Overeenkomsten sluiten doet iedereen

Transcriptie

1 Overeenkomsten sluiten doet iedereen Gepubliceerd 23 mei 2016 Een overeenkomst sluiten klinkt als iets formeels. Toch doen we het praktisch iedere dag. Een brood bij de bakker kopen, de boodschappen bij de supermarkt, een bezoekje aan de kapper Het kan dan geen kwaad om er iets meer over te weten. Een overeenkomst hoeft niet per sé op papier te staan, een mondelinge overeenkomst is net zo rechtsgeldig (behoudens enkele uitzonderingen). Krijgen partijen een geschil met elkaar over de uitvoering van de overeenkomst, dan is het wel handig om een schriftelijke overeenkomst te hebben, zodat je kunt bewijzen wat er precies is afgesproken. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Dit klinkt heel makkelijk en dat is het eigenlijk ook. De bakker biedt zijn brood aan voor 1,20 per brood. Dit is het aanbod. Ben jij bereid om voor dat bedrag het brood te kopen, dan aanvaard je het aanbod van de bakker. Op dat moment ontstaat er een mondelinge overeenkomst. Het gebeurt ook dat er eerst wordt onderhandeld over bijvoorbeeld de prijs. Iemand die zijn auto verkoopt, vraagt daar bijvoorbeeld 8.000, voor. Dit is het aanbod. Een geïnteresseerde biedt 7.500, voor de auto. Dit is geen aanvaarding, want het bedrag wijkt af van het aanbod. Dit wordt daarom gezien als een nieuw aanbod van de geïnteresseerde aan de verkoper. Accepteert de verkoper het geboden bedrag, dan is dat wél een aanvaarding en ontstaat er op dat moment een (mondelinge) overeenkomst. De meeste geschillen ontstaan pas na het sluiten van de overeenkomst, bijvoorbeeld doordat het geleverde product niet aan de overeenkomst voldoet. Koop je een brood bij de bakker, dan mag je er op vertrouwen dat het brood vers is en dat het dus niet beschimmeld is. Blijkt dat wel het geval, dan is er een gebrekkig product geleverd. Je kunt hiermee terug naar de bakker, bijvoorbeeld om je geld terug te vragen of om een ander brood te krijgen. Vraag je je geld terug, dan wordt de overeenkomst als het ware ongedaan gemaakt, bijvoorbeeld door vernietiging of ontbinding van de overeenkomst. Vraag je een ander brood aan de bakker, dan stel je je formeel op het standpunt dat de overeenkomst alsnog door de bakker nagekomen moet worden. Je wilt namelijk voor het betaalde bedrag een brood dat wél vers is. De overeenkomst blijft in stand. Het bovenstaande klinkt erg eenvoudig, maar exact dezelfde materie speelt ook bij grotere overeenkomsten. Bedrijven die miljoenencontracten met elkaar sluiten, vertrouwen er op dat

2 de ander zich aan de overeenkomst houdt. Gebeurt dat niet, dan zal gekeken worden of er grondslag bestaat voor bijvoorbeeld vernietiging of ontbinding van de overeenkomst. Een laatste tip: heeft u een overeenkomst gesloten en merkt u dat de ander tekortschiet in de nakoming van die overeenkomst? Meld dit dan op tijd (en het liefst schriftelijk) bij de ander. Klaagt u niet op tijd, dan loopt u het risico dat de gevolgen volledig voor eigen rekening blijven. Bron: Actuele artikelen

3 Arbeidsconflict reden voor vertrek Gepubliceerd 25 april 2016 Eén op de vijf werknemers vertrekt bij zijn werkgever op het moment dat er een arbeidsconflict op de werkvloer ontstaat. En de Nederlandse man heeft bijna twee keer zo vaak een arbeidsconflict dan de Nederlandse vrouw, blijkt uit het rechtsbijstandsonderzoek. Bijna één derde van de Nederlandse werknemers (28%) heeft wel eens te maken met een arbeidsconflict. Voor 20% loopt dit zelfs zo hoog op dat dit een reden is om bij de werkgever te vertrekken. Andersom geldt ook dat werknemers een paar keer per jaar bang zijn om ontslagen te worden door een arbeidsconflict. Het liefst lossen we deze arbeidsconflicten zelf op (29%), maar we vertrouwen ook deels op de rechtsbijstandsverzekering. De ruime meerderheid denkt namelijk onterecht dat hulp bij een arbeidsconflict volledig door deze verzekering gedekt wordt. Dit is niet altijd het geval, maar afhankelijk van de dekking bij de verzekeraar. Bron: PenO Actueel

4 Bedenktijd vervalt na bedenking Gepubliceerd 20 april 2016 Op welk moment gaat de bedenktijd lopen bij een vaststellingsovereenkomst? De rechter oordeelde dat een steigerbouwer door na het inroepen van zijn bedenkrecht alsnog te berusten in een vaststellingsovereenkomst, een tweede vaststellingsovereenkomst aanging. En voor een tweede overeenkomst geldt geen bedenktijd. De situatie Een steigerbouwer komt in oktober 1999 in dienst bij een werkgever. Eerst op basis van een tijdelijk contract en later krijgt hij een vast contract. Eind augustus 2015 wordt hij geschorst; de werkgever heeft geen vertrouwen meer in hem. Er wordt gesproken over beëindiging van de arbeidsrelatie en de werkgever doet een concreet beëindigingsvoorstel in een vaststellingsovereenkomst. Op 16 september krijgt de werknemer een gewijzigde versie van die eerder aangeboden vaststellingsovereenkomst. Hij laat daarop op 21 september per mail weten dat hij akkoord gaat, op één punt na: hij wil dat het concurrentiebeding vervalt. De overeenkomst wordt aangepast en de werknemer laat per weten dat het nu oké is. Op 22 september ontvangt hij de papieren versie thuis, die hij op de 28e ondertekent. Daarmee lijkt alles in kannen en kruiken. Werknemer gebruikt bedenkrecht Maar dan laat de werknemer op 9 oktober weten dat hij gebruikmaakt van zijn bedenkrecht en dat de overeenkomst daardoor is ontbonden. De werkgever accepteert de ingeroepen ontbinding niet omdat die volgens hem te laat is ingeroepen: de bedenktermijn ging in op 21 september. Op dat moment ontstond de overeenkomst door het akkoord van de werknemer. De bedenktijd liep daarmee af op 5 oktober, aldus de werkgever. Ondertussen gaan er diverse brieven heen en weer tussen de gemachtigden van de werkgever en de werknemer. In een brief van 3 november laat de gemachtigde van de werknemer weten dat deze alsnog berust in de eerder ondertekende vaststellingsovereenkomst. Bij de rechter: arbeidsovereenkomst niet beëindigd? Toch stapt de werknemer naar de rechter. Hij meent dat hij nog steeds in dienst is en vraagt om loondoorbetaling voor zolang de overeenkomst nog voortduurt. Hij ontkent dat hij zijn gemachtigde de opdracht heeft gegeven om de brief over de berusting te sturen. Verweer van de werkgever: bedenktijd te laat ingeroepen en nieuwe overeenkomst zonder bedenktijd

5 De werkgever is van mening dat de werknemer zijn bedenkrecht te laat heeft ingeroepen; de bedenktermijn liep af op 5 oktober. Daarnaast beroept de werkgever zich ook op het feit dat er op 3 november met de berusting opnieuw een vaststellingsovereenkomst is gesloten. Het oordeel: bedenktijd gaat in na ondertekening De rechter stelt vast dat de vraag hier is: wanneer is de vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen? Uit de wetsgeschiedenis is op te maken dat het gaat om een bedenktijd na het ondertekenen van een beëindigingsovereenkomst. Daarnaast is bij het opstellen van het wetsartikel aangesloten bij het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding. Aan dat vereiste is in ieder geval voldaan door ondertekening door de werknemer. Daarbij neemt de rechter in overweging dat het ondertekenen ook een aantoonbaar en concreet moment is waarop de bedenktijd gaat lopen. En dat zorgt voor duidelijkheid en rechtszekerheid voor beide partijen. De ondertekening van de vaststellingsovereenkomst door de werknemer op 28 september is daarmee het moment dat die overeenkomst tot stand kwam en het moment waarop de bedenktijd ging lopen. De werknemer heeft op tijd gebruikgemaakt van zijn bedenkrecht. Op tijd ingeroepen, toch geen voortzetting arbeidsovereenkomst Toch bestaat er geen arbeidsovereenkomst meer tussen de werknemer en de werkgever. Door na de ontbinding alsnog te berusten in de vaststellingsovereenkomst is er binnen zes maanden een tweede vaststellingsovereenkomst ontstaan. En daarvoor geldt volgens de wet geen bedenktijd. De rechter wijst de vordering van de werknemer af. De rechter laat buiten beschouwing dat de werknemer ontkent de opdracht tot de berusting te hebben gegeven. De werkgever mocht uitgaan van de juistheid van de brief van de gemachtigde van de werknemer. Bron: PenO Actueel

6 Hoe kom ik van mijn B.V. af? Vereffening, turboliquidatie en faillissement. Gepubliceerd 28 april 2016 Aan het einde van de levenscyclus van een B.V. wordt volgens het wettelijke systeem de vennootschap ontbonden, het resterend vermogen vereffend en vervolgens uitgeschreven bij de handelsregister (Kamer van Koophandel). Maar wat nu als er geen baten meer zijn? Dan is er toch niets te vereffenen? En wat nu als het bestuur de vennootschap heeft ontbonden en volgens een schuldeiser is dat niet terecht? Uit de recente rechtspraak rond dit thema blijkt dat er nogal wat voetangels en klemmen aan de liquidatie van de B.V. zijn verbonden. Indien het nut en noodzaak van het voortbestaan van een B.V. niet meer aanwezig is (het statutaire doel kan niet meer worden bereikt), dan kan het bestuur de vergadering van aandeelhouders voordragen om de B.V. te ontbinden. De B.V. wordt ontbonden door het besluit van de aandeelhouders. Vervolgens kunnen zich verschillende scenario s voordoen. Geen baten, geen schulden Als er sprake is van een lege B.V. zonder baten en zonder schulden heeft het eigenlijk geen zin om de vereffeningsfase te doorlopen. De wet bepaalt dan ook dat als de B.V. op het moment van ontbinding geen baten heeft, de B.V. onmiddellijk ophoudt te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW). Het bestuur doet daarvan mededeling aan het handelsregister. Men noemt dit wel de turboliquidatie. Meer baten dan schulden Als er meer baten dan schulden zijn, dan volgt na het ontbindingsbesluit de vereffeningsfase. Gebruikelijk wordt het bestuur tot vereffenaar benoemd. Tijdens de vereffening treedt de B.V. naar buiten met de aanduiding in liquidatie. De vereffenaar maakt de baten te gelde, inventariseert wie de schuldeisers zijn en wat hun status is (preferent of concurrent) en stelt een plan van verdeling op. Het plan van verdeling wordt gedeponeerd bij het handelsregister en ligt twee maanden ter inzage. In die tijd kan nog bezwaar worden gemaakt tegen het plan van verdeling. Daarna wordt er afgewikkeld volgens het definitieve plan van verdeling en worden de schuldeisers betaald. De vereffenaar doet rekening en verantwoording, keert het eventuele resterende batig saldo uit aan de aandeelhouders en deelt aan het handelsregister (KvK) mee dat de vereffening is afgerond. De B.V. houdt op dat moment op te bestaan. Kortom, de vereffening is met de nodige wettelijke waarborgen omgeven.

7 Meer schulden dan baten Maar blijken er meer schulden te zijn dan baten, dan moet de vereffenaar het faillissement van de ontbonden B.V. aanvragen bij de rechtbank. De rechtbank benoemt dan een curator die de failliete boedel afwikkelt volgens de regels van de Faillissementswet. Een uitzondering op de faillissementsaanvraag is mogelijk, indien alle schuldeisers instemmen met verdere vereffening. Dat is goed mogelijk, indien de vereffenaar het vertrouwen van de schuldeisers geniet dat hij de verdere verdeling van het vermogen keurig volgens de regels van de wet regelt. Om dat goed te doen moet de vereffenaar over de benodigde kennis en ervaring beschikken of expertise inhuren. Want maakt de vereffenaar fouten dan is hij/zij persoonlijk aansprakelijk. Ook in dit geval is de afwikkeling met de nodige wettelijke waarborgen omgeven. Geen baten, wel schulden De meeste rechtspraak is ontstaan in de situatie dat er (ogenschijnlijk) geen baten zijn, maar wel schulden. Ook in dat geval volgt een turboliquidatie. Aan de vereffeningsfase wordt niet toegekomen. De onbetaald gebleven crediteur heeft het nakijken. Dat kan erg onbevredigend zijn. Iedere transparantie ontbreekt, evenals de toetsing of het bestuur aan de vooravond van de turboliquidatie wel behoorlijk heeft gehandeld. Want toon als crediteur maar eens aan dat het bestuur van een B.V. een benadelingshandeling heeft gepleegd als je als crediteur geen inzicht hebt in de administratie. Bijvoorbeeld paulianeus handelen; zie artikel 3:45 BW. Of selectief betalen (bijv. achterstallige management fee wordt betaald uit de opbrengst van de laatste baten, het bestuur bevoordeelt zichzelf boven anderen. Dat is onrechtmatig). Voor een kwaadwillende bestuurder biedt de turboliquidatie dus mogelijkheden om zonder rekening en verantwoording van een B.V. (met schulden) af te komen. Dat verklaart het ontstaan van de rechtspraak. Want niet iedere schuldeiser is bereid om het erbij te laten zitten. Faillissement aanvragen Nadat een turboliquidatie had plaatsgevonden, vroegen onbetaald gebleven pensioenfondsen het faillissement van de ontbonden B.V. aan. Kan dat dan nog wel, want de B.V. is door de turboliquidatie toch opgehouden te bestaan? Volgens het gerechtshof Den Haag kan dat wel. Als er reden is voor een faillissement van de ontbonden B.V., dan hoeft er geen heropening van de vereffening plaats te vinden, maar kan de ontbonden B.V. rechtstreeks failliet worden verklaard. (gerechtshof Den Haag 2 juli 2015 ECLI:NL:GHDA:2015:1846). Voordat het faillissement van een ontbonden B.V. kan worden uitgesproken, moet nog wel aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Er dienen meerdere schuldeisers te zijn (= pluraliteitsvereiste). Eén teleurgestelde schuldeiser zal het faillissement niet kunnen aanvragen. En er moet summierlijk sprake zijn van een bate. Een uitgebreid onderzoek is daarvoor niet

8 noodzakelijk. De onbetaald gebleven schuldeisers moeten voldoende argumenten naar voren brengen die het aannemelijk maken dat er een (potentiële) bate is. Als in drie jaren voor de turboliquidatie de jaarrekening van de B.V. niet (tijdig) werd gepubliceerd, is er sprake van een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur en is het bestuur aansprakelijk voor het totale tekort in het faillissement. Volgens het gerechtshof is dat een voldoende aanknopingspunt om een potentiële bate aanwezig te achten en het faillissement uit te spreken. (gerechtshof Den Haag 6 september 2012 ECLI:NL:GHSGR:2012:BX7085) Echter, de bestuurder die te braaf was, kreeg ook lik op stuk. Deze bestuurder vroeg het eigen faillissement van de B.V. aan, omdat er nog slechts schulden waren. De bestuurder wilde iedere discussie over gebrek aan transparantie bij de turboliquidatie vermijden en rekende er op dat de faillissementscurator na vastgesteld te hebben dat er geen verwijtbaar handelen van het bestuur was tot opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten zou overgaan. Door deze beëindiging van het faillissement wordt de B.V. ook ontbonden. Maar de curator had helemaal geen zin om een faillissement te moeten behandelen met een lege boedel. De curator wordt namelijk bekostigd uit de baten van de boedel. Zijn er geen baten, dan krijgt de curator ook geen geld. De benoemde curator stelde zelf verzet in tegen de faillietverklaring. Hij was van oordeel dat sprake was van misbruik van recht en dat de bestuurder de weg van de turboliquidatie had moeten volgen. De Hoge Raad stelde de curator in het gelijk. Het faillissement werd vernietigd. (Hoge Raad 18 december 2015 ECLI:HR:2015:3636) Bestuursaansprakelijkheid De schuldeiser die zich door een turboliquidatie benadeeld voelt, kan ook het (voormalig) bestuur aansprakelijk stellen wegens onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De schuldeiser moet dan bewijzen dat hij schade heeft geleden doordat het bestuur voor de turboliquidatie heeft gekozen én de kans op betaling wel aanwezig zou zijn geweest, indien het tot een faillissement was gekomen. In veel gevallen leidt een faillissement even goed tot een opheffing wegens gebrek aan baten, zodat het bewijs van de stelling dat de crediteur in zo n geval toch uitzicht had gehad op betaling moeilijk te leveren zal zijn. In dat geval wordt de vordering afgewezen. (rechtbank Rotterdam 20 november 2013 ECLI:NL:RBROT:2013:10377) Wel succes hadden crediteuren in de volgende zaken. De bestuurder had alle activa verkocht en met de opbrengst zijn eigen vorderingen en wat zakelijke vorderingen betaald. Eén schuldeiser bleef onbetaald. De bestuurder besloot tot turboliquidatie. De onbetaald gebleven crediteur stelde de bestuurder aansprakelijk wegens selectieve betaling. Door zichzelf wél te betalen, maar deze crediteur niet, handelde de

9 bestuurder onrechtmatig. Hij werd persoonlijk veroordeeld om de vordering van de crediteur te betalen. (gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2014 ECLI:NL:GHARL:2014:1431) In een andere zaak maakte de B.V. deel uit van een concern. Er was sprake van een bankkrediet voor het gehele concern, waarvan ook de B.V. gebruik kon maken. De B.V. stelde zich op enig moment garant voor de schuld van een zustervennootschap aan een crediteur. Vervolgens werd de B.V. ontbonden door middel van een turboliquidatie. Een jaar later ging de zustervennootschap failliet. De crediteur aan wie de garantie was verstrekt vond zichzelf benadeeld door de turboliquidatie. Hij kon die garantie niet meer opeisen. Hij stelde én kon bewijzen dat de geliquideerde B.V. de garantie wel degelijk had kunnen nakomen door een beroep te doen op de kredietfaciliteit. De rechtbank stelde de crediteur in het gelijk en het bestuur van de B.V. werd aansprakelijk geacht. (rechtbank Midden-Nederland 24 september 2014 ECLI:NL:RBME:2014:4312) En in een zaak waarin het bestuur besloot tot turboliquidatie van een B.V., die een vordering had op een zustervennootschap in Duitsland werd ook besloten tot bestuursaansprakelijkheid. Door voor de turboliquidatie te kiezen probeerde het bestuur de incasso van die vordering te voorkomen. Daarmee werd de Duitse vennootschap en daarmee indirect het bestuur/aandeelhouder zelf bevoordeeld boven de onbetaald gebleven crediteur. Daarmee stond bestuursaansprakelijkheid vast. (rechtbank Gelderland 14 oktober 2015 ECLI:NL:RBGEL:2015:6732 Ongetwijfeld zal nog veel meer rechtspraak volgen. Dit vloeit voort uit het feit dat de wetgever met de turboliquidatie heeft gekozen voor een manier waarmee een B.V. enerzijds op een eenvoudige en goedkope manier kan worden beëindigd, maar die anderzijds transparantie ontbeert, waardoor crediteuren het zicht kan worden ontnomen op eventueel verhaal van hun onbetaald gebleven vorderingen. Bron: Actuele artikelen