BANNING ADVOCATEN. Dawn Raid Protocol Handleiding voor een inval door de ACM of de Europese Commissie. Een publicatie van BANNING Advocaten

Transcriptie

1 BANNING ADVOCATEN Een publicatie van BANNING Advocaten Meer weten? Surf naar: Meer informatie over mededingingsrecht? Surf naar onze blog: Dawn Raid Protocol Handleiding voor een inval door de ACM of de Europese Commissie 1

2 The Commission welcomes and supports all compliance efforts by companies as they contribute to the firm rooting of a truly competitive culture in all sectors of the European economy. Europese Commissie, Compliance Brochure 2012 Dawn Raid Protocol Inhoudsopgave P3 P4 P4 P5 P6 P7 P10 P11 Inleiding Wie lopen gevaar? Plicht tot meewerken Voorbereiding Tijdens een bedrijfsbezoek Voorbeeld checklist en belboom Einde van een bedrijfsbezoek Contact 2

3 Inleiding Voor dag en dauw... Het is de vrees van elk bedrijf: op een ochtend staat de kartelwaakhond op de stoep. De ambtenaren belast met opsporing gaan ter plaatse onderzoek doen. Soms worden schriftelijke en elektronische documenten meegenomen. Laptops en telefoons in beslag genomen. Uw medewerkers ondervraagd. Er staat veel op het spel. Hoe bereid uw bedrijf zich hierop voor? In deze publicatie vindt u een beknopte handleiding en een handige checklist. Het kan gebeuren dat de Autoriteit Consument & Markt (ACM) of de Europese Commissie onverwachts op de stoep staan voor een bedrijfsbezoek. Hetzij in het kader van algemeen toezicht, hetzij als onderdeel van een onderzoek naar uw onderneming. Het belangrijkste doel van een dergelijke inval is bedrijven te overrompelen. De kartelwaakhond wil zoveel mogelijk informatie verzamelen die relevant kan zijn voor een lopend kartelonderzoek. Een bedrijfsbezoek kan plaatsvinden naar aanleiding van het vermoeden dat uw bedrijf de Nederlandse of Europese mededingingsregels heeft geschonden. Een bedrijfbezoek is vrijwel altijd onaangekondigd, kan meerdere dagen duren en kan op meerdere plaatsen tegelijkertijd worden uitgevoerd. Vaak is een bedrijfsbezoek cruciaal voor het verdere verloop van een kartelonderzoek. Het is daarom van belang dat uw bedrijf en uw medewerkers voorbereid zijn. 3

4 Wie lopen gevaar? Ondernemingen, maar ook feitelijk leidinggevenden Niet alleen ondernemingen en hun moedermaatschappijen lopen risico bij een kartelonderzoek. Ook (ex-)werknemers die kwalificeren als opdrachtgevers of als feitelijk leidinggevenden kunnen worden vervolgd. Kartelboetes, ook voor personen, kunnen zeer hoog uitvallen. Bij een inval is doorgaans sprake van een lopend kartelonderzoek. In het algemeen wordt uw onderneming verdacht van het schenden van de Nederlandse en/of Europese mededingingsregels, bijvoorbeeld een overtreding van het kartelverbod. Kartelboetes zijn afschrikwekkend. De Nederlandse Mededingingswet bepaalt bijvoorbeeld dat een bestuurlijke boete voor overtreding van het Nederlandse kartelverbod ten hoogste EUR bedraagt of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming. Feitelijk leidinggevenden Daarnaast kan de ACM onder omstandigheden reden zien om bepaalde (ex-)werknemers in het kartelonderzoek te betrekken. De ACM heeft onder meer de bevoegdheid privéwoningen te doorzoeken. De ACM kan een persoonlijke boete van maximaal EUR opleggen voor het feitelijk leidinggeven aan een overtreding van de mededingingsregels. Deze persoonlijke boete kan opgelegd worden naast een boete aan de onderneming. Tot de categorie natuurlijke personen die beboet kunnen worden, behoren niet alleen statutair directeuren. Ook andere werknemers die persoonlijk betrokken zijn geweest bij de (vermeende) overtreding kunnen worden vervolgd. Het moet dan gaan om opdracht geven of feitelijk leidinggeven. Zo zal iemand die op de administratie werkt en al dan niet toevallig betrokken raakt bij een overtreding kan geen boete op basis van de Mededingingswet worden opgelegd, indien hij of zij niet de bevoegdheid had om op te treden en gehouden was van deze bevoegdheid gebruik te maken. Plicht tot meewerken Wees correct maar terughoudend De kartelwaakhond onderzoekt bij het bedrijfsbezoek overtredingen die ernstige gevolgen kunnen hebben. U bent in beginsel verplicht om volledige medewerking te verlenen. Niet meewerken of tegenwerken kan beboet worden. U hoeft echter niet uit uzelf bewijs aan te dragen. Wees voorzichtig. Wacht steeds een vordering of bevel van een ambtenaar af. Zo geeft u geen informatie weg die u niet verplicht was te geven. Weet dat elke werknemer bij het vermoeden van een inbreuk in beginsel zwijgrecht heeft en dat opsporingsambtenaren hun wettelijke bevoegheden slecht in bepaalde gevallen mogen gebruiken. De grens ligt, in algemene zin, bij evenredig gebruik van bevoegdheden. Voorkom hoe dan ook dat enige indruk ontstaat dat uw bedrijf documenten probeert te verbergen, of op een andere manier geen volledige medewerking aan het onderzoek verleent. 4

5 Voorbereiding Een gewaarschuwd mens... Tijdens een bedrijfsbezoek kan het chaotisch zijn. De bedrijfsvoering wordt tijdelijk lamgelegd; alle aandacht gaat in eerste instantie uit naar het onderzoek. Deze tips zorgen ervoor dat uw bedrijf beter beslagen ten ijs komt. Wij raden aan het volgende in orde te maken. Begeleidingsteam Er moet op voorhand een begeleidingsteam bekend zijn. De leden van dit team zijn: een coördinator (en diens vervanger) die bij een bedrijfsbezoek eerstverantwoordelijk is; een IT-specialist die de ambtenaren kan helpen met digitale vragen; medewerkers die individuele ambtenaren tijdens het bedrijfsbezoek kunnen schaduwen. In de meeste gevallen zal de coördinator ook de woordvoerder zijn, die als primair aanspreekpunt het bedrijf naar buiten toe vertegenwoordigt. De coördinator draagt intern zorg voor ondersteuning, zoals het aanstellen van een contactsecretaresse voor het regelen van praktische zaken. Hiernaast zal de directie zich vermoedelijk beschikbaar moeten houden voor het beantwoorden van vragen en het overleg met de advocaten. Taakverdeling De verschillende taken tijdens het bedrijfsbezoek dienen vooraf doorgesproken te zijn. Dit om verwarring te voorkomen. BANNING Advocaten kan uw medewerkers voorbereiden en trainen. Checklist Het begeleidingsteam moet een checklist onder handbereik hebben, met alle contactgegevens. Een checklist bevat onder meer een belboom met de leden van het begeleidingsteam, een overzicht van hun taken en een beknopt overzicht van de bevoegdheden van de ACM en de Europese Commissie. Een voorbeeld vindt u op de volgende pagina s. 5

6 Tijdens een bedrijfsbezoek Scherp opletten dat het onderzoek volgens de regels verloopt Aangezien eenieder een verplichting heeft tot meewerken bij een kartelonderzoek, ligt het voor de hand dat uw medewerkers zich correct en coöperatief opstellen. Dat wil echter niet zeggen dat zij op alle vragen antwoord moeten geven, noch dat zij inzage moeten geven in alle documenten die de ACM vordert. Vraag bij twijfel eerst uw advocaten om advies. De ACM en de Europese Commissie zijn bij een bedrijfsbezoek aan regels gebonden. Het is allereerst de taak van uw advocaten om erop toe te zien dat er niet buiten de onderzoeksbevoegheden wordt getreden. Het is verstandig als ook uw medewerkers op de hoogte zijn van wat de kartelwaakhond mag en niet mag. Zo kunnen zij bijvoorbeeld voorkomen dat er informatie wordt meegenomen die buiten de onderzoeksopdracht valt. Of geven ze bijvoorbeeld geen verklaringen, die later tegen uw bedrijf gebruikt kunnen worden. Reikwijdte onderzoek Wat de kartelwaakhond precies onderzoekt, is op voorhand nauwkeurig schriftelijk omschreven. In beginsel mag men niets onderzoeken buiten de reikwijdte van deze onderzoeksopdracht. Zorg er daarom voor dat u bij aanvraag van een bedrijfsbezoek een kopie van de onderzoeksopdracht in handen krijgt. Het is overigens gebruikelijk dat de ACM deze afgeeft. Laat daarnaast uw medewerkers erop letten, tijdens het onderzoek, dat er geen informatie onderzocht wordt die buiten de reikwijdte van het onderzoek valt. Vraag bij twijfel telkens eerst uw advocaten om advies. Legal professional privilege Informatie die wordt uitgewisseld met uw advocaten is in beginsel vertrouwelijk. Afhankelijk van het soort onderzoek, geldt dit ook voor interne (bedrijfs)advocaten. Laat uw medewerkers erop letten dat de onderzoekers geen correspondentie tussen uw directie en haar advocaten inzien. Vraag bij twijfel eerst uw advocaten om advies. Bevoegdheden ACM Ambtenaren van de ACM hebben de volgende bevoegdheden: Vorderen van inzage in zakelijke gegevens: inkijken van documenten; Afschriften en kopieën maken van deze stukken; Vorderen van inlichtingen: stellen van mondelinge vragen aangaande stukken; Betreden van plaatsen, lokalen, terrein of vervoersmiddelen van het bedrijf; Verzegelen van bedrijfsruimten en voorwerpen; Uitoefening van de toegekende bevoegdheden, zo nodig met hulp van de politie; Betreden van privéwoningen (onder toezicht van de rechter-commissaris). Bevoegheden Europese Commissie Ambtenaren van de Europese Commissie hebben vergelijkbare, nauwkeurig omschreven bevoegdheden. Echter in vergelijking met de ACM is hen minder toegestaan. Zo heeft de Europese Commissie niet de bevoegdheid: de toegekende bevoegdheden zo nodig met hulp van de politie uit te oefenen; zonder meer auto s en privéwoningen te betreden. Vraag bij twijfel uw advocaten steeds om advies. 6

7 RECEPTIE Signaleert dat er een bedrijfsbezoek plaatsvindt Vraagt onderzoekers legitimatie en noteert gegevens Wijst onderzoekers een wachtruimte toe (liefst apart) Belt en mailt onmiddellijk alle leden begeleidingssteam Houdt niet op met bellen totdat iedereen is bereikt COÖRDINATOR Neemt onmiddellijk contact op met advocaten Vraagt onderzoekers te wachten totdat advocaten arriveren (vaak bereid circa 30 minuten te wachten) Vraagt onderzoekers kopie onderzoeksopdracht Maakt pro forma bezwaar tegen onderzoek Verliest onderzoekers niet het uit oog DIRECTIE Coördinator belt en mailt directie Directie houdt zichzelf beschikbaar voor onderzoek 7BELBOOM IT-SPECIALIST Coördinator belt en mailt IT-specialist Beschikbaar voor toegang tot elektronische data Overleg met advocaten over reikwijdte onderzoek DIVERSE MEDEWERKERS Coördinator voert overleg met advocaten Bij voorkeur voor elke onderzoeker 1 advocaat Indien veel onderzoekers, schaduwen medewerkers OVERIGE TAKEN Coördinator stelt contactsecretaresse aan Contactsecretaresse is beschikbaar voor praktische zaken (zoals kopieëren, eten/drinken, etc.) Coördinator bespreekt met directie en advocaten PR Tenzij anders afgesproken: geen commentaar Overige taken in overleg met advocaten

8 INZAGE ADMINISTRATIE Verleen medewerking. Onderzoekers mogen inzage vorderen en kopieën maken. Check steeds of onderzoekers buiten reikwijdte onderzoek treden => geen inzage. Check steeds of er sprake is van legal professional privilege (advocaatcorrespondentie) => geen inzage. INZAGE COMPUTER, TELEFOON ETC. Verleen medewerking. Verstrek wachtwoorden en toegangscodes. Check steeds of onderzoekers buiten reikwijdte onderzoek treden = > geen inzage. Check steeds of er sprake is van legal professional privilege (advocaatcorrespondentie) => geen inzage. MONDELINGE TOELICHTING Verleen medewerking. Geef kort antwoord op vragen over logistiek (waar staan deze documenten?) of leesbaarheid. Lieg niet. Zwijgrecht indien beantwoording kan leiden tot erkenning van een inbreuk. Geef alleen toelichting in aanwezigheid van advocaat. BETREDEN AUTO S EN PRIVÉWONINGEN Verleen medewerking. In beginsel is uw toestemming niet vereist. Op verzoek moet ACM rechterlijke machtiging tonen. Probeer steeds uw advocaat ter plaatse te hebben. Verder geldt het bovenstaande. CHECKLIST VERZEGELEN RUIMTES Verleen medewerking. Onderzoekers mogen bepaalde ruimtes verzegelen. Op verbreken van het zegel staan ernstige straffen. Instrueer beveiliging. Maak afspraken over verzegeling. Geen schoonmakers in deze ruimte!

9 LOCATIES waar de ambtenaar onderzoek verricht (teken plattegronden) SCHADUWEN OVERZICHT van meegenomen of gekopieerde documenten De TIJDSTIPPEN van alle verrichtingen tijdens het onderzoek De GEGEVENS waar de ambtenaar inzage in krijgt (met hun precieze vindplaats) Alle MEDEDELINGEN die de ambtenaar al dan niet terloops maakt tijdens het onderzoek

10 Einde van een bedrijfsbezoek Krijg alle informatie in handen 10 Op enig moment beëindigt de kartelwaakhond haar onderzoek. Het tijdstip verschilt. Dit kan na enkele uren zijn - of enkele dagen. Zorg ervoor dat u alle relevante informatie in handen krijgt. Namen van alle ambtenaren die op de locatie onderzoek hebben verricht. Kopieën van alle gekopieerde analoge en digitale documenten (CD-rom). Een overzicht van documenten waarom verzocht is, maar niet verstrekt zijn, met de reden daarvoor. Een kopie van het verslag dat zij hebben gemaakt over het onderzoek. De ACM en Commissie zijn niet verplicht om dat te geven. Een verslag met daarin alle meningsverschillen tussen het bedrijf en ACM of Europese Commissie. Maak een voorbehoud ten aanzien van bestwiste informatie zodat deze later kan worden gecorrigeerd. Uw advocaten zullen deze informatie verwerken. Het is vaak cruciaal voor het verdere verloop van het onderzoek dat al deze zaken gedetailleerd zijn vastgelegd. Overleg met uw advocaat Aan het einde van het bedrijfsbezoek zullen uw advocaten een debriefing houden. Voor zover de kartelwaakhond informatie heeft meegenomen, bijvoorbeeld forensische kopieën van elektronische gegevensdragers, zal het onderzoek zich mogelijk elders voortzetten. Na het bedrijfsbezoek is er tijd om te evalueren en te bekijken welke marsroute het best kan worden gevolgd. De kans bestaat dat uw bedrijf een roerige periode ingaat. Het is van belang dat u goed geadviseerd wordt.

11 Minos van Joolingen Hoofd sectie EU & Mededinging Minos is gespecialiseerd in Europees en Nederlands mededingingsrecht. Hij heeft na zijn rechtenstudie een post-doctorale opleiding op het gebied van Europees mededingingsrecht gevolgd aan het King s Collega in Londen. Tot 2007 was Minos werkzaam op de sectie Europees en mededingingsrecht van AKD Prinsen Van Wijmen in Brussel. Minos heeft mede hierdoor ruime ervaring in het adviseren en procederen over kartelafspraken, misbruik van machtspositie en meldingen van fusies en overnames, Minos vertegenwoordigt bedrijven in procedures voor de Europese Commissie, de Nederlandse Autoriteit Consument & Markt (ACM) en de civiele rechter. Ook adviseert Minos internationale en nationale bedrijven over de mededingingsrechtelijke aspecten bij exclusieve en selectieve distributieovereenkomsten, franchising, inkoopcombinaties, samenwerkingsovereenkomsten, en joint ventures. Verder heeft hij opgetreden als adviseur van brancheverenigingen en coöperaties Silvia Vinken Silvia heeft Europees recht gestudeerd aan de Universiteit van Tilburg. Na haar afstuderen is zij bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), thans Autoriteit Consument en Markt (ACM), gaan werken. Hier hield Silvia zich bezig met het opsporen van kartels en het beoordelen van diverse samenwerkingsverbanden, onder meer in de bouw en de energiesector. Verder heeft ze ruime ervaring opgedaan in geschilbeslechting in het kader van de Electriciteit- en Gaswet Sinds 2007 is Silvia werkzaam bij BANNING in de sectie EU en Mededinging. Silvia houdt zich bezig met het opstellen van complianceprogramma s en adviseert ondernemingen over mededingingsrechtelijke vraagstukken van uiteenlopende aard. Daarnaast vertegenwoordigt Silvia ondernemingen in procedures voor de ACM en de civiele rechter. Silvia heeft de Grotius specialisatieopleiding Europees- en Nederlands Mededingingsrecht en een postacademische leergang op het gebied van Energierecht met goed gevolg afgerond. Silvia publiceert regelmatig artikelen op haar vakgebied, geeft cursussen en lezingen op het gebied van mededinging en energie, en is vaste auteur bij Compliance Actualia, een online forum waar alle relevante actualiteiten op het gebied van Compliance met betrekking tot wetgeving en rechtspraak worden aangeboden.

12 Martijn Jongmans Martijn heeft rechten en geschiedenis (cum laude) gestudeerd aan de Radboud Universiteit Nijmegen en aansluitend een LL.M behaald aan King s College (Londen). Martijn is gespecialiseerd in kartel-, aanbestedings- en staatssteunrecht en staat in zijn praktijk zowel private als publieke partijen bij. De problematiek van Markt & Overheid heeft zijn bijzondere belangstelling. Voor zijn komst naar BANNING is Martijn geruime tijd als advocaat werkzaam geweest bij het kantoor van de landsadvocaat waar hij zowel Ministeries, openbare lichamen en andere bestuursorganen heeft bijgestaan in uiteenlopende kwesties. Naast goed ingevoerd in de publieke sector is Martijn door zijn ervaring als mededingingsadvocaat bij Philips ook vertrouwd met het (internationale) bedrijfsleven Adriaan Buyserd Adriaan studeerde Nederlands en Europees recht aan de Universiteit Maastricht, Internationale Bestuurskunde aan de Erasmus Universiteit Rotterdam (cum laude) en Shakespeare aan de Universiteit van Cambridge (cum laude). Na in de Staten-Generaal te hebben gewerkt, onder andere aan vraagstukken op het gebied van lobby en public affairs management, werd Adriaan in 2007 advocaat bij Houthoff Buruma. Voor dat kantoor heeft hij in Rotterdam en Brussel jarenlang de praktijk gevoerd. 12 Adriaan startte tussendoor met drie compagnons een internationaal kledingmerk. Dat bedrijf won de Thuiswinkel Award 2012, de prijs voor Beste Jonge Ondernemers 2012 en de StuOp Lefprijs Adriaan adviseert op de sectie EU & Mededinging bedrijven en overheden. Hij specialiseert zich in kartelrecht, oneerlijke handelspraktijken, reputatiemanagement en (internationale) contracten. Adriaan publiceerde onder meer in het Nederlandse Juristenblad, Mr Magazine, EYBA Reports en Het Financieele Dagblad

13 Esra van der Wolk Esra is associate op de sectie EU & Mededinging. Zij richt zich met name op het klassieke (hard core) mededingingsrecht en de (internationale) contractpraktijk. Esra heeft een bachelor behaald in internationaal & Europees recht aan de Universiteit van Tilburg. Daarna heeft zij het Engelse masterprogramma International Business Law gevolgd. In 2014 behaalde zij haar diploma met het judicium cum laude. Tijdens deze master heeft zij ook een half jaar gestudeerd aan de University of Minnesota Law School in Minneapolis (V.S.). Naast haar studie heeft Esra onder andere 2,5 jaar gewerkt bij Van Lanschot Bankiers en was zij hoofdredacteur van het juridische faculteitsblad SecJure. Zij heeft diverse stages gelopen op het gebied van mededingingsrecht, ondernemingsrecht en financieel recht

14 14