Commentaar Stibbe op DBFM Overeenkomst versie oktober 2016

Transcriptie

1 1. 5.2, 6.3, 13.2 en definitie Geval van Vergoeding Relatie met stakeholders In de praktijk blijkt dat niet nakoming van een Uitvoeringsovereenkomst door beheerders van Infrastructuur Derden tot ernstige vertraging en schade voor de Opdrachtnemer kan leiden. Ingevolge de DBFM Overeenkomst heeft de OG de verplichting om in zo'n geval gedurende 30 Werkdagen te overleggen met de beheerder. Als dit overleg niet tot overeenstemming leidt, moet de Opdrachtgever nakoming vorderen. Onduidelijk is wat 'overeenstemming' in deze betekent. Kan die ook een afwijking van de Uitvoeringsovereenkomst behelzen? Waar het betreft de vordering tot nakoming is onduidelijk of de Opdrachtgever ook nakoming in rechte moet vorderen. Zelfs als dat laatste het geval is, kan het jaren duren voordat zo'n vordering in rechte wordt toegewezen. Het is een Geval van Vergoeding als een beheerder van Infrastructuur Derden langer dan 6 maanden na bovenstaande periode van 30 Werkdagen zijn verplichtingen uit een Uitvoeringsovereenkomst niet nakomt. Die 'wachttijd' (effectief 7,5 maand vanaf niet Definitie van Geval van Vergoeding als volgt wijzigen: (k) een beheerder van de Infrastructuur Derden komt langer dan 3 weken, te rekenen vanaf de melding door Opdrachtnemer 6 maanden na de periode van 30 Werkdagen als bedoeld in artikel 5.2 (Ontwerp, bouw en instandhouding) lid (d) de desbetreffende Uitvoeringsovereenkomst niet na; (l) een beheerder van Kabels en Leidingen Categorie 2 of 3 komt langer dan 3 weken, te rekenen vanaf de melding door Opdrachtnemer 6 maanden na de periode van 30 Werkdagen als bedoeld in artikel 6.3 (Kabels en Leidingen Derden Categorie 2) lid (a) of 6.4 (Kabels en Leidingen Derden Categorie 3) lid (g) de desbetreffende Projectovereenstemming niet na; (m) met een beheerder van een Kabel of Leiding Derden Categorie 3 wordt niet binnen 6 weken (te rekenen vanaf de datum waarop de Opdrachtnemer een concept Projectovereenstemming aan de desbetreffende beheerder toezond) overeenstemming bereikt over een Projectovereenstemming, tenzij dit aan Opdrachtnemer is te wijten.

2 nakoming) is veel te lang. Zeker als men bedenkt dat zich in grote projecten meerdere gevallen van niet nakoming door beheerders kunnen voordoen waarbij 'wachttijden' van 7,5 maand geheel of gedeeltelijk in elkaars verlengde kunnen komen te liggen. Vandaar het voorstel om de termijn in het desbetreffende Geval van Vergoeding te verkorten. Daarmee wordt de Opdrachtnemer beter beschermd. Het belang van de Opdrachtgever om diens relatie met beheerders van Infrastructuur Derden actief te managen neemt daarmee toe. Voorts komt het in de praktijk voor dat een OG niet met alle beheerders van Infrastructuur Derden een Uitvoeringsovereenkomst heeft gesloten vóór de Contractdatum. Ook komt voor dat niet alle afspraken met beheerders zijn vastgelegd in de Uitvoeringsovereenkomst. Wij menen dat in die gevallen een Wijziging OG moet worden opgedragen. Bovenstaande knelpunten gelden ook voor de Projectovereenstemmingen met kabel en leidingbeheerders. De tekstvoorstellen hebben ook daar betrekking op. Waar het gaat om Kabels en Leidingen Derden Categorie 3 werken beheerders niet altijd behoorlijk mee aan de totstandkoming van een Projectovereenstemming. Ook daar behoeft de ON bescherming in de vorm van een Geval van Vergoeding. Aan artikel 13.2 onder (b) DBFM Overeenkomst het volgende toevoegen: (v) voor de uitvoering van de Werkzaamheden is de medewerking nodig van een beheerder van Infrastructuur Derden waarmee geen Uitvoeringsovereenkomst werd gesloten vóór de Contractdatum; (vi) Opdrachtgever heeft met een beheerder van Infrastructuur Derden en/of Kabels en Leidingen Derden een Uitvoeringsovereenkomst respectievelijk Projectovereenstemming gesloten waarin niet alle afspraken tussen de Opdrachtgever en deze beheerder zijn opgenomen;

3 en definitie Geval van Vergoeding Verstrekte Gegevens Het komt voor dat OG voorafgaand aan de inschrijving uitvoerig (tot > documenten!) en soms weinig geordend informatie aan ON verstrekt. Het is voor een ON vrijwel onmogelijk om al deze informatie te lezen, laat staan adequaat in haar inschrijving te verwerken in de tenderfase. Voorts wordt de lijst van Verstrekte Gegevens veelal pas kort voor de inschrijvingsdatum bekend gemaakt. De lijst met Verstrekte Gegevens is nogal eens incompleet. Naar onze mening is OG gehouden zodanige informatie aan inschrijvers te verstrekken dat deze een verantwoorde inschrijving kunnen doen. Mogelijk zal OG hiervoor voorafgaand aan of tijdens de aanbestedingsprocedure actief informatie moeten vergaren / onderzoek doen. Conform de meest recente voortgangsrapportage DBFM(O) dienen risico's te worden belegd bij de partij die ze het beste kan beheersen. Waar het gaat om het verzamelen van informatie en de verstrekking van informatie voorafgaand aan de inschrijving is dat o.i. OG. Bijgaande tekstvoorstellen zien op deze risicoverdeling. Aan een beroep op het 'Afwijken van de Verstrekte Gegevens' zou evt een termijn kunnen worden verbonden waarbinnen de ON eea moet melden. Die termijn zou (per project) zodanig moeten worden gekozen dat ON voldoende Artikel 12.1 onder (a)(ii) DBFM Overeenkomst als volgt wijzigen: de inhoud van informatie die de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer verstrekt, met uitzondering van de Verstrekte Gegevens; Toevoegen aan definitie van Geval van Vergoeding: (m) een Afwijking van de Verstrekte Gegevens; Toevoegen als definitie: Afwijking van de Verstrekte Gegevens: de milieutechnische toestand, de geotechnische toestand, de aanwezigheid van niet gesprongen explosieven of [ projectspecifiek] ter plaatse van het Gebied RWS, het Gebied Derden dan wel de conditie van Bestaande Infrastructuur wijkt af van hetgeen de Opdrachtnemer op grond van de Verstrekte Gegevens mocht verwachten.

4 tijd heeft om de verschillende onderdelen van de Infrastructuur RWS / Bestaande Infrastructuur te onderzoeken en daarover aan OG te rapporteren. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan 1,5 jaar vanaf de Aanvangsdatum. 3. Definitie Geval van Uitstel Vergunningen In geval van een fout in een bestuursbesluit, heeft de rechter de mogelijkheid om tijdens een beroepsprocedure het bestuursorgaan de gelegenheid te geven om deze fout te herstellen. Op deze wijze wordt voorkomen dat een rechter een besluit vernietigt op grond van een formeel gebrek en het besluitvormingstraject moet worden overgedaan. Een verleende Vergunning wordt in dat geval niet ingetrokken, geschorst of vernietigd (definitie Geval van Uitstel onder (g)). Een dergelijke beroepsprocedure leidt echter wel tot de nodige vertraging bij ON. Voorts kan een bevoegd bestuursorgaan aan een Vergunning voorschriften verbinden die ON redelijkerwijs niet behoefde te verwachten. Overigens kan de OG deze verwachtingen 'managen' bijvoorbeeld door in de Verstrekte Gegevens melding te maken van overleg met bevoegd gezag en daarin besproken vergunningsvoorwaarden. Definitie van Geval van Uitstel onder (g) als volgt wijzigen: (g) een beslissing van het bevoegde bestuursorgaan of een (tussen)uitspraak van een bevoegde rechter naar aanleiding van een verzoek, bezwaar of beroep van een derde om, al dan niet bij wijze van voorlopige voorziening, een door de Opdrachtnemer te verkrijgen Vergunning als bedoeld in artikel 18.3 in te trekken, te schorsen of te vernietigen, één en ander voor zover de Opdrachtnemer aantoont dat de ingediende aanvraag voldoet aan de voorschriften voor het in behandeling nemen daarvan en de Opdrachtnemer verweer tegen het verzoek, bezwaar of beroep heeft gevoerd (dan wel de vergunningverlenende instantie in rechte heeft ondersteund) zoals dat van een zorgvuldige Opdrachtnemer mag worden verwacht; Toevoegen aan definitie van Geval van Uitstel: (m) het bevoegde bestuursorgaan heeft aan een verleende Vergunning één of meer voorschriften verbonden die de Opdrachtnemer voor [ de datum gelegen 2 weken voor inschrijving] redelijkerwijs niet behoefde te verwachten en de Opdrachtnemer heeft tegen deze voorschriften een bezwaarschrift ingediend of

5 4. Definitie Institutionele Geldlening Institutionele Geldlening Op grond van Bijlage 1 betreft een Institutionele Geldlening een "geldlening aan de Opdrachtnemer (al dan niet via een door de Opdrachtgever vooraf goedgekeurde entiteit die de ter beschikking gestelde gelden doorleent of ter beschikking stelt aan de Opdrachtnemer), ( )" (onderstreping toegevoegd). De DBFM Overeenkomst bevat echter geen procedure of criteria voor goedkeuring door de Opdrachtgever. Dit geeft onzekerheid in de markt. beroep ingesteld bij het bevoegde bestuursorgaan of de bevoegde rechter; 5. Bijlage 2 Betalingsmechanisme In voorkomende gevallen kunnen Rijstrookafsluitingen snel tot dusdanig hoge reducties leiden dat de Beschikbaarheidsvergoeding voor de betreffende Betaalperiode tot nul wordt gereduceerd. Dit wordt als onredelijk ervaren, bijvoorbeeld wanneer een Rijstrookafsluiting niet meebrengt dat de gehele weg niet beschikbaar is en dus doorstroming van verkeer mogelijk blijft. Voorts wordt de Opdrachtnemer in dergelijke gevallen aangezet om zo veel mogelijk onderhoud binnen dezelfde Betaalperiode te verrichten, en dus om bepaalde onderhoudswerkzaamheden uit te stellen dan wel gehaast uit te voeren. Dit sluit niet direct aan bij de doelen van de DBFM Overeenkomst en is noch voor Opdrachtnemer noch voor Opdrachtgever wenselijk. Artikel 3.4 sub b: het cumulatief rekenen van Boetepunten

6 voor eenzelfde, voortdurende, Tekortkoming Opdrachtnemer wordt als onredelijk ervaren. 6. Bijlage 3 Vergoeding bij bijzondere omstandigheden Bijlage 3 bij de DBFM Overeenkomst zou op verschillende onderdelen kunnen worden verbeterd, waaronder: In Bijlage 3 is meerdere keren opgenomen dat het aflossingsprofiel als gevolg van het Bijzondere Omstandigheid opschuift". Het profiel zal echter niet alleen opschuiven, maar in de meeste gevallen ook wijzigen. Op het moment dat zich een Geval van Uitstel voordoet, kunnen Opdrachtgever en Opdrachtnemer veelal nog niet vaststellen hoe lang dat Geval van Uitstel zal duren en hoe hoog de daarvoor verschuldigde vergoeding zal zijn. Een regeling die ziet op een voorschot op de vergoeding zou geen overbodige luxe zijn. Paragraaf 1.1 sub (c) 1 zou van overeenkomstige toepassing moeten worden verklaard in artikel 1.3 sub (d). Ook als zich een Geval van Overmacht voordoet vóór de Beschikbaarheidsdatum, moet de Opdrachtnemer gecompenseerd worden voor de noodzakelijke kosten voor herstel en beredderingskosten (par. 3.3 sub (c) en 1 (Bij correcte nummering zou het 1.1 sub (e) betreffen)

7 (d)). 7. Bijlage 4 Vergoeding bij voortijdige beeindiging Bijlage 4 bij de DBFM Overeenkomst zou op verschillende onderdelen kunnen worden verbeterd, waaronder: Paragraaf 1.2 (a) (ii) spreekt van 'betalingen die de ON naar verwachting aan de OG zou hebben moeten doen bij voortzetting van de Overeenkomst'. Onduidelijk is welke betalingen in deze categorie zouden kunnen vallen. Dit creëert onnodig onzekerheid mn ook bij (potentiele) financiers. Wanneer de clausule zich zou beperken tot terug te betalen bedragen op grond van para 1 en 4 van Bijlage 3 dan zou dat prima zijn. De rente over de beëindigingsvergoeding behoort te lopen van de datum van beëindiging van de Overeenkomst tot het moment van betaling (en dus niet onderbroken door bijv een 30 daagse betalingstermijn). Over de berekening van de beëindigingsvergoeding bij Institutionele Geldleningen en Vastrentende Geldleningen is veel gediscussieerd; wordt niet herhaald in dit commentaar. Ook over de berekening van de vergoeding voor aandeelhouders igv tussentijdse beeindiging is veel gediscussieerd. Wordt hier evenmin herhaald. Wel zijn hier mogelijkheden om acceptatie van het NL model bij

8 (internationale) investeerders (nog) verder te vergroten. 8. Bijlage 6 Directe Overeenkomst De betalingen bij faillissement van de Bestaande Opdrachtnemer zijn oi niet geheel correct geregeld. Dat geldt in met name artikel Kort gezegd zou het naar onze mening zo moeten werken: Als regel (art 11.4 ) voldoet de Instappende Entiteit de sub 11.1(b) bedoelde betaling aan de OG in termijnen van 65%. De Opdrachtgever betaalt de Betaling Opdrachtgever in dezelfde termijnen aan de Bestaande Opdrachtnemer; Uitzondering is art 11.5: in geval van Herstructurering of als de step in niet succesvol verloopt (bijvoorbeeld bij beëindiging van de Vervangende DBFM Overeenkomst) dan betaalt de Instappende Entiteit (al dan niet door verrekening met de beëindigingsvergoeding onder de Vervangende DBFM Overeenkomst) het resterende deel van de sub 11.1 (b) bedoelde vergoeding ineens aan de OG én betaalt de OG datzelfde bedrag aan de Bestaande Opdrachtnemer. Dat lijkt echter niet (precies) zo geregeld in art 11.