Overheid en Aansprakelijkheid

Transcriptie

1 4 AUGUSTUS 2007 NUMMER 4 Overheid en Aansprakelijkheid Voorwoord De tekst van het voorontwerp voor de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten Het voorontwerp voor een algemene nadeelcompensatieregeling in de Awb Het voorontwerp schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten: een probaat middel tegen procespijn Jurisprudentie Nieuws O&A0704_def.indd :25:31

2 Overheid en Aansprakelijkheid nr Redactie: Prof. mr. J.E.M. Polak (voorzitter), prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, mw. prof. mr. A.A. van Rossum, prof. mr. B.J. Schueler, mw. dr. mr. C. Waling, prof. mr. R.J.G.M. Widdershoven Medewerkers: Kroniek Ruimtelijk Ordeningsrecht: dr. J.W. van Zundert; Kroniek Economisch ordeningsrecht: mw.-mr.-m.k. Bulterman; Kroniek Milieurecht: mr.?dr. M. Klijnstra; Kroniek Agrarisch recht: prof.?mr. D.W. Bruil; Kroniek Ambtenarenrecht: mw. mr. A.C.M. van Vliet; Kroniek Water?staatsrecht: mw. mr. dr. M. Dekker en mr. H.H.L. Krans; Kroniek Onteigeningsrecht: mr J.F. de Groot; Jurisprudentie Strafrecht: mr. B. de Wilde; Jurisprudentie EU-recht: mw. mr. A. Keessen; Jurisprudentie Bestuursrecht: mr.?t. E.P.A. Lam, mr. G.J.M. Meulepas & mr. M.J. Tunnissen; Jurisprudentie civiel recht: mw. mr. A.J.J.G. Schijns; Jurisprudentie EVRM: mr. H.M. Griffioen & mr. M.K.G. Tjepkema Redactiesecretariaat: Mr. drs. M.K.G. Tjepkema, m.k.g.tjepkema@law.leidenuniv.nl; p/a Kluwer, Postbus 4, 2400 MA Alphen aan den Rijn, t.a.v. mw. M. Venema Uitgever: Kluwer, Postbus MA Alphen aan den Rijn, tel. (0172) ; fax (0172) Verschijning: Verschijnt 6 keer per jaar. O&A is een uitgave van Kluwer BV. Aanwijzingen voor auteurs: Uitdraai en elektronische versie bij de redactiesecretaris: maximale omvang is 6700 woorden incl. notenapparaat. Standaardpublicatievoorwaarden: Op iedere inzending van een bijdrage of informatie zijn van toepassing de Standaardpublicatievoorw aarden van Wolters Kluwer Nederland BV, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank Amsterdam onder nr. 121/2004; een kopie kan kosteloos bij de uitgever worden aangevraagd. Abonnementenadministratie en productinformatie: Kluwer Afdeling Klantencontacten, Postbus 878, 7400 AW Deventer, tel. (0570) ; automatische bestellijn (0570) ; fax (0570) , juridisch@kluwer.nl. Ook adres-/naamswijziging d.m.v. verbeterd adreslabel aan voornoemd adres. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden van toepassing. Deze kunt u lezen op of opvragen via telefoonummer Abonnementen: Abonnementsprijs 2007: 121,80 met band (incl. BTW en verzendkosten), losse nummers 24,15 Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het eerste moment van levering. Ze worden vooraf gefactureerd voor de volledige abonnementsperiode, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Vormgeving: Studio Birnie, Twello Informatie over adverteren: Astrid van Duijn, tel. (0172) ; avanduijn@kluwer.nl Helma Scherpenzeel, tel. (0172) ; hscherpenzeel@kluwer.nl ISSN Inhoud 71 Voorwoord De tekst van het voorontwerp voor de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten G.M. van den Broek Het voorontwerp voor een algemene nadeelcompensatieregeling in de Awb C.N.J. Kortmann Het voorontwerp schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten: een probaat middel tegen procespijn 129 JURISPRUDENTIE 75 T.E.P.A. Lam, G.J.M. Meulepas en M.J. Tunnissen Jurisprudentie Bestuursrecht A.J.J.G. Schijns Jurisprudentie Civiel recht H.M. Griffioen en M.K.G. Tjepkema Jurisprudentie EVRM A. Keessen Jurisprudentie EU-recht 139 NIEUWS Aanbevolen citeerwijze O&A 2007, (het cijfer achter de komma verwijst naar het publicatienummer van een artikel) 141 O&A0704_def.indd :25:33

3 Voorwoord 71 In de maand juni van dit jaar is het Voorontwerp Schadevergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige overheidsdaad gepubliceerd, opgesteld door de speciaal daarvoor samengestelde studiegroep onder voorzitterschap van de regeringscommissaris voor de algemene regels van bestuursrecht, prof. mr. M. Scheltema. Het bevat een voorstel tot wijziging van de Awb. Deze aflevering van Overheid en Aansprakelijkheid is voor een groot deel gewijd aan deze belangrijke gebeurtenis waar menigeen die bij de overheidsaansprakelijkheid betrokken is al enige tijd naar heeft uitgekeken. In een nieuwe titel 4.5 zou een regeling van de nadeelcompensatie moeten worden opgenomen, waarin het égalité-beginsel en het zelfstandige schadebesluit ter zake van rechtmatige daad een plaats krijgen. De nieuwe regeling bevat zowel procedurele bepalingen als materieelrechtelijke bepalingen. In deze aflevering bespreekt mr. G.M. van den Broek, die zowel in de wetenschap als in de praktijk veel te maken heeft met nadeelcompensatie, dit voorstel en vergelijkt zij de nieuwe regeling met het nu geldende recht. De andere helft van het voorontwerp gaat over de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, voor zover die verband houdt met besluiten van bestuursorganen. De voorgestelde nieuwe regeling is geheel procedureel van aard en strekt er vooral toe een heldere en eenvoudig te hanteren bevoegdheidsverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter te creëren. Overlappende competenties, zoals wij die nu kennen als gevolg van art. 8:73 Awb en het arrest Groningen-Raatgever van de Hoge Raad, zullen grotendeels verdwijnen. Alleen in kleinere schadezaken (tot 5000) zal de burger nog kunnen kiezen tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. In andere zaken moet hij of bij de één zijn, of bij de ander. In gevallen waarin hij bij de bestuursrechter terechtkomt, gaat hij niet meer in beroep tegen een zelfstandig schadebesluit, maar doorloopt hij een verzoekschriftprocedure. Deze regeling voor de onrechtmatige overheidsdaad zal volgens het voorontwerp worden opgenomen in hoofdstuk 8 van de Awb. In deze aflevering wordt het voorstel besproken door mr. C.N.J. Kortmann, die als advocaat en als wetenschapper met het onderwerp vertrouwd is. Vanwege het buitengewone belang van het voorontwerp voor dit tijdschrift is ook de tekst van de voorgestelde regelingen in deze aflevering opgenomen. OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMER O&A0704_def.indd :25:33

4 De tekst van het voorontwerp voor de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten 72 Sinds enige tijd was een studiegroep onder leiding van prof. M. Scheltema bezig met het schrijven van een voorontwerp met nieuwe regels voor overheidsaansprakelijkheid. 1 Op 5 juni 2007 werd het voorontwerp voor de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten openbaar. Voor het gemak en de leesbaarheid van de in deze Overheid en Aansprakelijkheid opgenomen bijdragen, zijn hieronder de artikelen uit het voorontwerp opgenomen. Het volledige voorontwerp, inclusief de toelichting, is te raadplegen via de website van het ministerie van Justitie, < VOORONTWERP VAN WET ( ) ARTIKEL I De Algemene wet bestuursrecht, zoals deze komt te luiden indien het bij koninklijke boodschap van 22 juli 2004 ingediende voorstel van wet tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht) (Kamerstukken ) tot wet is verheven en in werking treedt, wordt gewijzigd als volgt: A Na artikel wordt een nieuwe titel ingevoegd, luidende: 1 In de studiegroep hadden zitting prof. mr. M. Scheltema (regeringscommissaris voor de algemene regels van bestuursrecht, voorzitter), mr. H. Bolt (raadsheer in de Centrale Raad van Beroep), mr. W.E. Doolaard (raadsheer in het College van Beroep voor het bedrijfsleven), mr. Th.G. Drupsteen (lid van de Raad van State), mr. B.J. van Ettekoven (lid van de Raad van State in buitengewone dienst), mr. L.A.D. Keus (advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden), mw. mr. E.D.G. Kiersch (coördinerend raadsadviseur bij de Directie Wetgeving van het ministerie van Justitie), mr. R.G. Mazel (plv. Directeur Constitutionele Zaken en Wetgeving, ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties), prof. mr. F.J. van Ommeren (coördinerend raadsadviseur bij de Directie Wetgeving van het ministerie van Justitie en hoogleraar aan de Vrije Universiteit, secretaris), prof. mr. C.E. du Perron (hoogleraar aan de Universiteit van Amsterdam), prof. mr. B.P.M. van Ravels (advocaat te Breda en hoogleraar aan de Radboud Universiteit) en jhr. mr. O. de Savornin Lohman (raadsheer in de Hoge Raad der Nederlanden). Titel 4.5 Nadeelcompensatie Art Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normaal maatschappelijk risico en een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde op zijn aanvraag een vergoeding toe. 2. Schade blijft in elk geval voor rekening van de aanvrager voor zover: a. hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard, b. hij heeft nagelaten redelijke maatregelen ter voorkoming of beperking van schade te nemen, of c. de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd. 3. Indien een schadeoorzaak als bedoeld in het eerste lid tevens voordeel voor de benadeelde heeft opgeleverd, wordt dit bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking genomen. Art De aanvraag bevat mede: a. een aanduiding van de schadeoorzaak, en b. een opgave van de aard van de geleden of te lijden schade en, voor zover redelijkerwijs mogelijk, het bedrag van de schade en een specificatie daarvan. Art Bij wettelijk voorschrift kan worden bepaald dat van de aanvrager een recht van ten hoogste 500 kan worden geheven. 2. Het in het eerste lid genoemde bedrag kan bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd voor zover het consumentenprijsindex daartoe aanleiding geeft. 116 OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMMER 4 O&A0704_def.indd :25:34

5 Art De schade als bedoeld in artikel omvat mede de redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade. 2. Indien het bestuursorgaan een vergoeding als bedoeld in artikel toekent, vergoedt het tevens: a. redelijke kosten ter zake van deskundige bijstand bij de vaststelling van de schade, b. indien voor de indiening van de aanvraag een recht is geheven, het betaalde recht; c. de wettelijke rente vanaf de ontvangst van de aanvraag, of indien de schade op een later tijdstip ontstaat, vanaf dat tijdstip. Art Het bestuursorgaan beslist binnen acht weken of indien een adviseur als bedoeld in afdeling 3.3 is ingeschakeld binnen zes maanden na de ontvangst van de aanvraag. 2. Het bestuursorgaan kan de beslissing eenmaal voor ten hoogste acht weken of indien een adviseur als bedoeld in afdeling 3.3 is ingeschakeld zes maanden verdagen. Van de verdaging wordt schriftelijk mededeling gedaan. Art Het bestuursorgaan kan de aanvraag afwijzen indien vijf jaren zijn verstreken na aanvang van de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden zowel met de schade als met het voor de schadeveroorzakende gebeurtenis verantwoordelijke bestuursorgaan, en in ieder geval na verloop van twintig jaren nadat de schade is veroorzaakt. 2. Indien een aanvraag betrekking heeft op schade veroorzaakt door een besluit waartegen beroep kan worden ingesteld, vangt de in het eerste lid genoemde termijn van vijf jaren niet aan voordat dit besluit in rechte onaantastbaar is geworden. Art Indien hoger beroep is ingesteld tegen een uitspraak over een besluit omtrent nadeelcompensatie als bedoeld in deze titel, verwijst de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de behandeling naar een andere hogerberoepsrechter, indien de behandeling van het hoger beroep door deze rechter naar haar oordeel gewenst is. Artikel 8:13, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing. B Artikel 8:4 wordt gewijzigd als volgt: 1. Aan het eind van onderdeel m wordt de punt vervangen door een komma. 2. Toegevoegd wordt een nieuw onderdeel n, luidende: n. inzake vergoeding van schade wegens onrechtmatig bestuurshandelen. C De artikelen 8:73 en 8:73a vervallen. D Artikel 8:75a wordt gewijzigd als volgt: 1. Het tweede lid komt te luiden: 2. De rechtbank stelt de verzoeker zo nodig in de gelegenheid het verzoek schriftelijk toe te lichten en stelt het bestuursorgaan in de gelegenheid een verweerschrift in te dienen. Zij stelt hiervoor termijnen vast. Indien het verzoek mondeling wordt gedaan, kan de rechtbank bepalen dat het toelichten van het verzoek en het voeren van verweer onmiddellijk mondeling geschieden. 2. Aan het artikel wordt een nieuw derde lid toegevoegd, luidende: 3. Indien het toelichten van het verzoek en het voeren van verweer mondeling zijn geschied, sluit de rechtbank het onderzoek. In de overige gevallen zijn de afdelingen en van overeenkomstige toepassing. E In artikel 8:76 wordt of artikel 8:87, derde lid, vervangen door: 8:87, derde lid, of artikel 8:95, eerste lid. F Onder vernummering van titel 8.4 tot titel 8.5 en van artikel 8:88 tot 8:96 wordt na artikel 8:87 een titel ingevoegd, luidende: Titel 8.4 Schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten Art. 8:88 De bestuursrechter is bevoegd op verzoek een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt als gevolg van: a. een onrechtmatig besluit, b. een onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit, of c. het niet tijdig nemen van een besluit. Art. 8:89 1. In geval de schade wordt veroorzaakt door een besluit waarover de Centrale Raad van Beroep of de belastingkamer van de Hoge Raad in enige of hoogste instantie oordeelt, is de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd. 2. In de overige gevallen is de bestuursrechter bevoegd voor zover de gevraagde vergoeding ten hoogste 5000 bedraagt met inbegrip van de tot aan de dag van het verzoek verschenen rente, en onverminderd het recht van de belanghebbende om op grond van andere wettelijke bepalingen schadevergoeding te vragen. Art. 8:90 1. Het verzoek wordt schriftelijk ingediend bij de bestuursrechter die bevoegd is kennis te nemen van het beroep tegen het besluit. 2. Ten minste acht weken voor het indienen van het in het eerste lid bedoelde verzoekschrift vraagt de OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMER O&A0704_def.indd :25:34

6 belanghebbende het betrokken bestuursorgaan schriftelijk om vergoeding van de schade, tenzij dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Art. 8:91 1. Het verzoek kan ook worden gedaan gedurende het aanhangig zijn van het beroep of hoger beroep tegen het schadeveroorzakende besluit. 2. Indien het verzoek wordt gedaan in hoger beroep kan de hogerberoepsrechter op het verzoek beslissen, tenzij het verzoek naar zijn oordeel behandeling door de rechtbank behoeft. Art. 8:92 Het verzoekschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: a. de naam en het adres van de verzoeker, b. de dagtekening, c. een aanduiding van de schadeoorzaak, d. een opgave van de aard van de geleden of de te lijden schade en, voor zover redelijkerwijs mogelijk, het bedrag van de schade en een specificatie daarvan, en e. de gronden van het verzoek. Art. 8:93 Artikel 310 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is van overeenkomstige toepassing op verzoeken om schadevergoeding op grond van deze titel. De verjaringstermijn vangt evenwel niet eerder aan dan de dag na die waarop: a. de rechterlijke uitspraak waarbij het schadeveroorzakende besluit is vernietigd, onherroepelijk is geworden, of b. het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van het besluit heeft erkend. Art. 8:94 Op de behandeling van het verzoek zijn de artikelen 6:5, tweede en derde lid, 6:6, 6:14, 6:15, 6:17, 6:21 en 8:7 tot en met 8:87 van overeenkomstige toepassing. Art. 8:95 Indien de bestuursrechter het verzoek geheel of gedeeltelijk toewijst, veroordeelt hij het bestuursorgaan tot vergoeding van schade. In artikel 27h, eerste lid, wordt na afdeling ingevoegd: of artikel 8:95, eerste lid,. B In artikel 28, eerste lid, onderdeel a, en derde lid, wordt na afdeling ingevoegd: of artikel 8:95, eerste lid,. C In artikel 29 wordt en titel 8.4 vervangen door: en de titels 8.4 en 8.5. ARTIKEL III In artikel 18, eerste lid, van de Beroepswet wordt na afdeling ingevoegd: of artikel 8:95, eerste lid,. ARTIKEL IV In artikel 37, eerste lid, Wet op de Raad van State wordt na afdeling ingevoegd: of artikel 8:95, eerste lid,. ARTIKEL V In artikel 20, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie wordt na afdeling ingevoegd: of artikel 8:95, eerste lid,. ARTIKEL VI PM Overgangsrecht nadeelcompensatie PM Overgangsrecht onrechtmatige overheidsdaad ARTIKEL VII De artikelen van deze wet treden in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld. ARTIKEL VIII Deze wet wordt aangehaald als: Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. ( ) Gegeven, De minister van Justitie, De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties, Art. 8:96 Tegen de uitspraak van de rechtbank kan hoger beroep worden ingesteld bij de hogerberoepsrechter die bevoegd zou zijn te oordelen over een uitspraak van de rechtbank omtrent het schadeveroorzakende besluit. ARTIKEL II De Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt gewijzigd als volgt: A 118 OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMMER 4 O&A0704_def.indd :25:34

7 Het voorontwerp voor een algemene nadeelcompensatieregeling in de Awb G.M. van den Broek 1 73 Op 5 juni 2007 is een voorontwerp gepubliceerd voor een algemene nadeelcompensatieregeling in de Awb. In het voorontwerp wordt het égalitébeginsel gecodificeerd als rechtsgrondslag voor nadeelcompensatie. Doelstelling van het voorontwerp is dat de diverse wettelijke en buitenwettelijke nadeelcompensatieregelingen zo veel mogelijk worden geharmoniseerd om de overzichtelijkheid van het nadeelcompensatierecht te vergroten. 1 Inleiding Er is lang uitgekeken naar een nadeelcompensatieregeling in de Awb. Het ontbreken van een algemene wettelijke regeling voor de toekenning van nadeelcompensatie 2 heeft geleid tot een lappendeken van wettelijke en buitenwettelijke nadeelcompensatieregelingen, aangevuld met de mogelijkheid om op basis van het égalitébeginsel een zelfstandig schadebesluit aan te vragen. Het voorontwerp 3 beoogt de diverse bestaande wettelijke en buitenwettelijke nadeelcompensatieregelingen te harmoniseren en een algemene wettelijke grondslag voor nadeelcompensatie te bieden. 4 Al vóór de inwerkingtreding van de Awb werd in de literatuur gepleit voor een algemene wettelijke nadeelcompensatieregeling. 5 Dit pleidooi werd vuriger na de erkenning van het zelfstandig schadebesluit. 6 De opstellers van het voorontwerp stonden echter voor een aantal lastige vragen, zoals de vraag 1 Mw. mr. G.M. van den Broek is als universitair docent verbonden aan het Centrum voor omgevingsrecht en -beleid/nilos van de Universiteit Utrecht. 2 Met nadeelcompensatie wordt bedoeld: schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad. 3 Het voorontwerp is te raadplegen via de website van het ministerie van Justitie. 4 MvT p. 9 en Zie J.A.M. van den Berk, Schadevergoeding voor rechtmatig toegebrachte schade door de overheid, Zwolle 1992; P.J.J. van Buuren, Nadeelcompensatie in de Algemene wet bestuursrecht, in: Aantrekkelijke gedachten. Beschouwingen over de Algemene wet bestuursrecht, Deventer 1993, p Zie J.M. Polak, Het zelfstandig schadebesluit. Een zaak voor de wetgever, NJB 1997, p. 1326; B.J. van Ettekoven en B. Schueler, Een ramp, een absolute ramp, NJB 1998, p ; N. Verheij, Overheidsaansprakelijkheid in de Awb. Vragen voor de wetgever, O&A 2002, p ; N. Verheij, Een eigen recht(er). Recente verschuivingen in de bevoegdheidsverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter, VAR-reeks 122, Alphen aan den Rijn MvT p ABRvS 18 februari 1997, AB 1997, 143 (m.nt. PvB); BR 1997, p. 367 (m.nt. B.P.M. van Ravels). HR 30 maart 2001 (Staat/ Lavrijsen), AB 2001, 412 (m.nt. ThGD). naar de rechtsgrondslag van nadeelcompensatie, de vraag in hoeverre de nadeelcompensatieregelingen in bijzondere wetten in formele zin kunnen vervallen en ten slotte in hoeverre de mogelijkheden voor het verkrijgen van nadeelcompensatie bij onzelfstandig schadebesluit of via de burgerlijke rechter blijven bestaan. In deze bijdrage staan de antwoorden op bovenstaande vragen centraal. Het grootste deel van deze bijdrage is gewijd aan art , de kernbepaling van de nadeelcompensatieregeling. Ik zal slechts summier ingaan op de procedurevoorschriften in de art tot en met Codificatie van het égalitébeginsel Art vormt de kern van de nadeelcompensatieregeling. Het eerste lid bevat een codificatie van het égalitébeginsel en luidt als volgt: Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normaal maatschappelijk risico en een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde op zijn aanvraag een vergoeding toe. Het is niet verrassend dat in het voorontwerp het égalitébeginsel wordt aangewezen als de belangrijkste grondslag voor een verplichting tot vergoeding van schade veroorzaakt door op zichzelf rechtmatig overheidshandelen. 7 Het égalitébeginsel wordt immers door de bestuursrechter en de burgerlijke rechter uitdrukkelijk als zodanig erkend. 8 Door de opstellers van het voorontwerp wordt niet bij voorbaat uitgesloten dat andere beginselen, zoals het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, onder omstandigheden ook een grondslag zouden kunnen vormen voor een verplichting tot schadevergoeding vanwege rechtmatig overheidshandelen. Voornoemde beginselen zijn echter in het huidige nadeelcompensatierecht onvoldoende uitgekristal- OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMER O&A0704_def.indd :25:34

8 liseerd als zelfstandige grondslag voor Het is niet verrassend dat in het nadeelcompensatie. de toekenning van Aan de mogelijkheid voorontwerp het om in het kader van de procedure tegen égalitébeginsel een appellabel besluit wordt aangewezen nadeelcompensatie te eisen op grond als de belangrijkste grondslag voor nadeelcompensatiere- van art. 3:4, tweede lid, Awb zal naast de geling in de Awb nog een verplichting wel (enige) betekenis toekomen (zie 3). tot vergoeding van In het kader van de beoordeling of op schade veroorzaakt basis van het evenredigheidsbeginsel in door op zichzelf art. 3:4, tweede lid, rechtmatig overheidshandelen toegekend, zou eventu- Awb nadeelcompensatie behoort te worden eel betekenis kunnen worden toegekend aan een schending van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel. 9 Uit het eerste lid van art kunnen drie kernvoorwaarden worden afgeleid, waaraan moet worden voldaan voordat de verplichting ontstaat om een vergoeding toe te kennen op aanvraag van benadeelde: 1) Een bestuursorgaan veroorzaakt schade in de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak. 2) De schade gaat uit boven het normaal maatschappelijk risico. 3) Benadeelde wordt in vergelijking met anderen onevenredig zwaar getroffen. De bovenstaande drie kernvoorwaarden kunnen rechtstreeks worden herleid tot het égalitébeginsel. De schade moet zijn veroorzaakt door een rechtmatige overheidshandeling en de last die aan de burger wordt opgelegd dient speciaal en abnormaal te zijn. 10 Deze drie kernvoorwaarden zullen hierna afzonderlijk worden behandeld. Opvallend is dat in art niet de voorwaarde is opgenomen dat de overheidshandeling is verricht in het kader van de behartiging van het algemeen belang. Uit enkele uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak zou kunnen worden afgeleid dat aan de toepasselijkheid van het égalitébeginsel de voorwaarde werd gesteld, dat de overheidshandeling werd verricht in het algemeen belang. Deze jurisprudentie werd in de literatuur bekritiseerd. 11 Het lijkt er op dat de Afdeling bij uitspraak van 21 december 2005 afstand heeft gedaan van het algemeen belang als afzonderlijk vereiste voor de toepasselijkheid van het égalitébeginsel: Iedere rechtmatige aanwending door een bestuursorgaan van een publiekrechtelijke bevoegdheid, zoals in dit geval het nemen van een besluit tot vergunningverlening en het verlenen van ontheffing, strekt tot behartiging van (een aspect van) het algemeen belang, dat de desbetreffende wet, waarop de aanwending van die bevoegdheid is gebaseerd, beoogt te dienen. Daaraan doet niet af dat een dergelijke aanwending mede of in overwegende mate het individuele belang van de aanvrager(s) kan dienen. 12 Blijkbaar hebben de opstellers van het voorontwerp zich bij bovenstaande overwegingen aangesloten. 1) Rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak De eerste voorwaarde voor toekenning van nadeelcompensatie is, dat de overheidshandeling rechtmatig is. In het geval dat de schadeoorzaak is gelegen in een appellabel besluit, is vereist dat het besluit formele rechtskracht heeft verkregen, zodat vaststaat dat het besluit rechtmatig is. Indien een besluit niet is vernietigd, herroepen of ingetrokken, wordt de rechtmatigheid in beginsel aangenomen. 13 Vervolgens wordt in een afzonderlijke procedure bezien, of het égalitébeginsel verplicht tot toekenning van een nadeelcompensatie. 14 Bedacht moet worden dat de formele rechtskracht niet speelt indien de schadeoorzaak is gelegen in niet-appellabele besluiten of feitelijke handelingen van een bestuursorgaan. 15 Het is niet uitgesloten dat in het kader van een bij de bestuursrechter aanhangig geschil omtrent een nadeelcompensatiebesluit de rechtmatigheid van de niet-appellabele schadeveroorzakende handeling ter discussie wordt gesteld. Een voorbeeld geeft ABRvS 16 maart 2005, waarin het dagelijks bestuur van een waterschap de Verordening bestuurscompensatie had toegepast op schade ten gevolge van het verkeerd instellen van de winterstuwstand. Benadeelde betoogde dat het verkeerd instellen van de winterstuwstand jegens hem onrechtmatig was en dat de daardoor geleden schade volledig behoorde te worden vergoed. De Afdeling oordeelde dat het verkeerd instellen van de winterstuwstand inderdaad niet als rechtmatig handelen is te kenschetsen, zodat de Verordening bestuurscompensatie niet had mogen worden toegepast. Ter voorlichting van de partijen voegde de Afdeling hier nog aan toe dat ten aanzien van de vraag of het verkeerd instellen van de winterstuwstand onrechtmatig is en of daaruit voortvloeiende schade dient te worden vergoed, niet de bestuursrechter maar de burgerlijke rechter bevoegd is. 16 Het verdient opmerking, dat in de voornoemde zaak de rechtmatigheid van de schadeveroorzakende feitelijke handeling expliciet ter discussie was gesteld door benadeelde, met als doel het verkrijgen van een volledige schadevergoeding in plaats van nadeelcompensatie gebaseerd op het égalitébeginsel waarbij het normaal maatschappelijk risico werd toegepast. Ik heb de indruk, dat 120 OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMMER 4 O&A0704_def.indd :25:35

9 de bestuursrechter doorgaans in het kader van de beoordeling van een nadeelcompensatiebesluit de rechtmatigheid van de schadeoorzaak als uitgangspunt neemt, indien geen van de partijen dit punt ter discussie stelt. 2) Het normaal maatschappelijk risico of normale bedrijfsrisico De voorwaarde, dat de schade uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico van de burger, is gebaseerd op de gedachte dat iedere burger voor- en nadelen ondervindt van het leven in een geordende samenleving. Deelnemen aan het maatschappelijk leven draagt in zich dat men de lusten en de lasten daarvan aanvaardt. Voor zover sprake is van een als normaal te beschouwen last, behoort de burger deze zelf te dragen. Slechts indien de schade uitstijgt boven de als normaal te beschouwen last (het normaal maatschappelijk risico) komt deze voor vergoeding in aanmerking. 17 In de Toelichting op het voorontwerp wordt summier ingegaan op de vraag welke schade behoort tot het normaal maatschappelijk risico. Verwezen wordt naar jurisprudentie van de Hoge Raad, waarin wordt aangegeven welke factoren van belang zijn voor de bepaling van het normaal maatschappelijk risico. Bij 9 Zie B.J. Schueler, Goede besluiten met slechte gevolgen. De verplichting tot nadeelcompensatie in het bestuursrecht, VAR-reeks 128, Den Haag 2002, p, , 153 en Zie B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb. Aansprakelijkheid voor appellabele besluiten, Deventer 2005, p N. Verheij, Overheidsaansprakelijkheid in de Awb. Vragen voor de wetgever, O&A 2002, p ABRvS 21 december 2005, AB 2006, 252 (m.nt. B.P.M. van Ravels). 13 Zie B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb. Aansprakelijkheid voor appellabele besluiten, Deventer 2005, p Zie B.J. Schueler, Goede besluiten met slechte gevolgen. De verplichting tot nadeelcompensatie in het bestuursrecht, VAR-reeks 128, Den Haag 2002, p Vgl. B.J. van Ettekoven, De formele rechtskracht vanuit bestuursrechtelijk perspectief, O&A 2006, ABRvS 16 maart 2005, M en R 2005/91 (m.nt. K.J. de Graaf). Interessant is dat de Afdeling de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand laat, nu het dagelijks bestuur de aansprakelijkheid tot een bepaald bedrag had erkend. Dit om te voorkomen dat appellant door het instellen van beroep in een slechtere positie zou geraken. 17 Vgl. Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p HR 17 september 2004, AB 2006, 41 (m.nt. B.P.M. van Ravels). Vgl. ABRvS 21 juni 2006, LJN AX9047, nr /1. 19 B.P.M. van Ravels, Grenzen van voorzienbaarheid, Deventer 2005, p G.M. van den Broek, Het wetsontwerp voor een nieuwe planschaderegeling, BR 2004, p Zie bijvoorbeeld ABRvS 5 september 2001, BR 2002, 173; ABRvS 26 september 2001, BR 2002/797 (m.nt. Van Ravels); ABRvS 24 september 2003, JB 2003, 316; ABRvS 8 september 2004, BR 2005, 144 (m.nt. Van Ravels); ABRvS 29 september 2004, JB 2005, 6; ABRvS 15 december 2004, AB 2005/268 (m.nt. NV); ABRvS 21 juni 2006, LJN AX9047, nr /1. Zie voor de jurisprudentie van de Hoge Raad: B.P.M. van Ravels, Grenzen van voorzienbaarheid, Deventer 2005, p arrest van 17 september 2004 overweegt de Hoge Raad: De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kan hierbij onder meer zijn enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en de omvang van de toegebrachte schade. 18 Bovengenoemde overwegingen brengen met zich, dat de jurisprudentie ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico per definitie casuïstisch is, aangezien alle omstandigheden van het geval meegewogen dienen te worden. 19 In sommige buitenwettelijke nadeelcompensatieregelingen is aan het normaal maatschappelijk risico vormgegeven door opname van een drempel (bijvoorbeeld 15% van de omzet op jaarbasis of korting (bijvoorbeeld 20% van de schade). Recentelijk is in art. 6.2 Wro een minimumforfait opgenomen van 2% van de waarde van het onroerend goed of 2% van het inkomen om bestuursorganen en benadeelden houvast te bieden. Anders dan de schaderegeling in de Wro, bevat het voorontwerp voor een nadeelcompensatieregeling in de Awb geen concrete maatstaf voor het normaal maatschappelijk risico en wordt een volledige vergoeding van de schade niet reeds bij voorbaat uitgesloten. Dit is in lijn met de bovengenoemde jurisprudentie van de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak. Door de opname van het normaal maatschappelijk risico in de vorm van een open norm, zoals in het voorontwerp voor een nadeelcompensatieregeling in de Awb, wordt aan het bestuursorgaan en aan de bestuursrechter immers de ruimte gelaten om rekening te houden met alle omstandigheden van het specifieke geval. De opname van een drempel of korting ter invulling van het normaal maatschappelijk risico biedt die mogelijkheid niet. Om die reden heb ik destijds gepleit voor het schrappen van de minimum-forfaitregeling in de Wro. 20 Uit de jurisprudentie ten aanzien van de toekenning van nadeelcompensatie op grond van het égalitébeginsel blijkt, dat zowel de burgerlijke rechter als de bestuursrechter invulling geven aan de open norm van het normaal maatschappelijk risico. 21 3) Vergelijking met andere burgers De derde voorwaarde is, dat benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar wordt getroffen. De lasten die voortvloeien uit overheidsmaatregelen die noodzakelijk zijn in verband met het algemeen belang, mogen niet worden afgewenteld op het individu. Voorwaarde voor de toekenning van OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMER O&A0704_def.indd :25:35

10 nadeelcompensatie is, dat benadeelde in vergelijking met andere burgers die in vergelijkbare omstandigheden verkeren, een speciale, onevenredig zware, last opgelegd krijgt, terwijl daar vanuit het oogpunt van het gelijkheidsbeginsel geen gegronde reden voor is. Deze grotere groep van burgers die in vergelijkbare omstandigheden verkeert, wordt aangeduid als de referentiegroep. Het is niet onmogelijk de referentiegroep te bepalen in die gevallen, waarin aan een beperkte, duidelijk af te bakenen groep burgers een belastende maatregel wordt opgelegd. Voorbeelden zijn algemeen verbindende voorschriften, die beogen aan een beperkte en duidelijk af te bakenen groep burgers, bijvoorbeeld een bepaalde bedrijfstak, een belastende maatregel op te leggen. 22 Indien binnen de referentiegroep van burgers tot wie de beperkende maatregel zich richt, enkele burgers zich zonder gegronde redenen onderscheiden van de rest, waardoor deze enkelingen in vergelijking met de referentiegroep een onevenredig zware last opgelegd krijgen, bestaat aanleiding voor nadeelcompensatie. 23 In veel gevallen die aanleiding geven tot de toekenning van nadeelcompensatie, zoals infrastructurele maatregelen, is echter in wezen geen sprake van een maatregel die een last beoogt op te leggen. Ter behartiging van het algemene belang van de samenleving worden door de overheid maatregelen genomen waardoor de samenleving in het algemeen gebaat is, maar die het onbeoogde neveneffect hebben dat een kleine groep burgers wordt benadeeld. 24 In die gevallen dient een vergelijking te worden gemaakt tussen een kleine groep van burgers die schade lijden en de rest van de burgers in de samenleving die geen schade lijden. In dat geval is per definitie voldaan aan het vereiste van de specialiteit van de last. Aangezien het vereiste van de specialiteit van de last in de tweede categorie gevallen geen voldoende onderscheidend criterium is burgers die schade lijden zouden altijd hun schade vergoed dienen te krijgen wordt dit vereiste niet, althans niet expliciet, in de jurisprudentie toegepast. De nadruk ligt dan op het vereiste dat de schade het normaal maatschappelijk risico dient te overstijgen. Hoewel de expliciete opname van het specialiteitsvereiste in art anders doet vermoeden, zal dit vereiste slechts in een beperkte categorie gevallen toepasbaar zijn. 3 Aansprakelijkheidssysteem 3.1 Redelijkerwijsformule is niet gecodificeerd Doorgaans kennen (buiten)wettelijke schaderegelingen een recht op schadevergoeding toe aan een belanghebbende die ten gevolge van bepaalde bevoegdheden schade lijdt, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven. Het is opvallend, dat de redactie van art anders dan art. 6.1 Wro aansluit bij de jurisprudentie naar aanleiding van het zelfstandig schadebesluit en niet bij de redactie van de bestaande wettelijke en buitenwettelijke nadeelcompensatieregelingen. Gelet op de discussies die de afgelopen decennia gevoerd zijn over de betekenis van de zogenoemde redelijkerwijsformule, lijkt mij dit een verstandige keuze, die de duidelijkheid van art ten goede komt. 25 Ik zal deze stelling toelichten aan de hand van een bespreking van de verschillen van inzicht ten aanzien van de betekenis van de redelijkerwijsformule. Grosso modo zijn er twee interpretaties van de redelijkerwijsformule onderscheiden. De redelijkerwijsformule kan ten eerste opgevat worden als een verminderingsgrond voor de omvang van de schadevergoeding. Volgens deze interpretatie wordt de aansprakelijkheid gevestigd, indien schade is geleden ten gevolge van een rechtmatige overheidshandeling die onder de reikwijdte van de desbetreffende regeling valt. De aanwezigheid van een causaal verband is voldoende voor de vestiging van aansprakelijkheid. Schending van het égalitébeginsel is geen voorwaarde voor de vestiging van de aansprakelijkheid. Vervolgens wordt de omvang van de schadevergoeding bepaald aan de hand van de vraag of de schade redelijkerwijs geheel of gedeeltelijk voor rekening van benadeelde behoort te blijven. Bij deze beoordeling spelen alle omstandigheden van het geval een rol, waaronder de voorzienbaarheid van de schade. 26 Volgens de tweede interpretatie van de redelijkerwijsformule kan de schade die redelijkerwijs niet ten laste van benadeelde behoort te blijven gelijk worden gesteld met de schade die uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico en in dat opzicht onevenredig zwaar is. De redelijkerwijsformule wordt dan ingevuld aan de hand van het égalitébeginsel. Deze interpretatie van de redelijkerwijsformule had in het verleden veel aanhangers in de literatuur en lijkt eveneens te worden gevolgd in de schaderegeling in de Wro. 27 Volgens deze interpretatie van de redelijkerwijsformule is voor de vestiging van de aansprakelijkheid meer nodig dan een causaal verband en wordt eveneens de voorwaarde gesteld dat het égalitébeginsel geschonden is. 28 Hoewel de risicoaanvaarding vrijwel altijd wordt genoemd als een criterium voor de beoordeling van een verzoek om nadeelcompensatie, is de plaats binnen het aansprakelijkheidssysteem niet duidelijk indien deze tweede interpretatie van de redelijkerwijsformule wordt gevolgd. Is de risicoaanvaarding een criterium ter beoordeling of sprake is van schade die redelijkerwijs niet ten last van benadeelde behoort te blijven en heeft het daarmee een plaats bij de vestiging van de aansprakelijkheid of is het een zelfstandige verminderingsgrond voor de omvang van de schadevergoeding die te vergelijken is met art. 6:101 BW? 122 OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMMER 4 O&A0704_def.indd :25:35

11 3.2 Vestiging van de aansprakelijkheid Uit art leid ik af, dat het voor de vestiging van aansprakelijkheid niet voldoende is, dat er een causaal verband bestaat tussen een rechtmatige overheidshandeling en de schade. Er is meer nodig: de verplichting voor een bestuursorgaan om nadeelcompensatie toe te kennen ontstaat pas indien de schade uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico en benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar getroffen wordt. Schending van het égalitébeginsel is daarmee een voorwaarde voor de vestiging van de aansprakelijkheid van het bestuurorgaan Bepaling van de omvang van de schadevergoeding In het burgerlijk recht zijn drie leerstukken van belang voor de omvang van de schadevergoeding: het causaliteitsvraagstuk (art. 6:98 BW), het leerstuk van de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) en de eigen schuld van de benadeelde, waaronder ook de schadebeperkingsplicht wordt geschaard (art. 6:101 BW). 30 Het voorontwerp bevat wel bepalingen die geschaard kunnen worden onder de leerstukken voordeelstoerekening en eigen schuld, maar geen bepalingen ten aanzien van het vereiste causale verband. In het tweede lid van art is bepaald dat de schade in elk geval voor rekening van de aanvrager blijft voor zover: 22 Zoals bijvoorbeeld het geval was in HR 18 januari 1991 (Varkensmester), AB 1991, 241 (m.nt. F.H. van der Burg) en HR 20 juni 2003 (Harrida), AB 2004, 84 (m.nt. PvB). 23 Tjepkema spreekt van de beperkte spécialité in: M.K.G. Tjepkema, Het referentiekader van het égalitébeginsel. Over de vergelijking met ander burgers in égalité-situaties, O&A 2004, Tjepkema spreekt van de ruime spécialité in: M.K.G. Tjepkema, Het referentiekader van het égalitébeginsel. Over de vergelijking met ander burgers in égalité-situaties, O&A 2004, Het systeem van de schaderegeling in de Wro is met de opname van een minimum-forfaitregeling in combinatie met de redelijkerwijsformule naar mijn mening minder duidelijk. Zie G.M. van den Broek, De planschaderegeling in de nieuwe Wro: terug naar af, BR 2002, p Deze interpretatie wordt in ieder geval gevolgd in de planschadejurisprudentie. Zie uitgebreider G.M. van den Broek, Planschadevergoeding. Het recht op schadevergoeding bij wijziging van het planologische regime, Bouwrechtmonografieën deel 22, p Vgl. de MvT op de nieuwe Wro, Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p Zie J.A.M. van den Berk, Schadevergoeding voor rechtmatig toegebrachte schade door de overheid, Zwolle 1991, p Vgl. G.J. de Groot, Vergoeding van planschade, Deventer 1982, p Zie Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (T.Hartlief), nr a) hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard; b) hij heeft nagelaten redelijke maatregelen ter voorkoming of beperking van schade te nemen; of c) de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd. Art , tweede lid, sub c hoort naar mijn mening niet in de bovenstaande opsomming thuis. Onder a) en b) worden criteria genoemd die rechtvaardigen dat de omvang van de schadevergoeding wordt beperkt omdat de schade voor eigen rekening behoort te blijven, vanwege omstandigheden aan de zijde van benadeelde. Het feit dat de vergoeding van de schade op andere wijze is verzekerd heeft niet tot gevolg dat de schade voor eigen rekening van benadeelde blijft hij ontvangt immers een vergoeding anders dan nadeelcompensatie op basis van art maar dat het bestuursorgaan voor zover de vergoeding van de schade op andere wijze is verzekerd geen nadeelcompensatie hoeft toe te kennen op basis van art Dit betekent dat het verzoek kan worden afgewezen indien en voor zover de vergoeding van de schade op andere wijze is verzekerd. Het verdient aanbeveling, deze bepaling in een apart (vierde) lid van art op te nemen, zoals ook de verrekening van voordelen bij de bepaling van de omvang van de schadevergoeding in een apart (derde) lid is opgenomen. Het is van groot belang in het oog te houden, dat de bepalingen in het tweede en derde lid van art eerst worden toegepast, nadat aan de hand van het eerste lid van art de aansprakelijkheid is gevestigd. Een bestuursorgaan is slechts aansprakelijk voor de schade indien en voor zover die uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico. Vervolgens wordt ten aanzien van het deel van de schade waarvoor het bestuursorgaan aansprakelijk is het deel van de schade dat uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico de omvang van de schadevergoeding vastgesteld, aan de hand van het tweede en derde lid van art In verband met de schadebeperkingsplicht in art , tweede lid, sub b wordt nog opgemerkt, dat de schade die op basis van art , eerste lid voor vergoeding in aanmerking komt, ingevolge art , eerste lid, de redelijke kosten ter voorkoming of beperking van de schade kan bevatten. Het lijkt mij, dat de kosten ter beperking of voorkoming van de schade evenzeer slechts voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, voor zover het schade betreft die uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico. 3.4 Is er nog ruimte voor de redelijkerwijsformule? Nu in het voorontwerp 1) de schending van het égalitébeginsel een voorwaarde is voor de vestiging van de aansprakelijkheid; 2) bij de bepaling van de grenzen van het normaal maatschappelijk risico volgens OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMER O&A0704_def.indd :25:36

12 de jurisprudentie rekening moet worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het geval; en 3) de risicoaanvaarding, schadebeperkingsplicht en voordeelsverrekening zijn opgenomen als maatstaf ter vermindering van de omvang van de schadevergoeding, zou de redelijkerwijsformule weinig of geen toegevoegde waarde hebben. De keuze om de redelijkerwijsformule niet op te nemen in de tekst van art lijkt mij dan ook terecht De procedure ter verkrijging van nadeelcompensatie Anders dan bij schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad, is voor het verkrijgen van nadeelcompensatie aangesloten bij het besluitmodel van de Awb. 32 Een benadeelde dient ter verkrijging van nadeelcompensatie een aanvraag in te dienen bij het bestuursorgaan dat de schadeveroorzakende bevoegdheid heeft uitgeoefend. Deze aanvraag moet worden ingediend binnen de in art genoemde verjaringstermijn van vijf jaren nadat de aanvrager bekend is geworden met zowel de schade als met het voor de schadeveroorzakende gebeurtenis verantwoordelijke bestuursorgaan. Deze verjaringstermijn is in ieder geval verstreken na verloop van twintig jaren nadat de schade is veroorzaakt en vangt in geval van appellabele besluiten niet aan voordat het besluit in rechte onaantastbaar is geworden. De verjaringstermijn sluit zo veel mogelijk aan bij art. 3:310 BW, maar gelet op de bijzondere kenmerken van het nadeelcompensatierecht kan laatstgenoemd artikel niet rechtstreeks worden toegepast. De verjaringstermijn wijkt overigens af van de regeling in art. 49, tweede lid, WRO. 33 Op de aanvraag zijn de algemene voorschriften, neergelegd in de art. 4:1 en 4:2 Awb van toepassing. Daarnaast stelt art een aantal specifieke eisen: de aanvraag dient een aanduiding van de schadeoorzaak, een opgave van de aard van de schade en voor zover redelijkerwijs mogelijk het bedrag van de schade en een specificatie daarvan te bevatten. In verband met deze eisen is de bepaling in art , tweede lid, sub a van belang, inhoudend dat de redelijke kosten ter zake van het inschakelen van deskundige bijstand bij de vaststelling van de schade worden vergoed, indien een verzoek om nadeelcompensatie wordt toegewezen. Nog belangrijker is echter de Toelichting op art , tweede lid, sub a voor zover daarin wordt opgemerkt dat wordt beoogd aan te sluiten bij de huidige jurisprudentie inzake de vergoeding van kosten voor deskundige bijstand. Hoewel in de tekst en de Toelichting daarop uitsluitend de kosten voor deskundige bijstand bij de vaststelling van de (omvang van de) schade worden genoemd waarbij onder meer kan worden gedacht aan taxatiekosten kunnen volgens de in de Toelichting genoemde jurisprudentie ook de kosten die in de fase voorafgaand aan de bezwaarfase zijn gemaakt voor juridische bijstand bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan het opstellen van een reactie op een advies van een onafhankelijke schadebeoordelingscommissie. 34 Een belangrijke beperking is echter gelegen in de jurisprudentie, dat de aanvrager het advies van een onafhankelijk deskundig adviseur dient af te wachten, indien het inwinnen daarvan bij wettelijk voorschrift voor het bestuursorgaan verplicht is gesteld. In dat geval komen de kosten voor het inschakelen van een eigen deskundige die zijn gemaakt voorafgaand aan het onafhankelijke deskundigenadvies niet voor vergoeding in aanmerking. 35 In navolging van art. 49, derde lid, WRO bevat art een bepaling ten aanzien van het heffen van een recht van de aanvrager. Anders dan art. 49 WRO, kent art slechts de bevoegdheid toe om in een wettelijk voorschrift te bepalen dat een recht wordt geheven, en is er geen sprake van een verplichting voor het bestuursorgaan een recht te heffen. De aanvrager ontvangt het betaalde bedrag overigens terug, indien een schadevergoeding wordt toegekend (art , tweede lid, sub b). Het bestuursorgaan dient binnen de in art gestelde termijn een besluit te nemen op de aanvraag. Op de voorbereiding van het besluit zijn de algemene voorschriften van de Awb van toepassing. Op het besluit is het algemene rechtsbeschermingstelsel van de Awb van toepassing, zodat de bezwaarschriftprocedure dient te worden gevolgd en vervolgens beroep bij de rechtbank en hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak openstaat. In dat verband is art van belang, waarin wordt bepaald dat de Afdeling bestuursrechtspraak in hoger beroep de zaak desgewenst kan verwijzen naar een andere hogere beroepsrechter, zoals het CBb, de CRvB of de belastingrechter. 5 Is er nog ruimte voor het onzelfstandig schadebesluit? Het voorontwerp beoogt een ontkoppeling van de rechtsbeschermingprocedure tegen een bevoegdheidsuitoefening en de procedure voor de toekenning van nadeelcompensatie vanwege een rechtmatige bevoegdheidsuitoefening. In de situatie waarin een benadeelde een appellabel besluit heeft aangevochten maar zijn beroep ongegrond is verklaard, dient hij een afzonderlijke procedure te starten ter verkrijging van nadeelcompensatie. Indien de enige grond om het besluit aan te vechten is gelegen in het verkrijgen van nadeelcompensatie, kan hij er voor kiezen het schadeveroorzakende besluit niet aan te vechten, zodat het formele rechtskracht verkrijgt en daarmee rechtmatig wordt geacht. Benadeelde kan dan bij het bestuursorgaan dat het schadeveroorza- 124 OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMMER 4 O&A0704_def.indd :25:36

13 kende besluit heeft genomen een verzoek indienen op basis van art In de Toelichting op het voorontwerp wordt de verwachting uitgesproken, dat de betekenis van het onzelfstandige schadebesluit zal afnemen. Het blijft echter mogelijk, dat een burger in het kader van de rechtsbeschermingsprocedure tegen een appellabel schadeveroorzakend besluit een verzoek om nadeelcompensatie indient op basis van art. 3:4, tweede lid, Awb. De vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak, dat een bestuursorgaan in beginsel niet verplicht is een onzelfstandig schadebesluit te nemen maar het schadeaspect kan doorschuiven naar een zelfstandige procedure, kan worden gehandhaafd. 37 In de huidige jurisprudentie maakt de Afdeling een uitzondering voor gevallen waarin sprake is van zodanig ernstige schade dat het bestuursorgaan niet op zorgvuldige wijze had kunnen beslissen zonder zich vooraf de belangen van benadeelde aan te trekken. 38 Het lijkt mij dat de vraag, onder welke omstandigheden een bestuursorgaan nu precies verplicht is een onzelfstandig schadebesluit te nemen, blijft bestaan. 6 Reikwijdte van de regeling De nadeelcompensatieregeling in het voorontwerp is van toepassing op de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak door een bestuursorgaan. Zoals diverse buitenwettelijke nadeelcompensatieregelingen, biedt het voorontwerp een grondslag voor vergoeding van schade ten gevolge van rechtmatige besluiten en rechtmatige feitelijke handelingen. Daarmee staat op voorhand vast, dat op basis van art de schade kan worden vergoed die wordt veroorzaakt door een samenhangend geheel van overheidshandelingen. Daarbij moet worden gedacht aan de verwezenlijking van projecten, die meerdere besluiten en feitelijke werkzaamheden vergen. De nadeelcompensatieregeling in het voor- 31 Om die reden heb ik voorgesteld de redelijkerwijsformule te schrappen in de schaderegeling zoals opgenomen in de Wro, zie G.M. van den Broek, De planschaderegeling in de nieuwe Wro: terug naar af BR 2002, p en G.M. van den Broek, Het wetsontwerp voor een nieuwe planschaderegeling, BR 2004, p MvT p MvT p ABRvS 13 juli 2005, AB 2006, 61 (m.nt. G.M. van den Broek); ABRvS 25 februari 2004, BR 2004, 690; ABRvS 6 maart 2002, nr /1. 35 ABRvS 4 februari 2000, AB 2000, 427 (m.nt. JSt). 36 Daarbij ga ik ervan uit dat het niet-instellen van bezwaar en beroep niet aan benadeelde kan worden tegengeworpen in verband met verplichting tot beperking van de schade. 37 Toelichting op het voorontwerp, p ABRvS 9 juni 2003, BR 2004, 686 (m.nt. B.P.M. van Ravels); ABRvS 21 februari 2007, AB 2007, 124 (m.nt. A. van Hall); ABRvS 11 april 2007, AB 2007, 153 (m.nt. L.J. Damen). 39 HR 18 januari 1991 (Varkensmester), AB 1991, 241 (m.nt. F.H. van der Burg). 40 HR 22 februari 2002 (Vlodrop), AB 2003, 249 (m.nt. FvO). ontwerp maakt het mogelijk, dat wordt volstaan met één verzoek om nadeelcompensatie, mits de schade wordt veroorzaakt door de uitoefening van bevoegdheden door één bestuursorgaan. Het voorontwerp voorziet niet in een regeling van die gevallen, waarin de schade van benadeelde wordt veroorzaakt door meerdere bestuursorganen. Indien ter verwezenlijking van een project besluiten van verschillende bestuursorganen Het voorontwerp noodzakelijk zijn, is beoogt een ontkoppeling van de benadeelde bij alle het noodzakelijk dat betrokken bestuursorganen een apart rechtsbeschermingprocedure tegen compensatie indient, verzoek om nadeel- tenzij deze bestuursorganen zelf een een bevoegdheidsuitoefening en de voorziening treffen waardoor het mogelijk wordt het verzoek om procedure voor de nadeelcompensatie bij toekenning van één schadeloket in te dienen. nadeelcompensatie Het is opvallend, dat onder de reikwijdte vanwege een rechtmatige bevoegdgen vallen, maar ook van de regeling niet alleen beschikkin- algemeen verbindende voorschriften, heidsuitoefening beleidsregels en andere besluiten van algemene strekking. Het voorontwerp biedt de bestuursrechter derhalve de mogelijkheid om verzoeken om nadeelcompensatie vanwege niet-appellabele besluiten zoals aan de orde in het bekende Varkensmestersarrest 39 of de Vlodropuitspraak 40 inhoudelijk te beoordelen. Daaruit volgt dat de eis van processuele connexiteit, zoals toegepast in de jurisprudentie naar aanleiding van het zelfstandig schadebesluit, met art zijn betekenis verliest. Indien een bestuursorgaan op grond van art een besluit neemt omtrent de toekenning van nadeelcompensatie is de bestuursrechter bevoegd, ongeacht de vraag of de bestuursrechter bevoegd was te oordelen omtrent de schadeoorzaak. Bovendien staat tegen nadeelcompensatiebesluiten die zijn genomen op grond van art rechtsbescherming in twee instanties open, ongeacht de rechtsbeschermingsprocedure tegen de schadeoorzaak. Anders dan de rechtsbescherming tegen het zelfstandig schadebesluit, volgt de rechtsbescherming tegen het nadeelcompensatiebesluit op grond van art niet de rechtsbescherming tegen de schadeoorzaak, zodat ook in dit opzicht het vereiste van processuele connexiteit niet wordt toegepast. De reikwijdte van de nadeelcompensatieregeling in het voorontwerp komt overigens overeen met de reikwijdte van diverse wettelijke en buitenwettelijke OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMER O&A0704_def.indd :25:36

14 schaderegelingen en is in zoverre niet opzienbarend. Het komt thans ook voor dat niet-appellabele overheidshandelingen, zoals algemeen verbindende voorschriften of feitelijke handelingen, onder de reikwijdte van een wettelijke of buitenwettelijke nadeel- De grote vraag is, compensatieregeling wat de burgerlijke vallen. 41 Gelet op de doelstelling van het rechter zal doen in voorontwerp om een die gevallen, waarin algemene, uniforme wettelijke nadeelcompensatieregeling in de een niet-appellabele overheidshan- het mij terecht dat de Awb op te nemen, lijkt reikwijdte niet wordt deling op zichzelf beperkt tot appellabele besluiten. Bijkomend rechtmatig is, maar nadeel is echter dat de rechtmatigheid van daarbij aan een een niet-appellabele burger onevenredig overheidshandeling door een andere rechter wordt beoordeeld zware schade in de dan het verzoek om zin van het égalitébeginsel is toege- zelfstandig schadebe- nadeelcompensatie. De bedoeling van het sluit en het vereiste bracht van de processuele connexiteit was nu juist dat de rechter die bevoegd is te oordelen over de schadeoorzaak ook bevoegd zou zijn te oordelen over de schadevergoeding. Het voorontwerp heeft tot gevolg dat ook bij niet-appellabele overheidshandelingen de procedure waarin de rechtmatigheid van de handeling wordt beoordeeld, wordt losgekoppeld van de procedure waarin nadeelcompensatie wordt toegekend. Wanneer een burger wordt geconfronteerd met dreigende schade ten gevolge van een nietappellabele overheidshandeling die valt onder de reikwijdte van de nadeelcompensatieregeling in het voorontwerp, kan hij er voor kiezen de rechtmatigheid van die overheidshandeling niet aan te vechten, maar te volstaan met de indiening van een verzoek om nadeelcompensatie bij het bestuursorgaan dat de handeling heeft verricht. Indien benadeelde er voor kiest de rechtmatigheid van de schadeveroorzakende, niet-appellabele overheidshandeling te betwisten, kan dat via een vordering op grond van onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter. Indien door de burgerlijke rechter wordt vastgesteld dat het overheidshandelen op zichzelf onrechtmatig is, kan er een schadevergoeding worden toegekend op grond van art. 6:162 BW. De grote vraag is, wat de burgerlijke rechter zal doen in die gevallen, waarin een niet-appellabele overheidshandeling op zichzelf rechtmatig is, maar daarbij aan een burger onevenredig zware schade in de zin van het égalitébeginsel is toegebracht. In de huidige situatie kan de burgerlijke rechter een onrechtmatige daad construeren via schending van het égalitébeginsel. Het veroorzaken van onevenredig zware schade bij een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling levert immers een onrechtmatige daad op. 42 In geval van een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling die onder de reikwijdte van de nadeelcompensatieregeling in het voorontwerp valt, staat echter een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open. Benadeelde kan immers een verzoek om nadeelcompensatie indienen op grond van art bij het bestuursorgaan dat de handeling heeft verricht en vervolgens bezwaar en beroep instellen tegen het nadeelcompensatiebesluit. Hiermee kan een vergelijkbaar resultaat worden verkregen als in de procedure bij de burgerlijke rechter, namelijk de vergoeding van schade ten gevolge van op zichzelf rechtmatig overheidsoptreden, vanwege schending van het égalitébeginsel. Volgens deze opvatting zal de burgerlijke rechter de eiser niet-ontvankelijk verklaren, indien bij op zichzelf rechtmatig overheidsoptreden dat onder de reikwijdte van art valt, onevenredig zware schade in de zin van het égalitébeginsel is toegebracht. 43 Het alternatief is, dat de burgerlijke rechter aanneemt dat de burger in geval van schade ten gevolge van niet-appellabel overheidshandelen dat op zichzelf rechtmatig is, de vrijheid heeft om te kiezen tussen de bestuursrechtelijke en civielrechtelijke weg. 44 Het voorontwerp biedt geen aanknopingspunten voor het bestaan van een dergelijke keuzevrijheid. Ten slotte wordt de reikwijdte van de nadeelcompensatieregeling beperkt door het gebruik van het begrip bestuursorgaan. Uitsluitend bestuursorganen in de zin van art. 1:1 Awb vallen onder de reikwijdte van het voorontwerp. Gelet op de uitzonderingen in het tweede lid van art. 1:1 Awb valt de formele wetgever niet onder de reikwijdte van de nadeelcompensatieregeling. Uitgaande van de keuze om een algemene wettelijke regeling voor nadeelcompensatie op te nemen in de Awb, acht ik dit op zichzelf niet onredelijk. Dit betekent echter wel dat een benadeelde die schade lijdt ten gevolge van een wet in formele zin, een vordering op grond van onrechtmatige daad dient in te stellen bij de burgerlijke rechter. In dat geval is een beperking van de toepasbaarheid van het égalitébeginsel gelegen in het toetsingsverbod van art. 120 GW. Dit toetsingsverbod brengt met zich, dat de burgerlijke rechter formele wetgeving niet toetst aan algemene fundamentele rechtsbeginselen, waaronder het égalitébeginsel kan worden geschaard. De burgerlijke rechter toetst in het kader van een onrechtmatige-daadsactie niet of door een wet in formele zin een algemeen rechtsbeginsel als het égalitébeginsel is geschonden. 45 Dit is overigens anders in Frankrijk, waar de oorsprong van het égalitébeginsel ligt. In de Franse jurisprudentie wordt het égalitébeginsel zij het op terughoudende wijze toegepast op wetten in formele zin, ondanks de onschendbaarheid daarvan. De Franse rechter 126 OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMMER 4 O&A0704_def.indd :25:37

15 respecteert de onschendbaarheid van de wet maar concludeert dat de wetgever niet de bedoeling kan hebben gehad dat een individu ten gevolge van de uitvoering van de wet een abnormale last te dragen krijgt. 46 Indien de burgerlijke rechter bereid zou zijn onderscheid te maken tussen de rechtmatigheid van de wetgeving en de vergoeding van de onevenredig zware last die een individu door de uitvoering daarvan te dragen krijgt, zou het toetsingsverbod in art. 120 GW niet in de weg behoeven te staan aan de toekenning van nadeelcompensatie vanwege op zichzelf rechtmatige formele wetgeving. Gelet op art. 1:6 Awb is de nadeelcompensatieregeling evenmin van toepassing op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Ten aanzien van rechtmatig strafvorderlijk optreden heeft deze beperking geen consequenties voor de mogelijkheid om het égalitébeginsel toe te passen. 47 De Hoge Raad past het égalitébeginsel immers reeds toe op schade ten gevolge van rechtmatig strafvorderlijk optreden. 7 Bestaande wettelijke en buitenwettelijke nadeelcompensatieregelingen Belangrijke doelstelling van het voorontwerp is de harmonisatie van de vele bestaande wettelijke en buitenwettelijke nadeelcompensatieregelingen. Het voorontwerp beoogt te voorzien in een algemene regeling waarin de belangrijkste materiële en procedurele bepalingen zijn opgenomen. 48 Een belangrijke, maar lastige vraag is, in hoeverre het mogelijk is al deze verschillende nadeelcompensatieregelingen te vervangen door een algemene nadeelcompensatieregeling in de Awb. Ten aanzien van de procedurevoorschriften in het voorontwerp lijkt mij dat geen probleem, zij het dat bijzondere wetten afwijkende of aanvullende bepalingen kunnen bevatten, bijvoorbeeld ten aanzien van de mogelijkheid om ambtshalve nadeelcompensatie toe te kennen. Het lijkt mij voorts niet onwaarschijnlijk, dat bestuursorganen in aanvulling op de nadeelcompensatieregeling in de Awb een procedureverordening zullen opstellen, zoals thans met name gebrui- 41 Vergelijk art Wm, art. 6.1 Wro en de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat. 42 HR 30 maart 2001, AB 2001, 412 (m.nt. ThGD); HR 20 juni 2003, AB 2004, 84 (m.nt. PvB); HR 17 september 2004, AB 2006, 41 (m.nt. B.P.M. van Ravels). 43 Vgl. HR 25 november 1977 (Loosdrechtse Plassenschap), NJ 1978, 255 (m.nt. Scheltema). 44 Vgl. HR 17 december 1999 (Groningen/Raatgever), AB 2000, 89 (m.nt. PvB). 45 HR 14 april 1989 (Harmonisatiewet), AB 1989, 207 (m.nt. Van der Burg); HR 16 november 2001, AB 2002/25 (m.nt. PvB). 46 B.J.P.G. Roozendaal, Overheidsaansprakelijkheid in Duitsland, Frankrijk en Nederland, Gouda 1998, p ; R.J.N. Schlössels, Nadeelcompensatie en het égalitébeginsel: chaos of is commune? (I), Gst p Zie HR 30 maart 2001, AB 2001, 412 (m.nt. ThGD); HR 17 september 2004, AB 2006, 41 (m.nt. B.P.M. van Ravels). 48 MvT, p. 9 en 19. kelijk is voor de toekenning van planschadevergoedingen op basis van art. 49 WRO. In de procedureverordening kan worden aangegeven of op basis van art van de aanvrager een recht wordt geheven en of bij de beoordeling van het verzoek advies zal worden gevraagd van een adviseur als bedoeld in afdeling 3.3 Awb. In die gevallen waarin advies wordt gevraagd aan een schadebeoordelingscommissie, kan een procedureverordening ten aanzien van de adviesprocedure nadere bepalingen bevatten. Het opstellen van een procedureverordening is in het voorontwerp niet verplicht gesteld. Voor zover het Voor zover het recht op schadevergoeding bij rechtma- recht op schadevergoedintige overheidsdaad in de bestaande bij rechtmatige (buiten)wettelijke nadeelcompensatieregelingen is gebaseerd overheidsdaad in op het égalitébeginsel, de bestaande kunnen de bepalingen die aan benadeelden (buiten)wettelijke een recht op nadeelcompensatie toekennen, vervallen. Veel nadeelcompensatieregelingen is nadeelcompensatieregelingen zijn gebaseerd op het égalitébe- gebaseerd op het ginsel, maar bevatten égalitébeginsel, de bepaling dat aan benadeelde een recht kunnen de bepalingen die aan bena- die redelijkerwijs niet wordt toegekend op vergoeding van schade of niet geheel te zijnen deelden een recht laste behoort te blijven. Zoals ik hiervoor op nadeelcompensatie toekennen, heeft de redelijker- heb geconcludeerd, wijsformule voor het vervallen systeem van aansprakelijkheid zoals opgenomen in het voorontwerp geen toegevoegde waarde. De redelijkerwijsformule zou nog wel een functie kunnen hebben in nadeelcompensatieregelingen die op een andere rechtsgrondslag dan het égalitébeginsel, zoals het rechtszekerheidsbeginsel, zijn gebaseerd. Vervolgens moet in het kader van de aanpassingswetgeving de vraag worden beantwoord, of het mogelijk en wenselijk is dat in bijzondere wetten het normaal maatschappelijk risico wordt ingevuld door een drempel of een korting op het schadebedrag. Een belangrijke vraag is voorts, of aan een bestuursorgaan discretionaire ruimte toekomt bij het bepalen van de grenzen van het normaal maatschappelijk risico. Dit is van belang voor de mogelijkheid voor bestuursorganen om het open begrip normaal maatschappelijk risico zoals vervat in art in OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMER O&A0704_def.indd :25:37

16 een beleidsregeling nader in te vullen, bijvoorbeeld door een drempel of korting op het schadebedrag op te nemen, zoals thans niet ongebruikelijk is. In de literatuur wordt gediscussieerd over de vraag of een bestuursorgaan bij het bepalen van het normaal maatschappelijk risico van de burger discretionaire ruimte heeft. 49 Het zou wenselijk zijn, dat op dit punt duidelijkheid wordt geboden. Een laatste belangrijke vraag is, of een bijzondere wet de ruime reikwijdte van de algemene nadeelcompensatieregeling in de Awb kan beperken. Thans bevatten vele wettelijke of buitenwettelijke nadeelcom- Het voorontwerp pensatieregelingen geeft geen antwoord op de vraag bevoegdheden die aan- een opsomming van leiding kunnen geven of een bijzondere tot de toekenning van nadeelcompensatie. wet een limitatieve Uit de jurisprudentie naar aanleiding van opsomming van het zelfstandig schadebesluit is gebleken, dat schadeoorzaken het thans nog ongeschreven égalitébeginsel een aanvullend kan bevatten, waardoor bevoegdheden die niet in de zover de opsomming recht op nadeelcompensatie biedt, voor in de wettelijke schaderegeling niet uitput- opsomming voorkomen, worden uit- voorontwerp geeft tend is bedoeld. 50 Het geen antwoord op de gezonderd van het vraag of een bijzondere wet een limitatieve opsomming van recht op nadeelcompensatie schadeoorzaken kan bevatten, waardoor bevoegdheden die niet in de opsomming voorkomen, worden uitgezonderd van het recht op nadeelcompensatie. Indien een zodanige limitatieve opsomming mogelijk wordt geacht, bepaalt de bijzondere wetgever uiteindelijk of een bevoegdheid onder de reikwijdte van de algemene nadeelcompensatieregeling in de Awb valt, of daarvan is uitgezonderd. 8 Conclusies Het voorontwerp bevat een consistent systeem voor aansprakelijkheid bij schade ten gevolge van rechtmatige overheidsdaad, gebaseerd op het égalitébeginsel. Dit systeem kan gevolgd worden in alle bestaande (buiten)wettelijke nadeelcompensatieregelingen die een recht op nadeelcompensatie baseren op het égalitébeginsel. Het voorontwerp beoogt de procedure waarin de rechtmatigheid van de schadeveroorzakende bevoegdheidsuitoefening ter discussie staat, los te koppelen van de procedure voor de beoordeling van de vergoeding van nadeelcompensatie. Dit geldt zowel voor appellabele besluiten waartegen een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat, als voor niet-appellabele overheidshandelingen waartegen uitsluitend kan worden opgekomen via een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter. Onder de reikwijdte van het voorontwerp vallen zowel appellabele besluiten als niet-appellabele besluiten en feitelijke handelingen. Aangezien het voorontwerp een wettelijke grondslag biedt voor nadeelcompensatiebesluiten ten aanzien van schade ten gevolge van de rechtmatige uitoefening van niet-appellabele bevoegdheden, verliest het vereiste van processuele connexiteit, zoals ontwikkeld in de jurisprudentie naar aanleiding van het zelfstandig schadebesluit, zijn betekenis. De burgerlijke rechter heeft een aanvullende rol ten aanzien van de toekenning van schadevergoeding bij wetten in formele zin of strafvorderlijk optreden. Ten aanzien van de mogelijkheid om bestaande (buiten)wettelijke nadeelcompensatieregelingen te vervangen door de algemene regeling in de Awb, laat het voorontwerp nog belangrijke lastige vragen open. 49 Zie B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb. Aansprakelijkheid voor appellabele besluiten, Deventer 2005, p Zie ABRvS 17 juli 2002, AB 2002, 395 (m.n.t ARN); ABRvS 17 juli 2002, M en R 2002, 125 (m.nt. Hoitink); ABRvS 24 maart 2004, JB 2004, 225 (m.nt. AMLJ); ABRvS 28 juni 2006, AB 2007, 20 (m.nt. B.P.M. van Ravels). 128 OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMMER 4 O&A0704_def.indd :25:37

17 Het voorontwerp schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten: een probaat middel tegen procespijn C.N.J. Kortmann 1 74 Overheidsaansprakelijkheidsrecht wordt eenvoudiger. Een aansprekende titel voor het persbericht waarmee de Studiegroep Schadevergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige overheidsdaad (Commissie Scheltema) op 5 juni 2007 kond deed van het resultaat van haar werk. De Studiegroep stelt voor om in de Algemene wet bestuursrecht (1) een nieuwe titel 4.5 in te voegen tot codificatie en harmonisatie van het buitenwettelijke nadeelcompensatierecht en (2) een nieuwe titel 8.4 in te voegen met regels over schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsbesluiten. Het tweede voorstel beoogt een medicijn te zijn tegen de ingewikkelde procesgang voor de vergoeding van schade wegens onrechtmatige overheidsbesluiten. Interessant is natuurlijk of het een effectief medicijn is en wat de bijwerkingen zijn. 1 De ziekte 1.1 Patiënt Voor wie een halve eeuw geleden schade als gevolg van een overheidsbesluit wilde verhalen waren de mogelijkheden relatief overzichtelijk. Eerst bezag je of er een specifieke wettelijke regeling was die recht gaf op schadeloosstelling, zoals de Onteigeningswet of het toepasselijke ambtenarenreglement. Als zo een regeling er was, dan was daarmee de weg naar de rechter doorgaans ook duidelijk, omdat de betrokken wettelijke regeling daarin voorzag. Onrechtmatigheid was voor die vormen van publiekrechtelijke aansprakelijkheid niet per se vereist, maar daar stond tegenover dat als de betrokken wettelijke regeling niet in schadeloosstelling voorzag er 1 Mr. C.N.J. Kortmann is advocaat bij Stibbe te Amsterdam en universitair docent aan de Universiteit Utrecht. 2 HR 31 december 1915, NJ 1916, p. 407, AB klassiek (2003), nr. 3 (Guldemond/Noordwijkerhout, de zogenaamde objectum litis leer). 3 HR 20 november 1924, NJ 1925, p. 89, AB klassiek (2003), nr. 4 (Ostermann). 4 Lang geleden: HR 18 februari 1944, NJ 1944, 226 (Duinwaterleiding), en recent: HR 20 juni 2003, NJ 2005, 189 (m.nt. MRM), AB 2004, 84 (m.nt. PvB), JB 2003/223 (Staat/ Harrida, m.nt. GEvM). 5 Zie J.H.W. de Planque, De mogelijkheden van de administratieve rechters en de Kroon om het bestuur tot schadevergoeding te veroordelen, in: N.S.J. Koeman, J.H.W. de Planque, Overheidsaansprakelijkheid, administratieve en burgerlijke rechter (VAR-reeks 102), Alphen a/d Rijn 1989, hfdst. 3. Alleen de bevoegdheid van de ambtenarenrechter beschouwde de burgerlijke rechter blijkens HR 28 februari 1992, NJ 1992, 687 (m.nt. MS), AB 1992, 301 (Changoe/Staat, m.nt. FHvdB) ook voor schadevorderingen (toen nog) als exclusief. eigenlijk geen mogelijkheden waren om op andere wijze schade wegens rechtmatige overheidsdaad vergoed te zien. Daarnaast kon men een vordering tot schadevergoeding baseren op onrechtmatige daad. De Hoge Raad verklaarde zich in 1915 bevoegd van zo een vordering kennis te nemen, 2 ook als deze gericht was tegen overheidshandelen, en oordeelde in 1924 dat de schending van een wettelijk voorschrift een onrechtmatige daad oplevert, onverschillig of dit een privaatrechtelijk dan wel publiekrechtelijk karakter heeft. 3 Vorderingen uit rechtmatige overheidsdaad leidden tot verhitte debatten in de rechtswetenschap, maar de Hoge Raad schaart deze tot op de dag van vandaag eenvoudigweg onder de onrechtmatige daad. 4 De administratieve rechter had slechts de bevoegdheid om een veroordeling tot schadevergoeding uit te spreken als de betrokken wet daarin voorzag. Bovendien had die bevoegdheid doorgaans een accessoir karakter: de burger kon ook gewoon bij de burgerlijke rechter terecht. 5 Dat de burger in dit stelsel kansrijk was met zijn vordering tot schadevergoeding is hiermee niet gezegd, maar het was in elk geval relatief eenvoudig de weg naar de juiste rechter te vinden. Voor de schadevordering uit onrechtmatige daad was men bij de civiele rechter in beginsel steeds aan het juiste adres. OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID JULI AUGUSTUS NUMMER NUMMER O&A0704_def.indd :25:37

18 1.2 Besmetting Vanaf de jaren zeventig is het stelsel een stuk ingewikkelder geworden, met name door de opkomst van de leer van de formele rechtskracht en het zelfstandige schadebesluit. 6 De in het standaardarrest Heesch/Van de Akker aanvaarde leer van de formele rechtskracht houdt kort samengevat in dat de burgerlijke rechter uitgaat van de rechtmatigheid van een appellabel besluit als dat besluit niet is herroepen of vernietigd in een voldoende rechtsbescherming biedende bestuursrechtelijke rechtsgang. 7 De gedachte achter dit leerstuk is een ordentelijke verdeling van rechtsmacht tussen de diverse rechters. Een uit het oogpunt van rechtsbescherming ongunstig neveneffect is dat een burger die slechts zijn schade vergoed wenst te zien (en die zich dus niet richt op herroeping of vernietiging van het schadeveroorzakende besluit zelf) bij de burgerlijke rechter voor een onaangename verrassing komt te staan. Echt gecompliceerd werd het pas toen de Afdeling bestuursrechtspraak in 1996 onder invloed van op zichzelf erudiete Maastrichtse dogmatiek besloot dat een beslissing op een verzoek om vergoeding van schade geleden in het kader van de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid een besluit was in de zin van art. 1:3 Awb. 8 Hiermee heeft de bestuursrechter zich buiten de wet om een in beginsel onbegrensde bevoegdheid toegemeten om te beslissen op Het besluitmodel schadevorderingen op leent zich niet grond van onrechtmatige overheidsbesluitvorming. 9 De enige goed voor de beperking is dat de behandeling van eiser ook een ontvankelijk beroep kan of schadeverzoeken had kunnen instellen tegen het schadeveroorzakende besluit Diagnose Ook zonder erudiete dogmatiek is deze laatste ontwikkeling in de rechtspraak goed te verklaren uit de invoering van de Awb in Art. 8:73 van die wet geeft immers aan de bestuursrechter de (accessoire) bevoegdheid om het bestuur te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende als gevolg van een vernietigd besluit heeft geleden. Zo bezien is de aanvaarding van het zelfstandig schadebesluit niet meer dan een mogelijkheid om de bevoegdheid van art. 8:73 Awb ook los van het beroep tegen het schadeveroorzakende besluit uit te oefenen, namelijk in een aparte beroepsprocedure tegen het zelfstandig schadebesluit. De weg van het zelfstandig schadebesluit heeft een aantal tekortkomingen van de procedure ex art. 8:73 Awb ondervangen. Zo dwingt art. 8:73 ertoe om nog voor de uitspraak op het beroep tegen het schadeveroorzakende besluit een schadeverzoek te doen, terwijl op dat moment de aansprakelijkheid van de overheid en de omvang van de schade doorgaans nog niet vaststaan. Bovendien biedt art. 8:73 Awb alleen soelaas als er sprake is van een gegrond beroep, dus niet als het bestuur zijn besluit intrekt, herroept of de onrechtmatigheid ervan erkent. De weg van het zelfstandig schadebesluit kent deze beperkingen in beginsel niet. Maar aan die weg kleven weer andere nadelen, waarvan het voornaamste is dat het besluitmodel zich niet goed leent voor de behandeling van schadeverzoeken. 11 Niet voor niets heeft de Hoge Raad met zijn arresten Groningen/Raatgever en Staat/ Zevenbergen de rechtsmacht van de burgerlijke rechter intact gelaten, zelfs als het schadebesluit formele rechtskracht heeft. 12 Waar elke afzonderlijke ontwikkeling beoogde een bijdrage te leveren aan een betere rechtsbescherming is het resultaat in het tegendeel verkeerd: het stelsel is te gecompliceerd geworden. Zoals de Commissie Scheltema schrijft: De verhouding tussen de verschillende sporen is allesbehalve helder en bovendien sluiten de sporen elkaar niet uit, zodat degene die zijn schade vergoed wil zien ook nog tussentijds van spoor kan wisselen of zelfs meer sporen tegelijk kan volgen. 13 Zie hier in essentie de ziekte die de commissie wil bestrijden Het medicijn 2.1 Premorbide diagnostiek Soms is het medicijn er al voordat de ziekte zich in volle omvang heeft geopenbaard. Nog voor de inwerkingtreding van de Awb stelden Van Male en Van Ravels in Bouwrecht voor om in elk geval de sporen bij de bestuursrechter te integreren. 15 Verheij sloot zich hier in 1999 bij aan door een nieuw art. 8:85 Awb voor te stellen met de volgende tekst: 16 Art. 8:85 [Verheij] 1. Op verzoek van een belanghebbende veroordeelt de rechtbank de door haar aangewezen rechtspersoon tot vergoeding van de schade die deze belanghebbende lijdt als gevolg van een onrechtmatige handeling die voor beroep bij de rechtbank vatbaar is Het verzoek kan worden gedaan tot vijf jaren na de dag waarop het onrechtmatige besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. 3. Het verzoek omschrijft de geleden of de te lijden schade. De essentie van dit voorstel is dat de belanghebbende de mogelijkheid krijgt om rechtstreeks de 130 OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMMER 4 O&A0704_def.indd :25:38

19 bestuursrechter te adiëren met zijn schadeverzoek, zowel voor, tijdens, als na het vernietigingsberoep tegen de onrechtmatige handeling. 6 Opmerkelijk is dat beide verschijnselen zijn gemotiveerd als een uitvloeisel van de wens van de wetgever om de rechtsbescherming te verbeteren door het openstellen van een algemeen vernietigingsberoep in de wet Arob en later door de toekenning van een algemene schadeveroordelingsbevoegdheid aan de rechter in art. 8:73 Awb. 7 HR 16 mei 1986, NJ 1987, 723 (m.nt. MS), AB 1986, 573 (m.nt. FHvdB), AA 1986, 642 (m.nt. HH), Gst. 1987, 6842 nr. 3 (m.nt. WK), AB klassiek (2003), nr. 19 (Heesch/Van de Akker). 8 De standaarduitspraak is ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229 (m.nt. PvB), JB 1997/118 (m.nt. HJS), BR 1997, p. 600 (m.nt. BPMvR), AB klassiek (2003), nr. 40 (Van Vlodrop). De andere bestuursrechters zitten min of meer op dezelfde lijn. De ontwikkeling in de doctrine is te lezen in A.Q.C. Tak, Overheid en Burgerlijk Wetboek. Naar een invullende rechtsleer, Recht en Kritiek 1993, p. 174, N. Verheij, Een eigen recht(er), in: N. Verheij, J.L. de Wijkerslooth & A.J.C. de Moor-Van Vugt, Verschuiving van de magische lijn, (VAR-reeks 122), Alphen aan den Rijn: Samsom 1999, hfdst. 3 en 6, en J.E.M. Polak, Burgerlijke rechter of bestuursrechter? (diss. UvA), Deventer 1999, hfdst III. 9 De uitbreiding had een minstens zo groot effect op schadevorderingen op grond van rechtmatige overheidsdaad, maar die blijven hier zoals gezegd buiten beschouwing. Zie daarover het artikel van G.M. van den Broek in dit nummer. 10 ABRvS 18 augustus 2004, AB 2004, 395 (m.nt. NV), JB 2004/345, BR 2005, p. 41 (jachtvergunning Jochems, m.nt. BPMvR). 11 Zo is het omslachtig dat eerst een primair besluit en een besluit op bezwaar moet worden verkregen voordat het oordeel van de rechter kan worden gevraagd. Bovendien verhoudt de beroepstermijn van zes weken zich niet goed tot de verjaringstermijn van art. 3:310 BW van vijf jaar. 12 HR 17 december 1999, NJ 2000, 87 (m.nt. ARB onder 88), AB 2000, 89 (m.nt. PvB), AB klassiek (2003), nr. 44 (Groningen/Raatgever). In gelijke zin oordeelde hij in het arrest Staat/Zevenbergen (HR 15 november 2002, NJ 2003, 617 (m.nt. MS), AB 2003, 95 (m.nt. PvB), waarmee de in voetnoot 4 gesignaleerde bijzondere positie van het ambtenarenrecht op dit punt verdween. 13 MvT par. 3. Die sporen zijn dus de vordering bij de burgerlijke rechter, het verzoek op grond van art. 8:73 Awb en het zelfstandige schadebesluit. Het onzelfstandige schadebesluit laat ik als voor de huidige praktijk weinig relevant buiten beschouwing. 14 De verdere bezwaren van het huidige stelsel zijn te vinden in par. 2.2 van de MvT. 15 R.M. van Male en B.P.M. van Ravels, Tot schade van allen, BR 1993, p. 669 e.v. 16 Verheij (1999) p Verheij gebruikt het woord handeling in plaats van besluit om rekening te houden met de iets ruimere bevoegdheid in het ambtenarenrecht. 18 Dat in het voorstel van de commissie evenals in het voorstel voor de vierde tranche van de Awb (Kamerstukken II ) het bestuursorgaan wordt veroordeeld vind ik ongelukkig, omdat dit minder goed aansluit bij het toepasselijke privaatrechtelijke rechtspersonenrecht en executierecht, maar dat laat ik hier verder rusten. 19 Wellicht is dit mede een voorschot op de implementatie van het advies van de VAR-commissie rechtsbescherming (De toekomst van de rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag 2004) om het omringende bestuursrecht ook bij de bestuursrechter onder te brengen. 2.2 De procedure Nadat de VAR-commissie rechtsbescherming zich ook voor een zelfstandige schadeverzoekschriftprocedure had uitgesproken verbaast het niet dat art. 8:88 van het nu gepresenteerde voorontwerp als volgt luidt: Art. 8:88 [voorontwerp] De bestuursrechter is bevoegd op verzoek een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt als gevolg van: a. een onrechtmatig besluit, b. een onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit, of c. het niet tijdig nemen van een besluit. Kijkt men wat langer naar deze tekst, dan blijkt deze in grote lijnen overeen te komen met het eerste lid van het voorstel van Verheij. 18 Een verbetering is mijns inziens dat de voorbereidingshandelingen expliciet als relevante schadeoorzaak worden genoemd. 19 Voor het overige dekt Verheij s term appellabele onrechtmatige handeling de lading beter dan het voorstel van de commissie, omdat het ambtenarenrecht mee wordt genomen. Het woord bevoegd in het voorstel van de commissie suggereert een discretionaire bevoegdheid van de bestuursrechter om het bestuursorgaan tot schadevergoeding te veroordelen, evenals thans het geval is met de dubbele facultativiteit van art. 8:73 Awb. Maar gelukkig bedriegt de schijn. Op grond van het voorgestelde art. 8:95 Awb is de rechter gehouden het bestuursorgaan tot vergoeding van schade te veroordelen als hij het verzoek toewijst. 20 Wanneer het verzoek moet worden toegewezen bepaalt het voorstel niet. 21 Vermoedelijk vindt de commissie het vanzelfsprekend dat de huidige lijn in de rechtspraak wordt voortgezet, die inhoudt dat de bestuursrechter aansluiting zoekt bij de rechtspraak van de Hoge Raad op basis van art. 6:162 BW, voorheen 1401 BW. 22 Wat mij betreft is deze regeling te beschouwen als een geslaagde legering van de procedure van art. 20 De verplichting om op het verzoek te beslissen vloeit voort uit het verbod van rechtsweigering (art. 13 Wet algemene bepalingen). 21 Dat is in de huidige regeling overigens niet anders: de zinsnede in art. 8:73 Awb indien daarvoor gronden zijn is tamelijk nietszeggend. De pagina s 472 en 476 van PG Awb II moeten dan steeds uitkomst bieden. Het gevaar is dat de parlementaire geschiedenis zo te veel gewicht krijgt. 22 Het zou goed zijn hier in de toelichting expliciet aandacht aan te wijden. Anders gaan zinnen als Als de rechter eenmaal heeft vastgesteld dat het besluit dat de schade veroorzaakte onrechtmatig was, moet het bestuur de schade die de burger heeft geleden simpelweg vergoeden (par. 3.2) een eigen leven leiden in onze rechtszalen. OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMER O&A0704_def.indd :25:38

20 8:73 Awb en de weg van het zelfstandig schadebesluit. Zij combineert het voordeel van de rechtstreekse gang naar de rechter met de vrijheid om die gang te maken op een moment dat de tijd daar rijp voor is. Een smet op dit fraaie resultaat is mijns inziens het voorgestelde art. 8:90 lid 2 Awb. Dit artikel doet de winst van de rechtstreekse gang naar de rechter weer grotendeels teniet door te bepalen dat de belanghebbende acht weken voor het indienen van het verzoekschrift bij de rechter het bestuur schriftelijk om vergoeding van schade moet hebben verzocht, tenzij dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Ik zie het nut van deze betutteling niet in. Stel dat de benadeelde zonder plichtplegingen een verzoekschrift indient. Als het bestuur nu bij de rechter niet bereid blijkt om de schade te vergoeden kan vastgesteld worden dat de benadeelde dat goed had aangevoeld. Waarom moet hij dan nog acht weken van de rechter afgehouden worden? En blijkt het bestuur wel genegen tot een regeling te komen, dan kan dat ook best hangende de verzoekschriftprocedure. 23 Ik durf bovendien wel de stelling aan dat een tot de rechter gericht verzoekschrift in het algemeen beter opgezet en onderbouwd zal zijn dan een schadeverzoek aan het bestuur. Dat is voor alle betrokkenen een voordeel. 24 En in het zeldzame geval dat het bestuur na een rauwelijks ingediend verzoekschrift bereid is geheel aan het ingediende verzoek tegemoet te komen, kan dat beloond worden met een compensatie van proceskosten als het al tot een uitspraak komt. Overigens verbindt het voorstel geen sancties aan het niet tijdig van tevoren indienen van een schriftelijk schadeverzoek bij het bestuursorgaan. Naar mijn oordeel zou niet-ontvankelijkheid van het verzoekschrift in elk geval een veel te zwaar middel zijn, temeer daar het bestuur de burger niet hoeft te informeren over deze verplichting. Zoals gezegd, het achterwege blijven van een proceskostenvergoeding lijkt mij het maximum, maar dat kan ook zonder het voorgestelde lid 2 van art. 8: Rechtsmachtverdeling Wat nu te doen met de gecompliceerde verhouding tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter? Het eenvoudigst is het de bevoegdheid van de bestuursrechter exclusief te maken. 25 De verhouding met de rechtsgang naar de burgerlijke rechter is dan in één klap opgelost. De commissie heeft daar niet voor gekozen. Het uitgangspunt van haar voorstel is dat de bestuursrechter en de burgerlijke rechter in beginsel ieder exclusief bevoegd zijn te oordelen over bepaalde zaken. 26 Zij stelt voor deze exclusieve bevoegdheden te laten bepalen door de aard van het materiële rechtsgebied waarop het schadeveroorzakende besluit betrekking heeft. 27 Dit is tot uitdrukking gebracht in het voorgestelde art. 8:89 dat, samengevat, bepaalt dat de schadeverzoekschriftprocedure beperkt blijft tot het domein waar de Centrale Raad van Beroep en de belastingkamer van de Hoge Raad in enige of hoogste instantie oordelen. In overige gevallen is de burgerlijke rechter exclusief bevoegd, zij het dat kantonrechtersverzoeken met een belang van niet meer dan 5000 ook bij de betrokken bestuursrechter kunnen worden ingediend. Bevoegd tot kennisneming van het verzoek is de bestuursrechter die bevoegd is kennis te nemen van het beroep tegen het schadeveroorzakende besluit. 28 Ook deze regeling heeft wat mij betreft de grote verdienste van helderheid. 29 Bovendien spreekt aan dat de competentievraag voor het schadeveroorzakende besluit en de schadeverzoekschriftprocedure gelijk is, wat de rechtseenheid bepaald ten goede komt. Wel verbaast mij de motivering die de toelichting voor deze keuze geeft, namelijk dat deze goed aansluit bij de huidige praktijk. Die praktijk is volgens de commissie dat het financiële bestuursrecht en het ambtenarenrecht eenvoudige schadezaken opleveren waarbij partijen kiezen voor de procedure bij de bestuursrechter, terwijl in de overige terreinen van het bestuursrecht de commissie denkt daarbij aan het omgevingsrecht schadeverzoeken complexer zijn en partijen de voorkeur geven aan de burgerlijke rechter. Die motivering is met name opmerkelijk omdat de schadeverzoekschriftprocedure nog ingevoerd moet worden en het moeilijk te voorspellen is of de voorkeuren van partijen daardoor niet een verschuiving zullen laten zien. Is de commissie hier niet al te bescheiden over haar eigen product, door dit bij voorbaat te reserveren voor eenvoudige zaken? Deze kanttekening maakt mij overigens niet minder enthousiast voor het gekozen criterium voor de competentieverdeling. Bovendien is er een meer systematisch argument dat de keuze van de commissie ondersteunt. Eén van de nadelen van de huidige schadeprocedures Het spoor naar bij de bestuursrechter de civiele rechter is namelijk versnippering: de processuele blijft intact daar connexiteit beperkt de beoordeling van waar het met name de bestuursrechter tot de aansprakelijkheid voor appellabele meerwaarde heeft, besluiten waardoor namelijk in procedures waarin het een integrale beoordeling van overheidshandelen niet mogelijk overheidshandelen is. Dat nadeel neemt het voorgestelde art. integraal aan de 8:88 Awb niet weg. De meerwaarde van orde gesteld moet de burgerlijke rechter, wiens bevoegdheid kunnen worden door de objectum litis leer in feite onbeperkt is, blijft op dit punt dus onaangetast. 30 Nu is het naar mijn oordeel niet al te gewaagd te veronderstellen dat het risico van 132 OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMMER 4 O&A0704_def.indd :25:38

21 versnippering juist in het financiële bestuursrecht en het ambtenarenrecht minder groot is. De competentie van de ambtenarenrechter was toch al niet beperkt tot besluiten en een korte scan van gepubliceerde schadejurisprudentie op het gebied van het financiële bestuursrecht leert dat de gestelde schadeoorzaak eigenlijk steeds een appellabel besluit was. 31 In het overige bestuursrecht, met name het omgevingsrecht, is de versnipperde beoordeling van overheidsoptreden een groter probleem. Daarom is het goed dat voor dit deel van het bestuursrecht de burgerlijke rechter zijn rechtsmacht behoudt. 23 Zelfs als het bestuur nog van niets wist zal de toezending van het verzoekschrift door de griffie snel genoeg klaarheid brengen. De extra kosten daarvan voor de rechtbank zijn verwaarloosbaar. Ik vrees dat de kosten die voortvloeien uit de toepassing van art. 8:90 lid 2 vele malen hoger zullen blijken. 24 Als de belanghebbende een advocaat neemt zal deze op grond van het gedragsrecht wel eerst minnelijk overleg moeten beproeven, maar dan kan het bestuur ook een degelijk onderbouwd verzoek verwachten. 25 Conform Polak (1999). K.J. de Graaf en A.T. Marseille, De bestuursrechtelijke Schade Verzoekschrift Procedure: niet doen svp, Gst. 2007/7265, p. 1-7, merken terecht op dat (ook in dat geval) de schadeverzoekschriftprocedure geen oplossing biedt voor de materieelrechtelijke discussies, zoals die omtrent het leerstuk van de formele rechtskracht en omtrent de invloed van verlengde besluitvorming op het causale verband. Maar dat pretendeert de commissie ook niet, zie hoofdstuk III, par. 1 en Aldus de eerste zin van par. 3.1 van de toelichting. 27 Ibidem. 28 Aldus het voorgestelde art. 8:90 lid 1 Awb. 29 Al gaat de 5000-grens ongetwijfeld voor dezelfde competentiekwesties zorgen als die wij vroeger kenden tussen kantonrechter en rechtbank. Het is te hopen dat rechters zich op dit punt vooral niet te formalistisch gaan opstellen. De dubbele competentie rechtvaardigt een soepele opstelling. 30 HR 31 december 1915, NJ 1916, p. 407, AB klassiek (2003), nr. 3 (Guldemond/Noordwijkerhout, de zogenaamde objectum litis leer). 31 Zie ook B.J. Schueler, Een doolhof met vertakkingen. Naar een verbeterde rechtsbescherming tegen schadeveroorzakende besluiten?, O&A 2007, 26, p. 55. Wel kan in de sfeer van de (niet-appellabele) toezegging of bevoegdhedenovereenkomst versnippering ontstaan. Omdat dat te veranderen is echter een veel radicalere hervorming van ons (proces)recht noodzakelijk. 32 Althans, waar het betreft de onrechtmatige daad. Voor rechtmatige daad handhaaft de commissie het zelfstandig schadebesluit en geeft ze het een wettelijke regeling. Zie het artikel van Van den Broek in dit nummer. 33 Evenals bij besluiten ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling (art. 8:3 Awb) houdt plaatsing van het zelfstandig schadebesluit op de lijst van art. 8:4 Awb een impliciet oordeel in over de kwalificatie van deze besluiten als besluiten in de zin van art. 1:3 Awb. Het is de vraag of de wetgever zich dat realiseert. Hierna stel ik deze vorm van impliciet codificeren nog uitgebreider ter discussie. 34 De Graaf en Marseille (Gst. 2007). Zij baseerden zich overigens niet op het toen nog niet openbare voorontwerp zelf, maar op P.J. Huisman, De bestuurlijke schadeverzoekschriftprocedure, NTB 2006, 13, p , die een tamelijk accurate voorspelling deed over de inhoud van het voorontwerp. 35 Daar zal ik binnenkort in het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk recht nader op ingaan. 2.4 Effectiviteit Al met al vind ik het voorstel van de commissie een effectief medicijn tegen de ziekte waaraan het huidige systeem lijdt. De procedure van art. 8:73 Awb wordt ontdaan van haar beperkingen en verrijkt met de voordelen van het buitenwettelijke zelfstandig schadebesluit. Dat schadebesluit toch al niet een van de fraaiste producten van ons bestuursrecht wordt daarmee als toegang tot de rechter overbodig. 32 Die consequentie trekt de commissie ook door het op te nemen in de opsomming van niet-appellabele besluiten van art. 8:4 Awb. 33 Het spoor naar de civiele rechter blijft intact daar waar het met name meerwaarde heeft, namelijk in procedures waarin het overheidshandelen integraal aan de orde gesteld moet kunnen worden. 3 De bijwerkingen 3.1 Critici Marseille en De Graaf hebben onlangs betoogd dat het voorontwerp maar beter niet tot wet verheven kan worden. 34 In de kern komt hun betoog erop neer dat de voordelen van een verzoekschriftprocedure ook zo nodig met enige bijstellingen in het bestaande (zelfstandig schade)besluitmodel kunnen worden gerealiseerd, met alle waarborgen voor de burger van dien, terwijl het voorontwerp voor de échte problemen geen oplossing biedt. Die Het voorontwerp echte problemen liggen volgens de beide biedt geen soelaas auteurs in het materiele recht. Die constatering is op zichzelf voor de invloed van juist: het voorontwerp verlengde besluitvorming op de aande besluitvorming op biedt geen soelaas voor de invloed van verleng- de aansprakelijkheid sprakelijkheid van van het bestuur en het bestuur en de de problematiek van aansprakelijkheid voor problematiek van besluiten in primo. De commissie geeft dat aansprakelijkheid ook ronduit toe en wat mij betreft is daarmee voor besluiten in de kous af. Je moet nu eenmaal niet proberen alle problemen in primo een keer op te lossen. Bovendien is het nog maar de vraag of het aan de wetgever is om de genoemde materieelrechtelijke discussies te beslechten; mijns inziens ligt de bal op die punten bij de rechter. 35 De Graaf en Marseille hebben een punt als zij bedoelen te zeggen dat het voorontwerp het vinden OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMER O&A0704_def.indd :25:38

22 van een oplossing voor deze materieelrechtelijke problemen in elk geval niet mag bemoeilijken. Dan zouden de bijwerkingen van het medicijn wel eens erger kunnen zijn dan de kwaal. 3.2 Predispositie bij de commissie? Hoewel art. 8:88 Awb betrekking heeft op alle appellabele onrechtmatige besluiten blijkt uit de tekst van en toelichting op het voorontwerp dat de opstellers voornamelijk oog hebben gehad voor besluiten waarvan de onrechtmatigheid blijkt uit een vernietiging door de bestuursrechter. 36 Dit is bijvoorbeeld zichtbaar in het voorgestelde art. 8:91, dat bepaalt dat het verzoek ook kan worden gedaan hangende beroep of hoger beroep tegen het schadeveroorzakende besluit. 37 Het woordje ook staat in deze bepaling omdat de commissie ervan uitgaat dat een verzoek in beginsel pas na afloop van het vernietigingsberoep wordt ingediend. 38 Dat zal vaak ook wel zo zijn, maar het als uitgangspunt nemen zou een te grote beperking zijn. Wat is er tegen dat de benadeelde al tijdens de bezwaarschriftenprocedure een verzoekschrift bij de rechtbank indient? 39 Tegen de tijd dat de zaak ter zitting wordt behandeld zal de beslissing op bezwaar wel genomen zijn. Wordt het besluit herroepen dan kunnen partijen zich ter zitting uitlaten over de financiële consequenties daarvan waarna een uitspraak volgt. Dat levert pas tijdwinst op ten opzichte van het huidige stelsel! 40 Naar mijn oordeel wekt het voorgestelde art. 8:91 lid 1 alleen maar verwarring omdat het suggereert dat er in het voorgestelde art. 8:90 een beperking ligt besloten van het tijdstip waarop het verzoek kan worden gedaan. Wat mij betreft kan art. 8:91 lid 1 van het voorontwerp komen te vervallen Verjaring De focus van de commissie op de situatie waarin de onrechtmatigheid van een besluit blijkt uit de vernietiging ervan is nog beter zichtbaar in het voorgestelde art. 8:93 Awb. Daarin is bepaald dat art. 3:310 BW van overeenkomstige toepassing is op de schadeverzoeken 42 van titel 8.4 Awb met dien verstande dat de verjaringstermijn niet eerder aanvangt dan de dag na die waarop: a. de rechterlijke uitspraak waarbij het schadeveroorzakende besluit is vernietigd, onherroepelijk is geworden, of b. het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van het besluit heeft erkend. De toelichting vermeldt dat het artikel een codificatie is van rechtspraak die in het bijzonder betrekking heeft op besluitenaansprakelijkheid. De tekst suggereert echter dat vernietiging door de rechter of erkenning van de onrechtmatigheid de enige situaties zijn waarop titel 8.4 betrekking heeft. Immers, in een situatie waarin het schadeveroorzakende besluit niet wordt vernietigd en ook geen erkenning van de onrechtmatigheid plaatsvindt zal de verjaringstermijn nooit beginnen te lopen. Dat de commissie dat niet heeft bedoeld blijkt uit paragraaf 3.5 van de toelichting: van vergoeding van schade als gevolg van een onrechtmatig besluit kan sprake zijn als de schade is veroorzaakt: door een door de rechter vernietigd besluit; door een in bezwaar of beroep herroepen besluit, waarbij het bestuursorgaan geheel of gedeeltelijk aan de belangen van de benadeelde is tegemoetgekomen; dan wel door een (primair) besluit waarvan de onrechtmatigheid door het bestuursorgaan is erkend. 43 Kennelijk moet art. 8:93 zo gelezen moet worden dat als de beslissing op bezwaar tegemoetkomt aan de belangen van de benadeelde (en er geen beroepsprocedure volgt) de verjaringstermijn wel degelijk aanvangt, en wel Mijns inziens heeft conform het bepaalde het medicijn van in art. 3:310 BW. 44 Dat staat er echter de schadeverzoekschriftprocedure in de wetgever als hij dit niet. Bovendien kan onderwerp regelt wel de huidige opzet wat meer doen dan een enkel arrest codificeren. Waarom niet als voornaamste gewoon bepaald dat de bijwerking dat het verjaringstermijn een aanvang neemt de dag zich te veel richt op na de bekendmaking van het schadeveroorzakende besluit, de situatie waarin de onrechtmatigheid van het besluit en hoger beroep als waarbij het instellen van bezwaar, beroep stuitingshandeling blijkt uit een heeft te gelden en de verjaringstermijn geslaagd vernietigingsberoep niet loopt zolang er niet op het bezwaar, beroep of hoger beroep is beslist? 45 Onderdeel b van art. 8:93 BW is geen codificatie van rechtspraak. De bepaling lijkt mij ongelukkig, omdat de erkenning van de onrechtmatigheid ook kan plaatsvinden nadat de verjaring reeds is voltooid. Ik neem aan dat niet bedoeld is de mogelijkheid een verzoek te doen dan nieuw leven in te blazen Fixatie op dingen die voorbijgaan In het voorontwerp is niets te vinden over de situatie dat een (gebrekkig) besluit vernietigd noch herroe- 134 OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMMER 4 O&A0704_def.indd :25:39

23 pen wordt maar toch onrechtmatig is. Naar geldend recht is dat bijvoorbeeld het geval als de benadeelde niet verweten kan worden geen bezwaar of beroep te hebben ingesteld. Het zou goed zijn als de toelichting vermeldt dat in deze situatie (die zich voordeed in het, wel vermelde, standaardarrest Heesch/Van de Akker) het verzoek naar geldend recht eveneens toegewezen wordt, als tenminste aan de overige vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan. 47 Naar mijn oordeel zou de wetgever er nog beter aan doen helemaal af te zien van een opsomming van situaties waarin sprake is van een onrechtmatig besluit als bedoeld in het voorgestelde art. 8: Dat leidt tot ruimte voor de rechter om het leerstuk van de formele rechtskracht verder te ontwikkelen in plaats van tot een fixatie van de huidige stand van de rechtspraak in de parlementaire geschiedenis Zie de par. 2.1, 3.5 en de artikelsgewijze toelichting op de art. 8:88 en 8: Het voorontwerp spreekt afwisselend van besluit (8:90 en 8:93 sub b) en schadeveroorzakende besluit (8:91 en 8:93 sub a). M.i. kan volstaan worden met besluit, omdat het schadeveroorzakende besluit het enige besluit is dat in de voorgestelde titel 8.4 figureert. 38 Zo staat het ook nog in par. 3.4 van de toelichting. In de artikelsgewijze toelichting staat inmiddels niet meer dat art. 8:90 ziet op de situatie dat het verzoek na het beroep wordt ingediend, maar op de situatie dat het verzoek los van het beroep wordt ingediend. Dat lijkt mij beter. 39 Bijvoorbeeld als verweerder tijdens de hoorzitting aangeeft van oordeel te zijn dat er geen schade is geleden. 40 Wordt het bezwaar ongegrond verklaard dan kan een eventueel beroep gevoegd worden behandeld met het schadeverzoek. 41 Lid 2 van art. 8:91 kan dan naar art. 8:90 worden verplaatst. 42 Het onderscheid dat het BW maakt tussen rechtsvorderingen (materieel recht) en verzoeken aan de rechter (formeel recht) gaat hier verloren. 43 Onder een erkenning moet volgens het arrest St. Oedenrode/ Van Aarle worden verstaan de situatie dat de burger uit verklaringen en/of gedragingen begrijpt en redelijkerwijs mag begrijpen dat het bestuursorgaan de door hem gestelde onrechtmatigheid erkent. Daaronder kan ook bijvoorbeeld een intrekking van het besluit vallen. 44 De verjaringstermijn begint dan te lopen de dag na de dag waarop de benadeelde met zowel de schade als de aansprakelijke persoon bekend is. Dat zal in het algemeen de dag zijn waarop de benadeelde van het besluit kennis neemt, een tijdstip dat overigens na de bekendmaking kan liggen nu art. 3:310 BW daadwerkelijke bekendheid vereist, althans in de uitleg van de Hoge Raad. 45 Ofwel in civielrechtelijke termen: de verjaring wordt verlengd met de duur van de bezwaar- en/of beroepsprocedure. 46 Art. 3:318 BW verbindt aan erkenning dan ook het gevolg van stuiting van de verjaring. 47 Een recent voorbeeld van deze situatie is HR 23 februari 2007, JB 2007/66 (DNB, m.nt. GevM). 48 Natuurlijk kan er wel met voorbeelden worden gewerkt. 49 Over de toekomst van de formele rechtskracht schreven recent Barkhuysen e.a., Het model Tak: Verhoogde rechtsbescherming in het bestuursrecht, Deventer 2006, C.N.J. Kortmann, Onrechtmatige overheidsbesluiten, Deventer 2006, A.Q.C. Tak, Het model Tak toegepast, NTB 2006, 42, p , M. Scheltema, Kunnen wij zonder de formele rechtskracht?, NTB 2007, 17, p en Schueler (O&A 2007, p. 63). 50 Dat vindt Scheltema (NTB 2007) zelf ook. Mijns inziens heeft het medicijn van de schadeverzoekschriftprocedure in de huidige opzet als voornaamste bijwerking dat het zich te veel De kwalen van richt op de situatie waarin de onrechtmatigheid van het besluit art. 8:73 en het blijkt uit een geslaagd zelfstandig schadebesluit worden niet alleen voorbij vernietigingsberoep. De commissie gaat aan de lastige vraag effectief bestreden wat de vernietiging van een beslissing op en de rechtsmachtverdeling met de de rechtmatigheid van bezwaar betekent voor het besluit in primo, burgerlijke rechter maar zij versterkt de fixatie op het vernietigingsberoep als zou wordt in één wetsartikel op heldere van erkenning het dat buiten het geval enige middel zijn om wijze geregeld de onrechtmatigheid van een besluit te doen vaststellen. In die opvatting beperkt het vernietigingsberoep de rechtsbescherming voor de burger en daarvoor was het niet bedoeld Evaluatie Wordt het overheidsaansprakelijkheidsrecht eenvoudiger? Zover is het vrees ik nog niet. Maar de patiënt gaat er met dit voorontwerp zonder meer op vooruit. De kwalen van art. 8:73 en het zelfstandig schadebesluit worden effectief bestreden en de rechtsmachtverdeling met de burgerlijke rechter wordt in één wetsartikel op heldere wijze geregeld. Natuurlijk kent het medicijn in dit stadium nog wat bijwerkingen, maar daarom is het ook nog niet op de markt. Als de wetgever nog wat snoeit en schaaft aan de voorgestelde art. 8:90 t/m 8:93 Awb dan belooft het wat mij betreft een van de betere wetgevingsproducten te worden die de afgelopen tijd het licht hebben gezien. Kunnen we het in de rechtszaal eindelijk eens hebben over het materiële overheidsaansprakelijkheidsrecht. OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMER O&A0704_def.indd :25:39

24 Jurisprudentie JURISPRUDENTIE BESTUURSRECHT Mr. T.E.P.A. Lam, mr. G.J.M. Meulepas en mr. M.J. Tunnissen Deze rubriek wordt verzorgd door mr. H.M. Griffioen (Universiteit Leiden), mw. mr. A. Keessen (Universiteit Utrecht), mr. T.E.P.A. Lam (Hekkelman Advocaten & Notarissen Nijmegen), mr. G.J.M. Meulepas (Royal Haskoning), mr. A.J.J.G. Schijns (Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn), mr. M.K.G. Tjepkema (Universiteit Leiden), mr. M.J. Tunnissen (Nysingh advocaten-notarissen), mr. B. de Wilde (Vrije Universiteit) 75 Instantie: Raad van State Datum: 2 mei 2007 Zaaknummer: /1 Partijen: appellant tegen het dagelijks bestuur van het Waterschap Fryslân (verweerder) Wetsartikel: Nadeelcompensatieveror dening Wetterskip Fryslân art. 2 Trefwoorden: Nadeelcompensatie; Peilverlaging Samenvatting: Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraken van 9 augustus 1996 met zaaknummer G , AB 1996, 434 en 16 november 2005 met zaaknummer, /1 ), mag schade ten gevolge van peilaanpassingen die noodzakelijk zijn vanwege de natuurlijke daling van het maaiveld tot het normaal maatschappelijk risico worden gerekend. De rechtbank heeft derhalve het door het dagelijks bestuur gehanteerde uitgangspunt dat alleen die schade die het gevolg is van peilverlaging, de verlaging van slootwaterpeilen, die verder gaat dan nodig in verband met de maaivelddaling, voor vergoeding in aanmerking komt, terecht niet rechtens onjuist bevonden. 76 Instantie: Raad van State Datum: 16 mei 2007 Zaaknummer: /1 Partijen: de raad van de gemeente Breda (appellant) tegen de uitspraak in zaaknummer 06/1485 van de Rechtbank Breda van 13 september 2006 in het geding tussen de wederpartij en appellant Wetsartikel: WRO art. 49 Trefwoorden: Planschade; Advies; Motivering Samenvatting: De wederpartij is eigenaar van een twee-onder-éénkapwoning en heeft aan zijn verzoek tot planschadevergoeding ten grondslag gelegd schade te lijden ten gevolge van een vrijstellingsbesluit. De gemeenteraad heeft het verzoek van de wederpartij ter advisering voorgelegd aan de Johan van Oldenbarnevelt Stichting (hierna: JvOS). JvOS heeft geconcludeerd dat de wederpartij ten gevolge van de planologische mutaties zowel planologische nadelen als planologische voordelen ondervindt, waarbij de voordelen de nadelen niet geheel compenseren. JvOS heeft het resterende planologische nadeel getaxeerd op 7000 en geadviseerd de wederpartij dit bedrag ter vergoeding van planschade toe te kennen. De gemeenteraad heeft dit advies aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegd. De rechtbank heeft onder andere overwogen dat de gemeenteraad op grond van een advies van de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: SAOZ) aan de eigenaar van de aan de woning van de wederpartij gebouwde identieke woning (lees: aan de eigenaar van de andere helft van de twee-onder-één-kapwoning) heeft toegekend ter vergoeding van planschade ten gevolge van dezelfde planologische mutaties. De rechtbank heeft geoordeeld dat de gemeenteraad het verschil in waardedaling tussen de beide twee-onder-één-kapwoningen onvoldoende heeft gemotiveerd. Hoewel de gemeenteraad in beginsel een zorgvuldig tot stand gekomen advies van een deskundige over een verzoek om planschadevergoeding aan zijn besluitvorming ten grondslag mag leggen, diende hij naar het oordeel van de Afdeling, gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval, waarbij het gaat om de andere helft van een twee-onder-één-kapwoning, uit het oogpunt van consistente besluitvorming ook betekenis toe te kennen aan het eerdere SAOZ-advies. Nu de gemeenteraad ervoor heeft gekozen verschillende adviseurs in te schakelen voor de beoordeling van de planschade van de wederpartij en de eigenaar van de andere tweeonder-één-kapwoning, ligt het op de weg van de gemeenteraad om verschillen in de taxatie van de waardevermindering van de woningen ten gevolge van dezelfde planologische mutaties door objectieve factoren te verklaren en aldus te motiveren dat deze grote verschillen in de toegekende planschadevergoedingen van 7000 en (objectief) gerechtvaardigd zijn. De gemeenteraad is daar niet in geslaagd. De gemeenteraad heeft de gerechtvaardigdheid van die verschillen in het geheel niet onderbouwd, maar volstaan met de stelling dat geen (rechts)regel het inschakelen van twee verschillende adviseurs verbiedt en dat het advies van de JvOS zorgvuldig tot stand is gekomen. De gemeenteraad verliest daarbij uit het oog dat niet gesteld of gebleken is dat aan het SAOZ-advies zodanige gebreken kleven dat daarop geen acht behoefde te worden geslagen. Het waardeverschil kan niet worden verklaard door de in het JvOS-advies vermelde planologische voordelen voor de wederpartij waarop de gemeenteraad heeft gewezen. Ten eerste heeft de rechtbank met juistheid en op goede gronden geoordeeld dat voor enkele van die voordelen een voldoende draagkrachtige motivering in de besluitvorming van de gemeenteraad ontbreekt. Voorts valt niet in te zien dat eventuele voordelen ten gevolge van de planologische mutaties zich niet zouden voordoen ten 136 OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMMER 4 O&A0704_def.indd :25:39

25 aanzien van de andere twee-onderéén-kapwoning. De gemeenteraad heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat SAOZ eventuele voordelen van de planologische mutaties niet bij de bepaling van de waardedaling van de andere twee-onder-één-kapwoning heeft betrokken. Het hoger beroep is ongegrond. 77 Instantie: Raad van State Datum: 30 mei 2007 Zaaknummer: /1 Partijen: appellant tegen de raad van de gemeente Drimmelen (verweerder) Wetsartikel: WRO art. 49 Trefwoorden: Planschade; Subjectieve elementen; Seksinrichting Samenvatting: Bij de beoordeling van een verzoek om planschadevergoeding dient te worden bezien of sprake is van een wijziging van het planologische regime waardoor een belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een geobjectiveerde vergelijking te worden gemaakt tussen de beweerdelijk schadeveroorzakende planologische maatregel en het voordien geldende planologische regime. Subjectieve elementen, zoals een negatieve gevoelswaarde bij een bestemming, spelen daarbij geen rol. Mede gelet op de wet Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de opheffing van het algemeen bordeelverbod moet de vestiging van een seksinrichting, anders dan appellant betoogt, als een legale ontwikkeling worden beschouwd. Dit laat onverlet dat wanneer door een wijziging van de planologische situatie de oprichting van een seksinrichting mogelijk is geworden, dan wel zoals in dit geval een reeds gevestigde seksinrichting positief wordt bestemd, en de inrichting objectief bezien in ruimtelijk opzicht een nadelige invloed heeft op haar omgeving, er voor verweerder aanleiding kan bestaan tot het toekennen van een planschadevergoeding. Bij de beoordeling of bebouwing of gebruik in ruimtelijk opzicht een nadelige invloed heeft op de omgeving kan de aard van de bebouwing of het gebruik een rol spelen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat verweerder dit heeft onderkend blijkens het standpunt dat wat betreft het perceel van appellant een waardedrukkend effect uitgaat van de toename van de gebruiksintensiteit van de desbetreffende seksinrichting mede ten gevolge van bezoekers (ook in de nacht), welke zich vooral zal uiten in een toename van verkeer. 78 Instantie: Raad van State Datum: 30 mei 2007 Zaaknummer: /1, /1 en /1 Partijen: appellanten tegen de raad van de gemeente Pijnacker- Nootdorp (verweerder) Wetsartikel: WRO art. 49 Trefwoorden: Planschade; Advies; Onafhankelijkheid deskundige Samenvatting: Zoals de Afdeling al vaker heeft overwogen (in onder meer de uitspraak van 28 april 2004 in zaaknummer /1) is de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: SAOZ) te beschouwen als een onafhankelijke deskundige op het gebied van planschade. Uit hetgeen appellanten in dat verband hebben betoogd, blijkt niet van concrete omstandigheden op grond waarvan de onafhankelijkheid van SAOZ in hun geval in twijfel moet worden getrokken. Verweerder mag op door SAOZ uitgebrachte adviezen afgaan, tenzij blijkt dat het advies van SAOZ onzorgvuldig tot stand is gekomen of daaraan anderszins gebreken kleven. JURISPRUDENTIE CIVIELRECHT Mr. A.J.J.G. Schijns 79 Instantie: Hof Leeuwarden Datum: 7 maart 2007 Gepubliceerd: NJF 2007, 238 Zaaknummer: LJN: BA0206 Partijen: S. Doornbos/Provincie Groningen Wetsartikelen: BW art. 5:44 lid 2; BW art. 6:162 Trefwoorden: Burenrecht; Strijd met de zorgvuldigheid? Samenvatting: Doornbos heeft op zijn erf, waar sinds 1995 paarden grazen, last van onder de erfafscheiding doorgroeiende wortels van vier populieren. De populieren zijn eigendom van de provincie Groningen. Vaststaat dat, indien niets tegen de veelvuldige wortelopslag in het perceel van Doornbos wordt gedaan, de wortelopslag zich verder blijft ontwikkelen en doorgroeien. Doornbos vordert in deze procedure schadevergoeding van de provincie, primair op grond van art. 5:44 lid 2 BW en subsidiair op grond van art. 6:162 BW. Art. 5:44 lid 2 BW biedt in dezen geen grondslag, omdat deze bepaling niet meer inhoudt dan een bevoegdheid tot eigenrichting om doorgeschoten wortels weg te kappen. Het artikel biedt geen grondslag om de daaraan verbonden kosten te verhalen op de eigenaar van het perceel waarvan de wortels afkomstig zijn. De subsidiaire grondslag heeft meer succes. Wel stelt het Hof voorop dat niet reeds de enkele aanwezigheid van wortels in andermans erf onrechtmatig is. Het uitgangspunt is dat indien wortels tot schade en/of hinder leiden en die schade en/of hinder een bepaalde aard en omvang bereikt, op de voet van art. 5:37 BW jo. art. 6:162 BW sprake kan zijn van een onrechtmatige daad, op basis waarvan de kosten voor verwijdering van de wortels als schadevergoeding kunnen worden gevorderd. Naar het oordeel van het Hof moet, gezien de aard, ernst en duur van de problemen die de ingroeiende wortels veroorzaken in het perceel van Doornbos, worden aangenomen OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMER O&A0704_def.indd :25:40

26 dat het nalaten van de provincie om daaraan iets te doen in beginsel in strijd is met de zorgvuldigheid die de provincie in het maatschappelijk verkeer jegens de goederen van Doornbos in acht heeft te nemen. Hieraan doet niet af dat Doornbos zich in een landelijk gebied heeft gevestigd toen de populieren reeds tot volle wasdom waren gekomen. Onvoldoende is komen vast te staan dat Doornbos ten tijde van de vestiging had moeten weten dat de wortels van de populieren toen al in die mate overlast gaven of dat dit zou gaan gebeuren. Daarnaast zijn er onvoldoende feiten gesteld of gebleken waaruit kan blijken dat Doornbos zich ervan bewust moet zijn geweest dat als gevolg van het ploegen van zijn grond de zich in zijn grond bevindende wortels van de populieren van de provincie werden stuk gesneden waardoor wortelopslag kon ontstaan. De stelling van de provincie, dat de wortelopslag eenvoudig valt te bestrijden met normaal onderhoud, zoals het maaien of door het gericht laten begrazen, wordt niet gehonoreerd nu deze alternatieven niet voorkomen dat het wortelstelsel in de grond van Doornbos blijft doorwoekeren en steeds nieuwe wortelopslag zal blijven vormen. Nu de bewuste wortelopslag niet eenvoudig te bestrijden is met normaal onderhoud handelt de provincie onrechtmatig jegens Doornbos en is de provincie gehouden de kosten te vergoeden die gemoeid zijn met de verwijdering van de wortels in het bewuste perceel. 80 Instantie: Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag Datum: 8 mei 2007 LJN: BA4603 Zaaknummer: KG 07/433 Partijen: Pretium Telecom B.V./De Staat der Nederlanden (Consumentenautoriteit) Wetsartikelen: BW art. 6:162; EVRM art. 6; Wet handhaving consumentenbescherming (Whc); Wet Koop op afstand Trefwoorden: Mededelingen Consumentenautoriteit; Redelijk handelend toezichthouder Samenvatting: Pretium Telecom (hierna: Pretium) is een aanbieder van telefoondiensten. Op 4 april 2007 heeft de Consumentenautoriteit sinds 1 januari 2007 ingesteld als toezichthouder in de zin van art. 5:11 Algemene wet bestuursrecht aan Pretium meegedeeld dat er tegen haar een verdenking bestond in verband met overtreding van de regels inzake de wet Koop op afstand. Daarbij is aangegeven dat de autoriteit vele klachten van consumenten heeft ontvangen met betrekking tot de telefonische verkoopmethode van Pretium en dat deze klachten zullen worden onderzocht. Pretium heeft toegezegd aan het onderzoek te zullen meewerken en informatie toe te sturen. Op 7 april 2007 heeft de Consumentenautoriteit medewerking verleend aan het tv-programma Kassa, waarin de marketingactiviteiten van Pretium aan bod kwamen. Voorts werd er op de website ConsuWijzer aangegeven of en hoe abonnementen bij telecomaanbieders kunnen worden beëindigd en werd in de kop verwezen naar Pretium. In de aanhef werd vermeld dat veel vragen waren ontvangen over de klantenwerving en het ongevraagd voortzetten van abonnementen door Pretium. Pretium stelt dat de Consumentenautoriteit onrechtmatig jegens haar handelt doordat zij door het optreden in het tv-programma Kassa en door de informatie op de website ConsuWijzer de indruk heeft gewekt dat Pretium zich stelselmatig en op grote schaal bezighoudt met het ongevraagd en zonder toestemming overzetten van telefoonabonnementen. Zij stelt hierdoor ernstig te zijn geschaad in haar reputatie en bedrijfsbelang. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Consumentenautoriteit op onzorgvuldige wijze invulling heeft gegeven aan zijn voorlichtingstaak. Van een redelijk handelend toezichthouder kan in beginsel worden gevergd dat hij niet voordat het onderzoek is afgerond in de vorm van voorlichting uitlatingen doet over de gegrondheid van klachten of de indruk wekt dat deze gegrond zijn, tenzij aanstonds en zonder nader onderzoek duidelijk is dat dit het geval is, aldus de voorzieningenrechter. In dit geval heeft de Consumentenautoriteit wel uitlatingen gedaan voordat het onderzoek was afgerond en heeft de indruk gewekt dat de klachten over Pretium gegrond waren. Dat betekent volgens de voorzieningenrechter dat onrechtmatig is gehandeld, ook al waren de gedane mededelingen op zichzelf niet onjuist. De Consumentenautoriteit dient ook in het licht van aan art. 6 EVRM ten grondslag liggende onschuldpresumptie ermee rekening te houden dat de gegeven voorlichting bestemd is voor het grote publiek dat veelal oppervlakkig van deze programma s en dergelijke mededelingen kennisneemt waardoor nuances verloren plegen te gaan. Daarnaast heeft de Consumentenautoriteit niet duidelijk aangegeven dat er nog onderzoek gaande was naar de geuite klachten en dat daarom over de gegrondheid daarvan nog geen uitspraak gedaan kon worden. Door dan toch deel te nemen aan het programma Kassa en door vragen op te nemen over Pretium op de website, is te voortvarend gehandeld. De toezichthouder heeft niet alleen rekening te houden met de belangen van de consumenten, maar ook met de belangen van een bedrijf als Pretium. Omdat de voor het grote publiek bestemde mededelingen van de Consumentenautoriteit voor Pretium tot grote schade kunnen leiden, dient de Consumentenautoriteit zich daarvan te onthouden zolang de gegrondheid van die klachten niet direct en zonder nader onderzoek vaststond en het onderzoek nog niet was afgerond. De Consumentenautoriteit heeft echter niet onrechtmatig gehandeld door naar buiten te brengen dat er klachten zijn geuit over Pretium en dat daarnaar onderzoek wordt gedaan. Er dient echter wel terughoudendheid te worden betracht ten aanzien van mededelingen over de loop van het onderzoek en de precieze strekking daarvan. De vordering tot rectificatie is toegewezen. Er is afgezien van hoger beroep. 138 OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMMER 4 O&A0704_def.indd :25:40

27 JURISPRUDENTIE EVRM Mr. H.M. Griffioen en mr. M.K.G. Tjepkema 75 Instantie: EHRM Datum: 31 mei 2007 Partijen: Bistrovic tegen Kroatië Klachtnr.: 25774/05 Artikelen: Eerste Protocol EVRM art. 1 (eigendom) Beslissing: Schending Eerste Protocol EVRM art. 1 (unaniem) Trefwoorden: Schadevergoeding bij partiële onteigening, Eisen waaraan procedure tot vaststelling van schadebedrag moeten voldoen Samenvatting: De klagers, een man en zijn vrouw, zijn van beroep agrariër en eigenaren van een huis en daarbij gelegen land in Gojanec, Kroatië. Op een zeker moment wordt een onteigeningsprocedure gestart, opdat een deel van het land van klagers kon worden gebruikt voor de aanleg van een snelweg. Klagers verzetten zich tegen de partiële onteigening, nu het land en het daaraan gelegen huis een onlosmakelijke eenheid zouden vormen. Voor het agrarische bedrijf dat klagers voerden zou een partiële onteigening funest zijn; een groot deel van het land zou niet meer bruikbaar zijn, terwijl agrarische voertuigen het resterende land niet meer zouden kunnen bereiken. Ook zou de motorweg te dicht bij het huis (ongeveer vijf meter) komen te liggen, resulterend in veel geluidsoverlast. In de nationale procedure wordt op basis van een deskundigenrapport een bepaald bedrag ter compensatie voorgesteld, maar klagers menen dat dit te laag is vastgesteld. Het bedrag is, zo stellen zij, niet gebaseerd op de volle marktwaarde ( full market value ). Hun klachten worden door de nationale rechterlijke instanties echter afgewezen omdat het schadebedrag door een expert is vastgesteld. Ook de klacht dat geen partiële maar een algehele onteigening had moeten plaatsvinden wordt verworpen, nu geluidsoverlastbeperkende maatregelen werden getroffen. In de procedure voor het Hof werpt de Kroatische regering tegen dat klagers niet alle nationale rechtsmiddelen hebben uitgeput, omdat zij geen civiele actie zijn gestart voor schadevergoeding in verband met de blootstelling aan geluid en gevaarlijke uitlaatgassen. Het hof verwerpt dit ontvankelijkheidsverweer. Het ging klagers primair om de hoogte van de in het kader van de onteigeningsprocedure vastgestelde compensatie, in het kader van welke procedure zij hun klachten hadden geuit. Van hen kon niet worden verwacht dat zij een aanvullende civiele rechtsgang zouden bewandelen. In casu stelt het Hof voorop dat op de partiële onteigening de tweede zin van het eerste lid van art. 1 EP EVRM van toepassing is. Tussen partijen waren de feiten waarvan kon worden uitgegaan voorwerp van geschil. In de nationale procedure kregen klagers echter geen duidelijk antwoord van de autoriteiten op hun opmerkingen over de wijze van berekening van de waarde van hun eigendom, de precieze gevolgen van de geplande snelweg op hun woonomstandigheden en het feit dat de expert aan wiens oordeel de autoriteiten zo veel waarde hechtten, het huis en het land nooit had bezocht, zodat was uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken. Pas nadat de autoriteiten een juist inzicht in de feiten hebben gekregen ten aanzien van de effecten van de snelweg op de eigendom van klagers, de waardedaling van hun land en de mogelijkheden om dit te verkopen of te blijven gebruiken, zouden zij volgens het Hof de juiste compensatie kunnen vaststellen. Door hieraan niet te voldoen en door een onvoldoende compensatie toe te kennen voor de waardedaling van de resterende eigendom is er geen sprake van een fair balance in de zin van art. 1 EP. Door het gebrekkige inzicht in de factoren die de autoriteiten hebben gebracht tot het voorgestelde compensatiebedrag, kan het Hof niet overgaan tot het toekennen van het door klagers geclaimde bedrag van aan schadevergoeding, nu zij niet kunnen achterhalen of het wel toegekende bedrag de full market value vertegenwoordigt. Op basis van de Kroatische Civil Procedure Act kunnen klagers evenwel, nadat in Straatsburg tot een schending is geconcludeerd, de zaak heropenen en opnieuw vragen hun klachten over de schadevaststelling nader te bezien. Wel kent het Hof een immateriële schadevergoeding van 5000 toe. JURISPRUDENTIE EU-RECHT Mw. mr. A. Keessen 82 Instantie: Hof van Justitie Datum: 19 april 2007 Zaaknummer: C-356/05 Partijen: Elaine Farrell tegen Alan Whitty, Minister for the Environment, Ireland, Attorney General en Motor Insurers Bureau of Ireland ( MIBI ) Wetsartikelen: Richtlijnen 72/116/ EEG, 84/5/EEG en 90/232/EEG Trefwoorden: Doorwerking richtlijn, Aansprakelijkheid lidstaat Samenvatting: Farrell werd slachtoffer van een verkeersongeval. Whitty, de eigenaar en bestuurder van het bestelbusje waar zij inzat, bleek niet verzekerd. Het MIBI (dat uitkeert in geval van onverzekerde bestuurders) weigerde Farrells schade te vergoeden, want naar Iers recht strekte de dekking van de verplichte motorrijtuigenverzekering zich niet uit tot inzittenden die worden vervoerd in een gedeelte van een voertuig dat niet is ontworpen met zitplaatsen. Het Hof oordeelt dat art. 1 van de Derde richtlijn zich verzet tegen deze beperkte uitleg. Dit artikel heeft rechtstreekse werking. De vraag is of de richtlijn kan worden ingeroepen tegen het MIBI. Het Hof herinnert eraan dat men zich niet jegens particulieren op een richtlijn kan beroepen, terwijl dat wel kan jegens de staat. De Ierse rechter moet bepalen of Farrell zich jegens MIBI op de richtlijn kan beroepen. Dat is volgens vaste jurisprudentie het geval als het MIBI ongeacht de juridische vorm een orgaan is dat krachtens een overheidsmaatregel is belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang onder toezicht van de OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMER O&A0704_def.indd :25:40

28 overheid en dat hiertoe over bijzondere, verdergaande bevoegdheden beschikt dan die welke voortvloeien uit de regels die in betrekkingen tussen particulieren gelden. Mocht de Ierse rechter bepalen dat de richtlijn niet jegens MIBI kan worden ingeroepen, dan dient hij het Ierse recht zo veel mogelijk richtlijnconform toe te passen. In elk geval zou er sprake kunnen zijn van aansprakelijkheid van de lidstaat in de zin van het Francovich-arrest voor de vergoeding van de schade als gevolg van het niet juist omzetten van de richtlijn. 140 OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMMER 4 O&A0704_def.indd :25:40

29 Nieuws BOEKEN TIJDSCHRIFTEN WETGEVING AGENDA STUDIEMIDDAG VOORONTWERP OVERHEIDSAAN- SPRAKELIJKHEIDS- RECHT Op donderdag 27 september 2007 organiseert de VAR Vereniging voor Bestuursrecht een studiemiddag over de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten. Dit voorontwerp van wet, dat in mei 2007 openbaar is gemaakt, is opgesteld door de studiegroep onder voorzitterschap van prof. dr. mr. M. Scheltema en bevat regelingen voor zowel de nadeelcompensatie, als voor schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten en het niet tijdig besluiten. Met name de regeling voor vergoeding van onrechtmatige daadsschade voorziet in een ingrijpende wijziging van de procedure en de bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Zo gaat de regeling uit van het afschaffen van het (beroep tegen het) zelfstandig schadebesluit, het intrekken van de art. 8:73 en 8:73a van de Awb, alsmede het invoeren van de zelfstandige verzoekschriftenprocedure. Een tweetal sprekers zal tijdens de studiemiddag het voorontwerp becommentariëren. Prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels (advocaat/run/ lid studiegroep) zal de regeling voor nadeelcompensatie bespreken, en prof. mr. R.J.N. Schlössels (RUN) de regeling voor schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsdaad. Plaats: Campus Den Haag Universiteit Leiden, Lange Houtstraat 5-7, Den Haag Tel.: Tijd: aanvang van het programma om uur (vanaf uur ontvangst met koffie), afsluitende borrel omstreeks uur Aanmelden: door invulling en verzending van het aanmeldingsformulier op de website van de VAR < Kosten: 25, over te maken op gironummer 41521, t.n.v. VAR Vereniging voor Bestuursrecht, Berlageplan 57, 2728 EC, Zoetermeer, onder vermelding van studiemiddag 27 september Aanmelding verplicht tot betaling. Inlichtingen: < of bij de adjunctsecretaris van de VAR: mw. mr. S. Heukelom-Verhage, tel (kantooruren), pelsrijcken.nl> In het volgende nummer: De toepassing van de relativiteitseis in de overheidsaansprakelijkheid M. de Jongh en A. Schild Schadeberekening bij planschade en nadeelcompensatie E. van der Schans Kronieken Waterstaatsrecht en Milieurecht OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID AUGUSTUS 2007 NUMMER O&A0704_def.indd :25:41