Naar een onzekerheidscorrectie bij onzekerheid rondom predispositie? *

Transcriptie

1 Naar een onzekerheidscorrectie bij onzekerheid rondom predispositie? * Chris van Dijk ** 1. Inleiding Het is een zegen dat een mens niet weet of, en zo ja, wanneer hij in de toekomst gebrekkig wordt en hoe hij zich zal houden bij persoonlijke rampen die ieder mens op zijn pad vindt. Toch spelen voorspellingen over toekomstige beperkingen en klachten een rol bij de afwikkeling van toekomstschade bij letsel door een onrechtmatige daad of wanprestatie (verder het ongeval ). Die schadevergoeding wordt immers vastgesteld door een vergelijking van enerzijds de (huidige) situatie van de benadeelde met het ongeval met anderzijds de (hypothetische) situatie dat hem geen ongeval zou zijn overkomen. 1 Als de benadeelde ook zonder het ongeval bijvoorbeeld arbeidsongeschikt zou zijn geworden al was het pas op den duur, dan heeft dit (een verminderende) invloed op de te vergoeden schade. 2 Voor zover het bij deze vergelijking de huidige situatie betreft, gaat het om een feitelijke situatie die door waarheidsvinding gewoon kan worden vastgesteld. Dat geldt echter niet voor de hypothetische situatie zonder ongeval, en overigens evenmin voor de op het moment van afwikkeling toekomstige situatie met ongeval. Het gaat daarbij niet om feiten die kunnen worden bewezen maar slechts om veronderstellingen over de toekomst, waaraan slechts een beperkte mate van waarschijnlijkheid ten grondslag kan liggen. 3 Zo is het (dan ook) meestal niet met zekerheid te zeggen of de benadeelde ook zonder ongeval (op den duur) arbeidsongeschikt zou zijn geworden; maar bij bepaalde benadeelden is dit gezien hun geschiedenis of (pre)dispositie niet ondenkbaar. 4 Artsen en andere deskundigen kunnen in dit verband weliswaar geraadpleegd worden, maar zij zijn daarbij niet zelden terughoudend vaak ook ingegeven door de meer exacte aard van hun wetenschap. Deze blijvende (natuurwetenschappelijke) onzekerheid kan de afwikkeling van * Mijn kantoorgenoot J.S. Overes is zeer behulpzaam geweest bij de totstandkoming van dit artikel. ** Mr. Chr.H. van Dijk is werkzaam als advocaat bij Kennedy van der Laan advocaten en notarissen te Amsterdam. 1 Zie uitgebreid A.J. Akkermans, Causaliteit bij letselschade en medische expertise, TvP 2003, afl. 4, p Vgl. HR 13 december 2002, NJ 2003/ Aldus terecht Akkermans, Wedden op een uit de race genomen paard: naar een bijzondere bewijsregel voor het bewijs van schade en causaliteit, p in: Tien pennenstreken over personenschade (red. T. Hartlief en S.D. Lindenbergh), SDU 2009, p Vgl. H. de Hek, Whiplash observaties van een rechter, TvP 2011, afl. 2, p Content.indd :42:47

2 16 Kwaliteit in het aansprakelijkheidsrecht voortdurende letselschade, zoals arbeidsvermogensschade, in de praktijk zeker wanneer de (financiële) belangen hoog zijn moeizaam (en precair) maken. Juridisch gezien moet er evenwel steeds een normatieve knoop, de maatstaf is een redelijke mate van waarschijnlijkheid, worden doorgehakt om tot een afwikkeling te kunnen komen. Niet snel zal een rechter oordelen dat een benadeelde ook zonder ongeval op enig moment uitgevallen zou zijn. Als hij echter tot deze conclusie komt, dan is de meest door hem gebruikte oplossing om de looptijd van de voortdurende schade tot een bepaalde leeftijd te beperken. Deze methode doet vaak geen recht aan de werkelijkheid waar het meer om kansen dan om zekerheden gaat. Daarom is een harde piketpaal als einddatum van de schade vaak moeilijk goed te onderbouwen. Dat blijkt ook wel uit het vrij recente Vossen Laboratories-arrest van de Hoge Raad. 5 Naar aanleiding van dit arrest zal ik bespreken hoe de hiervoor genoemde onzekerheidsproblematiek juridisch geplaatst kan worden en wat een wat andere denkrichting zou kunnen zijn om de geschetste problematiek te benaderen. Kort en goed, zal ik in deze bijdrage betogen dat deze onzekerheid via meerdere wegen aangevlogen kan worden (causaal verband, schade en schadebegroting), maar dat uiteindelijk één oplossing mijn voorkeur verdient: een onzekerheidscorrectie als onderdeel van de schadebegroting. 2. Dubbel ongeluk in Weert het Vossen Laboratories-arrest Het Vossen Laboratories-arrest van de Hoge Raad ging om het volgende. Een magazijn-medewerker van Vossen Laboratories (verder Vossen ) te Weert, hierna verder gemakshalve M. genoemd, overkomt eind 1995 (!) op 31-jarige leeftijd een ongeval tijdens het werk. Uit een stelling valt van vier meter hoog een jerrycan van ongeveer vijf kilo zwaar op zijn hoofd en/of schouders. Ruim acht maanden later overkomt hem een soortgelijk ongeval. Vanaf een hoogte van zes meter vallen dozen met flacons van bijna acht kilo op zijn hoofd en/of bovenlichaam. Daarna valt M. definitief uit voor zijn werk. Of hij ook al na het eerste ongeval (even) is uitgevallen blijkt niet uit het gepubliceerde arrest. Vossen erkent aansprakelijkheid voor beide ongevallen. De afwikkeling van de schade is evenwel moeizaam. Partijen blijven van mening verschillen over de omvang van de schadevergoeding waarop M. recht heeft. Aanleiding is het feit dat M. is uitgevallen als gevolg van de hevige psychische reactie op het (relatief) beperkte fysieke letsel dat hij heeft opgelopen. Dit is voor Vossen aanleiding te betogen dat de persoonlijkheids structuur van M. (kennelijk) dermate zwak is dat hij daarom ook zonder het ongeval (op den duur) zou zijn uitgevallen, zodat dit van (verminderende) invloed moet zijn op de schadevergoeding. Om over dit punt meer duidelijkheid te krijgen, wordt M. op het verzoek van het hof onderzocht door een neuropsycholoog, een psychiater, een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige. 5 HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3397, NJ 2016/138, m.nt. Lindenbergh. Content.indd :42:47

3 Naar een onzekerheidscorrectie bij onzekerheid rondom predispositie? 17 Het is interessant voor de uitkomst van dit arrest wat deze deskundigen opmerken over M. De neuropsycholoog constateert dat een volledig neuropsychologisch onderzoek niet af te nemen was en dat de bevindingen onderling tegenstrijdig waren. Hij constateert een ernstige psychische reactie, een ongedifferentieerde somatoforme stoornis met een duur van minimaal zes maanden. Op de vraag hoe groot de kans is dat M. de klachten ook zonder ongeval zou hebben gekregen, antwoordt de neuropsycholoog (zie r.o van het arrest van het hof): Het is aannemelijk dat de arbeidsongevallen ( ) luxerend hebben gewerkt, waardoor betrokkene psychisch gedecompenseerd is, en in een neerwaartse spiraal terechtgekomen is. Het is niet uit te sluiten dat betrokkene bij andersoortig letsel of in andere stressvolle omstandigheden ook soortgelijke klachten en/of verschijnselen zou kunnen krijgen. De psychiater constateert dat geen eenduidige visie bestaat over wat met M. aan de hand is en waardoor zijn klachten precies zijn ontstaan. Er is weliswaar gesproken van afhankelijke, narcistische, theatrale en borderline persoonlijkheidskenmerken, maar deze zijn volgens de psychiater onvoldoende adequaat omschreven, zodat hij zich onthoudt van een diagnose. Het hof heeft daarom aangenomen dat geen sprake was van een psychiatrische stoornis. De verzekeringsarts constateert eveneens een ernstige psychische reactie op het gebeurde (zonder dat sprake is van organisch hersenletsel). Op de vraag hoe groot de kans is dat M. de klachten ook zonder ongeval zou hebben gekregen, antwoordt de verzekeringsarts (zie r.o van het arrest van het hof): De grootte van die kans valt door mij niet aan te geven. ( ) Maar uit te sluiten valt niet dat indien zich in het verleden of in de toekomst een ander voor betrok kene traumatiserend voorval zich had voorgedaan of zich zal gaan voordoen, betrok kene eveneens klachten en/of verschijnselen zou hebben ontwikkeld die betrokkene zouden belemmeren arbeid, zoals bij Vossen, te verrichten. Ten eerste is niet aan te geven hoe groot de kans is dat een dergelijk voorval, qua impact op betrokkene zo groot als de twee bedrijfsongevallen samen, zich op enig moment zou hebben voorgedaan. Ten tweede valt evenmin met zekerheid aan te geven hoe groot de kans is dat betrokkene, indien zich een dergelijk voorval zou voordoen, met het ontwikkelen van een patroon van klachten en beperkingen zou reageren in een mate die even groot is in vergelijking met de reactie van betrokkene op de doorgemaakte bedrijfsongevallen. De arbeidsdeskundige antwoordt tot slot op de vraag hoe groot de kans is dat M. zonder arbeidsongevallen tot zijn 65e fulltime zou blijven werken (zie r.o van het arrest van het hof): Ook al was er sprake van fysiek belastend werk bij Vossen en is ook in de geduide functies sprake van fysieke belasting, er moet van worden uitgegaan dat M. in dat Content.indd :42:47

4 18 Kwaliteit in het aansprakelijkheidsrecht geval zeer waarschijnlijk tot zijn 65e jaar zou zijn blijven werken bij Vossen dan wel in ander soortgelijk werk. Dan is het woord aan het hof. Het hof oordeelt met betrekking tot de vraag of de predispositie 6 van M. in de hypothetische situatie zonder ongeval tot inkomensderving zou hebben geleid (zie r.o van zijn arrest): Nu de deskundigen geen duidelijke aanknopingspunten voor de beantwoording van deze vraag kunnen geven komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen. Het hof is van oordeel dat het gelet op de omstandigheid dat M. in het onderhavige geval op relatief gering letsel met een ernstige psychische reactie heeft gereageerd het aannemelijk is dat hij op enig ander moment in zijn leven op een al dan niet ernstige life-event op eenzelfde wijze zou hebben gereageerd. Op grond van een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen, hetgeen inhoudt dat een inschatting dient te worden gemaakt wanneer een dergelijke life-event met eenzelfde psychische reactie zich bij [eiser] zou hebben voorgedaan, gaat het hof ervan uit dat dit zich in ieder geval omstreeks 55-jarige leeftijd bij M. zou hebben voorgedaan. Dit leidt ertoe dat in dat geval M. vanaf 55- jarige leeftijd niet meer in staat zou zijn geweest loonvormende arbeid te verrichten. Het hof ziet daarin aanleiding de looptijd van de schade te beperken tot 55-jarige leeftijd, dus tot 6 september M. inmiddels 51 jaar en bijna 20 jaar na het tweede ongeval gaat tegen dit oordeel in cassatie, met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht. Advocaat-Generaal Spier is mild voor het hof, maar acht de motiveringsklacht terecht nu een concreet aanknopingspunt voor een looptijd tot de 55-jarige leeftijd van M. ontbreekt. Daarbij lijkt hij te benadrukken dat hoe verdergaand of abrupter de beperking, hoe meer motivering verlangd wordt (zie zijn conclusie, randnummers ). (Meer) rechtsontwikkeling wil Spier niet met dit arrest beogen (vgl. randnummer 3.15). De Hoge Raad volgt de conclusie van Spier en casseert het arrest op grond van een gebrekkige motivering door het hof: ( ) Zonder nadere motivering is niet begrijpelijk op grond waarvan het hof van oordeel is dat de enkele omstandigheid dat M. in het onderhavige geval op relatief gering letsel heeft gereageerd met een ernstige psychische reactie, aannemelijk maakt dat M. op enig ander moment in zijn leven en in ieder geval uiterlijk omstreeks 55-jarige leeftijd op eenzelfde wijze zou hebben gereageerd op een al dan niet ernstig life-event. Het hof heeft in het bijzonder niets vastgesteld omtrent 6 Predispositie is eigenlijk een te beperkte term voor de aangeduide problematiek. De juridische vraag is immers of een benadeelde zonder ongeval op enig moment toch uitgevallen zou zijn. Een predispositie kan maar behoeft daar niet de reden voor te zijn. Vanwege de ingeburgerdheid van de term predispositie gebruik ik deze in dit artikel toch maar. Content.indd :42:47

5 Naar een onzekerheidscorrectie bij onzekerheid rondom predispositie? 19 reeds voorgevallen andere gebeurtenissen in het leven van M. die als een dergelijk al dan niet ernstig life-event kunnen worden aangemerkt en aldus evenmin beoordeeld in hoeverre de reactie van [eiser] op een dergelijke gebeurtenis dit aannemelijk maakt. Het hof heeft voorts niet toereikend gemotiveerd waarom een psychische reactie zoals die van M. in het onderhavige geval, in zijn algemeenheid aannemelijk maakt dat de betrokkene ook als gevolg van andere gebeurtenissen dan een dergelijk arbeidsongeval, niet meer in staat zal zijn loonvormende arbeid te verrichten. De omstandigheid dat volgens de door het hof geraadpleegde deskundigen ook bij ander soortig letsel of andere stressvolle omstandigheden een dergelijke reactie niet is uit te sluiten volstaat zoals het hof ook heeft onderkend daartoe niet. Het oordeel van de Hoge Raad komt mij juist voor. De grond om tot een beperking tot 55-jarige leeftijd te komen, was namelijk hier alleen de omstandigheid dat M. hevig had gereageerd op het geringe letsel. Dat is onvoldoende, zeker omdat niets was vastgesteld over eerdere life-events van M. en het hof niet toereikend gemotiveerd had waarom zo n hevige psychische reactie met ongeval (reeds) in het algemeen aannemelijk maakt dat M. hoe dan zonder ongeval ook zou zijn uitgevallen, zoals de Hoge Raad ook uitdrukkelijk aangeeft. Daar komt nog bij dat het standpunt van Vossen ook los daarvan geen sterke indruk maakt. Zo uiten de deskundigen zich terughoudend over de mogelijkheid van uitval zonder ongeval ( niet uitgesloten ), waarbij de arbeidsdeskundige het zelfs zeer waarschijnlijk achtte dat M. zonder ongevallen gewoon tot aan zijn pensioen had kunnen doorwerken. Bovendien ontbrak een psychiatrische stoornis en leek de stoornis van M. beperkt tot (minimaal) zes maanden, aldus de neuropsycholoog. Mogelijk heeft de Hoge Raad dit ook laten meewegen. 7 Verder is vermeldenswaardig dat de Hoge Raad niet de rechtsklacht(en) van M. honoreert. M. had namelijk (ook) betoogd dat het hof überhaupt niet kon toekomen aan de beantwoording van de vraag of op grond van een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen de predispositie van M. tot beperkingen zou hebben geleid, om de reden dat met de deskundigen-rapporten voldoende zou zijn bewezen dat hij tot zijn 65e had kunnen blijven werken. De Hoge Raad gaat hierin dus niet mee. Dit bevestigt dat het enkele feit dat deskundigen geen precieze antwoorden kunnen (of willen) geven, niet maakt dat er principieel geen ruimte meer is om de schadevergoedingsverplichting te beperken. Sterker nog: (pas) juist dan kan het aankomen op de redelijke verwachtingen van een rechter omtrent de toekomstige ontwikkelingen. 8 Dat beschikbare rapportages vaak geen uitsluitsel geven over de relevantie van een predispositie komt zo vaak voor. Dat hoeft niet erg te zijn. De inschatting van de kans dat een bepaalde predispositie ook in de hypothetische 7 Vgl. Spier die ook constateert dat de zaak niet heel sterk oogt (zie zijn conclusie, randnummer 4.9). 8 HR 15 mei 1998, NJ 1998/624 (Vehof/Helvetia) en HR 14 januari 2000, NJ 2000/437 (Van Sas/ Interpolis). Vóór dat moment zijn die redelijke verwachtingen immers niet nodig, omdat er al (voldoende) zekerheid is. Content.indd :42:47

6 20 Kwaliteit in het aansprakelijkheidsrecht situatie zonder ongeval tot beperkingen zou hebben geleid, is vaak slechts tot op zekere hoogte een zuiver medische. Zoals Akkermans schrijft: 9 Bij psychische predisposities gaat het vaak om de mogelijkheid dat alledaags onheil, zoals ontslag, echtscheiding of het verlies van een naaste, tot een in psychisch opzicht vergelijkbaar effect als het ongeval zou hebben geleid. Wat de kwetsbaarheid van de benadeelde voor dat soort gebeurtenissen betreft, is de rechter uiteraard niet deskundig dat terrein is voorbehouden aan de medici maar regelmatig is van die kwetsbaarheid uit de feiten zelf reeds het nodige gebleken. En bij het inschatten van de waarschijnlijkheid van alledaagse gebeurtenissen is de rechter even (on)deskundig als wie dan ook. Dit maakt de uiteindelijke beslissing over de hypothetische situatie zonder ongeval eens temeer een typisch juridische. Wil een rechter op basis van een predispositie voor de toekomstige schade een korting toepassen en geeft het deskundigenbericht geen uitsluitsel, dan zal hij zelfstandig op basis van de feiten uit het dossier moeten motiveren waarom hij komt tot een bepaalde uitval (in de situatie zonder ongeval). De Hoge Raad noemt als mogelijk relevante feiten die een dergelijk oordeel zouden kunnen onderbouwen reeds voorgevallen andere gebeurtenissen in het leven van M. die als een dergelijk al dan niet ernstig life-event kunnen worden aangemerkt en in hoeverre de reactie van [eiser] op een dergelijke gebeurtenis dit aannemelijk maakt. Al met al biedt dit arrest dan ook weinig nieuws. Wel volgt eruit dat het (abrupt) beperken van de looptijd tot een specifieke leeftijd een passende motivering behoeft. Die ontbrak hier, maar is ook in het algemeen lastig te geven. Met zo n harde knip veronderstelt men immers dat op dat moment een alternatieve oorzaak zou zijn ontstaan, 10 terwijl de zekerheid die zo n stellige conclusie veronderstelt natuurlijk ontbreekt. Het lijkt daarom zinvol om te zoeken naar andere oplossingen die meer recht doen aan de werkelijkheid van goede en kwade kansen in de toekomst. In het hierna volgende zal ik betogen dat een onzekerheidscorrectie zo n andere weg zou kunnen zijn. Voordat ik deze oplossing zal uitwerken, zal ik eerst nader ingaan op het probleem waarop deze oplossing zich richt. 3. Een Babylonische spraakverwarring. Maar zeggen we gewoon niet hetzelfde? De rol en betekenis van predisposities op de schadevergoedingsverplichting heeft in de loop der tijd tot veel rechtspraak en discussie in de literatuur geleid. Ook het Vossen Laboratories-arrest heeft al ruimschoots zijn weg naar de literatuur gevonden Akkermans, TvP 2003, p Vgl. de annotatie van B. Barentsen onder het Vossen Laboratories-arrest in JAR 2015/ Vgl. de annotaties van S.D. Lindenbergh in NJ 2016/138, van A.I. Schreuder in JA 2016/14 en van B. Barentsen JAR 2015/315. Zie ook J.F. Schultz, HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3397. Predispositie en toekomstige schade, AV&S 2016/11, p Content.indd :42:47

7 Naar een onzekerheidscorrectie bij onzekerheid rondom predispositie? 21 In de diverse geschriften worden echter diverse juridische kwalificaties (door elkaar) gebruikt. Het is zinvol om eerst te trachten enige orde te scheppen. Zoals gezegd, wordt (de omvang van) de aanspraak op schadevergoeding bepaald door een vergelijking te maken van de situatie van de benadeelde met het ongeval en de situatie zonder ongeval. 12 Dit volgt uit het beginsel van concrete schadevergoeding. Wat betreft de situatie met ongeval geldt dat letselschade ruim wordt toegerekend (art. 6:98 BW) en dat een predispositie die door het ongeval is geluxeerd niet afdoet aan de schadevergoedingsverplichting van de aansprakelijke partij, tenzij de benadeelde zijn schadebeperkingsplicht schendt Predispositie in de situatie zonder ongeval: hypothetische veroorzaking Wat betreft de situatie zonder ongeval geldt echter dat een predispositie wél kan afdoen aan de schadeverplichting. 14 Wanneer deze predispositie (al dan niet op den duur) tot dezelfde schade zou hebben geleid, is immers sprake van hypothetische veroorzaking. 15 Hypothetische veroorzaking houdt in dat de schade is ingetreden als gevolg van een gebeurtenis (A), terwijl aannemelijk is dat de schade ook zonder deze gebeurtenis zou zijn ingetreden door een latere gebeurtenis (B). Vanaf dat latere moment staat gebeurtenis A in principe niet meer in condicio sine qua non-verband tot de schade, want zonder A zou vanaf dat moment de schade nog steeds geleden zijn. Niettemin wordt aangenomen dat het (juridisch) causaal verband blijft bestaan en dat de verantwoordelijke partij voor A ook aansprakelijk blijft voor de schade vanaf gebeurtenis B, tenzij gebeurtenis B voor risico komt van de benadeelde. 16 Deze situatie deed zich bijvoorbeeld voor bij het Staat/Vermaat-arrest waarin een benadeelde arbeidsongeschikt was geraakt als gevolg van het ongeval, maar na zeven jaar een hartaanval kreeg die ook tot de arbeidsongeschiktheid zou hebben geleid. 17 De schadevergoedingsverplichting van de partij die het ongeval had veroorzaakt, kwam daarmee op dat moment teneinde. Immers: zonder het ongeval zou de benadeelde vanaf de hartaanval evenzeer arbeidsongeschikt zijn geweest, zodat causaal verband ontbrak, terwijl de alternatieve gebeurtenis (de hartaanval) voor risico moest komen van de benadeelde. Het is verhelderend om te beseffen dat dit soort situaties (van hypothetische veroorzaking) ook buiten letselland (kunnen) spelen. Zo n voorbeeld is het Frieslandhallen-arrest. 18 In die zaak ging het om Los wiens huur van een ruimte in de Frieslandhallen door de verhuurder op onjuiste gronden was opgezegd, zodat de verhuurder 12 HR 13 december 2002, NJ 2003/212; Akkermans, TvP 2003, p Vgl. ook het arrest van het hof in de Vossen Laboratories-zaak, r.o HR 21 maart 1975, NJ 1975/372; HR 8 februari 1985, NJ 1985/136 en 137; HR 4 november 1988, NJ 1989/751; Akkermans, TvP 2003, p HR 21 maart 1975, NJ 1975/372 ; HR 8 februari 1985, NJ 1985/ Vgl. L.C. Roelofs, Het schademoment als uitgangspunt voor hypothetische en onderbroken causaliteit, NTBR 2008/48; R.J.B. Boonekamp, Groene Serie Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2016, art. 6:98 BW, aant Vgl. Boonekamp 2016, aant en HR 2 februari 1990, NJ 1991/ HR 7 december 2001, NJ 2002/576. Content.indd :42:47

8 22 Kwaliteit in het aansprakelijkheidsrecht aansprakelijk was voor de (omzet)schade van Los. Relatief kort daarna zijn de Frieslandhallen echter afgebrand als gevolg van brandstichting. De verhuurder stelde daarom dat Los in elk geval vanaf dat moment geen schade meer had, omdat de huur hoe dan ook (rechtmatig) geëindigd zou zijn en er evenzeer schade zou zijn geleden. De Hoge Raad overwoog onder vermelding van het Staat/ Vermaat-arrest daarover (r.o. 3.4): Indien zich na een schadeveroorzakende gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is jegens de benadeelde, een latere gebeurtenis voordoet die dezelfde schade zou hebben veroorzaakt als die schade reeds was ontstaan, doet dat niet af aan de reeds gevestigde verplichting tot schadevergoeding van de voor de eerste gebeurtenis aansprakelijke. Behalve in gevallen waarin de latere gebeurtenis voor risico van de benadeelde komt (vgl. HR 2 februari 1990, nr , NJ 1991/292), bestaat er geen grond daarover iets anders te oordelen indien het gaat om voortdurende schade, zoals de winstderving waarvan in deze zaak vergoeding gevorderd wordt. Een ander voorbeeld van hypothetische veroorzaking is een arrest van de Hoge Raad uit 2011, waarin het ging om twee bestuurders die waren ontslagen vanwege aanwijzingen van de AFM en DNB die achteraf door het CBb herroepen werden vanwege ondeugdelijke motivering. 19 Enkele jaren later worden de bestuurders tot en met de Hoge Raad strafrechtelijk veroordeeld (ter zake van hetzelfde feiten complex). De bestuurders vorderen vervolgens schadevergoeding van DNB en de AFM wegens gederfd salaris en dergelijke als gevolg van de onrechtmatige besluiten van DNB en de AFM. Ook in deze situatie was echter sprake van hypothetische veroorzaking, nu zonder de onrechtmatige besluiten van de AFM en DNB de bestuurders vanaf de strafrechtelijke veroordeling ook hoe dan ook ontslagen zouden zijn (met dezelfde schade als gevolg), zodat het causaal verband vanaf dat moment ontbrak. De Hoge Raad overwoog hierover, onder verwijzing naar het Frieslandhallen-arrest: Indien zich na een schadeveroorzakende gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is jegens de benadeelde (hier: de onrechtmatige aanwijzingsbesluiten van 14 april 2003 waarvoor DNB en AFM aansprakelijk zijn jegens [eiser 1] en [eiser 2]) een latere gebeurtenis voordoet die dezelfde schade zou hebben veroorzaakt als die schade niet reeds was ontstaan, doet dat niet af aan de reeds gevestigde verplichting tot schadevergoeding van de voor de eerste gebeurtenis aansprakelijke persoon, behalve in gevallen waarin het gaat om voortdurende schade en de latere gebeurtenis voor risico komt van de benadeelde (vgl. HR 7 december 2001, LJN AB2795, NJ 2002/576). Het hof heeft kennelijk, en niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de strafvonnissen aangemerkt moeten worden als een dergelijke latere gebeurtenis die voor risico van [eiser] onderscheidenlijk [eiser 2] komt, en dat die strafvonnissen voor hen tot ontslag en derhalve vanaf dat moment tot dezelfde, voortdurende, schade zouden hebben geleid. 19 HR 23 december 2011, NJ 2012/377. Content.indd :42:47

9 Naar een onzekerheidscorrectie bij onzekerheid rondom predispositie? 23 De situatie waarin een benadeelde na een ongeval uiteindelijk evenzeer zou zijn uitgevallen vanwege zijn predispositie, zoals ter discussie was in het Vossen Laboratories-arrest, heeft dus dezelfde structuur als deze twee (andere) zaken van hypothetische veroorzaking. Er is alleen één essentieel verschil: bij deze twee arresten was duidelijk dat er daadwerkelijk een hypothetisch alternatieve oorzaak was ingetreden. Bij letselschades zoals in het Vossen Laboratories-arrest is juist doorgaans het probleem dat die duidelijkheid ontbreekt (omdat de alternatieve oorzaak nog niet is ingetreden of wellicht nooit zal intreden), maar er wel vermoedens zijn dat dit zal gebeuren. Wanneer een predispositie tot dezelfde schade zou hebben geleid, komt dit dus in beginsel voor rekening van de benadeelde en doet deze af aan de schadevergoedingsverplichting, conform de hiervoor genoemde twee arresten. Het is daarom van belang of de predispositie tot dezelfde schade zou hebben geleid: zelfstandig dan wel samenwerkend (met een andere omstandigheid die ook voor risico van de benadeelde komt) Spraakverwarring? Causaal verband, schade en schadebegroting als drie inwisselbare perspectieven Discussies over de rol van predisposities in de situatie zonder ongeval zien dus op discussies over hypothetische veroorzaking. Zoals gezegd, ontbreekt dan het condicio sine qua non-verband en betekent dit ook daadwerkelijk dat de schadevergoedingsverplichting beperkt wordt tot datgene wat (nog) wél in condicio sine qua non-verband staat. De kwestie van predisposities in de situatie zonder ongeval kan dus benaderd worden als een kwestie van (onzeker) causaal verband. 21 Het gaat dan wel om causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband, en niet in de zin van toerekening naar redelijkheid (art. 6:98 BW), zoals wel eens ten onrechte wordt gedacht. 22 De rol van predisposities in de situatie zonder ongeval wordt ook wel in de sleutel van (het al dan niet aanwezig zijn van) schade geplaatst. 23 Dit is niet verwonderlijk. De vraag of sprake is van condicio sine qua non-verband is inwisselbaar met de vraag of sprake is van schade. Hierop heeft Bloembergen reeds gewezen. 24 De kwestie lijkt evenwel meestal geplaatst in de sleutel van schadebegroting 20 Vgl. Akkermans, TvP 2003, p Vgl. Akkermans 2009, p ; de conclusie van Spier voor het Vossen Laboratories-arrest, randnummer 3.3; Boonekamp 2016, aant Bijvoorbeeld Schultz, AV&S 2016, p. 70, die dan ook ten onrechte art. 6:98 BW lijkt uit spelen tegenover art. 6:105 BW. De ruime toerekening ex art. 6:98 BW is hier dan ook in beginsel niet aan de orde. 23 Vgl. de conclusie van Spier voor het Vossen Laboratories-arrest, sub 3.3; Roelofs, NTBR 2008; Schreuder, JA 2016; Akkermans 2009, p Zie ook Schultz, AV&S 2016, p A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss.), Deventer: Kluwer 1965, nr. 11 e.v. Content.indd :42:47

10 24 Kwaliteit in het aansprakelijkheidsrecht (art. 6:97 en art. 6:105 BW). 25 Ook dit is niet onbegrijpelijk. Het gaat hier immers om voortdurende schade, waarbij in elk geval sprake is van aanvankelijk nadeel. Ook dit perspectief kan dan gebruikt worden. De verschillende talen die men soms spreekt over dit onderwerp zien dan ook op hetzelfde: causaal verband, schade en schadebegroting zijn in dit verband inwisselbare perspectieven. Dit betekent allereerst dat discussies over de rol van predisposities voor de situatie zonder ongeval zowel als een probleem van (onzeker) causaal verband, (onzekere) schade als (onzekere, onnauwkeurige) schadebegroting kan worden gezien. Ten tweede betekent dit dat de oplossingen ook in die kaders gezocht kunnen worden. Gedacht kan dan bijvoorbeeld worden aan proportionele aansprakelijkheid ( onzeker causaal verband), kansschade (onzekere schade) of het vaststellen van de goede en kwade kansen (onnauwkeurige schadebegroting). De uitkomst van deze wegen zou niet moeten verschillen. Niet alleen mathematisch gezien, maar bijvoorbeeld ook in bewijsrechtelijk opzicht. 26 Er zijn dus dogmatisch gezien meerdere wegen mogelijk die naar Rome leiden. Toch komt het mij voor dat niet elke oplossing even geslaagd is (met name de harde knip zoals het hof deze hanteerde in het Vossen Laboratories-arrest). Bovendien zou een uniforme benaderingswijze de rechtszekerheid en rechtsontwikkeling ten goede komen. Daarmee ben ik gekomen bij de onzekerheidscorrectie. 4. Meerdere wegen leiden naar Rome, maar één weg verdient de voorkeur Weliswaar weet iedereen dat er meerdere wegen naar Rome leiden; slechts weinigen weten dat van die wegen de Via Appia Antica de meest speciale is. 27 Zo is het ook hier: ook in dit kader geldt dat er weliswaar meerdere oplossingsmethoden mogelijk zijn, 28 maar dat er bovenal één route de voorkeur verdient om tot de(zelfde) oplossing te komen. Kort en goed lijkt en als ik het goed zie, ben ik niet de enige 29 dat de te verkiezen oplossing voor deze problematiek is om in geval van voldoende onzekerheid over de vraag of de predispositie in de situatie zonder ongeval evenzeer tot dezelfde voortdurende schade zou hebben geleid, over te gaan tot een correctie een onzekerheidscorrectie. Die onzekerheidscorrectie houdt in dat van de schadevergoeding een aftrek van een bepaald percentage plaatsvindt 25 Vgl. Lindenbergh, NJ 2016; Roelofs, NTBR 2008; HR 13 december 2002, NJ 2003/212; HR 14 januari 2000, NJ 2000/437. Ook Spier lijkt dit perspectief te gebruiken in zijn conclusie voor het Vossen Laboratories-arrest (zie randnummer 3.5). Zie verder ook Akkermans, TvP 2003, p ; A. Kolder, Letselschade: de hypothetische situatie zónder het ongeval, TvP 2015/2, p Vgl. Akkermans 2009 p die erop wijst dat ook in het kader van de schadebegroting bewijsregels gelden. 27 Ik veronderstel dat Fokko bekend is met (de achtergrond van) de Chiesa del Domine Quo Vadis aan de Via Appia nabij Rome. En anders: voor meer begrip een bezoekje aan Google (en aan deze kerk zelf natuurlijk) waard. 28 Vgl. Schreuder, JA Zo lijken ook Schreuder, JA 2016 en Barentsen, JAR 2015 (zonder nadere uitwerking) deze denkrichting te prefereren. Content.indd :42:47

11 Naar een onzekerheidscorrectie bij onzekerheid rondom predispositie? 25 op de grond dat dit billijk is gezien de aanwezige onzekerheid die bestaat over de hypothetische situatie zonder ongeval. De onzekerheidscorrectie waarover ik het heb, plaats ik bij voorkeur in het kader van de schadebegroting (met name art. 6:105 BW). Ik werk dit alles hierna uit, en zal daarbij achtereenvolgens korter dan dit onderwerp eigenlijk behoeft ingaan op de inhoud, de rechtvaardiging en grondslag en tot slot de toepasbaarheid en toepassing van deze oplossing. 4.1 De onzekerheidscorrectie: een proportionele benadering van causaliteitsonzekerheid De onzekerheidscorrectie houdt in dat de schadevergoeding beperkt wordt met een daartoe vast te stellen percentage. Dit percentage correspondeert met de mate waarin het billijk is om een deel van de voortdurende schade voor rekening te laten van de benadeelde vanwege de onzekerheid over de hypothetische gevolgen van diens predispositie. Toepassing van deze onzekerheidscorrectie is een proportionele benadering van de onzekerheid over de vraag of een predispositie al dan niet uiteindelijk tot diezelfde schade zou hebben geleid. Het is kortom geen alles-ofniets - benadering van deze onzekerheid. Een alles zou hierbij zijn om uiteindelijk niets te doen met een aanwezige onzekerheid over de hypothetische gevolgen van de predispositie en de schadevergoeding dus onverkort toe te wijzen. Een niets zou zijn om schadevergoeding volledig af te wijzen, althans vanaf een bepaalde datum (in de toekomst) na de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, omdat er dan van uitgegaan wordt dat (vanaf dan) die schade vanwege de predispositie als hypothetische oorzaak voor risico komt van de benadeelde. 30 De mogelijkheid dat de predispositie zonder het ongeval niet dezelfde schade zou hebben veroorzaakt, wordt vanaf een bepaald moment al dan niet uitdrukkelijk uitgesloten. Het hof heeft dat in het Vossen Laboratories-arrest gedaan door te oordelen dat vanaf de 55e verjaardag van M. geen enkele schadevergoedingsverplichting meer zou bestaan. Tot dat moment zou M. kort en goed recht hebben op alles, daarna op niets. 4.2 De voordelen en de grondslagen van een onzekerheidscorrectie De ratio van de onzekerheidscorrectie is om een (beter) alternatief te bieden voor het omgaan met dergelijke onzekerheid. Haar rechtvaardiging is dat het in bepaalde gevallen enerzijds onbillijk is om de aansprakelijke persoon volledig aansprakelijk te houden terwijl er gerede vermoedens zijn dat de predispositie zonder het ongeval (uiteindelijk) ook tot dezelfde schade zou hebben geleid, en dat anderzijds evenzeer onbillijk is om de benadeelde (vanaf een bepaald moment) in het geheel geen schade vergoeding (meer) toe te kennen nu de daartoe te vergen zekerheid ontbreekt. Het voordeel van de onzekerheidscorrectie ten opzichte van een looptijdbeperking zoals het hof deze in het Vossen Laboratories-arrest toepaste, is dat een dergelijke looptijdbeperking niet strookt met het ontbreken van (voldoende) zekerheid, 31 terwijl een onzekerheidscorrectie juist recht doet aan het feit dat van die (voldoende) 30 Men kan deze twee uitkomsten overigens ook andersom als niets respectievelijk alles typeren. 31 Vgl. Schreuder, JA Content.indd :42:47

12 26 Kwaliteit in het aansprakelijkheidsrecht zekerheid geen sprake is in die gevallen dat voor de standpunten van beide partijen zodanig veel te zeggen is dat deze standpunten invloed moeten hebben op de schadevergoedingsverplichting. Ten tweede sluit de proportionele gedachte van de onzekerheidscorrectie nauw(er) aan bij die van proportionele aansprakelijkheid en die van kansschade, welke beide rechtsfiguren zoals gezegd min of meer inwisselbaar zijn met (onzekere) schadebegroting van voortdurende schade, althans daarmee grote gelijkenis vertonen. Ook lijkt een cesuur met een harde looptijdkorting voor een benadeelde minder verteerbaar dan een dergelijke onzekerheidscorrectie, omdat het minder goed uit te leggen lijkt dat iemand in een hypothetische situatie toch op 55e jarige leeftijd zou zijn uitgevallen 32 dan dat er (bovengemiddeld) kansen zijn dat iemand voor zijn pensioen zou zijn uitgevallen en dat dit verdisconteerd moeten worden in een procentuele korting op de schadevergoeding. Daarbij realiseer ik mij dat de uitkomst van deze twee lijnen van schadebegroting elkaar in de praktijk lang niet altijd veel zullen ontlopen en dat ook bij een procentuele korting er wel sprake moet zijn van bepaalde aanwijzingen en dat het uitgangspunt blijft dat terughoudendheid door de rechter moet worden betracht. Hoe dan ook: het recht kan deze gulden middenweg van een onzekerheidscorrectie naar mijn mening bieden. Sterker nog: dat soort oplossingen biedt het recht al via de figuren van proportionele aansprakelijkheid en kansschade, die beide ook in dit verband toegepast zouden kunnen worden. Toch lijkt het verstandig om deze onzekerheidscorrectie uitdrukkelijk binnen één juridisch kader te plaatsen, waarbij ik pleit voor het kader van de schadebegroting (art. 6:97 en 6:105 BW). Proportionele aansprakelijkheid en kansschade hebben immers hun vaste, onlosmakelijke constructie, terwijl de wetgever inzake de schadebegroting juist de nodige (beleids)vrijheid heeft gegeven aan de rechter. Het wettelijk kader van schadebegroting biedt kortom een deugdelijke basis voor deze onzekerheidscorrectie. 33 De onzekerheidscorrectie sluit ook aan bij schaderegeling buiten rechte waarbij het dagelijkse praktijk is dat bij toekomstige of niet goed vast te stellen schade een schatting wordt gemaakt op een percentage van de definitieve schade. Ook hier geldt terughoudendheid, omdat de eerste opdracht is de schade concreet en volgens de daartoe geldende regels vast te stellen. Uitgangspunt van ons schadevergoedingsrecht is immers om de benadeelde zo veel mogelijk in de positie te brengen, waarin hij had verkeerd als geen sprake zou zijn geweest van een fout. Eerst als het niet mogelijk is om over de omvang van de schade veel concreets te zeggen, komen 32 In dat verband merk ik op dat M. op 50-jarige leeftijd van het hof te horen kreeg dat hij op 55-jarige leeftijd in ieder geval zou zijn uitgevallen, en dat M. momenteel (nu de zaak voor het verwijzingshof ligt) al 52 jaar is. Nog een paar jaar en men kan in feite nagaan of er life-events hebben plaatsgevonden die zo n redenering van het hof staven. 33 Voor degenen die daaraan nog twijfelen: de Hoge Raad heeft (zelfs) proportionele aansprakelijkheid en kansschade in het recht aanvaard hoewel daartoe geen (directe) wettelijke grondslag bestond. Een onzekerheidscorrectie lijkt mij dan ook (gezien de directe mogelijkheden van art. 6:97 en 6:105 BW) eens te meer te kunnen worden aanvaard. Content.indd :42:47

13 Naar een onzekerheidscorrectie bij onzekerheid rondom predispositie? 27 proportionele benaderingen of afwegingen van goede en kwade kansen aan de orde. Eenzelfde terughoudendheid vereist dat sprake is van reële kansen De toepasbaarheid en toepassing van de onzekerheidscorrectie De toepassing van deze onzekerheidscorrectie kan dus (het beste) plaatsvinden binnen het raamwerk van de schadebegroting (van toekomstige schade) en kan haar rechtvaardiging vinden in de overwegingen dat een alles-of-niets in bepaalde gevallen (onredelijk en) onbillijk is. 35 Dat betekent ook dat het toepassingsbereik van deze onzekerheidscorrectie afgebakend wordt door het wettelijk kader inzake schadebegroting en daarnaast de redelijkheid en billijkheid. Meer specifiek is de toepasbaarheid van de onzekerheidscorrectie beperkt tot die gevallen waarbij sprake is van voldoende onzekerheid over de vraag of de predispositie in de situatie zonder ongeval evenzeer tot dezelfde voortdurende schade zou hebben geleid (de causaliteitsonzekerheid) en ten tweede de billijkheid noopt een onzekerheidscorrectie in plaats van een alles-of-niets. 36 Het eerste element is voldoende causaliteitsonzekerheid: er moet gerede twijfel zijn over de vraag of de predispositie zonder het ongeval al dan niet tot dezelfde schade zou hebben geleid op een wijze die voor risico komt van de benadeelde. Bij voldoende zekerheid dat, en over het moment waarop, de benadeelde zonder ongeval toch zou zijn uitgevallen en dus diezelfde schade zou zijn ontstaan, is geen plaats voor de onzekerheidscorrectie, maar moet de schadevergoedingsverplichting in het geheel beperkt worden. Met een redelijke mate van waarschijnlijkheid staat dan immers vast dat op een gegeven geen sprake (meer) is van condicio sine qua nonverband en/of van schade. Van zo n situatie was bijvoorbeeld sprake in het Vermaat/ Staat-arrest: voldoende waarschijnlijk was dat Vermaat door zijn latere hartaanval evenzeer zou zijn uitgevallen. Dit zijn gevallen waarin een harde beperking van de schadevergoedingsverplichting in de rede ligt. Andersom geldt dat bij voldoende zekerheid dat de predispositie niet tot diezelfde schade zou hebben geleid evenmin plaats is voor de onzekerheidscorrectie, maar dat dan de schadevergoedingsverplichting (in dit verband) onverkort moet worden toegewezen. (Ook) in die gevallen is er onvoldoende grond om tot een onzekerheidscorrectie over te gaan. Dat hoeft nog niet per definitie de beslissing te zijn als een deskundige geen concreet aanknopingspunt aanreikt, waarmee een schadevergoedingsverplichting 34 Vgl. Chr. H. van Dijk, Causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven, TvP 2013, afl. 3. p Vgl. de Hoge Raad over proportionele aansprakelijkheid in HR 31 maart 2006, NJ 2011/250, r.o (Nefalit/Karamus). Bovendien zij in dit verband opgemerkt dat een schadevergoedingsverplichting in het algemeen gegrond is op de billijkheid (zie Asser/Hartkamp & Sieburgh (6.IV*) 2011, nr ). 36 Deze onzekerheidscorrectie sluit daarmee ook wat betreft toepasbaarheid naadloos aan bij die van proportionele aansprakelijkheid en kansschade, vgl. J.S. Overes, Proportionele aansprakelijkheid versus kansschade. Falsche Freunde of gelijke monniken?, in: F.T. Oldenhuis & H. Vorsselman (red.), Causaliteit in letselschadezaken (GCLG-reeks), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p respectievelijk p Dit is zoals gezegd ook wenselijk gezien hun inwisselbaarheid met (onzekere) schadebegroting van voortdurende schade. Content.indd :42:48

14 28 Kwaliteit in het aansprakelijkheidsrecht specifiek/nauwkeurig beperkt zou kunnen worden (bijvoorbeeld tot een bepaalde loopdatum). Het ontbreken van een dergelijk concreet aanknopingspunt dat, daargelaten de Vermaat/Staat situaties, in praktijk vrijwel altijd zal ontbreken betekent immers slechts dat de schade niet nauwkeurig te begroten is en dat de rechter moet schatten aan de hand van diens redelijke verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen. 37 Dit volgt ook uit het Vossen Laboratories-arrest, waarin de Hoge Raad zoals gezegd de (door M. in cassatie bestreden) overweging van het hof in stand hield dat het aankwam op de redelijke verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen omdat de deskundigen geen duidelijke aanknopingspunten konden geven. Bij het ontbreken van een concreet aanknopingspunt door een deskundige is er geen aanleiding om over te gaan tot een (alles-of) niets (zoals het hof in het Vossen Laboratories-arrest in feite wel deed), 38 maar blijft (enige) beperkte ruimte over om de schadevergoedingsverplichting te (kunnen) beperken. 39 Wel zal een rechter dit dan extra moeten motiveren aan de hand van andere concrete uitgangspunten. Er moeten immers redenen bestaan, die maken dat een (onzekerheids)correctie op de schadevergoedingsverplichting gerechtvaardigd is. In het verlengde van het eerste element van voldoende causaliteitsonzekerheid ligt dan ook het andere element: de billijkheid. Of hiervan in concreto sprake is, kan getoetst worden aan meerdere gezichtspunten. Relevante gezichtspunten lijken in elk geval de volgende factoren: a. terughoudendheid: Akkermans heeft dit wel eens als volgt geformuleerd: 40 In verband met dit voordeel van de twijfel lijkt mij de maatstaf te zijn dat het zodanig aannemelijk moet zijn dat de predispositie ook in de hypothetische situatie zonder ongeval tot relevante beperkingen zou hebben geleid, dat het ten opzichte van de aansprakelijke partij niet langer redelijk is om van het tegendeel uit te gaan. Veel meer durf ik hierover in zijn algemeenheid niet te zeggen; b. de duur van de voortdurende schade: hoe langer de duur, hoe meer plaats voor een correctie. Voorbeeld: indien M. de ongevallen in zijn 21e in plaats van zijn 31e levensjaar waren overkomen, zou de potentiele arbeidsvermogenschade beperkt zijn tot zijn pensioenleeftijd, dus tot 46 jaar. Het in deze veel langere periode intreden van een alternatieve veroorzaking voor dezelfde voortdurende schade als gevolg van de predispositie lijkt, uiteraard afhankelijk van de concrete omstandigheden, in beginsel reëler, dan indien M. de ongevallen op 37 Vgl. art. 6:97 en 6:105 BW, vgl. ook Schreuder, JA Vgl. T. Hartlief, Prognoses in het personenschaderecht, AV&S 2005/27 die voor terughoudendheid pleit als weinig concreets voorhanden is. 39 Anders: Schultz, AV&S 2016, p. 73 en Kolder, TvP 2015, p , die beiden mijns inziens miskennen dat ook zonder concrete aanwijzing de rechter rechtens enige ruimte heeft om over te gaan tot (een beperking naar aanleiding van de) inschatting van de redelijke toekomstige ontwikkelingen. Deze ruimte is echter beperkt, waarvoor een proportionele benadering als een onzekerheidscorrectie evenwel geschikt kan zijn. 40 Akkermans, TvP 2003, p Content.indd :42:48

15 Naar een onzekerheidscorrectie bij onzekerheid rondom predispositie? jarige leeftijd was overkomen en de looptijd voor de arbeidsvermogensschade dus maar 6 jaar zou zijn; c. de duur van de predispositie: hoe langer de duur, hoe meer plaats voor een correctie. Voorbeeld: indien aangenomen moet worden dat de persoonlijkheidsstructuur van M. die leidde tot de hevige reactie permanent is en dus niet zozeer veroorzaakt is door tijdelijke oorzaken, pleit dit meer voor een billijkheidscorrectie dan wanneer deze predispositie veeleer van tijdelijke duur zou zijn geweest; d. de aard van de predispositie: hoe meer de predispositie dezelfde schade zelfstandig zou kunnen hebben veroorzaakt, hoe meer een billijkheidscorrectie gepast is. Voorbeeld: indien de persoonlijkheidsstructuur van M. geen of nauwelijks een life-event of een andere (schadelijke) gebeurtenis nodig zou hebben gehad om tot de algehele uitval te leiden, indiceert dit meer ruimte voor een billijkheidscorrectie dan andersom; e. het oordeel van artsen over het hypothetisch intreden van schade door de predispositie: hoe nauwkeuriger/krachtiger het oordeel van artsen dat de predispositie zonder ongeval gedurende de duur van de voortdurende schade (evenzeer) zou zijn ingetreden, hoe meer ruimte voor een billijkheidscorrectie wegens die predispositie. Voorbeeld: indien de deskundigen over M. hadden verklaard dat aannemelijk is dat de predispositie nadien evenzeer tot dezelfde schade zou hebben geleid (zonder zekerheid over een bepaald moment), rechtvaardigt dit een billijkheidscorrectie; f. de aard van de aansprakelijkheid: hoe ernstiger de normschending, hoe minder ruimte voor een billijkheidscorrectie. Een korting vanwege de predispositie ten laste van de benadeelde lijkt dan minder verteerbaar. Voorbeeld: indien de ongevallen van M. veeleer opzettelijk waren veroorzaakt door of zijdens Vossen Laboratories zou een onzekerheidscorrectie minder gepast zijn. Andersom lijkt een onzekerheidscorrectie juist meer gepast wanneer reeds de vestiging van het condicio sine qua non-verband omgeven was met (medische) onzekerheden maar de benadeelde reeds in dat opzicht de voordeel van de twijfel heeft gekregen, zoals in gevallen van whiplash-aansprakelijkheid. 41 Deze factoren zijn communicerende vaten en kunnen onderling verschillende kanten op wijzen (wel of geen, een ruime of een beperkte onzekerheidscorrectie). Het is aan de rechter om op basis van deze factoren in hun onderlinge samenhang beschouwd al dan niet tot een (bepaalde) onzekerheidscorrectie te komen. Zoiets is voor ons recht niet vreemd, denk bijvoorbeeld aan de billijkheidscorrectie van 41 Vgl. Lindenbergh, NJ 2016 die het heel wel voorstelbaar en ook redelijk acht dat indien een rechter aansprakelijkheid voor de situatie met ongeval aanneemt op betrekkelijk dun bewijs, ten aanzien van de situatie zonder ongeval een wat kritische(r) houding aanneemt. Content.indd :42:48

16 30 Kwaliteit in het aansprakelijkheidsrecht art. 6:101 BW waarbij de relevante factoren ook tegengestelde richtingen in kunnen wijzen. En net als bij de billijkheidscorrectie het geval is, bepalen voornoemde factoren ook bij de onzekerheidscorrectie de cijfermatige omvang. Niettemin is de onzekerheidscorrectie hier met name gestoeld op medisch-causaal georiënteerde aanknopingspunten, anders dan de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW die op veeleer normatieve aanknopingspunten ziet. Bovendien is de onzekerheidscorrectie anders dan de billijkheidscorrectie met name gericht op toekomstige omstandigheden, zodat in zoverre enige terughoudendheid gepast is. Informatie van artsen is dan ook cruciaal, waarbij evenwel niet vereist (want: mogelijk) is om nauwkeurige oordelen te geven en te vragen 42 maar waarbij het aankomt op hun algemene constateringen waaruit de rechter eventueel een (bepaalde) onzekerheidscorrectie kan afleiden. (Ook) dit zal onvermijdelijk mensenwerk zijn. In de loop der tijd zouden wel algemene lijnen naar voren kunnen komen. Ook een onzekerheidscorrectie behoeft kortom een jarenlange productontwikkeling. Laten wij daarmee zo snel mogelijk beginnen. Dit lijkt een meer begaanbare weg dan zonder dat sprake is van voldoende zekerheid voldoende zekerheid vanaf een bepaalde leeftijd te veronderstellen waar die niet is. Wat had een onzekerheidscorrectie in de zaak van M. tegen Vossen Laboratories opgeleverd? Op basis van de hiervoor besproken aanknopingspunten pleitte in elk geval de duur van de voortdurende schade voor een onzekerheidscorrectie, nu M. al op zijn 31e leeftijd uitviel en er kortom zo n 35 jaar voortdurende (arbeidsvermogens)schade zou bestaan en een tussentijdse uitval vanwege zijn predispositie in dat opzicht reëel genoemd zou kunnen worden. Daarentegen lijkt er weinig informatie over de duur en de aard van de predispositie en lijkt het feit dat volgens deskundigen slechts, of juist: in elk geval (?) niet uit te sluiten valt dat de predispositie ook zonder ongeval tot schade zou hebben geleid niet te pleiten voor een onzekerheidscorrectie. Daarbij komt dat de feitelijke aanknopingspunten voor mogelijke uitval die de Hoge Raad wel lijkt te eisen er kennelijk niet waren. Kennelijk waren deze er niet voor de ongevallen en ook niet in de periode van 31 jaar waarop de ongevallen plaats vonden en de 51 jarige leeftijd van de benadeelde in het jaar van het arrest van het hof. Tot slot ging het hof er kennelijk van uit dat deze de komende 4 jaren, op 55 jarige leeftijd, zouden plaatsvinden. Afgezet tegen het ontbreken van eerdere aanwijzingen is dat een korte periode. Zo bezien lijkt niet zeker of de onzekerheidscorrectie er in dit arrest inzat en of voldoende is dat het hof de psychische reactie van de benadeelde op fysiek tamelijk onnozele ongevalletjes zo buitengewoon vond, dat het op die grond voldoende aannemelijk vindt dat iets dergelijks zich binnen de betreffende periode sowieso zou hebben voorgedaan. 42 Deze aanknopingspunten moeten vertaald worden in concrete vragen aan artsen, wellicht via een aanvulling/wijziging van de IWMD-vraagstelling. Dit punt gaat echter het bestek van deze bijdrage te buiten. Content.indd :42:48