~41 Commissie Advies

Transcriptie

1 ~41 Commissie Advies \...,~ t BEZWAARSCHRIFTEN De raad van de gemeente Emmen Correspondentieadres: POSTBUS RA EMMEN TEL: CAB@EMMEN.NL ons kenmerk : uw brief van/kenmerk 25 februari 2016 bijlage(n), VERZONDEN 2 7 JU 1I 2016 behandeld door mr. L. van der Heide Telefoon 14 (0591) Fax (0591) Emmen, 27 juli 2016 Onderwerp Bezwaarschrift Q-park Geachte raad, Bij besluit van 25 februari 2016 heeft de raad van de gemeente Emmen (hierna: raad) het exploiteren van parkeergarages aangemerkt als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang, zoals bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet. Tegen het besluit van 25 februari 2016 hebben mevrouw mr. B.J.H. Blaisse en de heer O.L. van der Pol namens Q-park Operations Netherlands II B.V. (hierna: reclamant) bezwaar gemaakt middels het indienen van het pro forma bezwaarschrift van 16 maart Bij schrijven van 18 april 2016 hebben gemachtigden van reclamant de gronden van bezwaar aangevuld. Behandeling bezwaar Het bezwaarschrift is in handen gesteld van de Commissie van advies voor de bezwaarschriften (hierna: commissie) en is op 21 juni 2016 tijdens de hoorzitting van de commissie behandeld. De commissie was als volgt samengesteld: de heer mr. dr. A.J.G.M. van Montfort (voorzitter), de heer mr. P.M.J. de Goede (lid) en de mevrouw mr. A. Schwartz (lid). Mevrouw mr. Blaisse, de heer Imminga en mevrouw Weng Chie Cheung waren namens Q-Park aanwezig bij de hoorzitting. Namens de raad was de heer mr. M.J. Visser van de afdeling Ontwikkeling, Beleid en Directiestaf aanwezig. Verslag hoorzitting Van het behandelde ter hoorzitting is een geluidsopname gemaakt. De commissie bewaart deze opname digitaal en kan haar op verzoek aan belanghebbende(n) ter beschikking stellen. Op basis van de geluidsopname kan een schriftelijk verslag worden gemaakt van het besprokene wanneer het bestuursorgaan dat nodig acht voor zijn besluitvorming of wanneer een belanghebbende daar om verzoekt, dan wel een gerechtelijke instantie daar om verzoekt in geval van een (hoger) beroepsprocedure tegen de beslissing op bezwaar. Ontvankelijkheid Voordat de commissie een bezwaarschrift in behandeling kan nemen, dient zij na te gaan of reclamant in zijn bezwaar kan worden ontvangen. Op grond van het bepaalde in artikel6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bedraagt de De commissie van advies voor de bezwaarschriften gemeente Emmen is een onafhankelijk adviescommissie. Ze adviseert de gemeentelijke bestuursorganen over bezwaarschriften van burgers gericht tegen gemeentelijke besluiten. 1

2 termijn voor het indienen van een bezwaarschrift zes weken. Deze termijn vangt aan met ingang van de dag na die waarop toezending of uitreiking van het besluit heeft plaatsgevonden (artikel6:8 lid 1 Awb). Een bezwaarschrift is tijdig ingediend, indien het voor het einde van de termijn is ontvangen (artikel 6:9 lid 1 Awb). Bij verzending per post is een bezwaarschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen (artikel 6:9 lid 2 A wb). Reclamant heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 25 februari Het bezwaarschrift is ontvangen op 18 maart De termijn voor het indienen van een bezwaarschrift eindigt op 8 april De bezwaren zijn derhalve tijdig ontvangen binnen de hiervoor aangegeven bezwaartermijn. Middels de brief van 22 maart 2016 heeft deze commissie reclamant in de gelegenheid gesteld om aanvullende gronden van bezwaar in te dienen. Reclamant heeft bij brief van 18 april 2016 aanvullende gronden ingediend. Bestreden besluit vatbaar voor bezwaar? Aangezien er sprake is van een raadsbesluit, doet zich allereerst de vraag voor of er sprake is van een algemeen verbindend voorschrift of van een besluit in de zin van artikell:3, eerste lid, van de Awb waartegen bezwaar mogelijk is. Ingevolge het regime van de Awb staan tegen algemeen verbindende voorschriften geen bezwaar en beroep open, maar tegen concretiserende besluiten van algemene strekking wel. De voorziengenrechter van de Rechtbank Rotterdam heeft op (ECLI:NL:RBROT:2015:4368) geconcludeerd dat er tegen besluiten genomen in het kader van artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet bezwaar mogelijk is, nu dit besluit te kwalificeren is als een concretiserend besluit van algemene strekking: "Op grond van artikel8:3, eerste lid onder a, van de Awb in samenhang gelezen met artikel 7:1, eerste lid, van de Awb kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift en staat dus tegen een dergelijk besluit geen bezwaar open. Naar vaste jurisprudentie is een algemeen verbindend voorschrift een naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regel, uitgegaan van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent. Een algemeen verbindend voorschrift onderscheidt zich van andere besluiten doordat het algemene abstracte regels bevat, die zich zonder nadere normering voor herhaalde concrete toepassing lenen. Een besluit waarin nader naar plaats, tijd of object de toepassing van een in een algemeen voorschrift besloten liggende norm wordt bepaald, kan zelf geen algemeen verbindend voorschrift zijn. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat het primaire besluit onmiskenbaar niet is aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift, maar is aan te merken als een concretiserend besluit van algemene strekking." De commissie stelt vast dat er sprake is van een besluit in de zin van artikell:3 Awb, eerste lid, van de Awb dat vatbaar is voor bezwaar. Rec~rnantbe~nghebbende? Op grond van artikell:2 Awb wordt onder een belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Dat zijn belang in de belangenafweging die aan het bestreden besluit ten grondslag ligt geen rol heeft mogen spelen is hierbij niet van belang. Het concurrentiebelang is rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken, wanneer het belang van de concurrent als feitelijk gevolg van het bestreden besluit wordt getroffen. Dit is slechts het geval indien de betreffende ondernemer in hetzelfde marktsegment werkzaam is binnen hetzelfde verzorgingsgebied. Reclamant exploiteert een parkeerterrein in het centrum en ligt in de directe nabijheid van de andere parkeergarages/parkeerplaatsen welke door de gemeente worden geëxploiteerd. Reclamant wordt daardoor rechtstreeks in zijn belang geraakt. De Commissie stelt vast dat reclamant als belanghebbende kan worden aangemerkt, zoals bedoeld in artikell:2, eerste lid, van de Awb.. 2

3 De commissie ziet dan ook geen beletselen voor een inhoudelijke beoordeling van de gronden van het bezwaar van reclamant. Standpunten van partijen Standpunt reclamant Reclamant geeft - samengevat - aan dat het bestreden besluit van 25 februari 2016 onvoldoende is gemotiveerd. Volgens reclamant ontbreekt de onderbouwing dat sprake zou zijn van een dienst van algemeen belang, nu in het raadbesluit enkel is aangegeven welk algemeen belang gediend wordt. Niet is aangegeven of aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een situatie waarin de markt niet voorziet in het aanbod van de desbetreffende goederen of diensten. Aangevoerd wordt door reclamant dat er geen sprake is van marktfalen. Betoogd wordt dat zonder dit marktfalen er geen sprake is van een activiteit waarvoor een algemeen belangverklaring genomen kan worden. Voorts wordt aangegeven dat op geen manier aannemelijk is gemaakt dat kwaliteit, leveringszekerheid of toegankelijkheid in het gedrag komt indien de parkeerdiensten kostendekkend zouden worden aangeboden. Daarnaast zou de gemeente zich niet hebben gehouden aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en zou het besluit van 25 februari 2016 niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand zijn gekomen. Door reclamant wordt aansluiting gezocht bij de "Handreiking Wet Markt en Overheid" van het Ministerie van Economische Zaken, Landbouwen Innovatie (hierna: Handreiking). Standpunt raad De raad betoogt dat in deze handreiking het begrip 'economische activiteit' uit artikel 25h lid 5 van de Mededingingswet als volgt wordt gedefinieerd: "iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van van goederen en/of diensten op een bepaalde markt". Waarbij het exploiteren van parkeergarages als voorbeeld dient. Volgens de raad geeft dit aan dat het exploiteren van parkeergarages wel degelijk gekwalificeerd kan worden als een economische activiteit van algemeen belang. Daarnaast wordt aangegeven dat reclamant niet voorziet in het gewenste parkeeraanbod, want reclamant exploiteert geen parkeergarage in Emmen maar een parkeerterrein welke geschikt is voor bezoekers van Wildlands. De raad geeft aan dat de belangen 'leefbaarheid van het centrum en bereikbaarheid van de detailhandel' wel gebruikt kunnen worden ter onderbouwing van het algemeen belang. De raad geeft daarbij aan dat hij hier een bepaalde mate van beleidsvrijheid heeft. Beoordeling Het bestreden besluit van 25 februari 2016 bestaat uit een aanwijzing van de exploitatie van parkeergarages, als activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang overeenkomstig het bepaalde in artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet. Uit de Memorie van Toelichting (hierna; MvT) van het wetsvoorstel dat heeft geleid heeft tot aanpassingen van de Mededingingswet, volgt dat een bestuursorgaan zodanige prijzen voor het leveren van goederen of het verrichten van diensten moet vaststellen, dat deze per product en per dienst ten minste kostendekkend zijn. Het algemene uitgangspunt is dat de integrale kostprijs wordt doorberekend. Volgens de MvT geldt daarvoor de volgende reden: "De reden voor de verplichte doorberekening van de integrale kostprijs per economische activiteit is dat een private ondernemer veelal alleen voor een bepaald product of dienst concurrentie van de overheid ondervindt (bijv. niet van het gemeentelijk zwembad als geheel, maar alleen van de zonnebankenverhuur binnen dat zwembad)." Hierbij is het relevant of deze diensten deel uitmaken van eenzelfde relevante markt. Doordat volledige doorberekening van kosten wordt voorgeschreven, ontstaat op de markten waarop in concurrentie wordt getreden met private ondernemers een gelijk speelveld. Op het bovenstaande bestaat een aantal uitzonderingen. Eén daarvan is dat activiteiten aangemerkt kunnen worden als activiteit van algemeen belang conform artikel 25h lid 5 Mededingingswet en daarmee uitgezonderd worden van de wet. 3

4 De commissie stelt vast dat tussen partijen geen verschil van mening bestaat over het feit dat het exploiteren van parkeergarages een economische activiteit is in de zin van de Mededingingswet. De commissie is van oordeel dat niet duidelijk is of deze economische activiteit kan worden aangewezen als een activiteit van algemeen belang. Omdat ook andere partijen worden geraakt door deze aanwijzing, dienen ook hun belangen te worden meegewogen. Het bestuursorgaan dient op grond van artikel 3:4 Awb alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afte wegen. Om dat op een goede manier te kunnen doen, moet het bestuursorgaan op grond van artikel3:2 Awb de nodige kennis vergaren omtrent de relevante feiten en de afte wegen belangen. Daarnaast dient het besluit op grond van artikel3:46 Awb goed gemotiveerd te zijn. Om tot een goede afweging te komen of de verrichte dienst al dan niet van algemeen belang kan worden verklaard, verwijst reclamant naar de Handreiking. De commissie constateert dat in de Handreiking het volgende wordt aangegeven: "Deze handreiking heeft het karakter van een toelichting. Een overheid is zelf verantwoordelijk om in overeenstemming met de gedragsregels uit de Wet M en 0 te handelen. Uit de handreiking vloeien geen verplichtingen voort. Ook kunnen er geen rechten aan worden ontleend. Ook de NMa en de rechter zijn niet aan de handreiking gebonden". Toch biedt deze Handreiking een aantal handvatten in de vorm van een stappenplan, om te komen tot een juiste afweging. Het stappenplan luidt als volgt: 1. Omschrijf zo concreet mogelijk de economische activiteit en welk algemeen belang daarmee wordt gediend. 2. Bepaal de gevolgen van de algemeen belangvaststelling voor derden. Meer concreet betekent dat bijvoorbeeld dat een goed of dienst gratis of tegen een prijs onder de kostprijs kan worden aangeboden of dat een overheidsbedrijf mag worden bevoordeeld. Bij de voorbereiding van de algemeen belangvaststelling dient te worden geïnventariseerd welke belangen van derden geraakt worden door de vaststelling. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de belangen van de private ondernemers die concurreren met een overheidsorganisatie die zich niet aan de verplichting tot kostendoorberekening hoeft te houden of met een overheidsbedrijf dat door een overheid mag worden bevoordeeld. 3. Bepaal of het noodzakelijk en proportioneel is om gebruik te maken van de uitzondering van algemeen belang. Om te kunnen komen tot een algemeen belangvaststelling moeten de voordelen ten aanzien van het algemeen belang opwegen tegen de nadelen ten aanzien van de belangen van derden. Steeds dient in aanmerking te worden genomen of als gevolg van het niet meer van toepassing zijn van de gedragsregels van de Wet M en 0 op economische activiteiten van een overheid of bevoordelingen van overheidsbedrijven, het risico bestaat van verdringing van de markt van private ondernemingen. De raad heeft aangegeven dat de dienst van algemeen belang verklaard dient te worden vanwege de bereikbaarheid van het centrum en daarmee de bereikbaarheid van de detailhandel in het centrum van Emmen. Verder heeft de raad betoogd dat de dienst welke reclamant aanbiedt een andere markt bedient dan de dienst welke als algemeen belang wordt verklaard. Reclamant zou zijn diensten aanbieden voor de bezoekers van Wildlands en niet voor het winkelend publiek dat gebruik wil maken van de detailhandel in het centrum van Emmen. Op grond van de Wet Markt en Overheid respectievelijk de Mededingingswet dienen prijzen voor de diensten kostendekkend te zijn. De vraag blijft wat er gebeurt als de tarieven kostendekkend worden gemaakt. Ontstaat er dan een situatie waarbij de gemeente moet ingrijpen? De raad heeft niet aangetoond wat het effect zou zijn van het verhogen van de parkeertarieven. Aangegeven is dat er bij de bouw van de verschillende parkeergarages onderzoeken hebben plaatsgevonden met betrekking tot het effect daarvan op de verkeersstromen. Deze onderzoeken zijn gedateerd en niet is gebleken dat er recentelijk nog onderzoeken hebben plaatsgevonden. Er is daarmee onvoldoende onderzocht wat voor effect een prijsverhoging zou hebben voor de bereikbaarheid van het 4

5 centrum en waarom deze tarieven niet kostendekkend gemaakt zouden kunnen worden. Het is de commissie dan ook niet duidelijk waarom de raad zou moeten ingrijpen in de markt en waarom er sprake zou zijn van marktfalen. Gezien artikel 3:4 Awb en artikel3:46 Awb dient blijk gegeven te worden van een belangenafweging. Niet is gebleken dat er een belangenafweging heeft plaatsgevonden. Volgens de handreiking moeten de voordelen ten aanzien van het algemeen belang opwegen tegen de nadelen ten aanzien van de belangen van derden. Deze belangenafweging is niet te vinden in het raadsbesluit en tevens niet gebleken tijdens de hoorzitting. Reclamant is voorts niet geraadpleegd over het feit dat het exploiteren van parkeergarages van algemeen belang zou worden verklaard. In principe is het denkbaar dat de aan een besluit klevende gebreken bij het besluit op bezwaar worden hersteld. Dat is ook een van de functies van de bezwaarschriftprocedure. Gelet op de stukken in het bezwaardossier en het verhandelde ter hoorzitting, is naar het oordeel van de commissie in het onderhavige geval echter onvoldoende duidelijk of het exploiteren van parkeergarages als activiteit van algemeen belang is aan te merken, alsmede of kan worden gesproken van marktfalen. Tijdens de hoorzitting is het de commissie duidelijk geworden dat er ook geen reële belangenafweging heeft plaatsgevonden. De commissie stelt gezien het vorenstaande vast dat het besluit in strijd is met het in artikel3:2 Awb neergelegde beginsel van een zorgvuldige voorbereiding, alsmede met de in artikel3:4 Awb neergelegde verplichting om alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af te wegen. Advies De commissie komt tot het volgende advies: 1. het namens Q-park ingediende bezwaarschrift tegen het raadsbesluit van 25 februari 2016, waarbij met toepassing van artikel 25h, zes lid, van de Mededingingswet het exploiteren van de parkeergarage aan de Westerstraat te Emmen is aangemerkt als een economische activiteit welke plaatsvindt in het kader van het algemeen belang, ontvankelijk en gegrond verklaren; 2. bij beslissing op bezwaar het raadsbesluit van 25 februari 2016 herroepen en te beslissen dat het exploiteren van de parkeergarages niet langer wordt aangemerkt als een economische activiteit welke plaatsvindt in het kader van het algemeen belang. De commissie van advies voor de bezwaarschriften, de voorzitter,. L. van der Heide mr. dr. A.J.G.M. van Montfort 5

6