 Waterwet Art.7.14 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Art. 4.2 Wet Luchtvaart Art Wet milieubeheer Art en Wet op de Ruimtelijke ordening Art. 6.1 e.v. Tabel 2.1 Overzicht bijzondere wetten en bijbehorende artikelen met nadeelcompensatiebepaling. In deze artikelen staat telkens de volgende, of soortgelijke, zinsnede: indien belanghebbende/eigenaar/gebruiker/aanvrager/vergunninghouder schade lijdt (of zal lijden), ten gevolge van een verbod/besluit/beschikking, welke redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven, deze schade (op verzoek) wordt vergoed. In deze passage is duidelijk het égalitébeginsel terug te lezen. Ook de gemeente Tilburg heeft te maken met deze bijzondere wetten. Deze wetten zijn niet nader betrokken in dit onderzoek omdat dit onderzoek zich richt op verzoeken om nadeelcompensatie die niet op (een van) deze bijzondere wetten zijn gebaseerd Evenredigheidsbeginsel Zoals beschrijft, kan een benadeelde bij gebrek aan een nadeelcompensatieregeling, op grond van het égalitébeginsel aanspraak maken op schadevergoeding wegens rechtmatig overheidshandelen. Naast deze grondslag hanteert het bestuursorgaan in sommige gevallen het in art. 3:4 lid 2 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel als wettelijke kapstok voor beoordeling van verzoeken om schadevergoeding. De beslissing over vergoeding van schade wordt dan meegenomen in de beslissing over de schadeoorzaak zelf (het zogenoemde onzelfstandig of onzuiver schadebesluit), bijvoorbeeld in een verkeersbesluit. Het evenredigheidsbeginsel is niet helemaal toegesneden op de afweging over schadevergoeding in het kader van toepassing van het égalitébeginsel. Strijd met het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb houdt namelijk in dat er geen onevenredigheid is tussen de nadelige gevolgen die het besluit heeft voor de belanghebbende(n) en de met het besluit te dienen doelen. Bij de toepassing van het égalitébeginsel gaat het echter om een ander soort onevenredigheid, namelijk de onevenredige benadeling van de ene burger of onderneming ten opzichte van anderen. 60 Onder bepaalde voorwaarden kan het bestuursorgaan de beslissing over de schadevergoeding doorschuiven naar een afzonderlijke procedure. 61 Dat kan als de getroffen belangen van de benadeelde voldoende in kaart zijn gebracht en als de mogelijkheid van compensatie achteraf reëel is. Er kan niet worden doorgeschoven als in het schadeveroorzakende besluit geen ruimte is voor een belangenafweging, een zogeheten gebonden beschikking. 62 Bij dergelijke beschikkingen, waarbij het verlenen of weigeren van een besluit strikt is gereguleerd door een wettelijke regeling, is geen ruimte om te bekijken wat te doen met de al dan niet onevenredige gevolgen van het voorgenomen besluit. In de rechtspraak 63 is meermaals beslist dat financiële gevolgen van een gebonden beschikking 59 Genoemd in Kamerstukken II, 2010/11, 32621, 3, p. 8 en Van Wijk/ Konijnenbelt & Van Male 2014, p Kamerstukken II, 2010/11, 32621, 3, p Kamerstukken II, 2010/11, 32621, 3, p ABRvS 12 januari 1982, ECLI:NL:RVS:1982:AM7845 (Paul Krugerbrug). 63 o.a. ABRvS 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU

18 niet ten titel van nadeelcompensatie gecompenseerd kunnen worden omdat art. 3:4 Awb uitsluitend van toepassing is in gevallen waarin het bestuursorgaan een belangenafweging moet maken. 64 Als er sprake is van een doorgeschoven schadediscussie, dan moet de benadeelde een afzonderlijk verzoek indienen voor de vergoeding van de (rechtmatig toegebrachte) schade. Het bestuursorgaan neemt hierover een zuiver of zelfstandig schadebesluit en toetst hierbij rechtstreeks aan het égalitébeginsel Rechtsbescherming égalitébeginsel Gezien voorgaande is een zuiver of onzuiver schadebesluit een appellabel 66 besluit waarbij de weg naar de bestuursrechter open staat. Een beslissing op grond van het égalitébeginsel is niet per definitie een appellabel besluit. Een ongeschreven algemeen rechtsbeginsel, zoals het égalitébeginsel, kan dienen als grondslag voor een appellabel besluit tot vergoeding van de schade als aan twee connexiteitseisen is voldaan. Deze eisen zijn in de rechtspraak ontwikkeld voor de toekenning van schadevergoeding door een bestuursorgaan en de bestuursrechter. Deze eisen moeten na elkaar worden getoetst. 67 Materiële (inhoudelijke) connexiteit Het schriftelijke antwoord van een bestuursorgaan op een afzonderlijk verzoek om schadevergoeding, gebaseerd op een ongeschreven algemeen rechtsbeginsel, is een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb indien er materiële connexiteit bestaat tussen de schadeveroorzakende bestuurshandeling en de geleden schade. Materiële connexiteit betekent dat de schade het gevolg is van een - rechtmatige of onrechtmatige - publieke bevoegdheidsuitoefening, bijvoorbeeld het nemen van besluiten of het uitvoeren van feitelijke handelingen. Als een wettelijke bevoegdheidsgrondslag voor het toekennen van schadevergoeding ontbreekt, kan een ongeschreven algemeen rechtsbeginsel een grondslag bieden voor een schadebesluit, mits het beginsel werkt in een door het bestuursrecht beheerste verhouding; alleen dán is het beginsel van publiekrechtelijke aard. Bij rechtmatige uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid rust de bevoegdheid van een bestuursorgaan tot het nemen van een beslissing op een afzonderlijk verzoek om vergoeding van schade op het, al vaker genoemde, ongeschreven égalitébeginsel. 68 Wanneer is voldaan aan de materiële connexiteitsvereiste, kan de beslissing van een bestuursorgaan op een verzoek om schadevergoeding worden gekwalificeerd als een zuiver of zelfstandig buitenwettelijk schadebesluit 69, en tevens als een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb. 70 Formele (processuele) connexiteit Het schriftelijke antwoord van een bestuursorgaan op een afzonderlijk verzoek om schadevergoeding, gebaseerd op een ongeschreven algemeen rechtsbeginsel, is een appellabel besluit, als er formele connexiteit bestaat tussen de schadeveroorzakende bestuurshandeling en het antwoord van het bestuursorgaan (het schadebesluit). Formele connexiteit betekent dat de beslissing op het verzoek om schadevergoeding procesrechtelijk het besluit in de hoofdzaak volgt: de rechter die bevoegd is bij de schadeveroorzakende bestuurshandeling is ook bevoegd bij het schadebesluit. Aan de formele connexiteitseis is voldaan als tegen de schadeveroorzakende bestuurshandeling beroep 71 open staat bij een bestuursrechter. Dit is het geval bij een appellabel schadeveroorzakend besluit, bijvoorbeeld een verkeersbesluit. Indien ook is voldaan aan de formele connexiteitsvereiste is het zuivere of zelfstandig schadebesluit niet alleen een besluit, maar tevens een appellabel besluit. 64 SAOZ 11 maart Kamerstukken II, 2010/11, 32621, 3, p Vatbaar voor bezwaar en beroep; art. 7.1 en art. 8.1 e.v. Awb. 67 Hardy 2014, nr Hardy 2014, nr Een buitenwettelijk zelfstandig schadebesluit: een niet op een wettelijke regeling gebaseerd besluit dat alleen gaat over de schadeclaim, Damen 2013, nr Hardy 2014, nr Art. 8:1 ev. Awb. 18

19 In geval van een geschil dient de bestuursrechtelijke weg te worden gevolgd. Is niet voldaan aan de formele connexiteitsvereiste, omdat de schadeveroorzakende bestuurshandeling niet appellabel is, dan kan er toch sprake zijn van een schadebesluit. Wegens het ontbreken van formele connexiteit is dan niet de bestuursrechter, maar de burgerlijke rechter (als restrechter) bevoegd. Dit laatste geldt vooral voor de besluiten die schade veroorzaken genoemd in art. 8:3-8:5 Awb, zoals een verordening, beleidsregel of de besluiten genoemd in de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak 72, maar ook voor schadeveroorzakende feitelijke handelingen zoals het herinrichten van een weg Huidige bevoegdheden bestuursorganen gemeente Tilburg Verordenende bevoegdheid Er is een aantal mogelijkheden voor een bestuursorgaan om materiële en procedurele aspecten van nadeelcompensatie te regelen. Een mogelijkheid is gebruik te maken van de verordenende bevoegdheid van de gemeenteraad op grond van art. 124 Grondwet (hierna Gw) en 147 Gemeentewet (hierna Gemw). Deze autonome bevoegdheid mag, volgens art. 108 Gemw, alleen worden gebruikt ten behoeve van het regelen van de huishouding van de gemeente. Daarnaast mag een gemeentelijke verordening niet in strijd zijn met hoger recht zoals de Gw, wetten in formele zin, algemene maatregelen van bestuur, ministeriële regelingen en provinciale verordeningen; de zogenoemde bovengrens. Ook is er een benedengrens; hiermee wordt bedoeld dat de verordening het openbaar belang van de gemeente te allen tijde moet raken en niet mag treden in eene regelingen der bijzondere belangen der ingezetenen Aangezien er tot op heden geen algemene nadeelcompensatieregeling is, heeft de gemeente Tilburg op grond van bovenstaande de mogelijkheid om een nadeelcompensatieverordening op te stellen. Er is door het ontbreken van een hogere regeling geen strijd met hoger recht. Ook het vereiste van de ondergrens levert geen problemen op omdat een nadeelcompensatieverordening in het openbaar belang is. Met een verordening kan worden bepaald wanneer recht bestaat op schadevergoeding, kan invulling worden gegeven aan het begrip normaal maatschappelijk risico en/of het proces ten aanzien van het behandelen van verzoeken om nadeelcompensatie worden geregeld. Een verordening leent zich goed voor de beantwoording en motivering van de (beleidsmatige) keuze die het bestuursorgaan voorstaat omdat een verordening door de rechter slechts marginaal wordt getoetst. 76 Een gevolg van het gebruik maken van de verordenende bevoegdheid ten aanzien van nadeelcompensatie is dat een beslissing van een bestuursorgaan op een verzoek om schadevergoeding als een zuiver schadebesluit wordt aangemerkt, als deze berust op een publiekrechtelijke grondslag zoals een wet in formele zin, een lagere regeling, zoals een verordening, of een gepubliceerde beleidsregel. 77 Aangezien het schadebesluit kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb, kan hiertegen bezwaar worden gemaakt of (hoger)beroep ingesteld. 72 Bijlage 2 Awb. 73 Hardy 2014, nr HR 25 maart 1912, W 9322, Gst Munneke, in: Tekst & Commentaar Gemeentewet, Deventer: Kluwer 2015, art. 149 Gemw, aant. 3 (online, laatst bijgewerkt op 1 maart 2013). 76 SAOZ 25 september Goorden 2008, p