L. van Luipen SørensenVanLuipen

Transcriptie

1 27 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland maart 2016, afl oogkleppen opgezet heeft gekregen en geen recht meer kan doen op basis van alle omstandigheden van het geval. Voorts wijst hij erop dat men bij de behandeling in de Eerste Kamer heeft stilgestaan bij de mogelijkheid dat een rechter meent dat er ontbonden moet worden, terwijl de feiten niet binnen een van de wettelijke ontslaggronden te brengen zijn, maar men niet heeft willen aangeven dat de rechter dan toch mag ontbinden. Een groot deel van de Eerste Kamer had op dit punt dus twijfel of de wet zou gaan werken, maar had niet het lef om de minister terug te sturen naar de tekentafel, aldus Sagel. Volgens de wetgever is voldaan aan de h-grond als er sprake is van bijvoorbeeld detentie, illegaliteit van de werknemer en het niet-beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Daaraan is later toegevoegd het geval van de trainer van een voetbalteam dat tegenvallende resultaten heeft geboekt en de manager die een verschil van inzicht met de werkgever heeft over het te voeren beleid. Inmiddels is de eerste ontbinding op basis van een voldragen h-grond gepubliceerd. 10 In de onderhavige zaak zat een ontbinding er ook op de uiterst subsidiair aangevoerde h-grond niet in. Er waren daarvoor ook geen specifieke feiten aangevoerd, anders dan de feiten die ten grondslag gelegd waren aan de, naar is gebleken, onvolledig bewezen andere gronden. Het ontbindingsverzoek is afgewezen. Zonder dat de rechter dit motiveert, veroordeelt hij de verzoeker niet in de proceskosten en bepaalt hij dat iedere partij de eigen kosten draagt. En alles blijft, na een ontbindingsprocedure van tweeënhalve maand, zoals het was. Tenzij in een eventuele beroepsprocedure anders wordt beslist, blijft de werknemer in dienst en zal de werkgever waarschijnlijk een verder dossier tegen hem vormen. Met dit onprettige vooruitzicht zullen de partijen mogelijk gaan overleggen over een beëindiging via minnelijke weg. De hogere vergoeding, die de rechter onder het oude recht met toepassing van de correctiefactor waarschijnlijk zou hebben toegekend, komt dan waarschijnlijk via die weg alsnog bij de werknemer terecht. 27 Rechtbank Gelderland (Kantonrechter) 4 november 2015, nr \ CV EXPL \ 475 ECLI:NL:RBGEL:2015:6807 (mr. Engberts) Noot E.M. Bevers en J.A.C. Brouwer Uitzendovereenkomst. Allocatiefunctie. Naleving cao. Naleving CAO voor Uitzendkrachten en CAO Sociaal Fonds. Voldaan aan definitie art. 7:690 BW. Onderneming vervult allocatiefunctie bij het ter beschikking stellen van haar werknemers aan zustervennootschappen. [BW art. 7:690] L. van Luipen SørensenVanLuipen Logiflex is in 2002 opgericht en exploiteert of exploiteerde een onderneming waarin zij haar werknemers inzet ten behoeve van twee 10 Rb. Amsterdam 2 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8600. zustervennootschappen, vennootschap A en vennootschap B. Deze vennootschappen hebben dezelfde aandeelhouder, holding X. De twee vennootschappen houden zich bezig met de reconditionering van textiel, opslag, transport en textiel. Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (hierna: SNCU) vordert, kort samengevat, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Logiflex zal veroordelen tot naleving van de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts Logiflex zal veroordelen tot nabetaling aan de betrokken werknemers van f ,=, alsmede tot betaling van f ,= aan SNCU zelf wegens schadevergoeding alsook buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. SNCU stelt daartoe dat Logiflex een onderneming drijft die werknemers ter beschikking stelt aan derden om onder leiding en toezicht van deze derden arbeid te verrichten. Op deze onderneming is de CAO Uitzendkrachten van toepassing, voor zover deze algemeen verbindend is verklaard. Dit geldt ook voor de CAO Sociaal Fonds. SNCU baseert deze stelling (mede) op de uitkomsten van onderzoeken door de onderzoeksbureaus VRO en Providius. De kantonrechter oordeelt als volgt. Gelet op de werkingssfeerbepalingen van de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds is het de vraag of de door Logiflex met de werknemers gesloten overeenkomsten kwalificeren als uitzendovereenkomsten en of Logiflex een uitzendonderneming voert. Onweersproken is dat aan de 50%-eis uit de werkingssfeerbepaling is voldaan. Genoemde vraag dient, gezien art. 1 onderdeel u van de CAO Uitzendkrachten, te worden beantwoord aan de hand van de in art. 7:690 BW gegeven definitie van de uitzendovereenkomst. Het staat vast (1) dat Logiflex arbeidsovereenkomsten heeft gesloten (thans heeft zij geen werknemers meer in dienst) en dat zij haar werknemers ter beschikking heeft gesteld aan haar beide zustervennootschappen. Logiflex betoogt dat van derden geen sprake is omdat X eigenaresse is van zowel Logiflex als de beide zustervennootschappen. Die enkele stelling, een nadere toelichting ontbreekt, is onvoldoende om Logiflex en de zustervennootschappen (in dit verband) te vereenzelvigen. De kantonrechter betrekt hierbij de regeling van art. 7:691 BW. In art. 7:691 BW is onder meer bepaald dat in een uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden bedongen dat deze van rechtswege eindigt als aan de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de derde een einde komt; het zogeheten uitzendbeding. In lid 6 is bepaald dat art. 7:691 BW niet van toepassing is op de uitzendovereenkomst waarbij de uitzendwerkgever en de derde in, kort gezegd, een vennootschapsrechtelijke groep (concern) met elkaar zijn verbonden dan wel de één een dochtermaatschappij van de ander is. Hieruit volgt dat intra-concern uitzenden mogelijk is. De zustervennootschappen zijn dus elk als derde (2) in de zin van art. 7:690 BW aan te merken. Het bedrijf, de onderneming, van Logiflex bestond uit het ter beschikking stellen van haar werknemers aan de zustervennootschappen (3). Tevens staat voldoende vast dat de zustervennootschappen Logiflex opdracht gaven tot deze terbeschikkingstelling (4). Dit blijkt uit de eigen stellingen van Logiflex. Tussen partijen staat ten slotte voldoende vast dat de arbeid (door de ter beschikking van de zustervennootschappen gestelde werknemers van Logiflex) werd verricht onder leiding en toezicht van de zustervennootschappen (5). Aan de in art. 7:690 BW gegeven definitie van een uitzendovereenkomst is dus voldaan. Tussen partijen is in geschil of (daarnaast) vereist is dat Logiflex een zogeheten allocatiefunctie vervulde bij het ter beschikking stellen van haar werknemers aan de zustervennootschappen en zo ja, of dat het geval is. Uit de wetsgeschiedenis van art. 7:690 BW wordt in jurisprudentie (Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari, ECLI:NL:GHARL:2015:670) en literatuur geconcludeerd dat die eis geldt. Hof Amsterdam heeft daarentegen in een tweetal eerdere uitspraken geoordeeld dat deze eis niet geldt (zie Hof Amsterdam 9 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:4616 en Hof Amsterdam

2 Jurisprudentie in Nederland maart 2016, afl. 2 «JIN» Arbeidsrecht oktober 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:4547). De kantonrechter is van oordeel dat het vervullen van voornoemde allocatieve functie niet een (zelfstandig) vereiste is om een arbeidsovereenkomst als een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW te kunnen aanmerken. De wettekst biedt daarvoor onvoldoende basis. Uit de wetsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan wel worden afgeleid dat het vervullen van deze allocatieve functie moet worden betrokken bij de vraag of de uitzending plaatsvindt in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever (element 4). De kantonrechter is voorts van oordeel dat Logiflex, althans de door haar gevoerde onderneming, arbeid alloceert (of alloceerde) in voornoemde zin. Immers, Logiflex had werknemers in dienst en stelde die ter beschikking aan de zustervennootschappen. Zij was intermediair tussen het aanbod van tijdelijke arbeid enerzijds en de fluctuerende vraag naar (tijdelijke) arbeid anderzijds van de beide zustervennootschappen. Logiflex heeft er, om begrijpelijke redenen, voor gekozen haar verweer te beperken tot de vraag of de CAO Uitzendkrachten (en de CAO Sociaal Fonds) voor zover algemeen verbindend verklaard van toepassing zijn op de door haar gesloten arbeidsovereenkomsten. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. Logiflex wordt daarom thans in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de overige vorderingen van SNCU. Volgt aanhouding van de beslissing. de stichting Stichting Naleving CAO voor uitzendkrachten gevestigd te Barendrecht eisende partij gemachtigde mr. M.H.D. Vergouwen tegen de besloten vennootschap Logiflex Herwen B.V. gevestigd te Herwen gedaagde partij gemachtigde mr. D.A.M. Lagarrigue Partijen worden hierna SNCU en Logiflex genoemd. Kantonrechter: 1Deprocedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 27 mei 2015 en de daarin genoemde processtukken de brief van de SNCU van 25 augustus 2015 met bijlagen het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 7 september Defeiten 2.1. Logiflex is in 2002 opgericht en exploiteert of exploiteerde een onderneming waarin zij haar werknemers inzet ten behoeve van twee zustervennootschappen deze vennootschappen hebben alle dezelfde aandeelhouder, [De Holding] [vennootschap A] en [vennootschap B] Deze twee vennootschappen houden zich bezig met de reconditonering van textiel, opslag, transport en textiel De CAO voor de Uitzendkrachten (hierna: de CAO Uitzendkrachten) is afgesloten voor de periode 29 maart 2009 tot 29 maart Deze CAO (alsmede haar voorgangster) is algemeen verbindend verklaard bij besluit van 21 mei 2008 voor de periode van 25 mei 2008 tot en met 28 maart 2009, bij besluit van 19 juni 2009 voor de periode van 25 juni 2009 tot en met 27 maart 2011 en bij besluit van 11 juli 2011 voor de periode van 14 juli 2011 tot en met 31 maart De CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: de CAO Sociaal Fonds) is algemeen verbindend verklaard bij besluit van 30 september 2008 voor de periode van 30 september 2008 tot en met 30 maart 2009 en bij besluit van 24 juni 2009 over de periode 28 juni 2009 tot en met tot en met 27 maart 2011 en bij besluit van 27 mei 2011 voor de periode 2 juni 2011 tot en met 28 maart Op 24 april 2014 is opnieuw een CAO Sociaal Fonds afgesloten. Deze CAO is voor de periode van 1 september 2014 tot en met 31 december 2014 algemeen verbindend verklaard, welke verbindend verklaring is verlengt tot 16 september Artikel 53 (met als kop: Naleving ) van de CAO Uitzendkrachten luidt als volgt: 1. Er is een Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door de partijen betrokken bij de CAO. 2. De statuten en reglementen van de SNCU zijn vastgelegd in de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche Artikel 7 (met als kop: Naleving ) van de CAO Sociaal Fonds luidt als volgt: 1. Er is een Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door de partijen betrokken bij deze CAO waarvan de Statuten en Reglementen I en II integraal onderdeel uitmaken van deze CAO. 2. De SNCU dient erop toe te zien, dat de bepalingen van deze CAO algemeen en volledig worden nageleefd en is door de partijen betrokken bij deze CAO gemachtigd al datgene te verrichten dat daartoe nuttig en noodzakelijk kan zijn SNCU is in 2004 opgericht en heeft op grond van artikel 7 lid 4 van haar statuten en haar Reglement I (getiteld, Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten) haar toezichthoudende taken overgedragen aan de Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten (hierna: CNCU), een en ander als omschreven in het daartoe opgemaakte Reglement II (getiteld, Werkwijze van de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten) (hierna: het Reglement II). Dat Reglement II verplicht, kort samengevat, werkgevers die onder de werking van genoemde CAO s vallen aan de CNCU die informatie te verschaffen die zij redelijkerwijs voor de uitvoering van haar taakuitoefening nodig acht. Bij gebreke van het verstrekken van de gevraagde informatie of bij het verstrekken van foutieve informatie voorziet het Reglement II (uiteindelijk) in de mogelijkheid van het opleggen van een forfaitaire schadevergoeding door SNCU. 3 De vordering en het verweer 3.1. SNCU vordert, kort samengevat, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Logiflex zal veroordelen tot naleving van de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts Logiflex zal veroordelen tot nabetaling aan de betrokken werknemers van i ,= alsmede tot betaling van i ,= aan SNCU zelf wegens schadevergoeding alsook buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten SNCU stelt daartoe dat Logiflex een onderneming drijft die werknemers ter beschikking stelt aan derden om onder leiding en toezicht van deze derden arbeid te verrichten. Op deze onderneming is de CAO Uitzendkrachten van toepassing, voor zover deze algemeen verbindend is verklaard. Dit geldt ook voor de CAO Sociaal Fonds. SNCU baseert deze stelling (mede) op de uitkomsten van onderzoeken door de onderzoeksbureaus VRO en Providius. Uit het onderzoek van laatstgenoemd bureau blijkt dat de onderneming van Logiflex voor meer dan 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis als werkgever in het kader van uitoefening van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking heeft gesteld aan opdrachtgevers om krachtens een aan Logiflex verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van die opdrachtgevers. Deze opdrachtgevers waren [vennootschap A] en [vennootschap B] (de zustervennootschappen). Vastgesteld is voorts dat geen andere bedrijfstak CAO van toepassing is bij Logiflex. Ondanks 159

3 27 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland maart 2016, afl aanmaningen en sommaties weigert Logiflex te verklaren dat zij genoemde beide CAO s voor zover algemeen verbindend verklaard zal naleven Logiflex voert gemotiveerd verweer waarop hierna nader wordt ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds van toepassing zijn op door Logiflex gesloten arbeidsovereenkomsten. Tussen partijen staat vast dat Logiflex geen contractspartij was bij voornoemde CAO s en dat haar binding aan deze CAO s uitsluitend gebaseerd kan worden op de algemeen verbindend verklaring van (een van) deze CAO s De zogeheten werkingssfeer bepaling van eerstgenoemde CAO (art. 2) luidt als volgt: De CAO is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voorzover de omvang van de uitzendloonsom tenminste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, behoudens dispensatie op grond van artikel 4 van de CAO. Artikel 1 onder t van de CAO Uitzendkrachten definieert uitzendonderneming als: de natuurlijke persoon of rechtspersoon die uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers. De uitzendovereenkomst wordt in dezelfde bepaling onder u gedefinieerd als: de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De werkingssfeer bepaling van de CAO Sociaal Fonds is gelijkluidend De vraag is dan of de door Logiflex met de werknemers gesloten overeenkomsten kwalificeren als uitzendovereenkomsten en of Logiflex een uitzendonderneming voert. Onweersproken is dat aan de 50%-eis uit de werkingssfeerbepaling is voldaan Genoemde vraag dient, gezien art. 1 onder u van de CAO Uitzendkrachten, te worden beantwoord aan de hand van de in art. 7:690 BW gegeven definitie van de uitzendovereenkomst. Deze bevat de volgende elementen: i. arbeidsovereenkomst; ii. ter beschikking stelling werknemer door werkgever aan een derde; iii. in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever; iv. krachtens door de derde aan werkgever verstrekte opdracht; v. verrichten arbeid onder leiding en toezicht van de derde Het staat vast (i) dat Logiflex arbeidsovereenkomsten heeft gesloten (thans heeft zij geen werknemers meer in dienst) en dat zij haar werknemers ter beschikking heeft gesteld aan haar beide zustervennootschappen. Logiflex betoogt dat van derden geen sprake is omdat [persoon A] eigenaresse is van zowel Logiflex als de beide zustervennootschappen. Die enkele stelling, een nadere toelichting ontbreekt, is onvoldoende om Logiflex en de zustervennootschappen (in dit verband) te vereenzelvigen. De kantonrechter betrekt hierbij de regeling van art. 7:691 BW. In art. 7:691 BW is onder meer bepaald dat in een uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden bedongen dat deze van rechtswege eindigt als de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de derde een einde komt; het zogeheten uitzendbeding. In lid 6 is bepaald dat art. 7:691 BW niet van toepassing is op de uitzendovereenkomst waarbij de uitzendwerkgever en de derde in, kort gezegd, een vennootschapsrechtelijke groep (concern) met elkaar zijn verbonden dan wel de één een dochtermaatschappij van de ander is. Hieruit volgt dat intra-concern-uitzenden mogelijk is. De zustervennootschappen zijn dus elk als derde (ii) in de zin van art. 7:690 BW aan te merken. Het bedrijf, de onderneming, van Logiflex bestond uit het ter beschikking stellen van haar werknemers aan de zustervennootschappen (iii). Hierna wordt nader ingegaan op dit element. Tevens staat voldoende vast dat de zustervennootschappen Logiflex opdracht gaven tot deze ter beschikkingstelling (iv). Dit blijkt uit de eigen stellingen van Logiflex. Tussen partijen staat ten slotte voldoende vast dat de arbeid (door de ter beschikking van de zustervennootschappen gestelde werknemers van Logiflex) werd verricht onder leiding en toezicht van de zustervennootschappen (v). Dit blijkt met name uit de door Logiflex ter comparitie gegeven toelichting, inhoudende dat het werk werd uitgevoerd in een grote loods en onder leiding van de zustervennootschappen in de persoon van [persoon A] Opmerking verdient daarbij dat in het hierna te noemen rapport van Providius is vermeld dat bij [vennootschap B] (één van de zustervennootschappen) in leidinggevenden op de loonlijst stonden. De kantonrechter herhaalt dat de zustervennootschappen derde in de zin van art. 7:690 BW zijn Aan de in art. 7:690 BW gegeven definitie, meer specifiek de genoemde elementen (r.ov. 4.4.), van een uitzendovereenkomst is dus voldaan. De door Logiflex met haar werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten kwalificeren daarom in beginsel als uitzendovereenkomsten in de zin van art. 2 van de CAO Uitzendkrachten. Tussen partijen is in geschil of (daarnaast) vereist is dat Logiflex een zogeheten allocatiefunctie vervulde bij het ter beschikking stellen van haar werknemers aan de zustervennootschappen en zo ja, of dat het geval is. De memorie van toelichting op de wet Flexibiliteit en Zekerheid (waarbij de figuur van de uitzendovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek werd geïntroduceerd) omschrijft de allocatiefunctie van uitzendondernemingen als het door middel van een terbeschikkingstelling bij elkaar brengen van de vraag naar en de aanbod van tijdelijke arbeid. Uitzendondernemingen zorgen ervoor dat knelpunten bij vraag en aanbod op de arbeidsmarkt door middel van een terbeschikkingstelling worden opgelost (MvT, Kamerstukken II 1996/1997, , nr. 3, pagina s 9-11). Uit de wetsgeschiedenis van art. 7:690 BW wordt in jurisprudentie en literatuur geconcludeerd dat die eis geldt. Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 februari ECLI:NL:ARL:2015, 670 hof overweegt onder andere; Het hof is met Velocitas van oordeel dat in een geval als het onderhavige de zogenoemde allocatiefunctie voor de toepasselijkheid van de CAO Uitzendkrachten geldt. Deze allocatiefunctie is weliswaar niet in de CAO en evenmin in de wetstekst opgenomen maar het hof is van oordeel dat deze als zodanig noodzakelijk is om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt immers slechts voor werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie vervullen, hetgeen betekent dat terbeschikkingstelling van werknemers doelstelling moet zijn van de bedrijfs- of beroepsactiviteit van de werkgever, zoals dit naar het oordeel van het hof volgt uit de parlementaire geschiedenis (MvT, Kamerstukken II 1996/1997, , nr. 3, pagina s 33-34).(...) Ook uit de wetsgeschiedenis van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) blijkt dat de allocatie voorwaarde ziet op de gebruikmaking van het regime van artikel 7:691 BW. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt door de minister opgemerkt: De in wetsvoorstel geopende mogelijkheid van een regime van verminderde rechtsbescherming dient

4 Jurisprudentie in Nederland maart 2016, afl. 2 «JIN» Arbeidsrecht 27 strikt beperkt te blijven tot die situaties waar dit in verband met de flexibiliteit van de arbeidsmarkt en de allocatieve functie van het uitzendwezen daarin gewenst is. (Kamerstukken II 1996/1997, , nr. 5). Hof Amsterdam heeft daarentegen in een tweetal eerdere uitspraken geoordeeld dat deze eis niet geldt, zie Hof Amsterdam 9 september 2014 ECLI:NL:GHAMS:4616 en Hof Amsterdam 28 oktober 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:4547. De kantonrechter heeft begrepen dat van laatstgenoemde uitspraak van Hof Amsterdam beroep in cassatie is ingesteld. De kantonrechter is van oordeel dat het vervullen van voornoemde allocatieve functie niet een (zelfstandig) vereiste is om een arbeidsovereenkomst als een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW te kunnen aanmerken. De wettekst biedt daarvoor onvoldoende basis. Uit de wetsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan wel worden afgeleid dat het vervullen van deze allocatieve functie moet worden betrokken bij de vraag of de uitzending plaatsvindt in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever (element iv) De kantonrecht is voorts van oordeel dat Logiflex, althans de door haar gevoerde onderneming, arbeid alloceert (of alloceerde) in voornoemde zin. Immers, Logiflex had werknemers in dienst en stelde die ter beschikking aan de zustervennootschappen. Zij was intermediair tussen het aanbod van tijdelijke arbeid enerzijds en de fluctuerende vraag naar (tijdelijke) arbeid anderzijds van de beide zustervennootschappen. Wat betreft dat aanbod wijst de kantonrechter erop dat uit het rapport van Providius van 24 maart 2014 blijkt dat het personeelsbestand van Logiflex een groot verloop kende, dat geen schriftelijke arbeidsovereenkomsten werden gesloten omdat men, aldus Logiflex/ [persoon A], de mensen niet wilde binden en dat de werknemers konden gaan wanneer men wilde. Er was voorts sprake van overeenkomsten op oproepbasis, alleen als er werk was kon men aan de slag en werd men betaald. Dat Logiflex haar werknemers enkel bij de twee zustervennootschappen inzette maakt niet dat Logiflex geen allocatiefunctie vervult, waarbij nogmaals wordt gewezen op het bepaalde in art. 7:691 lid 6 BW. De wetgever heeft bovendien niet verlangd dat een uitzendwerkgever meer dan één of meer dan twee opdrachtgever(s) moet hebben Logiflex heeft er, om begrijpelijke redenen, voor gekozen haar verweer te beperken tot de vraag of de CAO Uitzendkrachten (en de CAO Sociaal Fonds) voor zover algemeen verbindend verklaard van toepassing zijn op de door haar gesloten arbeidsovereenkomsten. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. Logiflex wordt daarom thans in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de overige vorderingen van SNCU. Afhankelijk van de inhoud van dit verweer zal hetzij een tweede schriftelijke ronde hetzij een tweede comparitie van partijen worden gehouden Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 5 De beslissing De kantonrechter 5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 9 december 2015 voor akte uitlating Logiflex als bedoeld onder r.ov. 4.9.; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. NOOT Logiflex is een personeels-bv. Een vennootschap die slechts op papier fungeert als werkgever van werknemers. Logiflex stelt haar werknemers uitsluitend tewerk bij aan Logiflex gelieerde ondernemingen. Volgens de Kantonrechter Arnhem kwalificeren de arbeidsovereenkomsten tussen Logiflex en haar werknemers (niettemin) als uitzendovereenkomsten in de zin van art. 1 sub u van de CAO voor Uitzendkrachten en art. 7:690 BW. In het licht van de wet(sgeschiedenis) vinden wij dit een bijzondere uitspraak. Het opmerkelijke van de uitspraak zit hem wat ons betreft met name in de overweging van de kantonrechter dat Logiflex een allocatieve functie vervult, met toepasselijkheid van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds tot gevolg. Een en ander lijkt ons in strijd met de bijzondere bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst en de bedoeling van de wetgever daarbij. Bovendien schuilen in deze uitspraak potentieel verstrekkende gevolgen. De personeels-bv als werkgever is immers geen zeldzaam fenomeen. Is een allocatieve functie vereist voor uitzending ex art. 7:690 BW? Over het antwoord op deze vraag is de rechtspraak (en overigens ook de meningen in de literatuur) verdeeld. In de twaalf uitspraken die wij over dit onderwerp aantroffen, werd acht keer geoordeeld dat de allocatiefunctie een belangrijk criterium, zo niet constitutief vereiste vormt voor het bestaan van een uitzendovereenkomst. 1 In de overige vier uitspraken, alle afkomstig uit Amsterdam, luidde de conclusie samengevat dat het vereiste van een allocatieve functie in art. 7:690 BW is te lezen, noch daaruit voortvloeit. 2 Wij menen dat het vereiste van de allocatieve functie besloten ligt in de (wettelijke) voorwaarde dat de werkgever arbeidskrachten aan derden ter beschikking stelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. Zie hiervoor onze annotatie bij de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam 1 juli 2013, «JIN» 2013/151 (C4C/Stipp). De Kantonrechter Arnhem lijkt dit standpunt in zijn Logiflexuitspraak te delen. Hij overweegt immers dat de allocatiefunctie moet worden betrokken bij de vraag of de uitzending plaatsvindt in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever (cursief van EB en JB). 3 Kan een personeels-bv een allocatieve functie vervullen en (dus) kwalificeren als uitzendwerkgever? De Kantonrechter Arnhem beantwoordt deze vraag bevestigend. Volgens hem fungeerde Logiflex als intermediair tussen het aanbod van en de vraag naar tijdelijke arbeid, door haar werknemers aan derden ter beschikking te stellen. Dit blijkt wat de kantonrechter Arnhem betreft onder meer uit het feit dat (i) het personeelsbestand van Logiflex een groot verloop kende, (ii) Logiflex geen schriftelijke arbeidsovereenkomsten sloot omdat men de werknemers niet wilde binden en (iii) er alleen sprake was van oproepcontracten. Dat de derden aan wie Logiflex de arbeidskrachten ter beschikking stelde twee zustervennootschappen van Logiflex waren, doet volgens de Kantonrechter Arnhem aan de allocatiefunctie niet af. Uit art. 7:691 lid 6 BW leidt hij immers af dat intra-concern-uitzenden op 1 Rechtbank Oost-Nederland 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108, Rechtbank Amsterdam 1 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6257, Rechtbank Amsterdam 3 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6063, Rechtbank Overijssel 11 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1214, Rechtbank Amsterdam 22 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6356, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:670, Rechtbank Noord-Nederland 30 april 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:2205 en Rechtbank Gelderland 4 november 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015: Rechtbank Amsterdam 1 juli 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN0820, Rechtbank Amsterdam 4 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5783, Gerechtshof Amsterdam 9 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4616 en Gerechtshof Amsterdam 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014: Zie r.o

5 27 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland maart 2016, afl zich mogelijk is en de wetgever zou niet hebben verlangd dat een uitzendwerkgever meer dan een of twee opdrachtgevers heeft. De opvatting van de Kantonrechter Arnhem laat zich volgens ons niet verenigen met de wet(sgeschiedenis). Hierna lichten wij ons standpunt toe. De drie elementen die de Kantonrechter Arnhem kenmerkend acht voor de allocatieve functie van Logiflex (groot personeelsverloop, mondelinge arbeidsovereenkomsten en oproepkrachten) hebben alle betrekking op de tijdelijkheid van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten door Logiflex aan derden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de terbeschikkingstelling voor toepasselijkheid van de regeling voor uitzendovereenkomsten inderdaad tijdelijk moet zijn. 4 In de wet is echter geen maximumduur vermeld. 5 Bovendien heeft de wetgever onderkend dat uitzendrelaties ook langdurig kunnen zijn. 6 Daardoor zou dus ook een langdurige terbeschikkingstelling onder het bereik van art. 7:690 e.v. BW moeten kunnen vallen. Een en ander relativeert de waarde van het tijdelijkheidscriterium. Daarnaast kan een groot verloop van personeel ook wijzen op ongunstige arbeidsomstandigheden, onaantrekkelijke arbeidsvoorwaarden of simpelweg de onwil van de werkgever vaste contracten te sluiten. Het gebrek aan schriftelijke arbeidsovereenkomsten en het oproepkarakter van die contracten kunnen voorts tekenen zijn van een poging van Logiflex bepalingen in het arbeidsrecht die werknemers beschermen te omzeilen, in plaats van een bewijs dat Logiflex vraag naar en aanbod van tijdelijke arbeidskrachten bij elkaar brengt. Al met al lijkt de tijdelijkheid van de terbeschikkingstelling ons niet de meest logische en betrouwbare indicator van een allocatieve functie. Door in te zoomen op de tijdelijkheid van de terbeschikkingstelling, gaat de Kantonrechter Arnhem er bovendien aan voorbij dat de arbeidsmarkt bij de terbeschikkingstelling van de arbeidskrachten betrokken moet zijn én dat de uitzender op die arbeidsmarkt daadwerkelijk bedrijfsmatig (niet incidenteel) een rol moet spelen. Voor de toepasselijkheid van art. 7:690 en 7:691 BW had de wetgever immers werkgevers op het oog die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen (cursief EB en JB). 7 Niet voor niets heeft de wetgever intra-concern-constructies expliciet van de voorzieningen in art. 7:691 BW uitgezonderd (zie art. 7:691 lid 6 BW): Door voorts toepassing van de regeling van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 691 Boek 7 BW, uit te sluiten voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten tussen werkgevers die onderling in een concernrelatie tot elkaar staan, als bedoeld in de artikelen 24a en 24b van Boek 2 BW, wordt beoogd te voorkomen dat arbeidsorganisaties via een eigen uitzendbureau personeel ter beschikking stellen van de eigen organisatie, maar dan met minder verplichtingen. Van een allocatiefunctie voor de arbeidsmarkt kan in dat geval niet worden gesproken (cursief EB en JB). De Dikke van Dale verstaat onder arbeidsmarkt het geheel van vraag naar en aanbod van betaalde arbeid (cursief EB en JB). Een personeels-bv alloceert uitsluitend binnen de eigen groep en ook nog eens alleen op papier, want van wervings- en selectieactiviteiten gevolgd door daadwerkelijk, materieel 4 Kamerstukken II 1996/97, 25263, p Een maximumduur is met de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi, Stb. 1998, 306) juist afgeschaft. 6 Kamerstukken II 1996/97, 25263, p. 9. Zie in dit verband ook Rechtbank Amsterdam 22 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6356, in welke uitspraak werd benadrukt dat met detachering het al dan niet gedurende langere tijd ter beschikking stellen van medewerkers aan een derde (cursief van EB en JB) wordt bedoeld (zie r.o. 9). 7 Kamerstukken II 1996/97, 25263, p. 10. uitzendwerkgeverschap is doorgaans geen sprake. 8 Van een allocatieve functie op de arbeidsmarkt is dan ook geen sprake en van uitzending daarom evenmin. 9 In dit verband wijzen wij nog op de uitspraken van diverse rechters dat payrollbedrijven, die net als personeels-bv s vaak uitsluitend formeel het werkgeverschap vervullen, bij gebrek aan een daadwerkelijke allocatiefunctie niet als uitzendbureau ex art. 7:690 BW kwalificeren. 10 Voorts heeft de Kantonrechter te Amsterdam, anders dan de Kantonrechter Arnhem, expliciet geoordeeld dat een uitzender met slechts één opdrachtgever geen allocatiefunctie vervult. 11 Tot slot heeft het Hof Arnhem- Leeuwarden (het hof waaronder de Kantonrechter Arnhem ressorteert) onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis geoordeeld dat het uitzendregime op een personeels-bv niet van toepassing is. 12 Daaraan moet echter wel worden toegevoegd dat het hof expliciet bij zijn oordeel heeft betrokken dat de personeels-bv in kwestie, anders dan Logiflex, leiding gaf aan en toezicht hield op haar personeel. Volgens de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst dient de inlener instructiebevoegd te zijn en dat was de zustervennootschap in kwestie, anders dan die van Logiflex, niet. Mede om die reden kwalificeerde het hof de intra-concern-terbeschikkingstelling niet als uitzending in de zin van art. 7:690 e.v. BW. 13 Wat heeft de kwalificatie van een personeels-bv als uitzendwerkgever tot gevolg? Ook als wij het standpunt van de Kantonrechter Arnhem, dat een personeels-bv wél een allocatieve functie kan vervullen, zouden volgen, hebben wij moeite met zijn uitspraak dat de CAO Uitzendkrachten (dus) van toepassing is. Op grond van art. 7:691 lid 6 BW is toepasselijkheid van een aantal bepalingen in die CAO immers helemaal niet mogelijk. Het gaat dan om art. 13 lid 1 ( Fase A, waarmee de ketenregeling ex art. 7:668a BW wordt uitgesteld), art. 14 (het uitzendbeding) en art. 40 (de verlengde loonuitsluiting) in de CAO voor Uitzendkrachten die hun legitimatie ontlenen aan art. 7:691 BW. De Kantonrechter Arnhem had zijn uitspraak ons inziens daarom moeten beperken tot toepasselijkheid van de CAO voor Uitzendkrachten behoudens voornoemde bepalingen. Voor zover hij daarin procesrechtelijk werd belemmerd (blijkens de uitspraak had de eisende partij onder meer een veroordeling van Logiflex gevorderd tot naleving van de CAO Uitzendkrachten ), had hij deze vordering wellicht om die reden kunnen afwijzen. Hoe dan ook, integrale toewijzing van de vordering impliceert toepasselijkheid van het verlichte arbeidsrechtelijke regime ex art. 7:691 BW en is contra legem. 8 In zijn annotatie bij de Logiflex-uitspraak van de Kantonrechter Arnhem («JAR» 2015/303) voegt Zwemmer hieraan nog toe dat zustervennootschappen niet kunnen worden aangemerkt als derden in de zin van art. 7:690 BW. 9 Zie ook J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, (diss. Amsterdam UvA), Monografieën Sociaal Recht 55, Deventer: Kluwer 2012, p. 88, 273 en 274. Zie voorts R.M. Beltzer e.a., Concernwerkgeverschap, Preadvies, Vereniging voor Arbeidsrecht, p. 28 t/m Rechtbank Oost-Nederland 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108, Rechtbank Amsterdam 3 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6063, Rechtbank Overijssel 11 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1214 en Rechtbank Noord-Nederland 30 april 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015: Rechtbank Amsterdam 3 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6063. Zie in soortgelijke zin ook Rechtbank Oost-Nederland 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:670, r.o en Idem, r.o

6 Jurisprudentie in Nederland maart 2016, afl. 2 «JIN» Arbeidsrecht 28 Aan een beperking van de toepasselijkheid van de CAO voor Uitzendkrachten zoals door ons gesuggereerd, kleeft overigens ook een bezwaar. Waarom zou een personeels-bv zich wel aan de cao-voorschriften ten gunste van uitzendkrachten moeten houden, maar niet mogen profiteren van alle bijzondere voordelen die het uitzendwerkgeverschap biedt? Op grond van de uitspraak van de Kantonrechter Arnhem kan Logiflex in ieder geval wel profiteren van art. 13 lid 2 ( Fase B ) van de CAO voor Uitzendkrachten. Dit artikel is gebaseerd op art. 7:668a lid 5 sub a BW, waarin afwijking van de ketenregeling ex art. 7:668a lid 1 BW wordt toegestaan. Met de uitsluiting van uitzending in intra-concern-verband heeft de wetgever bedoeld juridische constructies te voorkomen waarmee werknemersrechten zouden worden aangetast. Als personeels- BV s van Fase B gebruik gaan maken, zal echter precies het tegenoverstelde worden gerealiseerd. 28 Rechtbank Noord-Nederland (Kantonrechter) 25 november 2015, nr AR VERZ ECLI:NL:RBNNE:2015:5423 (mr. Zwart-Sneek) Noot A. Briejer Ontbinding. Disfunctioneren. Verbetertraject. Verstoorde arbeidsrelatie. Ernstig verwijtbaar handelen. Billijke vergoeding. Werkneemster is niet-tijdig in kennis gesteld van tekortkomingen in functioneren en is geen verbetertraject geboden, zodat d-grond niet voldragen is. Ontbinding wegens verstoorde arbeidsrelatie (g-grond). Ernstig verwijtbaar handelen werkgever. Billijke vergoeding i 2500,= bruto. [BW art. 7:669 lid 3 onderdeel d en g, 7:671b] E.M. Bevers Clingendael Advocaten J.A.C. Brouwer Marxman Advocaten Werkneemster is op 1 maart 1998 in dienst getreden. De laatste functie die zij vervulde, is die van administratief medewerkster voor twintig uur per week, met een salaris van f 1041,51 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag. Werkgeefster verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:671b lid 1 onderdeel a BW, primair in verbinding met art. 7:669 lid 3 onderdeel d BW, en subsidiair in verbinding met art. 7:669 lid 3 onderdeel g BW. Aan het primaire verzoek legt werkgeefster ten grondslag dat sprake is van disfunctioneren. Ter onderbouwing daarvan heeft werkgeefster het volgende naar voren gebracht. Bij (te) veel werkzaamheden worden (veel) fouten gemaakt. Hierdoor willen andere medewerkers geen werk meer bij werkneemster neerleggen, aangezien het controleren en verbeteren meer werk oplevert dan het direct zelf te doen. Werkneemster is voldoende gelegenheid geboden haar functioneren te verbeteren. Subsidiair stelt werkgeefster zich op het standpunt dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Het verweer van werkneemster strekt primair tot afwijzing van het verzoek. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt werkneemster bij wege van zelfstandig verzoek om toekenning van de wettelijke transitievergoeding, alsmede om toekenning van een billijke vergoeding ter grootte van viermaal de transitievergoeding. De kantonrechter oordeelt als volgt. Voldoende is komen vast te staan dat het functioneren van werkneemster te wensen heeft overgelaten. In dit verband wordt betekenis toegekend aan het feit dat de werkzaamheden van werkneemster, in ieder geval zo op het oog, zijn aan te merken als relatief eenvoudige administratieve werkzaamheden, die in beginsel foutloos moeten kunnen worden uitgevoerd door een ervaren kracht en aan de in dit geding overgelegde verklaringen van drie directe collega s van werkneemster, die met verwijzing naar concrete voorvallen hebben verklaard dat zij geen werkzaamheden meer bij werkneemster neer willen leggen, omdat zij te veel fouten maakt en dit voor haar collega s leidt tot (te) veel controle- en correctiewerk. Dit levert evenwel nog geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3 onderdeel d BW. Dat werkneemster voldoende en tijdig in kennis is gesteld omtrent de tekortkomingen in haar functioneren en dat haar daadwerkelijk een verbeterkans is gegeven, kan niet worden geoordeeld. In het dossier bevinden zich geen verslagen van (functionerings)gesprekken, waaruit dit blijkt. Nu werkneemster ter zitting heeft erkend dat de arbeidsverhouding door alles wat er door werkgeefster en haar collega s over haar is gezegd, verstoord is, partijen het erover eens zijn dat die verstoring onherstelbaar is en herplaatsing van werkneemster niet meer mogelijk moet worden geacht nu alle collega s waar werkneemster werkzaamheden voor verrichtte hebben verklaard dat zij niet met haar willen werken, terwijl iedereen bij werkgeefster in dezelfde ruimte werkt, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de subsidiaire grond ontbinden. Werkgeefster heeft de verplichtingen zoals die in acht genomen moeten worden ten aanzien van een onvoldoende functionerende werknemer in belangrijke mate geschonden. Hiervan kan werkgeefster een ernstig verwijt gemaakt worden. Door een verbetertraject na te laten en vervolgens aan te sturen op een ontslag wegens disfunctioneren, heeft werkgeefster het risico op een verstoorde arbeidsverhouding zelf in het leven geroepen. Aan werkneemster wordt een billijke vergoeding toegekend van f 2500,= bruto. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat weliswaar sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van werkgeefster, maar dat er geen sprake is van het door werkgeefster opzettelijk veronachtzamen van haar verplichtingen. Gelet op het dossier en het verhandelde ter zitting is in het onderhavige geval veeleer aan de orde dat werkgeefster het onvoldoende functioneren door werkneemster mede gelet op onbekendheid dan wel onervarenheid met de (strenge) eisen die worden gesteld aan een werkgever die wordt geconfronteerd met een werknemer die naar zijn oordeel niet goed functioneert kennelijk te lang heeft laten doorlopen zonder op adequate wijze de benodigde maatregelen te treffen om tot verbetering te komen. [verzoeker], gevestigd te Heerenveen, verzoekende partij, procederende in persoon door middel van haar directeur/eigenaar de heer [A], tegen [verweerster], wonende te Heerenveen, verwerende partij, gemachtigde: mr. A.J. Roos. Partijen zullen hierna [verzoeker] en [verweerster] worden genoemd. 163