Sociale en milieucriteria bij aanbestedingen

Transcriptie

1 Sociale en milieucriteria bij aanbestedingen Bevorderen duurzame ontwikkeling via aanbesteding Najaarsvergadering Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht Utrecht, 22 november 2012 Anne Fischer-Braams

2 Volume overheidsaankopen EU > 2400 miljard Euro per jaar (2010) NL > 60 miljard Euro per jaar (EK 23 oktober 2012) 2010: Rijk koopt 99,8% duurzaam in, provincies 96% (EK 23 oktober 2012) Via aanbestedingen aanzienlijke bijdrage mogelijk aan duurzame ontwikkeling 2

3 Begrip duurzaamheid Ruim: milieuaspecten, sociale en economische aspecten (People, Planet, Profit) Oude definitie duurzame ontwikkeling = development that meets the needs of the present without compromising the ability of future generations to meet their own needs (Rapport WCED- Brundtland 1987) Begrip waarin economische groei, sociale vooruitgang en milieuvriendelijkheid samenkomen (Interpretatieve mededeling Commissie sociale aspecten 15 oktober 2001) Europa 2020-strategie: slimme, duurzame en inclusieve groei 3

4 4

5 EU-grondslagen na Lissabon EU-Verdrag : artikel 3 lid 3 EU-Werkingsverdrag (VWEU): artikelen 8-11 EU-Handvest van de Grondrechten: artikelen Richtlijn Overheden (2004/18/EG) Richtlijn Nutssectoren (2004/17/EG) Wijzigingsvoorstellen 20 december 2011: implementatiedatum medio 2014 (of zelfs medio 2015) Rechtspraak HvJ EU 5

6 Artikel 3 lid 3 EU-Verdrag De Unie brengt een interne markt tot stand. Zij zet zich in voor de duurzame ontwikkeling van Europa, op basis van een evenwichtige economische groei en van prijsstabiliteit, een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen die gericht is op volledige werkgelegenheid en sociale vooruitgang, en van een hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu. De Unie bestrijdt sociale uitsluiting en discriminatie, en bevordert sociale rechtvaardigheid en bescherming, de gelijkheid van vrouwen en mannen, de solidariteit tussen generaties en de bescherming van de rechten van het kind. 6

7 Artikel 8-13 VWEU Bij elk optreden, bepaling en uitvoering beleid streven naar/rekening houden met: Opheffen ongelijkheden en bevorderen gelijkheid mannen en vrouwen Hoog niveau werkgelegenheid, waarborging adequate sociale bescherming, bestrijding sociale uitsluiting, hoog niveau onderwijs en opleiding en bescherming volksgezondheid Bestrijding discriminatie o.g.v. geslacht, ras, etnische afkomst, godsdienst, overtuiging, handicap, leeftijd, seksuele gerichtheid O.m. welzijn dieren 7

8 Artikel 11 VWEU De eisen inzake milieubescherming moeten worden geïntegreerd in de omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de Unie, in het bijzonder met het oog op het bevorderen van duurzame ontwikkeling. Oud artikel 6 VEG; oudste en sterkst geformuleerde integratiebeginsel; uitleggen in licht Verdrag van Lissabon 8

9 Handvest Grondrechten Titel III, Gelijkheid, onder meer: Non-discriminatie algemeen (21) Gelijkheid mannen en vrouwen (23) Recht op integratie van personen met een handicap (26) Titel IV, Solidariteit, onder meer: Rechtvaardige en billijke arbeidsomstandigheden en voorwaarden (31) Verbod kinderarbeid en bescherming jongeren op werk (32) Hoog niveau milieubescherming, verbetering kwaliteit milieu, verplichte integratie in Uniebeleid, waarborging conform beginsel duurzame ontwikkeling (37) 9

10 Richtlijnen 2004/17 en 2004/ /18, considerans onder 5: Verwijzing naar opdracht artikel 6 EU (oud), thans 11 VWEU De richtlijn verduidelijkt derhalve hoe de aanbestedende diensten kunnen bijdragen tot de bescherming van het milieu en de bevordering van duurzame ontwikkeling op een wijze die het mogelijk maakt voor hun opdrachten de beste prijskwaliteitsverhouding te krijgen. 2004/18, considerans onder 6: Geen enkele bepaling in deze richtlijn dient te beletten dat maatregelen worden voorgeschreven of toegepast die noodzakelijk zijn ter bescherming van ( ), in het bijzonder met het oog op duurzame ontwikkeling, op voorwaarde dat deze maatregelen in overeenstemming zijn met het Verdrag. 10

11 Richtlijnen 2004/17 en 2004/18 Fasen aanbesteding: Vaststellen voorwerp opdracht Technische specificaties Selecteren ondernemers Gunnen opdracht Uitvoering opdracht In elk van die fasen kan duurzaamheid een rol spelen 11

12 Wijzigingsvoorstel 20 december 2011,COM (2011) 896 def. Strategische inzet potentieel aanbestedingen (Europa 2020-strategie); uit toelichting: Gunnen o.b.v. levenscycluskosten Eisen aan productieproces via technische specificaties Bijzonder regime voor sociale, gezondheids- en onderwijsdiensten (alleen transparantie- en gelijkheidsbeginsel verplicht) Innovatiepartnerschap: bevorderen innovatie/duurzame economische groei, o.m. eco-innovatie en sociale innovatie 12

13 Aandacht sociale, arbeids- en milieucriteria I Considerans: Ov. 5 milieu-integratieopdracht; richtlijn geeft aan hoe Maar ov. 39: geen algemene EU-verplichtingen voor milieubewuste, sociaal verantwoorde, innovatieve aankopen; verplichtingen via sectorspecifieke wetgeving (nu: voor wegvoertuigen, kantoorapparatuur) en door bevordering Europese methoden levenscycluskostenberekening (levenscyclus: art. 2 sub 22/art. 67: interne kosten/directe uitgaven en externe milieukosten, controleerbaar op geld waardeerbaar etc.); Ov. 40: aanvulling van sectorwetgeving met bevoegdheid voor AD s om via aankoopbeleid doelstellingen Europa 2020-strategie na te streven; zij mogen bij bepaling emvi en laagste prijs uitgaan van berekening levenscycluskosten 13

14 Aandacht sociale, arbeids- en milieucriteria II Considerans: Ov. 11: bijzonder regime sociale, gezondheids- en onderwijsdiensten (artikelen 74-76); Ov. 17: bevordering duurzame economische groei door bevordering innovatie; Ov. 28: verwijzing naar specifieke keuren; keur moet betrekking hebben op kenmerken die verband houden met voorwerp opdracht; Artikel 41: reeks eisen aan keuren; gelijkwaardige keuren en bewijsmiddelen accepteren; Artikel 42: testverslagen, certificaten, andere bewijsmiddelen Ov. 29: bij technische specificaties rekening houden met toegankelijkheid gehandicapten (artikel 40) 14

15 Aandacht sociale, arbeids- en milieucriteria III Considerans: Ov. 36: maatregelen milieubescherming als geschiktheidseis of als uitvoeringsvoorwaarde (bijv. EMAS); artikel 61 Ov. 41: mogelijk om in technische specs en gunningscriteria te verwijzen naar o.m. specifiek productieproces, mits verband met voorwerp opdracht (n.b. uitgebreide ov.); artikel 66 lid 2 sub d Ov. 42: verplichte afwijzing abnormaal lage inschrijving die gevolg is van niet-nakoming sociale-, arbeids- of milieurechtelijke voorschriften (art. 69, lid 3d; lid 4, 2e al.); n.b. in compromistekst Raad 24 juli 2012 verplichting geschrapt 15

16 Aandacht sociale, arbeids- en milieucriteria IV Considerans: Ov. 43: uitvoeringsvoorwaarden met doel bevordering beroepsopleiding op werkplek of arbeidsparticipatie van moeilijk in arbeidsproces te integreren personen, bestrijding werkloosheid of bescherming milieu of welzijn dieren, zijn verenigbaar met richtlijn, mits: non-discriminatoir, verband met voorwerp en vooraf kenbaar gemaakt (bijv. social return ); artikel 70 Ov. 34 en 44: niet-naleving Unierechtelijke en nationale regels arbeidsvoorwaarden en veiligheid op werk; nationaal recht kan bepalen dat niet-naleving ernstige fout is, gekoppeld aan uitsluitingsmogelijkheid; artikel 55 lid 3 onder a en c 16

17 Rechtspraak HvJ EU I HvJ EU 20 september 1988, zaak C-31/87, Beentjes Voorwaarde inzet langdurig werklozen: houdt geen verband met geschiktheid noch met gunningscriteria (r.o. 28) is aanvullende bijzondere voorwaarde; moet in aankondiging worden vermeld (r.o. 36) 17

18 Rechtspraak HvJ EU II HvJ EU 25 april 1996, zaak C-87/94, Waalse bussen: emvi: som basisprijs bussen en prijs financiële varianten, gecorrigeerd met fictieve franken (bonus/malus) o.b.v. toetsing technische beoordelingscriteria gunnen op waarde avant la lettre!) gebruikskosten (o.m. brandstofverbruik), technische kwaliteit materieel (o.m. uitlaatemissies, geluidsniveau) hanteren als (gunnings)criteria als zodanig niet ter discussie crux: bevoordeling EMI (strijd met gelijkheids- en transparantiebeginsel) 18

19 Rechtspraak HvJ EU III HvJ EU 26 september 2000, zaak C-225/98 (Nord-Pasde-Calais/Franse schoolgebouwen): voorwaarde m.b.t. bestrijding werkloosheid niet uitgesloten als gunningscriterium (r.o.50) mits eerbiediging alle fundamentele beginselen gemeenschapsrecht, m.n. discriminatieverbod o.b.v. vrij verkeer vestiging en vrij dienstenverkeer en uitdrukkelijk vermeld in aankondiging (r.o. 51) saillant: voorwaarde in Beentjes was niets anders dan gunningscriterium (r.o. 52)! 19

20 Rechtspraak HvJ EU IV HvJ EU 17 september 2002, zaak C-513/99, Finse bussen: niet elk gunningscriterium noodzakelijkerwijs van zuiver economische aard (r.o. 55); Hof plaatst integratie-artikel milieubescherming en doelstelling aanbestedingsrichtlijnen naast elkaar (r.o. 57) niet zuiver economische factoren kunnen van invloed zijn op waarde aanbieding voor aanbestedende dienst (r.o. 89 en 91) Gunningscriteria m.b.t. milieubescherming moeten voldoen aan drie voorwaarden (r.o. 64): Houden verband met voorwerp opdracht en geven aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid Zijn vermeld in bestek of aankondiging Eerbiedigen alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, met name discriminatieverbod 20

21 Rechtspraak HvJ EU V HvJ EU 4 december 2003, zaak C-448/01, Wienstrom: betrof opdracht levering stroom emvi-criterium: stroom uit hernieuwbare energiebronnen toelaatbaar, mits aan voorwaarden arrest Finse bussen is voldaan (r.o. 34) 45% weging hh stroom uit duurzame energiebronnen niet onverenigbaar, mits synthetische beoordeling emvi mogelijk is (r.o. 39) criterium komt milieubescherming ten goede (r.o. 40) criterium in casu echter erkend niet controleerbaar/strijd met gelijkheidsbeginsel (r.o. 51/52) alleen hh aan derden geleverde/te leveren stroom die verwachte gebruik i.k.v. betrokken aanbesteding overschrijdt, levert punten op (geen verband met voorwerp opdracht, r.o. 67/68) 21

22 Rechtspraak HvJ EU VI-A HvJ EU 10 mei 2012, zaak C-368/10, Commissie/Nederland (Koffie-arrest) Eis keurmerk (EKO en MH) te leveren koffie en thee; Wens zelfde keurmerk voor ingrediënten Hof verwijst naar considerans 2004/18, o.m. milieuintegratie-bepaling (11 VWEU, 6 EG oud) 22

23 Rechtspraak HvJ EU VI-B HvJ EU 10 mei 2012, zaak C-368/10: Onverenigbare technische specificatie Eis keurmerk is technische specificatie, verwijzing naar keurmerk mag niet, uitgangspunten keurmerken opsommen of bepalen dat bewijs dat product voldoet mogelijk is met elk passend middel, basis 1 officieel document (r.o , 94, 97) Wijziging belangrijkste voorwaarden opdracht (technische specificaties en gunningscriteria) niet bij NvI (r.o. 55), verduidelijking bij NvI heelt gebrek niet (r.o. 69, zie ook 95 en 96) 23

24 Rechtspraak HvJ EU VI-C HvJ EU 10 mei 2012, zaak C-368/10: uitvoeringsvoorwaarde artikel 26 Richtlijn? Afkomstig van kleine produccenten en eerlijke handelsrelaties: sociale overwegingen Hof toetst niet aan artikel 26 omdat EC inbreukprocedure niet op schending dat artikel heeft gebaseerd (r.o ) EC niet-ontvankelijk op dat punt (r.o. 78) 24

25 Rechtspraak HvJ EU VI-D HvJ EU 10 mei 2012, zaak C-368/10: gunningscriterium ingrediënten? Gunningscriteria kunnen economisch en kwalitatief zijn; mogen gebaseerd zijn op sociale overwegingen t.a.v. gebruikers/begunstigden W, L, D voorwerp opdracht en derden (r.o. 85) Verband voorwerp opdracht, objectief en eenduidig (r.o ) Voldoende verband? Niet vereist dat gunningscriterium kenmerkende eigenschap product betreft, d.w.z. element dat materieel in product is opgenomen Criterium houdt in dat product fairtradeproduct moet zijn: voldoende verband (r.o ) 25

26 Rechtspraak HvJ EU VI-E HvJ EU 10 mei 2012, zaak C-368/10: eis duurzaam inkopen en MVO? Stond gerangschikt onder geschiktheids- en minimumeisen in bestek; los van offerte in eigenlijke zin; kon niet anders worden opgevat (r.o. 103, 104) Hangt niet samen met uitputtende opsomming factoren technische en beroepsbekwaamheid artikel 48 Richtlijn (r.o. 105, 1060 Ongeoorloofde minimumeis (r.o. 108) Tevens onvoldoende duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig; strijd met transparantieverplichting artikel 2 Richtlijn (r.o ) 26

27 27

28 Grondslagen NL: nu Raamwet EEG-voorschriften Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) Eigen aanbestedingsbeleid Rechtspraak 28

29 Grondslagen NL: straks (2013) Aanbestedingswet 2012: o.m. artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingsbesluit: artikel 2 lid 1 sub d Gids proportionaliteit: par Richtsnoeren leveringen en diensten: richtsnoer 29 Eigen aanbestedingsbeleid 29

30 Artikel 1.4 lid 2 wet: maatschappelijke waarde Aanbestedende dienst of speciale sectorbedrijf moet zorgen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde bij het aangaan van een overeenkomst Motie Vlietstra EK: min. 5% social return bij werken en/of diensten, op te nemen in aanbestedingsbeleid (langdurig werklozen en/of arbeidsgehandicapten) Op alle opdrachten van toepassing 30

31 Artikelen wet: technische specificaties Objectieve specificaties Verwijzen naar keurmerken sec niet toegestaan Duurzaamheid Milieu Dierenwelzijn Sociale overwegingen Achterliggende criteria opgeven Gelijkwaardige oplossingen mogelijk 31

32 Artikel 2.80 wet: bijzondere voorwaarden Bijzondere uitvoeringsvoorwaarden opdracht kunnen verband houden met sociale of milieuoverwegingen (bijv. social return) Vgl. artikel 26 Richtlijn 2004/18, mits verenigbaar met Unierecht en vermeld in aankondiging of bestek Dit mogen geen verkapte technische specificaties, selectie- of gunningscriteria zijn 32

33 Artikel 2.82 wet: voorbehouden opdrachten deelneming kan worden voorbehouden aan sociale werkplaatsen indien meerderheid werknemers bij uitvoering opdracht personen met handicap zijn in aankondiging vermelden 33

34 Artikel 1.19 en 2.84 wet: eigen verklaring Ondernemer geeft o.m. in EV aan of hij voldoet of zal voldoen aan de technische specificaties en uitvoeringsvoorwaarden die milieu en dierenwelzijn betreffen of die gebaseerd zijn op sociale overwegingen (lid 1 sub c) 34

35 Uitsluitingsgronden en gedragsverklaring Verplichte uitsluitingsgronden (2.86) Facultatieve uitsluitingsgronden (2.87) o.m. onherroepelijk vonnis overtreding beroepsgedragsregels en ernstige fout beroepsuitoefening op gebied van milieu Gedragsverklaring aanbesteden (art en 4.7) Onherroepelijke veroordelingen delicten op gebied van milieu Over voorafgaande 4 jaar 35

36 Geschiktheidseisen en selectiecriteria Referenties op gebied duurzaamheid (artikel 2.93) Maatregelen milieubeheer (artikel 2.97) 36

37 Gunningscriterium artikel en wet: EMVI Verplicht gunnen op EMVI, o.m. milieukenmerken, gebruikskosten, verbod gunnen op laagste prijs Comply or explain Geldt bij Europese aanbestedingen 37

38 Aanbestedingsbesluit artikel 2 lid 1 sub d Verwijzing naar eigen verklaring over technische specificaties en uitvoeringsvoorwaarden die milieu en dierenwelzijn betreffen of die gebaseerd zijn op sociale overwegingen 38

39 Gids proportionaliteit en duurzaamheid Par : geen voorschrift, aanbevelingen en voorbeelden Meewegen: aard/omvang opdracht, marktaanbod, reëel waarderen, eenduidige, meetbare en niet voortdurend wijzigigende criteria, marktconsultatie, niet teveel werken met geschiktheidseisen, meer met (sub)gunningscriteria, bewijslast leggen in laatste fase, rapportage conform advies SER en Raad JVG, redelijke sociale voorwaarden (inspanningsverplichting) Geldt voor alle aanbestedingen 39

40 Richtsnoeren Leveringen en diensten en duurzaamheid Richtsnoer 29: de aanbestedende diesnt dient bij het stellen van duurzaamheidscriteria rekening te houden met veranderlijkheid van de betreffende begrippen en indien mogelijk te refereren aan algemeen geldende criteria Vrijwillig toepasbaar 40

41 Rechtspraak Vzr. Rb. Den Haag 24 juni 2010, LJN: BM9358 (toetsingsmoment bijzondere uitvoeringsvoorwaarde) Hof Leeuwarden 15 mei 2012, LJN: BW6167 (ontwikkeling Sennemalocatie: duurzaam bouwen) Hof Den Haag 31 mei 2011, LJN: BQ6729 (selectieeis duurzaamheid: gebruik bestrijdingsmiddelen en meststoffen) 41

42 Vragen? Maasdam Broers Fischer Advocaten Laan van Vredenoord DA Rijswijk T +31 (0) F +31 (0) info@mbfadvocaten.com 42