Inleiding ASSURANCE OBLIGE: WEG ERMEE! MR. MAURITS KALFF'

Transcriptie

1 MR. MAURITS KALFF' Inleiding Over Assurance Oblige - aansprakelijkheid vanwege verzekering - is al veel gezegd en geschreven. 2 De meeste juristen zijn het erover eens dat in ons land een zuiver Assurance Oblige-systeem niet bestaat; het bestaan van een verzekering schept geen aansprakelijkheid, althans behoort dat niet te doen. Daar wordt echter vaak aan toegevoegd dat aan het verzekerd zijn - of aan het verzekerd kunnen zijn - in ons systeem wel bepaalde juridische consequenties worden verbonden. Dit zou dan geen noemenswaardige bezwaren opleveren, aldus sommige juristen. 3 Het is echter de vraag of deze invloed wel gewenst is. Het systeem zou zuiverder zijn als bij het beantwoorden van de vraag óf aansprakelijkheid bestaat in het geheel geen rekening wordt gehouden met het al dan niet verzekerd zijn van partijen. Dit geldt in versterkte mate in contractuele verhoudingen. Bij het aangaan van een overeenkomst zijn partijen immers bij uitstek in staat op een (toerekenbare) tekortkoming te anticiperen en de consequenties daarvan te overzien. Zo zal een crediteur zich bij het aangaan van een overeenkomst kunnen - en ook behoren - af te vragen wat zijn positie is als zijn wederpartij - de debiteur - niet levert en of de debiteur in staat is een eventuele veroordeling tot schadevergoeding te voldoen. Komt Maurits Kalff is advocaat/partner bij Van Doome Advocaten te Amsterdam. Met dank aan mw.mr. Marijn Wildenbeest, eveneens advocaat bij Van Doome Advocaten te Amsterdam, voor haar inbreng bij de totstandkoming van dit preadvies. Zie bijvoorbeeld T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, 'Privaatrechtelijke aspecten', in: De invloed van verzekering op de civiele aansprakelijkheid (Preadviezen uitgebracht voor de vereniging voor burgerlijk recht 1990), Lelystad: Koninklijke Vermande 1990; T. Hartlief & R.PJ.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid, tweede, herziene, druk, Deventer: Kluwer 1999; A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel IV*. De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2011, nr. 31; J.H. Nieuwenhuis, 'Assurance Oblige', RM Themis (1987), pp ; J.H. Wansink, 'Assurance oblige: de maatschappelijk verantwoord handelende verzekeraar in de 21" eeuw', AV&S 2003/2, pp : A.I.M. van Mierlo & J.H. Wansink, 'Titel 7.17 NBW: 1'assurance oblige', NJB 2000/35. pp ; RJ.B. Boonekamp, Groene Serie Schadevergoeding, aantekening 35.1 bij artikel 6:98 BW, Kluwer 2011; H.C.F. Schoordijk. Hel algemeen gedeelte van hel verbintenissenrecht naar het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Deventer: 1979; H. Drion, Verzekering en aansprakelijkheidsrecht, (oratie Nederlandse Economische Hoogeschool Rotterdam), Den Haag 1955: Martinus Nijhoff p.53. T. Hartlief & R.PJ.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999, pp. 21 en 33.

2 de crediteur tot de conclusie dat dat niet het geval is, dan zal hij moeten nagaan of de debiteur voor dergelijke schade is verzekerd of dat hij de debiteur gaat verplichten een verzekering af te sluiten. Met andere woorden, de crediteur zal zich rekenschap kunnen geven van zijn verhaalspositie en bezien of hij dit risico met een verzekering wil afdekken. Met deze verzekering kan het vermogen van de crediteur worden beschermd. De debiteur zal zich, aan de andere kant van de prestatie, afvragen of hij een mogelijk te lijden schade aan de kant van zijn wederpartij kan dragen, ook als het substantiële schade betreft, in het geval hij niet (voldoende) presteert. Als die schade direct effect heeft op de continuïteit van de onderneming zal de debiteur moeten nagaan of hij dit soort schade wil - en kan - verzekeren. Met deze verzekering kan het vermogen van de debiteur worden beschermd. Bij het aangaan van een contractuele verhouding mag van partijen - crediteur én debiteur - worden verwacht dat zij deze analyse maken. Het is in deze context dat ook de verzekeringsvraag de revue kan passeren en misschien ook wel zou moeten passeren. Dat is een ander moment dan het moment waarop de rechter oordeelt over een concrete casus. Op het moment waarop de rechter moet beslissen over de vraag of een gestelde tekortkoming tot aansprakelijkheid leidt, behoort het al dan niet verzekerd zijn van de partijen geen rol te spelen. De procedure Fokker/Zentveld 4 In het (verre) verleden heeft de Hoge Raad aangegeven daar wel naar te kijken. Meest in het oog springend daarvoor is het arrest Fokker/Zentveld. s In deze zaak had het roemruchte NV Koninklijke Nederlandse Vliegtuigenfabriek "Fokker" een overeenkomst van opdracht gesloten met de heer F.J. Zentveld. De overeenkomst hield onder meer in dat Zentveld met zijn kraanwagen een aan Fokker in eigendom toebehorende vliegtuigvleugel van een dekschuit zou overhevelen naar een transportwagen. Door een afbrekende bout van de kraanwagen ging dat mis en ontstond schade. In de - door een gesubrogeerde verzekeraar van Fokker - aangespannen procedure tegen Zentveld komt onder meer de vraag aan de orde of Zentveld voor de gebreken van de door hem gebruikte kraan aansprakelijk was. De Hoge Raad overweegt dat dit afhangt van de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid. Bij de invulling van dit drieluik overweegt hij onder meer: "dat dit in het bijzonder het geval kan zijn, indien het falen van het w^rktuig^aan de wederpartij een schade kan berokkenen van een dergelijke omvang dat het, gezien de in verhouding daartoe geringe hoogte van de door de schuldenaar genoten contraprestatie, onredelijk zou zijn de schuldenaar het risico daarvan te doen dragen;" En vervolgens: "dat in dergelijke gevallen ook in de omstandigheid dat het de schuldeiser was die zich voor een dergelijke schade door verzekering had gedekt, een aanwijzing kan worden gevonden dat naar verkeersopvattingen het desbetreffende risico voor zijn rekening was;" Dit is in een onjuiste overweging. Het feit dat iemand zich tegen eventuele schade verzekert, zegt mogelijk iets over wat het hem waard is eventuele schade niet zelf te hoeven dragen of over zijn inschatting van de verhaalspositie van zijn wederpartij. Fokker had mogelijk ingecalculeerd dat de eenmanszaak Zentveld niet in staat zou zijn de eventueel door Fokker te lijden schade te vergoeden. Het zou ook kunnen dat Fokker van oordeel was dat het in haar ondernemersbelang was dergelijke schade niet zelf te dragen, maar bij een verzekeraar onder te brengen. Een andere mogelijkheid is dat Fokker reeds een transportverzekering had gesloten voor andere delen van de reis van de vliegtuigvleugel en derhalve eenvoudig gebruik kon maken van deze verzekering nu Zentveld schade aan de vliegtuigvleugel had veroorzaakt. HR 5 januari 1968, NJ 1968, 102 (Fokker/Zentveld). Ook wel bekend als het "Vliegtuigvleugel arrest". Het feit dat Fokker voor deze schade bleek te zijn verzekerd, behoort echter geheel los te staan van de vraag of Zentveld al dan niet aansprakelijk is. Ten onrechte neemt de Hoge Raad dit aspect mee. Het wel of niet verzekerd zijn - of plegen te zijn - behoort uitsluitend een keuze te zijn van de verzekeringsnemer. Is de verzekeringsnemer de

3 schuldeiser, zoals Fokker, dan kiest hij ervoor zijn vermogen te beschermen voor schade die hij mogelijk niet kan verhalen. Het betreft dan een verzekering als een vorm van vermogensbescherming. Overigens was Fokker niet zelf de procespartij, maar haar verzekeraar, Assicurazioni Generali. Zij was in de vordering van Fokker gesubrogeerd na vergoeding van de schade. De kan mij niet aan de indruk onttrekken dat het voor een rechter in een concrete casus verschil maakt of een crediteur voor haar staat die daadwerkelijk schade heeft geleden (met een mogelijke zieligheidsfactor), of diens verzekeraar, die op basis van subrogatie een verhaalsactie instelt. Een dergelijk geval heeft veelal een klinisch karakter. In deze procedure werd aldus benadrukt dat Fokker verzekerd was voor de schade. Het Hangmat-arrest 6 Recent heeft de Hoge Raad een veel besproken arrest gewezen, waarin hij eveneens - en zelfs expliciet - gevolgen heeft verbonden aan het al dan niet verzekerd zijn: het Hangmat-arrest. In dit arrest staat de vraag centraal of een medebezitter van een opstal aansprakelijk kan zijn ingevolge art. 6:174 BW. Een aantal punten van dit arrest is voor de discussie omtrent Assurance Oblige relevant. Zo staat in cassatie vast dat de opstal (de gemetselde pilaar) gebrekkig is en tevens dat de WA-polis de "onderlinge aansprakelijkheid binnen gezinsverband van de medebezitters in geval van letsel niet van dekking uitsluit" J Voorts is van belang dat art. 6:174 BW een door de wetgever vastgestelde risicoaansprakelijkheid betreft. Het schuld- of verwijtbaarheidselement is daarbij niet leidend, het is - in de woorden van Hartlief en Tjittes - een vorm van gekanaliseerde aansprakelijkheid." De wetgever heeft de gelaedeerde bij deze aansprakelijkheid willen assisteren door de bezitter van een opstal als aansprakelijk aanspreekpunt te laten fungeren. Door deze kanalisatie is het aanspreekpunt eenvoudig te vinden. De Hoge Raad overweegt in zijn uitspraak dat de vraag of een medebezitter binnen het bereik van art. 6:174 BW valt niet aan de orde is geweest bij de parlementaire behandeling. Deze vastgestelde leemte zal de Hoge Raad dus moeten invullen. 8 HR 8 oktober 2010, UN BM6095 (Hangmat). ' HR 8 oktober 2010, UN BM6095 (Hangmat), r.o ' T. Hartlief en R.P. J.L. Tjittes, Verzekering en Aansprakelijkheid, tweede, herziene, druk, Deventer: Kluwer 1999, p. 26. Bij het invullen van deze leemte benoemt de Hoge Raad drie - te onderscheiden - verzekeringsaspecten. In de eerste plaats doen de belangen van de aansprakelijkheidsverzekeraar - naast de belangen van de benadeelde en de bezitter - mee bij het vaststellen wat "het meest redelijk moet worden geacht" bij het invullen van de leemte. De Hoge Raad overweegt namelijk (onderstreping toegevoegd, MK): "De kernvraag is of het recht bescherming behoort te verlenen aan degene die, hoewel de aansprakelijkheid van art. 6:174 niet is gebaseerd op_pvertreding van enigerlei gedragsnorm, zelf in zekere zin medeverantwoordelijk geacht kan worden voor de gebrekkige opstal. Bij de geschetste stand van zaken, waarbij de wetgever de door [verweerster] bepleite aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten, hangt de te maken keuze af van wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar. het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174. Die keuze valt uit ten gunste van het standpunt van [verweerster]. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen." 9 In de tweede plaats is het volgens de Hoge Raad een "zwaarwegend belang" van de benadeelde dat hij zijn schade kan verhalen bij de aansprakelijkheidsverzekering van de bezitter (onderstreping toegevoegd, MK): "Het behoort tot de algemene doelstelling van de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:174 dat op de benadeelden niet het risico wordt afgewenteld dat niet of niet eenvoudig kan worden bepaald en bewezen wie voor de door het gebrek veroorzaakte schade eventueel aansprakelijk kan worden gehouden op grond van de schuldaansprakelijkheid van art. 6:162 BW. Deze beschermingsgedachte gaat evenzeer op voor de benadeelde medebezitter. Het behoeft geen betoog dat het belang van de benadeelde medebezitter, die zijn schade niet (eenvoudig) elders vergoed kan krijgen, om te worden beschermd door het aannemen van aansprakelijkheid van de (mede)bezitter en de daardoor geboden mogelijkheid van verhaal onder de aansprakelijkheidsverzekering van de andere medebezitter, een zwaarwegend belang is." 10» HR 8 oktober 2010, UN BM6095 (Hangmat), r.o '" HR 8 oktober 2010, UN BM6095 (Hangmat), r.o

4 Dit strookt met de hierboven genoemde kanalisatiegedachte van de wetgever. Ten slotte overweegt de Hoge Raad dat opstalbezitters zich plegen te verzekeren via een relatief eenvoudige verzekering én dat in deze concrete zaak de verzekeraar niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vestigen van aansprakelijkheid bij de medebezitter tot onoverkomelijke verzekeringsproblemen of tot een onbeheersbare toename van claims leidt." Op dit punt heeft mr. J. Hommel in zijn bijdrage aan deze bundel (p.13) overigens aangegeven dat zich tot nu toe - inderdaad - geen sterke toename van claims heeft voorgedaan. De conclusie van de Hoge Raad is bekend: art. 6:174 BW vestigt ook een aansprakelijkheid op de bezitter voor de schade van zijn medebezitter. Door verschillende auteurs wordt het Hangmat-arrest gebruikt als voorbeeld van de verstrekkende invloed van verzekering op het aansprakelijkheidsrecht. Ten aanzien van art. 6:174 BW is dat juist. De Hoge Raad heeft bij het invullen van de leemte rondom de door de wetgever vastgestelde risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW drie verschillende aspecten van verzekering meegenomen. Toch zou de invloed van het Hangmat-arrest niet ruimer moeten zijn dan de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW. In het bijzonder geeft het Hangmat arrest geen handvat om bij een "gewone" tekortkoming of onrechtmatige daad een groeiende rol van verzekering op de vestiging van aansprakelijkheid te constateren. Het Hangmat arrest betreft een uitspraak over de wetsuitleg van het specifieke artikel 6:174 BW, waarbij de Hoge Raad een leemte invult die de wetgever bij het invoeren van een risicoaansprakelijkheid had opengelaten. Een zijstap: de juridische opiniepraktijk en Van der Hoop In de inleiding kwam al aan de orde dat van partijen die een overeenkomst sluiten verwacht mag worden dat zij een analyse maken van hun (verhaals)positie als een van partijen tekort zou schieten. Doen contractspartijen dit in de praktijk en is het reëel dit van hen te verwachten? Ik zou menen van wel. Verschillende voorbeelden laten zien dat dit in de praktijk ook gebeurt. HR 8 oktober 2010, UN BM6095 (Hangmat), r.o Eén voorbeeld betreft de zogenaamde "Legal Opinion" praktijk bij advocaten. Dat is een juridisch advies in een bepaald format waarin de advocaat zekerheid geeft dat bijvoorbeeld een te sluiten overeenkomst afdwingbare verplichtingen oplevert - naar Nederlands recht. Het gaat dan met name over vragen omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid en het interne besluitvormingsproces bij rechtspersonen. De Legal Opinion wordt gebruikt als comfort bij het aangaan van een transactie, bijvoorbeeld de aankoop van een onderneming. Wanneer de Legal Opinion niet juist blijkt te zijn, kan de partij die daarop heeft vertrouwd omvangrijke schade lijden die zij wil kunnen verhalen op de advocaat. Daarbij komt de beroepsaansprakelijkheidsverzekering (kortweg de SA-verzekering) van de advocaat in beeld. Advocaten zijn op basis van de Verordening op de Beroepsaansprakelijkheid 1991 verplicht een BA-verzekering te hebben tegen aansprakelijkheid als gevolg van beroepsfouten. De dekkingsomvang varieert sterk in de praktijk, afhankelijk van de soort praktijk. De dekkingsomvang is ook van belang omdat advocaten hun aansprakelijkheid plegen te beperken tot het bedrag dat wordt uitgekeerd onder de BA-verzekering. Bij omvangrijke transacties wordt regelmatig - voor het afgeven van de Legal Opinion - bij de advocaat geïnformeerd naar de maximale dekking onder de BA-verzekering. Als dit maximum niet voldoende wordt geoordeeld, kunnen maatregelen genomen worden. De partij die de Legal Opinion wenst, zou bijvoorbeeld een eenmalige verhoging van het maximum kunnen verlangen of zou kunnen uitwijken naar een andere advocaat met een hogere maximale dekking onder de BA-verzekering. Aldus een voorbeeld uit de praktijk waarbij een contractspartij zich bij het aangaan van een overeenkomst - in dit geval een overeenkomst van opdracht met de advocaat - afvraagt hoe zijn situatie eruit ziet voor het geval zijn wederpartij toerekenbaar tekortschiet. Door het informeren naar de maximale dekking onder de BA-verzekering weet de contractspartij vooraf waar hij aan toe is als de Legal Opinion onjuist blijkt. 12 De rol van de verzekering bij het vestigen van aansprakelijkheid moet worden Daarbij dient te worden opgemerkt dat het comfort van een BA-verzekering geen harde garantie is. Wat bij het aangaan van de opdrachtrelatie aan BA-dekking bestaat zegt nog niets over de aanwezige BA-dekking als de aansprakelijkheid - soms jaren later- wordt vastgesteld.

5 onderscheiden van de vraag of het hebben van een verzekering effect heeft op het aansprakelijk stellen. Dit wordt ook wel de "aanzuigende werking" van de aansprakelijkheidsverzekering genoemd. Een casus waarin dit element een rol speelt is de deconfiture van Van der Hoop Bankiers N.V. Van der Hoop Bankiers N.V. was als kleine, chique, spaar- en effectenbank gevestigd in het Gouden Bocht Complex te Amsterdam. In 2005 is op verzoek van De Nederlandse Bank de noodregeling op haar van toepassing verklaard. 13 Korte tijd later is Van der Hoop Bankiers N.V. failliet verklaard. 14 Overigens was in 2005 het faillissement van een bank moeilijk voorstelbaar, de kredietcrisis moest nog beginnen. Als gevolg van het faillissement zochten verschillende crediteuren en rekeninghouders van de bank verhaal voor de door hen geleden schade. Vaak wordt in een dergelijk faillissement ook gekeken naar de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van de failliet. De gedachte is dat zij in de regel zijn verzekerd onder een Bestuurders en Commissarissen Aansprakelijkheidsverzekering (een BCAverzekering). Met een dergelijke verzekering is verhaal zeker gesteld, tot aan de verzekerde som.' 5 Bij Van der Hoop Bankiers N.V. had het bestuur een BCA-verzekering destijds niet noodzakelijk gevonden. Als gezegd, het was anno 2005, vóór de kredietcrisis. Dat leidde tot de volgende uitspraak van de raadsman van de claimanten (rekeninghouders): "Dat hij [advocaat van de claimanten, MK] zijn pijlen op de toezichthouder mikt en niet op de voormalige directie had hij eerder al eens verklaard. Daar valt niks te halen. De voormalige directie van Van der Hoop was niet tegen bestuurdersaansprakelijkheid verzekerd."' 6 Deze zaak laat zien dat het hebben van een verzekering een aanzuigende werking kan hebben.' 7 Rondom faillissementen zoeken schuldeisers en curatoren naar verhaalsvermogen buiten de failliet om de schade - gedeeltelijk - te verhalen. De aanwezigheid van een verzekering speelt daarbij een belangrijke rol: daar zitten de " Rb. Amsterdam 9 december 2005, UN AU ]i Rb. Amsterdam 16 december 2005, UN AU8213. Naar verluidt kijken sommige curatoren eerst of een BCA-verzekering is afgesloten, voordat zij diepgaand onderzoek doen naar bestuurders- en/of commissarisaansprakelijkheid. deep pockets. Beide voorbeelden - de Legal Opinion praktijk en Van der Hoop Bankiers - hebben gemeen dat de verzekering bepalend kan zijn bij het maken van keuzes. Het wel of niet (voldoende) verzekerd zijn bepaalt of de advocaat de Legal Opinion zaak kan doen of dat de bestuurder aansprakelijk wordt gesteld. Bij de vraag óf de advocaat of de bestuurder aansprakelijk is, speelt het verzekerd zijn echter geen rol. Eerst moet de advocaat of de bestuurder aansprakelijk zijn, pas dan komt de verhaalsvraag aan de orde. Assurance Oblige Terug naar het hoofdonderwerp van deze bijdrage: Assurance Oblige. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, behoort in mijn optiek het al dan niet verzekerd zijn - of kunnen zijn - geen rol te spelen bij de vraag óf een partij aansprakelijk is. Die vraag behoort primair te worden opgelost in de schuld- en verwijtbaarheidssleutel. Ook bij de invulling van "de in het verkeer geldende opvattingen" gaat het steeds om de vraag of een bepaald risico voor iemands rekening behoort te komen. 18 Of hij daarvoor verzekerd is, of dat men in vergelijkbare situaties verzekerd pleegt te zijn, of dat een dergelijk risico verzekerbaar is, staat los van deze risico-allocatie vraag. Het verzekeringsaspect komt in de rechtspraak inzake aansprakelijkheid regelmatig naar voren, maar vaak in een andere context dan dat het verzekerd (kunnen) zijn op zichzelf leidt tot aansprakelijkheid, of daaraan bijdraagt. Het is daarom van belang vast te stellen op welke wijze het "verzekerd zijn" in een concreet geval langs komt en dit vervolgens in de juiste context te plaatsen. Vestigingen van aansprakelijkheid Fokker/Zentveld Hiervoor is al aangegeven dat de Hoge Raad in het Fokker/Zentveld-arrest het verzekeringsaspect expliciet heeft laten meewegen bij de risico-allocatie vraag. In onze ogen ten onrechte, maar de Hoge Raad deed het wel. 16 P. de Witt Wijnen, 'Weer een claim tegen De Nederlandsche Bank', NRC 10 mei Ingevolge art. 6:162 lid 3 BW kan een onrechtmatige daad aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn 17 Of andersom: het niet hebben van een verzekering voorkomt dat vorderingen worden ingesteld. schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

6 Hangmat Aan de hand van de overweging in het Hangmat arrest is hiervoor aangetoond dat het verzekeringsaspect weliswaar langskomt, maar in het kader van het opvullen van een leemte bij een door de wetgever ingevoerde risicoaansprakelijkheid en dus niet op een wijze waarbij het verzekerd zijn op zichzelf leidt tot aansprakelijkheid. Rijnstreek - Textielindustrie - Elzenga Een ander voorbeeld zijn de arresten' 9 inzake sociale verzekeraars die na het doen van een uitkering regres nemen op de schadeveroorzakende partij. De bijzonderheid daarbij is dat sprake is van een gezinssituatie tussen de partij die de uitkering ontving en de schadeveroorzakende partij (die soms zelfs als medeverzekerde kwalificeert). In de hier bedoelde arresten kwam telkens de vraag aan de orde: (i) heeft de sociale verzekeraar een verhaalsrecht en (ii) is daarbij van belang of de schadeveroorzakende partij een aansprakelijkheidsverzekering bezit (via een WAM-verzekering of een WAverzekering). De Hoge Raad overweegt telkens in min of meer gelijke bewoordingen het volgende: "Bij de beantwoording van de vraag of [de sociale verzekeraar, MK] in een gegeven geval een verhaalsrecht heeft, kan echter aan eventuele aansprakelijkheidsverzekeringen geen invloed worden toegekend." 20 "Bij al het vorenstaande is niet van belang of de aansprakelijkheid van de echtgenoot - zoals die van Britstra - is gedekt door een aansprakelijkheidsverzekering, aangezien bij de beantwoording van de vraag of [de sociale verzekeraar, MK/MW] in een gegeven geval een verhaalsrecht heeft, aan een eventuele aansprakelijkheidsverzekering geen invloed kan worden toegekend." 21 "De omstandigheid dat de aansprakelijkheid van de aansprakelijke partner verzekerd is, leidt niet tot een ander oordeel, omdat aan een dergelijke verzekering in dit verband geen invloed kan worden toegekend." 22 HR 6 mei 1983, NJ 1983, 584 (Delta Lloyd/Rijnstreek); HR 26 juni 1987, NJ 1988, 536 (Nieuw Rotterdam NV/ Bedrijfsvereniging voor de Textielindustrie); HR 25 januari 1991, NJ 1992, 706 (ABP/Elzenga). HR 6 mei 1983, NJ 1983, 584 (Delta Lloyd/Rijnstreek), r.o. 3.2 (slot). HR 26juni 1987, NJ 1988, 536 (NieuwRotterdam NV/Bedrijfsvereniging voorde Textielindustrie), r.o.3.3. HR 25 januari 1991, NJ 1992, 706 (ABP/Elzenga) r.o De Hoge Raad oordeelt in deze arresten dus expliciet dat het verzekerd zijn geen rol speelt bij de vraag of een verhaalsactie is toegestaan (en dus of er sprake is van aansprakelijkheid). A-G mr. Biegman-Hartogh verwoordt dit treffend in haar conclusie bij het arrest Nieuw Rotterdam NV/Bedrijfsvereniging voor de Textielindustrie: "En een tweede hoofdregel is dat een assuradeur die een aansprakelijkheidsverzekering heeft gesloten, alleen dan verplicht is tot vergoeden van schade indien en voor zover zijn verzekerde voor die schade aansprakelijk is; verzekering dekt aansprakelijkheid, zij schept deze niet". 23 Kortom: (ook) uit deze arresten volgt dat het wel of niet verzekerd zijn geen rol speelt bij de vraag of een partij aansprakelijk is. Omvang van de schade Het verzekeringsaspect komt ten slotte ook aan orde bij het vaststellen van schade. Dan wordt bepaald wat de schadeveroorzakende partij moet betalen - de omvang van de schadevergoedingsplicht. Deze vraag komt echter pas aan de orde nadat aansprakelijkheid is vastgesteld. Het betreft evenwel een andere - en ook separate - vraag. Bij het vaststellen van de omvang van de schadevergoedingsplicht spelen elementen als toerekening naar redelijkheid, eigen schuld en matiging een rol. Verzekeringen kunnen een rol spelen bij de invulling van de toerekening naar redelijkheid en de eigen schuld van de gelaedeerde. In art. 6:109 BW heeft de wetgever expliciet een rol voor verzekeringen opgenomen. In dat artikel is bepaald dat het matigingsrecht van de rechter beperkt is als een aansprakelijkheidsverzekering is afgesloten. Hier bestaat dus een rechtsreeks verband tussen het verzekerd zijn en de omvang van de schadevergoedingsplicht. Het zij benadrukt: de vaststelling van de schadevergoedingsomvang is echter iets anders dan het vestigen van aansprakelijkheid. Bij het vestigen van aansprakelijkheid behoort verzekering geen rol te spelen. Overigens: men kan zich afvragen of het bij het vaststellen van de omvang van de te vergoeden schade - net als bij de vestiging van aansprakelijkheid - niet zuiverder zou zijn als geen rekening wordt gehouden met het al dan niet verzekerd zijn van partijen. Ik denk dat er verschillende argumenten zijn die daarvoor pleiten. Het voert echter te ver om daar in deze bijdrage verder op in te gaan. 23 A-G mr. Biegman-Hartogh bij HR 26 juni 1987, NJ 1988, 536 (Nieuw Rotterdam NV/Bedrijfsvereniging voor de Textielindustrie). Tie in dit verband ook de lezenswaardige noot van Mijnssen bij het arrest Delta Lloyd/Rijnstreek.

7 Omgekeerd: niet verzekerd zijn leidt wel tot aansprakelijkheid? Ten slotte kwam bij de voorbereiding van deze bijdrage nog de omgekeerde situatie aan de orde: kan het niet verzekerd zijn mogelijk wel tot aansprakelijkheid leiden? In dat verband kan een vergelijking worden gemaakt met de recente jurisprudentie in het kader van art. 7:611 BW omtrent de werkgever die onvoldoende verzekering voor zijn werknemers heeft afgesloten. 24 Aansprakelijkheid vanwege geen verzekering lijkt zeer wel mogelijk. Ook dit is echter geen Assurance Oblige gedachte, maar de invulling van een zorgplicht van de werkgever. Het schenden van de zorgplicht kan leiden tot aansprakelijkheid. Dat is iets anders dan aansprakelijkheid als gevolg van het (niet) verzekerd zijn. Conclusie Assurance Oblige - aansprakelijkheid vanwege verzekering - hoort niet thuis in ons systeem. De kern van ons aansprakelijkheidssysteem is en blijft het antwoord op de schuld- en verwijtbaarheidsvraag, aangevuld met de in het verkeer geldende opvattingen. Bij de aansprakelijkheidsverzekering leg ik graag de nadruk op het vermogensbeschermend karakter: de crediteur (zoals Fokker in het arrest Fokker/Zentveld) die voor zichzelf een verzekering sluit als hij onvoldoende vertrouwen heeft in de verhaalsmogelijkheden bij zijn debiteur, of de debiteur die zijn onderneming en stakeholders wil beschermen tegen schadeaanspraken van zijn crediteur als onverhoopt iets mis gaat. Het zijn eigen keuzes die geen invloed mogen hebben op de vraag of in een concreet geval sprake is van aansprakelijkheid. Assurance Oblige - volgens Nieuwenhuis in de verzekeringsmarkt ook wel vrij vertaald als "de grootst zak betaald" 25 - wordt ook in de jurisprudentie niet ondersteund. Het arrest Fokker/Zentveld uit 1968 heeft - gelukkig - geen navolging gevonden. Terecht. De rol van verzekering is er wel, en neemt mogelijk ook toe, maar die rol is er niet bij de vestiging van aansprakelijkheid. M.L.S. Kalff 24 HR IS maart 2005, RvdW2005,46 (KLM/De Kuijer);m 1 februari 2008, NJ 2009, 330 en 331 (Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal: HR 12 december 2008, NJ 2009,332 (Maatmrg/Van der Graaf);