KAN EEN TOEZICHTHOUDER U VERPLICHTEN EEN VERHOOR TE ONDERGAAN?

Transcriptie

1 KAN EEN TOEZICHTHOUDER U VERPLICHTEN EEN VERHOOR TE ONDERGAAN? D.R. Doorenbos 1 1. Inleiding Een van de pijlers voor het uitoefenen van toezicht is de bevoegdheid om inlichtingen in te winnen en een onderzoek uit te voeren. 2 Waar het gaat om toezicht op de naleving van de financiële wetgeving, kan de bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen allereerst worden uitgeoefend door de daartoe aangewezen medewerkers van AFM en DNB. 3 Daarnaast kan deze bevoegdheid ook worden uitgeoefend door de bestuursorganen AFM en DNB zelf. 4 De inlichtingenbevoegdheid kan in beginsel tegenover een ieder worden uitgeoefend. De reikwijdte van de bevoegdheid zal in de praktijk begrensd moeten worden door de toepassing van het evenredigheidsbeginsel. 5 Op grond daarvan kan als voorwaarde worden gesteld dat degene tot wie de inlichtingenvordering wordt gericht, rechtstreeks betrokken moet zijn (geweest) bij de activiteiten waarop volgens de Wft moet worden toegezien. 6 Tegenover de inlichtingenbevoegdheid van de toezichthouders staat de medewerkingsplicht. Een ieder is verplicht de toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen. 7 Wie 1 Prof. mr. D.R. Doorenbos is hoogleraar ondernemingsstrafrecht bij de Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat bij Stibbe te Amsterdam. 2 Aldus C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht,4e druk, m.m.v. J.B.S. Hijink, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p Zie art. 1:72 lid 1 Wft jº art. 5:16 Awb: Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen. 4 Zie art. 1:74 lid 1 Wft: De toezichthouder kan ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels van een ieder inlichtingen vorderen. 5 Zie art. 5:13 Awb. 6 Zie in dat verband de MvT bij de Wft, Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 41 en p Zie art. 5:20 lid 1 Awb. 219

2 D.R. Doorenbos deze verplichting niet nakomt, riskeert een bestuurlijke boete. 8 Daarnaast kan hem een last onder dwangsom worden opgelegd. 9 Het opzettelijk niet voldoen aan een vordering van een toezichthouder levert voorts een misdrijf op, althans indien die vordering is gedaan krachtens wettelijk voorschrift. 10 De vorderingen die de toezichthouders kunnen doen, hebben derhalve bepaald een dwingend karakter. Dit samenstel van bepalingen verschaft de toezichthouder zo op het oog veel macht. De vraag is evenwel hoe ver deze macht nu eigenlijk strekt. Mag de toezichthouder zijn inlichtingen naar keuze mondeling of schriftelijk vorderen? En zo ja: mag hij dan ook vorderen dat de betrokkene op een bepaalde locatie een mondelinge verklaring komt afleggen en zich aldus de facto aan een verhoor onderwerpt? Dit laatste dreigt een trend te worden in de toezichtspraktijk. Zo lijkt de NMa zich al langer volkomen gelegitimeerd te achten tot het organiseren van interviews, getuige haar handhavingspraktijk en de wijze waarop zij haar inlichtingenbevoegdheid sinds de invoering van de Vierde tranche Awb in de markt zet. Blijkens haar brochure Bevoegdheden van de NMa meent deze toezichthouder dat zij op basis van de art. 5:16 en 5:20 Awb in een gesprek tussen haar ambtenaren en de betrokken persoon verklaringen kan afnemen waarbij medewerking steeds verplicht is. 11 Maar ook een traditioneel toch wat terughoudender toezichthouder als DNB zet stappen in deze richting. In het kader van haar onderzoek naar het vaststellen van de zogenaamde Libor en Euribor tarieven, stelde DNB onder meer het volgende: In het kader van dit onderzoek zal DNB een aantal interviews afnemen met betrokken personen, ingevolge artikel 1:74 Wet op het financieel toezicht (Wft) en 8 Zie art. 1:80 lid 1 onder d Wft waarin wordt verwezen naar art. 5:20 Awb. Daarnaast is art. 1:74 lid 1 Wft opgenomen in de bijlage van voorschriften waarvan de overtreding kan worden beboet. Dit laatste is overbodig, omdat in art. 1:74 lid 2 Wft al wordt bepaald dat art. 5:20 Awb van overeenkomstige toepassing is. Het lijkt wat overdreven degene die een inlichtingenvordering van AFM of DNB niet opvolgt, langs twee wegen beboetbaar te laten zijn. 9 Zie art. 1:79 lid 1 onder d Wft, waarin wordt verwezen naar art. 5:20 Awb. Daarnaast is art. 1:74 lid 1 Wft opgenomen in de bijlage van voorschriften waarvan de overtreding kan leiden tot een last onder dwangsom. Ook dit is dubbel op: zie de vorige voetnoot. 10 Zie art. 184 leden 1 en 2 Sr. Zie bijvoorbeeld Rb. Roermond 24 januari 2008, LJN BC2595 en Rb. Alkmaar 20 juni 2006, LJN BQ8642, waarin de strafrechter veroordeelde ter zake van het opzettelijk niet voldoen aan vorderingen ex art. 5:16 (en 5:20) Awb. In de laatstgenoemde zaak ging het om vorderingen van toezichthouders van de AFM. 11 Zie de brochure Bevoegdheden van de NMa zoals gepubliceerd op haar website in oktober

3 Kan een toezichthouder u verplichten een verhoor te ondergaan? de artikelen 5:16 en 5:20 Algemene wet bestuursrecht. Een en ander betekent dat een geïnterviewde medewerking dient te verlenen aan het door DNB vorderen van inlichtingen ten behoeve van haar toezichtstaken. De betrokkene werd vervolgens uitgenodigd ten kantore van DNB, alwaar een interview zou worden afgenomen door twee vertegenwoordigers van DNB, hetgeen naar verwachting van DNB zelf de gehele dag in beslag zou gaan nemen. Heeft degene die aldus wordt uitgenodigd voor een verhoor pardon: interview nog het recht die uitnodiging beleefd af te slaan? Kan hij de toezichthouder melden dat hij de te stellen vragen graag zal beantwoorden, maar dan wel schriftelijk? Of heeft hij op grond van de door DNB aangehaalde algemene medewerkingsplicht geen keuze meer dan daar te verschijnen waar de toezichthouder hem de vragen mondeling wil stellen? Ziedaar de vraagstelling die in deze bijdrage centraal staat, meer algemeen geformuleerd: bestaat er op het terrein van het bestuurlijk toezicht een verplichting tot het ondergaan van verhoor door de toezichthouder? Voor zover ik kan zien, is deze kwestie in literatuur en rechtspraak nog niet echt ter discussie gesteld. 12 De hier opgeworpen rechtsvraag lijkt veelal ten onrechte te worden overgeslagen omdat de aandacht traditioneel gericht wordt op de vraag wanneer het zwijgrecht (en de cautie) gaat gelden in de overgangsfase van toezicht naar opsporing c.q. punitieve afdoening. Toch is de voorvraag naar de mogelijkheid van een (af)gedwongen verhoor in de toezichtsfase een zeer wezenlijke vraag, mede omdat de bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen op een zeer breed terrein kan worden toegepast en dan, als gezegd, steeds wordt geruggesteund door de (bestuurs)strafrechtelijke gesanctioneerde medewerkingsplicht. Helderheid omtrent de rechtspositie van de te ondervraagde persoon is vanzelfsprekend zeer belangrijk. Hij zal moeten weten of hij een dwingend geformuleerd verzoek te verschijnen voor een verhoorsessie straffeloos kan passeren, of dat hij in wezen geen keuze heeft omdat weigeren een wetsovertreding oplevert en strafbaar is. Indien het eerste antwoord juist is, zal de te horen persoon onder omstandigheden de 12 In de recente uitspraak van CBb 21 december 2012, JOR 2013/48, m.nt. S.M.C. Nuyten stond een andere rechtsvraag centraal, te weten die naar de omvang van de kring van personen die zich in de context van de Mededingingswet op een zwijgrecht kunnen beroepen. De (voor)vraag of de NMa bevoegd is personen te dwingen zich aan een verhoor te onderwerpen, is door het College (nog) niet beantwoord. Ook overigens is die vraag bij mijn weten nog niet aan de rechter voorgelegd. 221

4 D.R. Doorenbos directe confrontatie uit de weg kunnen gaan. Daar zullen toezichthouders in voorkomend geval niet tevreden mee zijn. Toezichthouders zullen uiteraard opteren voor het laatste antwoord. Degene die in dit spanningsveld terechtkomt, zal het er zelden op aan willen laten komen, mede gezien de ietwat gebrekkige rechtsbescherming. 13 Deze opstellenbundel biedt evenwel een mooie gelegenheid de opgeworpen rechtsvraag te beantwoorden. Dat antwoord luidt wat mij betreft ontkennend: de toezichthouder komt niet het recht toe te interviewen personen te verplichten zo n interview te ondergaan. In deze bijdrage zal ik uiteenzetten waarom. 2. Voorvraag: verzoek of vordering? In de praktijk is niet altijd duidelijk of een vraag dan wel een verzoek om informatie ook bedoeld is als een vordering in de zin van art. 5:16 Awb. Daar zit voor de ondervraagde of aangezochte (rechts)persoon een risico aan vast, in zoverre dat het inwilligen van een informatieverzoek zonder dat daartoe een verplichting bestaat, achteraf geen enkele aanspraak zal geven op rechtsbescherming tegen het mogelijk gebruik van de verstrekte informatie. Ingeval het informatieverzoek daarentegen blijkt te moeten worden opgevat als een vordering ex art. 5:16 Awb, bestaat de verplichting daaraan gevolg te geven en kan mogelijk later in een (bestuurs)- strafrechtelijke procedure met succes bezwaar worden gemaakt tegen het gebruik van de aldus onder dwang verstrekte informatie. Dit laatste geldt overigens slechts voor verklaringen die zijn opgesteld in reactie op het informatieverzoek, niet voor reeds voordien bestaande informatie. 14 Het beantwoorden van een informatieverzoek zonder te weten of dit rechtens ook verplicht is, houdt dus een risico in. Daarnaast is natuurlijk duidelijkheid vereist omtrent de mogelijkheid van juridische consequenties bij niet-naleving. Indien een vraag of informatieverzoek aanstuurt op vrijwillige medewerking, kan het niet of onvolledig beantwoorden daarvan in beginsel weinig kwaad. Indien die vraag of dat verzoek daarentegen wordt gekwalificeerd als een vordering ex art. 5:16 Awb, levert een ontoereikend antwoord (bestuurs)strafrechtelijke risico s op. Ook op grond daarvan behoort een ieder die wordt geconfronteerd 13 Zie daarover hierna, onderdeel Zie in dit verband m.n. EHRM 17 december 1996 (Saunders), NJ 1997, 699, m.nt. Knigge. 222

5 Kan een toezichthouder u verplichten een verhoor te ondergaan? met vragen van een toezichthouder zich ervan te vergewissen of het hier een vordering betreft of nog slechts een vrijblijvend verzoek. In de praktijk houden toezichthouders het in eerste instantie vaak vrij vaag, vermoedelijk vanuit de gedachte dat bij vrijwillige medewerking een vordering achterwege kan blijven. Dat laatste is correct: het evenredigheidsbeginsel verplicht tot een terughoudend gebruik van bevoegdheden. 15 Dat het element van vrijwilligheid door de vragende toezichthouder zelden wordt gearticuleerd, is minder wenselijk, maar wel begrijpelijk. Ook politieagenten plegen in de praktijk royaal gebruik te maken van de onwetendheid van burgers waar het hun gehoudenheid tot medewerking betreft. Zo blijken mensen regelmatig in de veronderstelling te verkeren dat zij als getuigen ten opzichte van de politie een verklaring moeten afleggen en worden zij even zo vaak in die waan gelaten. Wie er ten opzichte van een toezichthouder het zwijgen toe doet, kan er echter van uitgaan dat deze het pad van vrijwilligheid verlaat en alsnog de formele weg op gaat. Het onbeantwoorde verzoek krijgt dan de vorm van een vordering ex art. 5:16 Awb waarop de wettelijke medewerkingsplicht ex art. 5:20 lid 1 Awb aansluit. Hoewel het in deze situatie zonder twijfel wenselijk is dat die vordering op schrift wordt gesteld, opdat geen misverstand kan bestaan omtrent haar karakter en de daaraan verbonden rechtspositie van de betrokkene(n), wordt veelal wel aangenomen dat de vordering ook mondeling kan geschieden. 16 Vanzelfsprekend is dan een schriftelijke vastlegging achteraf onontbeerlijk: een (bestuurs)strafrechtelijk vervolg is anders niet goed voorstelbaar. 3. Dwangcommunicatie met de toezichthouder: een verhoor Waar het gaat om informatieverzoeken van een toezichthouder zal de betrokken persoon vrijwel steeds een zekere mate van druk of dwang ervaren. Echt vrijblijvend zijn de vragen van de toezichthouder nooit, in het besef van diens bevoegdheden en de daaraan verbonden verplichtingen en (straf)sancties. Die druk of dwang zal evenwel maximaal zijn indien de betrokkene wordt geplaatst in een setting waarbinnen hij op een door de toezichthouder aangewezen locatie rechtstreeks wordt geconfronteerd met een of meer ondervragers. Dan is de psychische dwang maximaal, omdat de ondervraagde persoon kan worden gedwongen te 15 Zie art. 5:13 Awb, waarover hierna, onderdeel Aldus bijvoorbeeld J.T.C. Leliveld, De toezichtbepalingen in de Wft, TFR 2007, nr. 7/8, p , p

6 D.R. Doorenbos spreken, althans zolang hij nog niet wordt verhoord in de zin van art. 5:10a Awb. 17 En het gaat mij hier nu precies om dat voorstadium, waarin van een verdenking jegens de betrokkenen nog geen sprake is en hem nog geen zwijgrecht toekomt. Voor een ieder die wordt geconfronteerd met vragen van een toezichthouder is het van belang te weten wat zijn rechten en verplichtingen zijn, wellicht juist ook voor de (nog) niet-verdachte persoon. Ook zij worden materieel onderworpen aan een verhoor indien zij worden geplaatst in de hierboven aangeduide setting. Want ook al worden hen (nog) geen vragen gesteld betreffende hun mogelijke betrokkenheid bij een geconstateerde overtreding, 18 wel worden zij blootgesteld aan een ondervraging waarbij sprake is van een confrontatie van de ondervraagde met degene die hem ondervraagt, waarbij laatstgenoemde beoogt tussen hem en de ondervraagde een communicatie tot stand te brengen tijdens welke van eerstgenoemde wordt verwacht dat hij aanstonds de hem gestelde vragen beantwoordt. En dat is precies de begripsomschrijving van het verhoor zoals de wetgever dat voor ogen heeft gestaan op het terrein van het strafprocesrecht. 19 Er is geen reden het begrip verhoor anders te omschrijven als het gaat om handhavingstoezicht; de zojuist aangehaalde definitie van de Hoge Raad betreft een algemene karakterisering van het verhoor als vorm van dwangcommunicatie. Juist omdat een dergelijke verhoorsituatie met zich meebrengt dat de ondervraagde in een directe confrontatie met zijn ondervrager(s) aanstonds en onder een zekere psychische druk zal moeten beslissen of (en hoe) hij de gestelde vragen zal beantwoorden, waarbij het naar waarheid antwoorden als regel op straffe verplicht is, moet worden geconstateerd dat het vorderen van inlichtingen in het kader van een zodanige setting bijzonder bezwarend kan zijn. 20 Bezwarender dan het strafrechtelijk verhoor waaraan verdachten worden blootgesteld, nu verdachten steeds en desgewenst categorisch hun zwijgrecht kunnen uitoefenen, ja zelfs ongestraft mogen liegen, terwijl de niet-verdachte 17 Zie over art. 5:10a Awb hierna, onderdeel Dit is de gebruikelijke formule ter aanduiding van het moment waarop de cautie moet worden gegeven, sinds het welbekende arrest betreffende de nalatige inspecteur (HR 2 oktober 1979, NJ 1980, 243, m.nt. ThWvV). 19 Aldus HR 1 oktober 1985, NJ 1986, 406, m.nt. ThWvV. In een overigens gelijkluidend arrest voegt de Hoge Raad daar nog aan toe dat het verhoor wordt gekenmerkt door persoonlijk en rechtstreeks contact tussen de ondervrager en de ondervraagde (HR 1 oktober 1985, NJ 1986, 405, m.nt. ThWvV). 20 Het element van psychische druk wordt door de Hoge Raad in de zojuist aangehaalde arresten (zie voorgaande voetnoot) expliciet erkend. Zoals A-G Leijten in zijn conclusie bij HR 1 oktober 1985, NJ 1986, 405 stelde, is de dwang in de situatie ingebouwd. Volgens annotator Van Veen is bij mondelinge verhoren in de directe confrontatie een ongewild dwingende werking aanwezig. 224

7 Kan een toezichthouder u verplichten een verhoor te ondergaan? ondervraagde bij de toezichthouder steeds naar waarheid zal moeten antwoorden. Waar zo n antwoordplicht op zichzelf reeds druk creëert, 21 ontstaat dus per saldo een dubbele druk bij een antwoordplicht in de rechtstreekse confrontatie van een verhoor(-setting). 4. Mag de toezichthouder verhoren? De vraag is nu of de inlichtingenbevoegdheid ex art. 5:16 Awb in combinatie met de medewerkingsplicht ex art. 5:20 Awb zo ver kan strekken dat zij legitimeert tot het organiseren van een verhoor(-setting) zoals hier geschetst. Een verhoor dus in de zin van een ondervraging waarbij sprake is van een persoonlijke en rechtstreekse confrontatie tussen de ondervraagde en degene die hem ondervraagt, waarbij laatstgenoemde beoogt tussen hem en de ondervraagde een communicatie tot stand te brengen tijdens welke van eerstgenoemde wordt verwacht dat hij aanstonds de hem gestelde vragen beantwoordt. De tekst van art. 5:16 Awb biedt daarvoor weinig steun. De terminologie inlichtingen vorderen duidt niet echt op een rechtstreekse ondervraging en communicatie, maar veeleer op een betrekkelijk geduldig en eenzijdig informatieverzoek. Indien de wetgever had beoogd de toezichthouders de bevoegdheid te verlenen een verhoor(-setting) te organiseren, zou in de rede hebben gelegen dat hij daarvoor een andere terminologie zou hebben gekozen, zoals het (ver)horen of ondervragen van personen. Daarbij verdient opmerking dat de term verhoren in de Awb ook voorkomt in een meer neutrale betekenis, zoals in het geval van de rechter die een partij verhoort in een boeteprocedure. 22 Indien de wetgever daarenboven zou hebben beoogd de burger te verplichten zich desgevorderd aan een verhoor te onderwerpen, zou in de rede hebben gelegen dat hij een voorziening zou hebben getroffen voor het oproepen en (doen) verschijnen van de betrokkene. 23 Maar ook daarover zwijgt de tekst van de art. 5:16 en 5:20 Awb in alle talen. 21 In deze zin A-G Van Dorst bij HR 22 november 1994, NJ 1995, 240. Annotator Schalken was dezelfde mening toegedaan (getuige punt 4 van zijn annotatie). 22 Zie art. 8:28a Awb. 23 Vgl. in dat verband ook de uitvoerige voorzieningen zoals opgenomen in de Wet op de parlementaire enquête 2008, de Provinciewet en de Gemeentewet waar het gaat om de verschijningsplicht voor onderzoekscommissies. 225

8 D.R. Doorenbos 5. Het zwijgrecht en de cautieverplichting De introductie van art. 5:10a Awb 24 zou intussen kunnen doen vermoeden dat de wetgever wel vooronderstelt dat onder omstandigheden in het kader van het handhavingstoezicht een verhoor plaatsvindt. In deze bepaling wordt namelijk gesteld dat degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht is ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. Daarnaast voorziet deze bepaling in een cautieverplichting voorafgaand aan het verhoor. Van belang is dat de term verhoor in deze bepaling een beperkte betekenis heeft. In de context van art. 5:10a Awb gaat het om een mondelinge ondervraging met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie. Het horen van de betrokkene de vermeende overtreder is dan als regel voorgeschreven bij wijze van procedurele waarborg. 25 Dit impliceert niet noodzakelijk dat ook voordien reeds sprake zou kunnen zijn van het materieel verhoren van de betrokkene op grond van art. 5:16 jº 5:20 Awb. De regering heeft evenwel bewust gekozen voor plaatsing van art. 5:10a Awb in Titel 5.1 (Algemene bepalingen) met als motivering dat het zwijgrecht onder meer derogeert aan de in de art. 5:16 jº 5:20 Awb neergelegde verplichtingen om inlichtingen te verschaffen aan toezichthouders. 26 Daaruit zou dus kunnen worden afgeleid dat de regering meende dat een verhoor ook zou kunnen plaatsvinden op grondslag van die beide toezichtsbepalingen, in de fase vóór het procedureel voorziene horen van de vermeende overtreder. Heel helder is dit laatste echter niet. Bovendien lijkt het nogal gewrongen om uit de introductie van een procedurele rechtswaarborg te concluderen dat de overheidsbevoegdheden verder strekken dan de wettekst doet vermoeden. Vast staat in elk geval dat de regering zich ook bij de introductie van art. 5:10a Awb niet heeft uitgelaten over een verplichting zich aan een verhoor te onderwerpen. Uit het feit dat de wetgeving voorziet in een zwijgrecht en cautieplicht bij een verhoor, volgt enerzijds wel dat de verplichting te antwoorden vervalt, maar kan anderzijds nog steeds niets worden afgeleid omtrent de al dan niet bestaande verplichting van de betrokkenen om zich aan een dergelijk verhoor bloot te stellen. De 24 Terwijl de art. 5:16 en 5:20 Awb werden ingevoerd bij de zgn. Derde Tranche (begin 1998), werd art. 5:10a Awb pas ingevoegd bij de zgn. Vierde Tranche (medio 2009). 25 Zie art. 5:50 Awb. 26 Zie Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

9 Kan een toezichthouder u verplichten een verhoor te ondergaan? regering heeft daar niets over gezegd en de wet zwijgt daar dus nog steeds over. 6. Het evenredigheidsbeginsel Ook de wetgever heeft uitdrukkelijk erkend dat de psychische druk die uitgaat van een rechtstreekse mondelinge ondervraging doorgaans groter zal zijn dan de druk die uitgaat van een schriftelijke ondervraging. Om die reden heeft hij de cautieverplichting verbonden aan de eerste situatie en niet aan de tweede. 27 Voor de toepasselijkheid van het zwijgrecht maakt dat intussen geen verschil: dat geldt zowel voor mondelinge als schriftelijke verhoren van criminally charged persons in de autonome betekenis van art. 6 EVRM. 28 In de eerste fase van het handhavingstoezicht hoeft van een criminal charge nog lang geen sprake te zijn. Maar ook dan geldt dat de mate van psychische druk van een directe mondelinge confrontatie groter is dan die van een indirecte schriftelijke confrontatie met de toezichthouder. Krachtens het in art. 5:13 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel behoort de toezichthouder zijn bevoegdheden op de voor de betrokkene minst belastende wijze uit te oefenen. 29 Toegepast op de bevoegdheid van art. 5:16 Awb zou dat ertoe moeten leiden de inlichtingenvordering als regel schriftelijk te doen, tenzij dat in de gegeven omstandigheden niet anders dan mondeling kan. Omdat de vragen en vervolgvragen die de toezichthouders willen stellen, veelal ruim tevoren en zorgvuldig plegen te worden voorbereid, zal het schriftelijk stellen daarvan vrijwel altijd tot de mogelijkheden behoren. De vraag is 27 Zie de MvT bij het wetsvoorstel Vierde Tranche Awb, Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 99: De achtergrond van de cautieplicht is immers het ervaringsgegeven, dat van een mondelinge ondervraging een zekere psychische druk om te antwoorden kan uitgaan. 28 Zie in dat verband o.a. HR 29 oktober 1996, NJ 1997, 232, m.nt. T.M. Schalken; HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 173; HR 22 juni 1999, NJ 1999, 648; HR 19 september 2006, NJ 2007, 39, m.nt. J.M. Reijntjes. In deze arresten gaat het steeds om de reikwijdte van het recht van een verdachte om te weigeren informatie en opheldering aan de overheid te verschaffen die tot bewijs tegen hem kunnen dienen in een strafzaak (maar dat kan natuurlijk ook een boetezaak zijn). Van belang is dat de Hoge Raad steeds ook het desgevraagd of desgevorderd verschaffen van schriftelijke inlichtingen in zijn overwegingen betrekt. Zie in dit verband ook nog A.R. Hartmann, Het zwijgrecht en de cautieverplichting, in: L.J.J. Rogier (red.), Commentaren op het Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht Vierde tranche, Rotterdam 2000, p , op p Aldus o.a. de MvT bij art. 5:13 Awb, Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p

10 D.R. Doorenbos dan dus niet meer, of de inlichtingenvordering schriftelijk kan plaatsvinden, maar of de toezichthouder dat uit een oogpunt van onderzoekstactiek of strategie wenselijk vindt. De vraag is dan uiteindelijk of de uitkomst van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de minst bezwarende wijze van uitoefening is de schriftelijke inlichtingenvordering terzijde mag worden geschoven ten faveure van de tactiek of strategie van de toezichthouder. Deze laatste kan immers menen dat een verhoorsessie meer oplevert, juist omdat personen in een directe confrontatie en onder een zekere druk soms meer vertellen dan na kalm beraad en rustig overleg in reactie op een schriftelijke vordering. Ofschoon die opvatting niet onbegrijpelijk is, gelet op het ervaringsgegeven dat het in een rechtstreekse confrontatie voor de meeste mensen gemakkelijker is te spreken dan te zwijgen, 30 zou het evenredigheidsbeginsel zwaarder moeten wegen. De minst bezwarende werkwijze is zonder twijfel de schriftelijke. Indien de toezichthouder die werkwijze naar believen zou mogen inruilen voor de meer bezwarende optie van de verhoorsessie zou het evenredigheidsbeginsel verworden tot een lege huls Vergelijking met andere bevoegdheden in Titel 5.2 Awb In Titel 5.2 (Toezicht op de naleving) van Hoofdstuk 5 (Handhaving) van de Awb worden naast de bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen nog diverse andere bevoegdheden toegekend. Voor een aantal daarvan geldt, dat de wetgever een voorziening heeft getroffen voor het geval zij niet direct ter plaatse adequaat kunnen worden uitgeoefend. Zo kan de toezichthouder een onderzoeksobject voor korte tijd meenemen dan wel vorderen dat een betrokkene dat object naar elders overbrengt. 32 Een dergelijke voorziening ontbreekt bij de bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen. Daar is dus niet geregeld dat een betrokkene zich in voorkomend geval naar een door de toezichthouder aangewezen plaats zou (moeten) begeven om die toezichthouder in de gelegenheid te stellen zijn 30 Zie G.J.M. Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, 7e druk, bewerkt door M.J. Borgers, Deventer: Kluwer 2011, p. 265/ Dat het evenredigheidsbeginsel de bevoegdheidsuitoefening door de toezichthouder in voorkomend geval daadwerkelijk aan banden legt, werd recent geïllustreerd door Rb. Den Haag 5 oktober 2012, JOR 2012/326, m.nt. S.M.C. Nuyten. In die zaak had de NMa een breed geformuleerde vordering ex art. 5:16 Awb gericht tot een forensisch onderzoeksbureau, onder verwijzing naar de medewerkingsplicht ex art. 5:20 Awb en het daarop gestelde boetemaximum. De civiele rechter oordeelde echter kort samengevat dat deze fishing expedition te ver ging. 32 Zie art. 5:18 lid 4 en art. 5:19 lid 4 Awb. 228

11 Kan een toezichthouder u verplichten een verhoor te ondergaan? bevoegdheid uit te oefenen. Het stilzwijgen van de wet in dezen doet vermoeden dat de wetgever die situatie niet voor ogen heeft gehad. Zou dat anders zijn geweest, dan had hij daar ongetwijfeld een voorziening voor getroffen, zoals dat ook is gebeurd in de context van de andere bevoegdheden uit Titel 5.2 van Hoofdstuk 5 van de Awb. Het inlezen van een verschijningsplicht met het oog op een verhoorsessie, is dan ook in strijd met de systematiek van de wettelijke regeling van de toezichtbevoegdheden. 8. De vervallen voorziening voor oproeping en verschijningsplicht in Wtv 1993, Wtk 1992 en Wte 1995 Er is nog een ander wetssystematisch argument dat pleit tegen de opvatting dat de bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen een verschijningsplicht zou inhouden ten opzichte van een toezichthouder. In diverse financiële wetten van vóór de invoering van de Wft was een bepaling opgenomen die er uitdrukkelijk in voorzag dat de financiële toezichthouders (AFM, DNB en PVK) de beleidsbepalers van de aan hun toezicht onderworpen instellingen konden oproepen teneinde inlichtingen te verschaffen. Daarbij was tevens expliciet bepaald dat de personen in kwestie verplicht waren op een dergelijke oproeping te verschijnen en alle gevraagde inlichtingen te verschaffen. 33 Deze bepalingen werden kennelijk noodzakelijk geacht naast de bepalingen die deze toezichthouders reeds in algemene zin bevoegd verklaarden tot het inwinnen van alle inlichtingen die zij redelijkerwijs nodig zouden achten. Voor de goede orde zij daarbij opgemerkt dat de art. 5:16 en 5:20 Awb ook vóór de invoering van de Wft in 2007 reeds van overeenkomstige toepassing waren op het terrein van de hier bedoelde financiële toezichtwetten. Het bestaan van de bijzondere bepalingen inzake de bevoegdheid tot oproeping en de daaraan verbonden verschijningsplicht valt dan ook enkel te verklaren indien wordt aangenomen dat uit de algemene bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen met de daaraan 33 Zie respectievelijk art. 56 Wtv 1993 (oud), art. 56a Wtk 1992 (oud) en art. 29a Wte 1995 (oud). Bij wijze van voorbeeld citeer ik de laatste bepaling: Onze Minister (lees: de AFM, DD) is bevoegd de personen die het dagelijks beleid van de effecteninstelling bepalen of medebepalen en de personen, bedoeld in art. 11, tweede lid, (i.e. diegenen die beleidsbepalers kunnen benoemen of ontslaan, DD) op te roepen. Deze personen zijn verplicht op die oproeping te verschijnen. De oproeping geschiedt op een door Onze Minister te bepalen wijze. De personen zijn verplicht alle gevraagde inlichtingen te verschaffen. 229

12 D.R. Doorenbos gekoppelde medewerkingsplicht inderdaad nog geen verschijningsplicht voortvloeit (en dat die combinatie dus ook niet legitimeert tot het doen uitgaan van rechtens verplichtende oproepingen). Illustratief is ook de wijze waarop de regering de aard van de hier bedoelde verschijningsplicht schetste, toen zij deze (ook) introduceerde in de Wtk De regering stelde daarbij voorop dat de verschijningsplicht was bedoeld voor uitzonderlijke situaties en dat deze om die reden een formeel en dwingend karakter had. 34 Daarnaast kende zij aan deze persoonlijke verschijningsplicht een zekere corrigerende werking toe, vanwege de gedwongen confrontatie met de toezichthouder. 35 In deze karakterisering komt heel helder naar voren dat en waarom een persoonlijke verschijningsplicht bepaald geen vanzelfsprekendheid kan zijn: indien de wetgever daarvoor kiest, zal dat een uitdrukkelijke, weloverwogen en goed gemotiveerde beslissing moeten zijn. Overigens zijn de hier bedoelde bepalingen in de Wft niet teruggekeerd. Het is de vraag of dat een ernstig gemis is. Het is mij niet bekend of AFM, DNB en PVK deze toch vrij exotische bevoegdheden ooit hebben toegepast. Maar wat daarvan ook zij: bij de huidige stand van zaken is duidelijk dat de expliciet voorziene wettelijke mogelijkheid personen in het kader van de toezichtsuitoefening op te roepen en te doen verschijnen, sedert 1 januari 2007 is komen te vervallen. 9. De wettelijk voorziene verschijningsplicht in de AWR Vanouds kent het fiscale recht een hele reeks Verplichtingen ten dienste van de belastingheffing die zijn neergelegd in de AWR. 36 Een voorbeeld is de voor een ieder geldende verplichting de inspecteur desgevraagd de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing van belang kunnen zijn (art. 47 lid 1 onder a AWR). Deze gegevens en inlichtingen dienen mondeling, schriftelijk of op andere wijze te worden verstrekt, zo bepaalt art. 49 lid 1 AWR, zulks ter keuze van de inspecteur. Dat is dus aanzienlijk duidelijker en specifieker dan de algemene bepaling van art. 5:16 Awb. 34 Zie de MvT bij de betreffende wijzigingswet, Kamerstukken II 1993/94, , nr.3, p Zie de vorige voetnoot. 36 Deze verplichtingen jegens de belastingdienst behelzen controlebevoegdheden van de belastingdienst. Vgl. in dat verband nog HR 26 april 1988, NJ 1989, 390, m.nt. ThWvV. 230

13 Kan een toezichthouder u verplichten een verhoor te ondergaan? Daarnaast kent de AWR een bijzondere bepaling in art. 41 lid 2 AWR die een persoonlijke verschijningsplicht in het leven roept voor degene die ingevolge de belastingwet [is] opgeroepen tot het mondeling aan de inspecteur verstrekken van gegevens en inlichtingen. 37 De opgeroepen persoon de informatieplichtige kan zich in het onderhoud met de inspecteur steeds doen vertegenwoordigen, maar hij is volgens deze bepaling desgevorderd gehouden zijn vertegenwoordiger te vergezellen. Tot spreken is hij dan echter niet verplicht: hij blijft bevoegd zijn vertegenwoordiger het woord te laten doen. 38 Deze vergelijking leert in elk geval dat de fiscale inlichtingenplicht voor de betrokkene op zichzelf geen verplichting meebrengt zich aan een verhoor te onderwerpen, ook al zou de inspecteur mondelinge inlichtingen verlangen. Uitgangspunt is immers, dat de informatieplichtige in het geheel niet hoeft te verschijnen, tenzij de inspecteur daartoe uitdrukkelijk een vordering doet. Die (aparte) vordering te verschijnen, berust dan op een bijzondere wettelijke grondslag, niet zijnde de algemene inlichtingenplicht. Het gaat om een afwijking van de algemene regels die de wetgever tot een minimum heeft beperkt om te voorkomen, dat nodeloos inbreuk wordt gemaakt op belangen van individuen. 39 Het bestaan van een bijzondere bepaling inzake de persoonlijke verschijningsplicht steunt aldus de opvatting dat de bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen in combinatie met de verplichting daaraan te voldoen, 40 niet reeds op zichzelf kan legitimeren tot het doen uitgaan van een vordering op een nader aangeduide locatie te verschijnen om aldaar te worden ondervraagd. De hier geschetste stand van zaken op het terrein van het fiscale recht roept overigens de vraag op of ook een informatieplichtige op het terrein van het financiële toezicht zich in het verkeer met bestuursorganen zoals AFM en DNB kan laten vertegenwoordigen, zodanig dat hij niet zelf voldoet aan de inlichtingenvordering, maar dat hij dit overlaat aan een daartoe gemachtigde. Indien en voor zover ook het uitoefenen van 37 Zie daarover nader J.J.M. Hertoghs, De persoonlijke verschijnplicht (art. 41 lid 2 AWR), TFB 2000, nr. 10, p. 4-8, die er tevens op wijst dat deze bijzondere bepaling steeds in relatie staat tot de informatieverplichtingen als bedoeld in de art. 47 t/m 55 AWR. 38 Zie L.A. de Blieck e.a., Algemene wet inzake rijksbelastingen, 7e druk, Deventer: Kluwer 2004, p. 63: Naar de letter van deze bepaling mag degene die verplicht wordt zijn vertegenwoordiger te vergezellen, ten kantore van de inspecteur een boek gaan lezen en de beantwoording van alle vragen die hem gesteld worden overlaten aan zijn vertegenwoordiger. 39 Zie de MvT bij de AWR, Kamerstukken II 1954/55, 4080, nr. 3, p Ook hier strafrechtelijk gesanctioneerd: zie art. 68 lid 1 onder a jº art. 69 lid 1 AWR. 231

14 D.R. Doorenbos toezichthoudende bevoegdheden wordt gezien als onderdeel van het verkeer met bestuursorganen in de zin van art. 2:1 lid 1 Awb, 41 lijkt daar niets op tegen. De medewerkingsplicht wordt nageleefd, doordat de gemachtigde aan de vordering voldoet, terwijl uiteraard ook geldt dat de eventuele tekortkomingen voor rekening van de vertegenwoordigde informatieplichtige zelf zijn. Degene die wordt uitgenodigd te verschijnen ten kantore van de toezichthouder om aldaar te worden geconfronteerd met een of meer inlichtingenvorderingen, zou zich alsdan kunnen doen vertegenwoordigen en daarmee de belastende verhoorsessie uit de weg kunnen gaan. Het komt mij voor dat een toezichthouder hier rechtens geen bezwaar tegen kan maken, terwijl Awb noch Wft voorzien in een wettelijke grondslag de informatieplichtige te dwingen te verschijnen (anders dan in de AWR dus). 10. Vergelijking met de rechtspositie van getuigen in opsporingsonderzoek Handhavingstoezicht kan leiden tot opsporingsonderzoek: het welbekende verschijnsel van de sfeerovergang of sfeercumulatie. 42 Dit treedt op indien de eerste vorm van onderzoek het vermoeden rechtvaardigt dat er werkelijk iets ernstigs aan de hand is, bestaande in een overtredingssituatie. Zodra opsporingsambtenaren het onderzoek overnemen of voortzetten, zal de positie van de potentiële overtreder die van verdachte zijn. Dat deze kan worden onderworpen aan een verhoorsituatie, is helder. Het Wetboek van Strafvordering voorziet in tal van dwangmiddelen waarmee opsporingsambtenaren een verhoorsituatie kunnen creëren, zoals het ophouden voor verhoor, de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis. 43 Voor de vergelijking met de fase van het handhavingstoezicht is echter van belang te constateren, dat die strafvorderlijke dwangmiddelen elk voor zich zorgvuldig zijn geregeld: de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder zij kunnen worden toegepast, zijn nauwkeurig omschreven in de wet. Wie (nog) geen verdachte is, kan in het kader van een 41 Art. 2:1 lid 1 Awb luidt: Een ieder kan zich ter behartiging van zijn belangen in het verkeer met bestuursorganen laten bijstaan of door een gemachtigde laten vertegenwoordigen. 42 Zie daarover o.a. M.J.J.P. Luchtman, Grensoverschrijdende sfeercumulatie, diss. Utrecht, Nijmegen 2007, alsmede M.J. Borgers, De onderzoeksfase: toezicht, controle en opsporing, in: F.G.H. Kristen e.a. (red.), Bijzonder strafrecht, Den Haag 2011, p Zie G.J.M. Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, 7e druk, bewerkt door M.J. Borgers, Deventer: Kluwer 2011, p. 265 e.v. 232

15 Kan een toezichthouder u verplichten een verhoor te ondergaan? opsporingsonderzoek niet tegen zijn zin aan een verhoorsituatie worden onderworpen. Het Wetboek van Strafvordering voorziet niet in de mogelijkheid om getuigen te dwingen tot het verstrekken van inlichtingen aan opsporingsambtenaren. 44 Wie als getuige een uitnodiging ontvangt van een opsporingsambtenaar om een verklaring te komen afleggen op het politiebureau (of elders) kan deze straffeloos naast zich neerleggen. 45 En wanneer de getuige wel zou verschijnen, is hij vrij de plaats van verhoor op elk moment weer te verlaten indien de sfeer hem niet aanstaat. 46 In de opsporingsfase is slechts een rechter bij machte een getuige te dwingen op een daartoe aangewezen plaats te verschijnen om een verklaring af te leggen. Bij deze stand van zaken ligt niet voor de hand een verschijningsplicht aan te nemen voor burgers die zelfs nog niet de status van getuige hoeven te hebben, in situaties waarin zelfs nog geen begin van een verdenking van een wetsovertreding hoeft te bestaan. Het zou toch ongerijmd zijn aan te nemen dat praktisch elke toezichthouder een ieder zou kunnen dwingen zich aan een verhoor te onderwerpen in het kader van nalevingstoezicht, op straffe van (bestuurs)strafrechtelijke aansprakelijkheid, terwijl een opsporingsambtenaar vervolgens nadat het vermoeden is gerezen dat er iets ernstigs aan de hand is voor elke onverdachte burger zou zijn aangewezen op diens vrijwillige medewerking. Indien men op het terrein van het strafrechtspleging meent dat de (nog) niet verdachte burger uitsluitend door een rechter kan worden gedwongen zich in een verhoorsituatie te begeven, ligt het niet voor de hand aan te nemen dat op het terrein van het handhavingstoezicht reeds elke toezichthouder de burger daartoe zou kunnen dwingen. Daarvoor zou de wet toch bepaald een duidelijke basis moeten bieden en (daaraan voorafgaand) de wetgever een duidelijke toelichting moeten kunnen geven waarom dit zo zou moeten zijn. 44 Zie G.J.M. Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, 7e druk, bewerkt door M.J. Borgers, Deventer: Kluwer 2011, p. 278: Dit betekent dat het horen van getuigen door de opsporingsambtenaar uitsluitend op basis van vrijwilligheid kan plaatsvinden. 45 Zie G.P.M.F. Mols, Getuigen in strafzaken, Deventer: Kluwer 2003, p Vgl. in dat verband ook B.F. Keulen en G. Knigge, Strafprocesrecht, 12 e druk, Deventer: Kluwer 2010, p , waar zij o.m. opmerken dat een toezegging om vrijwillig mee te werken geen verplichting schept en dat een vrijwillig verschenen verdachte of getuige mag vertrekken wanneer hij dat wil. 233

16 D.R. Doorenbos 11. De medewerkingsplicht is beperkt Tegenover de bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen staat de medewerkingsplicht. De inhoud daarvan is in de memorie van toelichting op art. 5:16 Awb helder onder woorden gebracht: De medewerking bestaat in dat geval uit het naar waarheid antwoorden. 47 Meer wordt van de betrokkene niet gevraagd. 48 De stelling dat een ieder zich desverlangd naar een locatie zou moeten begeven teneinde aldaar te worden ondervraagd en in dat kader een of meer inlichtingenvorderingen in ontvangst te nemen, vindt geen steun in de parlementaire geschiedenis van de art. 5:16 en 5:20 Awb. 49 Zoals reeds gesignaleerd in de inleiding, is bij sommige toezichthouders desondanks de neiging waarneembaar de grenzen van de toelaatbare op te zoeken. Gezien de sterke mate van dwang die de toezichthouders kunnen uitoefenen onder verwijzing naar de algemeen geformuleerde medewerkingsplicht en de barrières die het betrokken rechtssubject zal moeten overwinnen om zich daartegen te verzetten, 50 zal de gesignaleerde neiging in de praktijk niet altijd worden beteugeld. Dat kan ertoe leiden dat het beeld ontstaat dat verschijnen voor een verhoor verplicht is, ofschoon dat rechtens niet het geval is. De gedachte dat een verschijningsplicht te baseren zou zijn op de combinatie van de bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen en de algemene medewerkingsplicht, gaat er in wezen van uit dat het geheel van die bepalingen meer is dan de som der delen. Kennelijk willen toezichthouders in voorkomend geval uit de algemene medewerkingsplicht meer bevoegdheden afleiden dan hen in de specifieke bevoegdheidsbepalingen (reeds) worden toegekend. Dit is niet juist: enerzijds omdat de wetgever 47 Zie Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p Aldus ook terecht Rb. Rotterdam 5 september 2012, JOR 2012/296, m.nt. S.M.C. Nuyten, waarin werd overwogen dat de in art. 5:20 Awb neergelegde medewerkingsplicht niet verder reikt dan het naar waarheid mondeling of schriftelijk beantwoorden van vragen. 49 Vgl. in dat verband nog O.J.D.M.L. Jansen, Het handhavingsonderzoek, diss. Utrecht, Nijmegen 1999, p. 36, waar hij erop wijst dat de vorderingsbevoegdheid ex art. 5:20 lid 1 Awb in nauw verband moet staan met de elders geregelde bevoegdheden van de toezichthouder. Gesteld kan worden dat tussen het vorderen van inlichtingen en het vorderen dat iemand zich naar een nader aangeduide locatie zal begeven, een zodanig nauw verband ontbreekt. 50 Zie hierna, onderdeel 13. Zie ook G.P. Roth, De toezichtsbevoegdheden van de AFM en DNB, Op zoek naar de grenzen van het schier teugelloze, Ondernemingsrecht 2009, p , op p. 500: Instellingen die worden geconfronteerd met de inzet van toezichtsbevoegdheden door de AFM of DNB plegen dat doorgaans lijdzaam te ondergaan. 234

17 Kan een toezichthouder u verplichten een verhoor te ondergaan? de medewerkingsplicht in relatie tot de inlichtingenvordering beperkt heeft geacht tot het naar waarheid antwoorden, anderzijds omdat bevoegdheidsbepalingen niet extensief behoren te worden uitgelegd. Dat laatste vloeit voort uit het legaliteitsbeginsel. 51 Ter illustratie kan hier nog worden gewezen op de heldere lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad volgens welke de combinatie van de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen en de inbeslagnemingsbevoegdheid niet kan leiden tot de bevoegdheid tot het doen van een doorzoeking. 52 Anders gezegd: het geheel mag uitdrukkelijk niet worden gezien als meer dan de som der delen. Zo behoort ook hier te worden aangenomen dat uit de bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen en de medewerkingsplicht geen bevoegdheid volgt een betrokkene te verplichten zich in een verhoorsituatie te begeven. 12. Geen extensieve uitleg van bevoegdheden In aansluiting op het voorgaande moet worden benadrukt dat de art. 5:16 en 5:20 Awb bevoegdheden toekennen die zonodig tegen de vrije wil van de betrokkene kunnen worden uitgeoefend. Het gaat zo bezien om dwangmiddelen: overheidsbevoegdheden die inbreuk kunnen maken op de rechten en vrijheden van de individuele burger. Ook de dwang die uitgaat van een verplichtende confrontatie met een inlichtingen-vorderende toezichthouder maakt een dergelijke inbreuk. Het aannemen van een verschijningsplicht druist in tegen de bewegingsvrijheid 53 en behelst een inbreuk op de vrije rechtssfeer van de burger. 54 Een dergelijke mogelijkheid mag niet worden ingelezen maar behoort expliciet in de wet te zijn voorzien. Op het terrein van het strafprocesrecht leert de Hoge Raad dat de voorschriften inzake de toepassing van dwangmiddelen restrictief behoren te worden uitgelegd. 55 Er is geen reden om op het 51 Zie hierna, onderdeel Zie reeds HR 17 maart 1987, NJ 1988,155, m.nt. ThWvV en meer recent bijvoorbeeld HR 21 december 2010, NJ 2011, 24 en AB 2011/293, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen. 53 Verdragsrechtelijk gewaarborgd in art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM ( the right to liberty of movement ). 54 De mate waarin de bevoegdheden van afdeling 5.2 van Hoofdstuk 5 (Handhaving) Awb inbreuk zouden maken op de vrije rechtssfeer van de burger, was ten tijde van de totstandkoming van deze afdeling onderwerp van discussie tussen de Raad van State en de regering. Zie nader PG Awb III, p. 328 e.v. 55 Zie o.a. HR 15 april 2011, NJ 2012, 345, m.nt. M.J. Borgers. Zie hierover ook G.J.M. Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, 7e druk, bewerkt door M.J. Borgers, Deventer: Kluwer 2011, p

18 D.R. Doorenbos terrein van het handhavingstoezicht anders te oordelen waar het gaat om het interpreteren van de voorschriften inzake de toepassing van de bevoegdheden ex art. 5:16 en 5:20 Awb. Daarnaast werd in de inleiding reeds vermeld dat het niet-voldoen aan een vordering van een toezichthouder ingevolge art. 184 Sr een misdrijf oplevert, mits die vordering is gedaan krachtens wettelijk voorschrift. Dat laatste is een voorwaarde voor strafbaarheid waar de Hoge Raad strikt de hand aan houdt. Die voorwaarde is hier slechts vervuld indien wordt aangenomen dat de art. 5:16 en 5:20 Awb de toezichthouder impliciet of stilzwijgend bevoegd maken een ieder te verplichten te verschijnen daar waar die toezichthouder hem oproept te verschijnen. Enkel bij die aanname kan tot strafbaarheid worden geconcludeerd. Het legaliteitsbeginsel veronderstelt echter dat voor een ieder voorzienbaar is waar de strafwet de grens trekt, in het belang van de rechtszekerheid. 56 Bij gebreke van een duidelijke uitspraak van de wetgever aangaande de door toezichthouders gepretendeerde verschijningsplicht, is dat niet het geval en behoort te worden geconcludeerd dat een dergelijke strafrechtelijk gesanctioneerde verplichting non-existent is. 13. Rechtsbescherming In combinatie vormen de inlichtingenbevoegdheid en de medewerkingsplicht een machtig wapen voor de toezichthouder. Een wapen dat hij in beginsel tegenover een ieder kan inzetten en waarvan veel dreiging uitgaat. Daarbij bestaat de indruk dat de grenzen van deze bevoegdheden worden opgezocht en dat de toezichthouder in de praktijk ook verder gaat dan de wet hem toestaat. De rechtsbescherming die daartegenover staat, is ietwat gebrekkig. Ofschoon de wetsgeschiedenis steun geeft aan de opvatting dat een inlichtingenvordering een besluit is waartegen bezwaar en beroep mogelijk is, 57 meent de bestuursrechter dat het hier om feitelijk handelen gaat. 58 De betrokkene is dan voor zijn rechtsbescherming aangewezen op de civiele rechter, die evenwel terughoudender lijkt te 56 Zie nader J. de Hullu, Materieel strafrecht, 5 e druk, Deventer: Kluwer 2012, p. 80 e.v. 57 Zo verklaarde Scheltema bij de behandeling in de Tweede Kamer dat als er een vordering wordt gedaan op basis van deze artikelen [waarbij onmiskenbaar vooral werd gedoeld op art. 5:16 en 5:20 Awb, DD] dan is dat een besluit en daartegen is bezwaar en beroep mogelijk. Zie PG Awb III, p Aldus reeds CBb 2 maart 1999 (ING/STE), JOR 1999/64, m.nt. C.M. Grundmannvan de Krol. Zie voorts bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 10 januari 2008, AB 2008/122, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen. 236

19 Kan een toezichthouder u verplichten een verhoor te ondergaan? toetsen dan de bestuursrechter, juist omdat het hier gaat om een bestuursrechtelijke discussie. 59 Alternatief is de medewerking feitelijk weigeren en daarmee een bestuurlijke sanctie of strafvervolging uitlokken, waartegen vervolgens wel bestuursrechtelijk kan worden opgekomen respectievelijk verweer kan worden gevoerd. Het spreekt echter vanzelf dat die route niet erg aantrekkelijk is, alleen al vanwege de reputatieschade die de betrokken (rechts)persoon daarmee zou riskeren. 60 In de vierde druk van haar standaardwerk toont Christel Grundmann zich terecht kritisch over de actuele stand van de rechtspraak en blijkt zij de hoop op een jurisprudentiële omslag nog niet te zijn verloren. 61 Gezien het grote belang bij een eenvoudig toegankelijke(r) rechtsgang en een zo indringend mogelijke toetsing in dezen, zou een ingreep van de wetgever intussen evenzeer bepleitbaar zijn. 14. Conclusies De in de titel van deze bijdrage opgeworpen (rechts)vraag moet ontkennend worden beantwoord. Toezichthouders ontlenen aan de bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen niet het recht burgers te dwingen een verhoor te ondergaan of zich te begeven in een daarmee gelijk te stellen vraaggesprek waarin antwoorden verplicht is. Zij zijn niet bevoegd mensen formeel op te roepen en te verplichten voor hen te verschijnen. Op grond van het evenredigheidsbeginsel behoren toezichthouders hun inlichtingen waar mogelijk dus als regel schriftelijk te vorderen. De medewerkingsplicht strekt er slechts toe de burger te bewegen de gevraagde inlichtingen naar waarheid te verstrekken. Zij strekt niet zo ver dat de burger zich zou moeten begeven naar een plaats van verhoor c.q. een locatie waar hij rechtstreeks zou moeten worden geconfronteerd met de vragen en vervolgvragen van de toezichthouder. Wie een uitnodiging voor een verhoor (vraaggesprek, interview, et cetera) beantwoordt met de verklaring gaarne bereid te zijn tot het schriftelijk beantwoorden van de te 59 Zie G.P. Roth, De toezichtsbevoegdheden van de AFM en DNB, Op zoek naar de grenzen van het schier teugelloze, Ondernemingsrecht 2009, p , op p Zoals bekend, worden sanctiebesluiten veelal openbaar gemaakt, terwijl discussies met de toezichthouders in de rechtszaal niet zelden ook zelfstandige publiciteit genereren. Zie hierover ook W.G. de Haan, Geheimhouding en transparantie in het financieel recht, Zutphen 2008, p Zie C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, 4e druk, m.m.v. J.B.S. Hijink, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p

20 D.R. Doorenbos stellen vragen, zal derhalve niet kunnen worden bestraft ter zake van een schending van zijn medewerkingsplicht. 62 Deze conclusies berusten op een analyse van wettekst, de wetsgeschiedenis, de wetssystematiek en het bestaan van diverse bijzondere wettelijke voorzieningen waaruit kan worden afgeleid dat de algemene bepalingen geen basis bieden voor een verhoor-claim van toezichthouders. Daarnaast berusten de conclusies op het uitgangspunt dat wettelijke bepalingen waarin dwangmiddelen worden toegekend niet extensief behoren te worden uitgelegd, zeker niet indien aan die dwangmiddelen een strafrechtelijk gesanctioneerde medewerkingsplicht is verbonden, waardoor een extensieve uitleg in dezen ook de reikwijdte van de strafbaarstelling zou uitbreiden. De opvatting volgens welke uit de combinatie van inlichtingenvordering en medewerkingsplicht een verplichting voortvloeit daar te verschijnen waar de toezichthouder dat wenst om direct te kunnen worden geconfronteerd met verhoorders, vindt al met al duidelijk onvoldoende steun in het geldende recht. Bij de huidige stand van zaken kunnen burgers een uitnodiging om te verschijnen voor een vraaggesprek met een toezichthouder derhalve naast zich neerleggen, hoe dwingend die uitnodiging ook geformuleerd mogen zijn. Een behoorlijk handelend toezichthouder kan daar geen consequenties aan verbinden: de wetgever heeft niet beoogd hem die ruimte te bieden en de rechter zal hem dan ook dienen terug te fluiten indien hij die ruimte toch opzoekt. 62 Wie wat meer wil meebewegen met de toezichthouder, zou overigens als mogelijk alternatief kunnen kiezen voor het afvaardigen van zijn vertegenwoordiger (zie hiervóór, onderdeel 9). 238