MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID

Transcriptie

1 MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de kritieken die er zijn op het Nederlandse medische aansprakelijkheidsrecht, en of die kritieken kunnen worden weggenomen met elementen uit het Engelse en/of Belgische medische aansprakelijkheidsrecht Naam: M.E.G. van Hout ANR: Masterscriptie: Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht Examencommissie: mevr. mr. C.B.M.C. Zegveld mevr. mr. L.A.B.M. Wijntjens Datum: 13 december 2013

2

3 Voorwoord Meer dan zeven jaar geleden slaagde ik voor mijn VWO-examen, en begon mijn carrière als student. Met wat omwegen hier en daar, belandde ik in september 2009 op de opleiding Rechtsgeleerdheid aan Tilburg University. Vanaf de eerste minuut wist ik zeker dat ik op de goede plek zat, en dat mijn toekomst in de juridische wereld lag. Waar je vaak hoort dat een studie rechten saai, langdradig of weinig uitdagend zou zijn, heb ik het ervaren als een zeer levendig, relevant en vooral interessant vakgebied. Ook het studentenleven in Tilburg, wat verder niets te maken heeft met de opleiding die je volgt, beviel mij buitengewoon goed. Hoewel een hertentamen mij niet vreemd is, wist ik uiteindelijk binnen drie jaar mijn bachelor diploma te behalen, en binnen vier jaar al mijn vakken af te ronden. Het enige wat mij nog restte was het schrijven van een scriptie. Dit bleek niet geheel zonder slag of stoot te gaan. Met name het voortraject, waarin het onderwerp gekozen moest worden en de eerste opzet goedgekeurd moest worden, liep nogal wat vertraging op. Echter, na een valse start in het begin van de zomer, kon ik eind augustus dan toch eindelijk beginnen met de afronding van mijn studie in de vorm van de scriptie die nu voor u ligt. Nu ik aan het einde van mijn studententijd ben gekomen, is het op zijn plaats om een aantal mensen te bedanken. Allereerst mevrouw mr. Charlotte Zegveld, mijn begeleidster tijdens het schrijven van mijn scriptie. Door haar ondersteuning en feedback heeft het onderzoek vorm gekregen en ben ik van mening dat ik trots kan zijn op het eindresultaat. Ook wil ik mevrouw mr. Lianne Wijntjens bedanken, die de moeite heeft genomen om als tweede lezer mijn scriptie te beoordelen. Uiteraard wil ik mijn papa G, mama J en Koen hier benoemen, omdat zij ervoor zorgen dat ik met beide benen op de grond blijf staan, achter de keuzes staan die ik maak en voor een heleboel liefde, humor en relativeringsvermogen in mijn leven zorgen. Verder bedank ik Lara, aangezien zij een hele grote bijdrage heeft geleverd aan de allermooiste periode van mijn leven en wil ik mijn vriendinnen niet overslaan, omdat zij sowieso de beste zijn. Last but not least wil ik Emmy en Mirte bedanken, omdat zij mij het afgelopen jaar de theorie in praktijk hebben laten brengen, mij nog enthousiaster hebben gemaakt voor het juridische vak en mij na mijn afstuderen de kans geven om een carrière in de advocatuur op te bouwen. Marloes van Hout I

4 II

5 INHOUDSOPGAVE Voorwoord Inhoudsopgave Inleiding I III V Hoofdstuk 1 Het Nederlandse medische aansprakelijkheidssysteem p Het vestigen van medische aansprakelijkheid in Nederland p Grondslagen voor het medische aansprakelijkheidsrecht p Vereisten p De norm p De bewijslastverdeling p Toerekenbaar tekortschieten / de fout p Causaal verband p De GOMA p Conclusie p.10 Hoofdstuk 2 Kritieken op het medische aansprakelijkheidssysteem p Knelpunten binnen het medische aansprakelijkheidsrecht p De complexiteit van het medisch handelen p De belastende aansprakelijkheidsprocedure p Immateriële factoren p De belangenbehartiger, de medisch adviseur en de aansprakelijkheidsverzekeraar p De belangenbehartiger en de medisch adviseur p De aansprakelijkheidsverzekeraar p De GOMA p Conclusie p.21 Hoofdstuk 3 Het medische aansprakelijkheidsrecht in Engeland p Het vestigen van medische aansprakelijkheid in Engeland p De bewijslastverdeling p Herziening van het Engelse civiele procesrecht p Pre-Action Protocols p De fase vóór de aansprakelijkheidsstelling p De feitelijke aansprakelijkheidsstelling p Reactie op de letter of claim p Inschakelen van een deskundige p Expert adviser p Single joined expert p Agreed expert p Buitengerechtelijke schikkingsaanbod p.31 III

6 3.7 Niet-naleving van de Pre-Action Protocols p Conclusie p.34 Hoofdstuk 4 Het medische aansprakelijkheidsrecht in België p Aanleiding tot een gewijzigd medisch aansprakelijkheidssysteem p De eerste stappen naar een gewijzigd medisch Aansprakelijkheidssysteem p De invoering van het tweesporensysteem p Voorwaarden voor uitkering door het Fonds Medische Ongevallen p Een medische misser zonder aansprakelijkheid p Mate van ernst p Een medische misser met onvoldoende verzekeringsdekking p Medische aansprakelijkheid door de hulpverlener betwist p Ontoereikend voorstel van de verzekeraar p Discussie betreffende het tweesporensysteem p Conclusie p.46 Hoofdstuk 5 Een verbetering van het Nederlandse medische aansprakelijkheidsrecht p Inleiding p Oplossingen met betrekking tot de complexiteit van het medisch handelen p Oplossingen met betrekking tot de belastende aansprakelijkheidsprocedure p Oplossingen met betrekking tot de immateriële factoren p Oplossingen met betrekking tot de belangenbehartiger, de medisch adviseur en de aansprakelijkheidsverzekeraar p Beantwoording van de centrale onderzoeksvraag p.57 Hoofdstuk 6 Conclusie p.60 Literatuurlijst p.64 Jurisprudentielijst p.69 IV

7 Inleiding Medio 2012 lanceerde de SP het initiatiefwetsvoorstel Compensatiefonds Medische Fouten. 1 Kamerlid Renske Leijten stelde bij de aankondiging van dit initiatiefwetsvoorstel: Op dit moment zien we dat heel weinig mensen die schade melden een compensatie krijgen. Zij krijgen nu geen financiële genoegdoening en dat gaan we veranderen. Volgens het officiële persbericht heeft het fonds als taak om mensen die zich melden binnen een jaar uitsluitsel te geven over of hun vraag voor compensatie terecht is. Als dat zo is, keert het fonds de schade ook uit. Het fonds gaat vervolgens de kosten proberen te verhalen op de medisch hulpverlener. Dit alles om een dure rechtsgang voor de patiënt / het slachtoffer uit handen te nemen en over te gaan tot financiële compensatie. Hoewel dit initiatiefwetsvoorstel nog altijd niet officieel is ingediend, roept de aankondiging ervan de vraag op of het noodzakelijk is om het huidige systeem van medische aansprakelijkheid aan te pakken en zo ja, op welke manier dit dient te gebeuren. Binnen het huidige, Nederlandse systeem van medische aansprakelijkheid is het zo dat een patiënt die schade ondervindt van een medische behandeling, aan moet tonen dat die schade ook daadwerkelijk een gevolg is van de medische ingreep en de tijdens deze ingreep gemaakte fout, het zogenaamde conditio sine qua non-verband. Daarnaast moet worden bewezen dat de arts fout gehandeld heeft, dan wel verwijtbaar nalatig was. 2 Al jarenlang wordt er in de politiek, literatuur en de medische beroepspraktijk gediscussieerd over de vraag of ons huidige systeem van aansprakelijkheid bij medische missers wel de juiste is, en of er dan wellicht betere systemen zouden bestaan. 3 De kritieken op dit klassieke systeem zien vooral op de positie van de patiënt, die te zwak zou zijn, nu de patiënt zowel het causale verband als de verwijtbaarheid van de medisch hulpverlener dient te stellen en bewijzen. 4 Dit vereist een gespecialiseerde kennis, die de gewone man niet altijd in huis heeft. De ter discussie staande positie van de patiënt en de daarmee samenhangende discussie rond het Nederlandse medische aansprakelijkheidssysteem is niet een nieuw probleem. Toch ziet de SP aanleiding om de discussie weer aan te wakkeren, nu zij van mening zijn dat ze een systeem kunnen ontwikkelen die de positie van de patiënt ten goede zal komen. Hoewel het doel van een compensatiefonds duidelijk lijkt te zijn (financiële genoegdoening voor patiënten die slachtoffer zijn 1 leijten_lanceert_wetsvoorstel_compensatiefonds_medische_fouten.html 2 Dit alles op grond van art. 6:162 onrechtmatige daad of art.6:74 wanprestatie. 3 Dute, Faure & Koziol In dit rapport wordt de mogelijkheid van een no-faultsysteem onderzocht. 4 Sluijters 2003, p. 2. V

8 geworden van een medische misser) is het maar de vraag of een dergelijk fonds de kritieken die er zijn op het medische aansprakelijkheidsrecht weg kan nemen. En wellicht zijn er minder ingrijpende veranderingen mogelijk die hetzelfde resultaat bewerkstelligen? In deze scriptie zal onderzoek worden gedaan naar de mogelijkheden om de meest zwaarwegende kritiekpunten op het Nederlandse medische aansprakelijkheidssysteem weg te nemen. Dit wordt gedaan vanuit een rechtsvergelijkend perspectief, waarbij gekeken wordt naar de landen Engeland en België. Voor deze twee landen is gekozen, omdat het Engelse systeem qua bewijslastverdeling veel overeenkomsten vertoont met het Nederlandse, maar in de pre processuele fase afwijkt van het Nederlandse medische aansprakelijkheidsrecht, en omdat er in België een zogenaamd tweesporensysteem gehanteerd wordt, wat in feite neerkomt op een nieuwe weg die leidt tot schadevergoeding na een medische misser. De centrale onderzoeksvraag waar in deze scriptie antwoord op zal worden gegeven is: In hoeverre kunnen elementen uit het Engelse en/of Belgische medische aansprakelijkheidsrecht tegemoet komen aan de kritieken die er zijn op het Nederlandse medische aansprakelijkheidsrecht? Op de volgende manier zal er invulling worden gegeven aan deze centrale onderzoeksvraag: In hoofdstuk 1 wordt het Nederlandse medische aansprakelijkheidsrecht uiteen gezet. Dit hoofdstuk vormt als het ware het theoretische kader waar de rest van het onderzoek op gestoeld zal zijn. Aan de orde komt hoe in Nederland medische aansprakelijkheid gevestigd dient te worden, welke waarborgen de wet biedt ten aanzien van de positie van de patiënt en hoe hier in de jurisprudentie duiding aan is gegeven. Hoofdstuk 2 ziet op de kritieken die er zijn op het Nederlandse systeem van medische aansprakelijkheid. Er zal aandacht worden besteed aan de knelpunten die het Nederlandse systeem kent, en de kritische geluiden worden in dit hoofdstuk gecategoriseerd. Het Engelse medische aansprakelijkheidsrecht komt aan bod in hoofdstuk 3. Er zal hier kort worden stil gestaan bij de wijze waarop medische aansprakelijkheid gevestigd wordt in Engeland, wat voor een groot deel overeen komt met het Nederlandse systeem. Vervolgens wordt de pre processuele fase in Engeland verder uitgediept, nu deze wetgeving wellicht van toegevoegde waarde is ter verbetering van het Nederlandse systeem van medische aansprakelijkheid. VI

9 In hoofdstuk 4 wordt het tweesporensysteem zoals dat in België wordt gehanteerd nader uiteen gezet. Ook hier zal niet worden ingegaan op de overeenkomsten die dit systeem vertoont met het Nederlandse recht, maar wordt juist gefocust op de verschillen. Dit alles met het doel om te bezien of deze nieuwe inzichten tegemoet kunnen komen aan de kritieken die er zijn op het Nederlandse medische aansprakelijkheidsrecht. Al het voorgaande komt als het ware samen in hoofdstuk 5, waarin de balans wordt opgemaakt van de resultaten van het onderzoek. In dit hoofdstuk zal duidelijk worden of en zo ja welke elementen uit het Engelse en/of Belgische medische aansprakelijkheidsrecht de kritieken op het Nederlandse systeem weg kunnen nemen. Aan het einde van dit hoofdstuk zal de centrale onderzoeksvraag beantwoord kunnen worden. Hoofdstuk 6 is de conclusie van deze scriptie, waarin het onderzoek zal worden samengevat. VII

10 VIII

11 Hoofdstuk 1 - Het Nederlandse medische aansprakelijkheidssysteem In dit eerste hoofdstuk wordt het Nederlandse medische aansprakelijkheidssysteem uiteen gezet. Aan de orde komt hoe medische aansprakelijkheid wordt gevestigd volgens het Nederlandse recht, welke waarborgen de wet biedt ten aanzien van de positie van de patiënt en hoe hier in de jurisprudentie duiding aan is gegeven. 1.1 Het vestigen van medische aansprakelijkheid in Nederland Grondslagen voor medische aansprakelijkheid De basis voor het vestigen van medische aansprakelijkheid vinden we in boek 6 van het Burgerlijk wetboek, nu de patiënt die schade heeft geleden een beroep zal moeten doen op toerekenbaar tekortschieten in de zin van de wanprestatie 5 of op onrechtmatige daad. 6 De keuze tussen deze twee grondslagen hangt af van het al dan niet bestaan van een overeenkomst. Indien een patiënt zich wendt tot een medische hulpverlener met een hulpvraag en deze hulpverlener neemt deze hulpvraag (en daarmee de patiënt) in behandeling, zal er een zogenaamde geneeskundige behandelingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:446 BW ontstaan. 7 De overeenkomst behartigt het persoonlijke gezondheidsbelang van de patiënt, waarbij opgemerkt wordt dat de hulpverlener doorgaans deskundiger is dan de patiënt als het aankomt op de medische expertise. 8 Voorts bepaalt art. 7:464 BW dat bijna alle bepalingen van de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst (hierna: WGBO) ook van toepassing zijn buiten contract, en kan er voor het vestigen van medische aansprakelijkheid dus ook een beroep worden gedaan op de onrechtmatige daad al bedoeld in art. 6:162 BW. In de volgende paragraaf zal verder in worden gegaan op de vereisten van zowel wanprestatie als onrechtmatige daad Vereisten Art. 6:74 BW, wanprestatie, spreekt van het recht op een schadevergoeding indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Indien de patiënt een beroep doet op dit artikel, gaat het hier zoals gezegd om de verbintenis die voortvloeit uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Hij zal moeten stellen en bewijzen dat er sprake was van een dergelijke verbintenis, waarbij de andere contractpartij (in dit geval: de medisch hulpverlener) tekort is geschoten 5 Art. 6:74 BW. 6 Art. 6:162 BW. 7 Meyst-Michels 2007, p Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), p

12 in zijn verplichting tot nakoming van deze verbintenis en dat de tekortkoming toerekenbaar is aan de hulpverlener. Bovendien moet er als gevolg van de toerekenbare tekortkoming sprake zijn van schade aan de zijde van de patiënt ex art. 6:95 BW. Mocht er geen sprake zijn van een verbintenis in de zin van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, dan heeft de patiënt die schade heeft geleden de mogelijkheid om de medisch hulpverlener aan te spreken op grond van onrechtmatige daad. Art. 6:162 BW stelt hierbij dat moet worden bewezen dat er sprake is van een onrechtmatige gedraging (doen of nalaten) van de medisch hulpverlener, dat deze gedraging toerekenbaar is aan de hulpverlener, de patiënt schade heeft geleden en dat er een causaal verband is tussen de gedraging van de hulpverlener en de geleden schade van de patiënt. In principe is het dus mogelijk om op basis van wanprestatie of onrechtmatige daad een beroep te doen op schadevergoeding na een medische misser. De voorkeur zal echter een beroep op wanprestatie verdienen, aangezien er vrijwel altijd sprake is van een verbintenis in de zin van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Bij een beoordeling op basis van onrechtmatige daad kunnen de verplichtingen van de WGBO slecht indirect, door middel van art. 7:464 BW een rol spelen. 9 Voor zowel een beroep op wanprestatie als op onrechtmatige daad kan er dus geconcludeerd worden dat er sprake moet zijn van drie vereisten, te weten toerekenbaar tekortschieten / onrechtmatig handelen door de medisch hulpverlener, schade aan de zijde van de patiënt en een causaal verband tussen het foutief handelen van de medisch hulpverlener en de geleden schade De norm Indien de patiënt aan wil tonen dat er sprake is van een fout van de medische hulpverlener, zal hij zijn vordering vaak baseren op het schenden van de zorgplicht, en daarmee de inspanningsverplichting van deze hulpverlener. Vanaf het moment dat er sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst, rust er op de medische hulpverlener een inspanningsverplichting. Hiermee wordt bedoeld dat de hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en handelt in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. 11 Aangezien het voor de hulpverlener vaak niet mogelijk is om de patiënt van een bepaald resultaat te verzekeren, moet de geneeskundige behandelingsovereenkomst nadrukkelijk niet gezien 9 Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), p Leenen, Dute & Kastelein 2008, p Art. 7 : 453 BW. 2

13 worden als een resultaatovereenkomst, maar als een inspanningsovereenkomst. Het betreft hier een open norm, die wordt ingevuld door de professionele standaard. 12 De invulling van de deze professionele norm betreffende de zorgplicht en daarmee de inspanningsverplichting is bij beide grondslagen hetzelfde. In het Speeckaers/Gradener-arrest 13 heeft de Hoge Raad namelijk bepaald dat een hulpverlener aan zijn zorgplicht heeft voldaan indien hij heeft gehandeld conform de maatstaf van zorgvuldigheid die had mogen worden verwacht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot. Doordat deze norm is geformuleerd kan niet elke (beoordelings)fout aan de hulpverlener worden toegerekend De bewijslastverdeling In Nederland kennen we het zogenaamde klassieke systeem als het aankomt op het vestigen van medische aansprakelijkheid en de bewijslastverdeling die hierbij komt kijken. Dit houdt in dat indien de patiënt slachtoffer stelt te zijn geworden van een medische misser en hier een schadevergoeding voor vordert, de bewijslast bij hem als eisende partij ligt, als volgt uit art. 150 Rv. Met dit artikel wordt niet letterlijk bedoeld wie stelt, die bewijst, maar het gaat erom dat datgene dat gesteld moet worden om het rechtsgevolg in te laten treden, bewezen dient te worden door de eisende partij. Met andere woorden wie moet stellen, moet bewijzen. Dit betreft niet enkel de bewijslast voor het aansprakelijk stellen van de medische hulpverlener, maar ook de omvang van de schade dient de patiënt te bewijzen. 15 Het is aannemelijk dat de patiënt, als het aankomt op medische behandelingen, minder kennis van zaken heeft dan de medische hulpverlener; er is sprake van een zogenaamde informatieasymmetrie. 16 Om de positie van de patiënt als gevolg hiervan te versterken zijn er in de jurisprudentie enkele uitzonderingen geformuleerd welke van toepassing zijn op de bewijslastverdeling binnen het medische aansprakelijkheidsrecht. Zoals in paragraaf reeds aangegeven, moet er voor het vestigen van medische aansprakelijkheid sprake zijn van een toerekenbare fout, een causaal verband en schade. Ten aanzien van het bewijzen van de fout en het causale verband kan de positie van de patiënt op bepaalde wijze worden versterkt. In de rechtspraak gaat het om een viertal instrumenten die deze versterking kunnen bewerkstelligen, te weten de verzwaarde stelplicht, de omkeringsregel, informed consent en de proportionele aansprakelijkheid, deze laatste zowel omvattend de kansschade 12 Hartlief 2010, p HR 9 november 1990, LJN AC De Ridder 2013, p Giesen 2003, p Gerritsen-Bosselaar 2007, p. 2. 3

14 als de veroorzakingswaarschijnlijkheid. 17 In de komende paragrafen zullen deze vier instrumenten nader besproken worden Toerekenbaar tekortschieten / de fout De patiënt dient te stellen en te bewijzen dat de medische hulpverlener toerekenbaar tekort is geschoten en dat er dus sprake is van een fout. Nu de patiënt doorgaans weinig kennis heeft van de medische behandeling en ingeval van bijvoorbeeld een operatie het foutief handelen niet bewust heeft meegemaakt in verband met narcose, heeft de Hoge Raad 18 bepaald dat de medische hulpverlener niet kan volstaan met een enkele betwisting van het gestelde door de patiënt, maar dat hij daarbij voldoende feitelijke gegevens moet verstrekken ter motivering van deze betwistingen. Ook dient de medische hulpverlener aanknopingspunten te verschaffen ter bevordering van de bewijslevering van de patiënt. 19 We spreken hier van de verzwaarde stelplicht van de medische hulpverlener. 20 In het verlengde hiervan kan worden geconcludeerd dat indien de medische hulpverlener niet aan deze verzwaarde stelplicht voldoet, de stellingen van de patiënt vaststaan ex art. 149 lid 1 Rv, nu deze stellingen als onvoldoende betwist aangemerkt zullen worden. 21 De medische hulpverlener is verplicht een medisch dossier van zijn patiënt bij te houden, hetgeen terug te vinden is in de WGBO in art. 7:454 BW. Nu er als gevolg van de verzwaarde stelplicht van de medische hulpverlener wordt verwacht dat hij voldoende gegevens verstrekt ter betwisting van het gestelde en ter bevordering van de bewijslevering van de patiënt, is het medische dossier hier bij uitstek het geschikte bewijsstuk voor. In dit dossier dient de medische hulpverlener namelijk gegevens omtrent de gezondheid van de patiënt bij te houden, alsmede de handelingen die hij als medisch hulpverlener verricht heeft. Indien de medische hulpverlener het dossier niet overlegt, het een gebrekkig dossier is of het dossier niet bestaat, kan dit in sommige gevallen leiden tot een omkering van de bewijslast. 22 Dit houdt in dat de bewijslast vanaf dat moment bij de medische hulpverlener rust. Hij zal moeten bewijzen dat er geen sprake is van een fout aan zijn zijde. Echter, het enkele feit dat het medische dossier op enkele punten onvolledig is, brengt niet per definitie een omkering van de bewijslast met zich mee. 23 De beoordeling van het al dan niet omkeren van de bewijslast ligt bij de rechter, er is naar Nederlands recht geen sprake van categorische omkering van de bewijslast, zoals dat 17 Blok 2008, p Zie hiervoor r.o. 3.5 uit HR 7 september 2001, NJ 2001, HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 en HR 13 januari 1995, NJ 1997, Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), p Hartlief 2010, p Leenen, Dute & Kastelein 2008, p HR 15 juni 2007, NJ 2007,

15 in andere landen wel wordt aangenomen. 24 Het vestigen van medische aansprakelijkheid en de verdeling van de bewijslast in (enkele) andere landen valt buiten het bereik van dit eerste hoofdstuk, maar zal in hoofdstuk 3 en 4 nader aan de orde komen. Naast de verzwaarde stelplicht en de omkering van de bewijslast, is het zogenaamde informed consent van belang bij de eventuele versterking van de positie van de patiënt in geval van het bewijzen van de fout van de medische hulpverlener. Informed consent houdt in dat een medische behandeling niet zomaar zonder de toestemming van de patiënt kan worden uitgevoerd. Bovendien dient de patiënt adequaat te worden geïnformeerd over het onderzoek of de behandeling. 25 Dit vereiste vloeit voort uit het recht op bescherming van de lichamelijke integriteit 26 en is in de WGBO terug te vinden in art. 7:448 lid 1 BW jo. art. 7:450 lid 1 BW. Het toerekenbaar tekortschieten / de fout is bij informed consent te vinden in het niet volledig (genoeg) informeren van de patiënt over de behandeling die hij zal ondergaan. De autonomie en het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt zijn in het geding indien de medische hulpverlener heeft nagelaten om de nodige informatie met de patiënt te delen. 27 Het informed consent kan nog breder worden getrokken dan enkel het geven van informatie aangaande de behandeling. Recent heeft de rechtbank Rotterdam een uitspraak gedaan met betrekking tot het leerstuk van informed consent, waarbij het niet ging om de patiënt die de medische hulpverlener verweet hem niet goed genoeg geïnformeerd te hebben, maar de fout lag in het feit dat de medische hulpverlener onjuiste informatie had gegeven over zijn kwalificaties. Meer specifiek, hij gaf zich uit als borstchirurg, terwijl hij opgeleid was tot gynaecoloog. 28 Naar het oordeel van de rechtbank had de arts hier ten onrechte de indruk gewekt als gekwalificeerd plastisch chirurg te werken en de kliniek waar de arts werkzaam was werd aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. 29 Het leerstuk van informed consent ligt in zekere zin in het verlengde van de verzwaarde stelplicht van de medische hulpverlener, nu in geval van bewijsproblemen aan de zijde van de patiënt betreffende het toestemmingsvereiste, de rechter kan bepalen dat de bewijslast van de patiënt wordt verlicht door de verzwaarde stelplicht van de hulpverlener. Bewijsnood met betrekking tot informed consent gaat volgens de Hoge Raad niet zover dat het kan leiden tot een omkering van de bewijslast Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), p Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), p HR 14 juni 1974, NJ 1974, Hendrix & Akkermans, 2007, p Rb Rotterdam 23 januari 2013, LJN ZC De Ridder 2013, p Zie hiervoor o.a. HR 21 november 2001, NJ 2002, 368. HR 29 september 2006, RvdW 2006, 909 en Hof Leeuwarden 2007, LJN BC

16 Giesen betoogt dat het bestaan van informed consent bewijsrechtelijk relevant is, nu het geven van toestemming door de patiënt om de ingreep uit te voeren, een rechtvaardigingsgrond is die de medische hulpverlener bevrijdt van aansprakelijkheid. 31 Toestemming als zodanig in niet voldoende om informed consent aan te nemen, het dient te gaan om geïnformeerde toestemming. Indien de medische hulpverlener kan bewijzen dat hij de patiënt heeft ingelicht alvorens deze zijn toestemming voor de behandeling gaf, is hiermee voldaan aan het informed consent en is de medische hulpverlener dus niet aansprakelijk te stellen op grond van het ontbreken van informed consent Causaal verband Op het moment dat de fout van de medische hulpverlener is aangenomen, is het nog te vroeg om te stellen dat er sprake is van medische aansprakelijkheid. Het causaal verband dient namelijk tevens bewezen te worden. De patiënt zal moeten bewijzen dat er door de gemaakte fout van de medische hulpverlener schade is ontstaan. 33 Ook hier geldt dat ingevolge art. 150 Rv het in beginsel aan de patiënt is om het causale verband te stellen en te bewijzen. 34 Voor de patiënt brengt ook deze bewijslast een groot bewijsrisico met zich mee, en niet zelden strandt de vordering dan ook op het bewijzen van het causaal verband. 35 Dit ligt onder andere in het feit dat de patiënt doorgaans al niet in goede gezondheid verkeert voordat hij de medische behandeling ondergaat en het daarom niet eenvoudig is om te bewijzen dat (enkel) het foutief handelen van de medische hulpverlener de oorzaak van de ingetreden schade is. 36 De verzwaarde stelplicht, zoals hiervoor reeds beschreven, geldt ook ten aanzien het bewijzen van het causaal verband en kan de patiënt helpen in zijn bewijsnood. Hier geldt dus dat indien de medische hulpverlener het causale verband betwist, hij dit gemotiveerd moet doen en dat de hulpverlener gehouden is om de nodige informatie te verstrekken aan de patiënt die hij/zij nodig kan hebben om het gestelde te bewijzen. 37 De omkering van de bewijslast is in geval het bewijzen van het causale verband een instrument dat de patiënt kan helpen om dit verband te bewijzen, welke de Hoge Raad uiteengezet heeft in het Dicky Trading II-arrest. 38 De algemene regel die uit dit arrest voortvloeit, is dat indien een gedraging als 31 Giesen 2003, p Giesen 2003, p Meyst-Michels 2011, p De Ridder 2013, p Bijvoorbeeld Hof Amsterdam 15 september 2011, LJN BW2729. en Hof s-hertogenbosch 4 juni 2013, LJN BV Meyst-Michels 2007, p HR 19 maart 2004, NJ 2004, HR 26 januari 1996, NJ 1996,

17 een onrechtmatige daad of wanprestatie is aan te merken en hierdoor een risico op schade ontstaat, het causale verband in beginsel is bewezen als deze schade ook daadwerkelijk intreedt. De omkering van de bewijslast kan enkel van toepassing zijn indien er een veiligheidsnorm is geschonden, waarbij ook hier geldt dat het moet gaan om een specifieke norm die in de zorgplicht besloten ligt, zo oordeelde de Hoge in het Seresta-arrest. 39 De norm uit de zorgplicht van art. 7:453 BW is te algemeen om de omkeringsregel op te baseren, het moet daadwerkelijk om een specifieke norm gaan. 40 Met betrekking tot de omkeringsregel in geval van het bewijzen van het causaal verband heeft de Hoge Raad tevens geoordeeld dat deze slechts kan worden toegepast indien de kans op schade aannemelijk is verhoogd door het handelen/nalaten van de medische hulpverlener. 41 In zijn conclusie van een arrest welke gewezen is na het Seresta-arrest merkt Advocaat-Generaal J. Spier op dat er met enig knutselwerk en creativiteit altijd wel een specifieke norm valt te construeren. 42 Met deze opvatting van Spier is de prikkel die het arrest HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 had moeten geven, te weten het actief op zoek gaan van de procespartijen naar specifieke normen, enigszins onderuit gehaald. 43 Het illustreert de onzekerheid die de omkering van de bewijslast met zich meebrengt, waardoor deze terughoudend zal worden toegepast. In een recent gewezen arrest van de Hoge Raad 44 lijkt het erop dat het toepassingsbereik van de omkeringsregel wordt uitgebreid. 45 In deze zaak liep een baby bij zijn geboorte ernstig hersenletsel op, terwijl de dienstdoende gynaecoloog geen CTG-registratie verrichtte tijdens de bevalling. De Hoge Raad overwoog hier dat de CTG-registratie een specifieke norm beschermd (hersenletsel door foetaal zuurstoftekort), en nu het kind daadwerkelijk dit hersenletsel had opgelopen, oordeelde de Hoge Raad dat het causale verband als bewezen kon worden beschouwd. Het verweer van de medische hulpverlener dat het Hof niet getoetst had of de kans op schade aannemelijk was verhoogd door het niet verrichten van de CTG-registratie werd door de Hoge Raad naast zich neergelegd en hiermee werd het toepassingsbereik van de omkeringsregel uitgebreid. De patiënt kan zijn vordering tot schadevergoeding baseren op het ontbreken van informed consent. Vast dient komen te staan dat door het gebrek aan informatie, die gegeven had moeten worden door de medische hulpverlener, schade is ontstaan en er dus sprake is van een causaal verband 39 HR 19 maart 2004, NJ 2004, Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), p HR 29 november 2002, LJN AE HR 7 december 2007, LJN BB Blok 2008, p HR 23 november 2012, LJN BX De Ridder 2013, p

18 tussen het ontbreken van informed consent en de ingetreden schade. 46 Het is hierbij vaste rechtspraak dat het aan patiënt is om te stellen en bewijzen dat hij als redelijk denkend patiënt van de behandeling zou hebben afgezien indien hij adequaat was geïnformeerd. 47 Hoeveel informatie de medische hulpverlener precies met de patiënt moet delen, is van een aantal factoren afhankelijk. Zo dient de arts meer informatie te verschaffen indien onder andere de kans op complicaties tijdens de behandeling groter is, de gevolgen van de ingreep ernstig kunnen zijn, de ingreep niet/minder noodzakelijk is en indien er andere, minder ingrijpende behandelingsmogelijkheden bestaan. 48 De Hoge Raad heeft overwogen dat de omkeringsregel niet van toepassing is in geval van informed consent zaken. 49 De omkeringsregel is slechts van toepassing indien er een veiligheidsnorm is geschonden, en de informatieplicht van de medische hulpverlener strekt er niet toe om de patiënt te beschermen tegen de risico s van de ingreep. Deze informatieplicht heeft als doel de patiënt dusdanig te informeren dat hij een afgewogen beslissing kan nemen en toestemming kan geven voor de uit te voeren behandeling. 50 De verzwaarde stelplicht, zoals eerder besproken, geldt wel in geval van het ontbreken van informed consent. 51 Het vierde, nog niet besproken instrument dat de patiënt kan helpen in zijn bewijsnood is de figuur van proportionele aansprakelijkheid, welke gezien moet worden als een verbetering op het allesof-niets systeem, wat vaak tot ontoereikende uitkomsten leidde. 52 Er zijn twee vormen van proportionaliteit te onderscheiden in het (medische) aansprakelijkheidsrecht, te weten het verlies van kans en de toerekenbare veroorzakingswaarschijnlijkheid. 53 In geval van verlies van kans wordt bij de vraag hoeveel schadevergoeding er uitgekeerd zal worden, gekeken naar de verschillende oorzaken die de schade hebben kunnen doen veroorzaken. Deze benadering werd toegepast in het zogenaamde Baby Ruth-arrest 54, waarin de eisende partij bewijsproblemen ondervond bij het bewijzen van wat er gebeurd zou zijn als de arts de fout niet had gemaakt. Het is niet eenvoudig om met nodige mate van zekerheid te bewijzen wat er in een bepaalde situatie gebeurd zou zijn, nu deze situatie zich niet heeft voorgedaan. Bij de toepassing van verlies van kans wordt gekeken naar de door de fout in elk geval verloren gegane kans op een beter resultaat en de kans wordt vervolgens erkend als een voor 46 De Ridder 2013, p HR 23 november 2002, LJN AB Meyst-Michels 2007, p HR 21 november 2001, NJ 2002, Meyst-Michels 2011, p Meyst-Michels 2007, p Klaassen 2007, p Klaassen 2007, p Hof Amsterdam 1996, NJ 1997,

19 vergoeding in aanmerking komende vorm van vermogensschade in de zin van art. 6:96 BW. 55 De tweede vorm van proportionele aansprakelijkheid, de toerekenbare veroorzakingswaarschijnlijkheid, vindt zijn oorsprong in het Nefalit/Karamus-arrest. 56 De Hoge Raad oordeelde hier dat de verplichting tot schadevergoeding van de gedaagde overeen moet stemmen met de mate van waarschijnlijkheid dat het letsel in ingetreden als gevolg van de fout van de medische hulpverlener. 57 De onzekerheid met betrekking tot het causaal verband wordt dus verdeeld tussen de patiënt en de medische hulpverlener. 58 Uit recente uitspraken 59 van verschillende rechtbanken blijkt dat er steeds vaker voor een proportionele benadering wordt gekozen en kan er gesteld worden dat er sprake is van een toenemende populariteit van deze benadering De GOMA Niet alleen in de wet en jurisprudentie is duiding gegeven aan de positie van de patiënt gedurende een medische aansprakelijkheidsprocedure, ook door middel van zelfregulering vanuit de medische beroepsgroep is hier een poging toe gedaan. Het gaat hier meer specifiek om de Gedragscode medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (hierna: GOMA), welke in 2010 is opgesteld door de Letselschade Raad. 61 De Gedragscode geeft richtlijnen die de belangen behartigen van patiënten die slachtoffer zijn geworden van een medische misser. 62 In de GOMA wordt uitdrukkelijk aandacht besteed aan de pre processuele fase, dus de fase tussen de medische misser en het indienen van een vordering tot schadevergoeding bij de rechter. In de Gedragscode wordt gesteld dat in deze fase misverstanden kunnen worden voorkomen op het moment dat er sprake is van een goede communicatie tussen de medisch hulpverlener en de patiënt. Escalatie kan voorkomen worden op het moment dat er sprake is van een adequate reactie van de medisch hulpverlener op het moment dat de schade in is getreden. 63 Daarnaast gaat de GOMA in op de situatie dat er uiteindelijk wel een schadevergoeding gevorderd wordt, en hoe dit zo adequaat mogelijk afgehandeld kan worden. 64 Op de werking van de GOMA, en de discussie die hierover bestaat wordt nader ingegaan in hoofdstuk 2, waarin de kritieken op het Nederlandse medische aansprakelijkheidsrecht aan bod komen. 55 Klaassen 2007, p HR 31 maart 2006, RvdW 2006, Klaassen 2007, p Spier e.a. 2009, p Zie bijvoorbeeld Rb s-hertogenbosch 12 december 2012, LJN BY6328. en Rb Maastricht 5 september 2012, LJN BY De Ridder 2013, p De Letselschade Raad De Letselschade Raad 2010, p De Letselschade Raad 2010, p De Letselschade Raad 2010, p. 6. 9

20 1.4 Conclusie De hoofdregel uit art. 150 Rv is in beginsel van toepassing op medische aansprakelijkheidszaken, namelijk dat de eisende partij de bewijslast draagt. Het is voor de patiënt vaak lastig om het foutief handelen en het causaal verband in medische aansprakelijkheidszaken te bewijzen. Ten eerste is de patiënt geen professional op het gebied van medische behandelingen, ten tweede is de patiënt vaak al niet in goede gezondheid alvorens hij een medische behandeling ondergaat en ten derde is de patiënt niet altijd bij bewustzijn tijdens de ingreep. Om de patiënt te helpen in zijn bewijsnood, zijn er een viertal instrumenten ontwikkeld in de jurisprudentie, die de bewijslast kunnen verlichten. Ten aanzien van het bewijzen van het foutief handelen van de medische hulpverlener, wordt de patiënt geholpen door de verzwaarde stelplicht van de medische hulpverlener; de medisch hulpverlener kan niet volstaan met een enkele betwisting van het gestelde door de patiënt, maar hij moet daarbij voldoende feitelijke gegevens verstrekken ter motivering van deze betwistingen. 65 Ook dient de medische hulpverlener aanknopingspunten te verschaffen ter bevordering van de bewijslevering van de patiënt 66. Indien de medische hulpverlener niet genoeg informatie overlegd of kan overleggen, kan dit in sommige gevallen leiden tot een omkering van de bewijslast. De beoordeling van het al dan niet omkeren van de bewijslast ligt bij de rechter. Als derde kan de patiënt geholpen worden in geval van bewijsproblemen door het informed consent. Informed consent houdt in dat een medische behandeling niet zomaar zonder de toestemming van de patiënt kan worden uitgevoerd. Bovendien dient de patiënt adequaat te worden geïnformeerd over het onderzoek of de behandeling. 67 Verzuimd de medische hulpverlener aan het informed consent te voldoen, kan de rechter dit beoordelen als een inbreuk op de autonomie en het zelfbeschikkingsrecht van patiënt en daarmee als een toerekenbare fout aanmerken. Indien de fout van de medische hulpverlener bewezen is, zal tevens het causaal verband tussen de fout en de geleden schade bewezen moeten worden. Evenals bij het bewijzen van de fout, kan de medische hulpverlener in geval er een causaal verband wordt gesteld, niet volstaan met enkel de betwisting van dit verband. Er rust nog steeds een verzwaarde stelplicht op hem. De algemene regel die uit het Dicky Trading II-arrest voortvloeit, is dat indien een gedraging als een onrechtmatige daad of wanprestatie is aan te merken en hierdoor een risico op schade ontstaat, het causale verband in beginsel is bewezen als deze schade ook daadwerkelijk intreedt. Ook het ontbreken van informed consent is een grond voor het vorderen van schadevergoeding door de patiënt. Indien de medische hulpverlener niet voldoet aan het informed consent en de patiënt kan bewijzen dat hij als redelijk 65 Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), p HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 en HR 13 januari 1995, NJ 1997, Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), p

21 denkend mens geen toestemming zou hebben gegeven voor de behandeling indien hij de achtergehouden informatie wel had geweten, vormt dit een causaal verband tussen het ontbreken van het informed consent en de ingetreden schade. Als laatste wordt de patiënt in geval van causaliteitsproblemen geholpen door de proportionele aansprakelijkheid, wat zoveel inhoudt als dat de onzekerheid met betrekking tot het bestaan van een causaal verband wordt verdeeld tussen de patiënt en medische hulpverlener. Ook vanuit zelfregulering is er duiding gegeven aan de positie van de patiënt gedurende een medische aansprakelijkheidsprocedure. Het gaat hier om de Gedragscode medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA), welke in 2010 is opgesteld door de Letselschade Raad. De GOMA ziet op de positie van de patiënt, zowel in de pre processuele fase, als op het moment dat er een vordering tot schadevergoeding is ingediend. 11

22 Hoofdstuk 2 Kritieken op het medische aansprakelijkheidssysteem In hoofdstuk 1 is het theoretisch kader met betrekking tot het vestigen van medische aansprakelijkheid in Nederland uiteen is gezet. In dit hoofdstuk zal worden in gegaan op de kritische geluiden die er klinken met betrekking tot het medische aansprakelijkheidssysteem. 2.1 Knelpunten binnen het medische aansprakelijkheidsrecht Op 10 september 2007 werd in het televisieprogramma TROS Radar aandacht besteed aan het medische aansprakelijkheidssysteem in Nederland, en welke frustraties dit voor patiënten en/of nabestaanden met zich meebracht. Die zelfde avond heeft Stichting De Ombudsman een Meldpunt Medische Missers gelanceerd, teneinde de knelpunten binnen het medische aansprakelijkheidssysteem vast te stellen en oplossingen hiervoor te bieden. In mei 2008 heeft Stichting de Ombudsman op basis van de resultaten van dit Meldpunt een rapport gepubliceerd waarin de afhandeling van letselschade veroorzaakt door een medische behandeling uiteen wordt gezet. 68 De conclusies logen er niet om. Zo concludeerde het rapport onder andere dat de patiënt op achterstand staat in zijn bewijslevering, dat de hulpverlener de patiënt onvoldoende informeert over het verloop en de risico s van de medische behandeling, het medisch dossier is dikwijls onvolledig of verwarrend en hoe hoger de geschatte schade, hoe langer de discussie over de aansprakelijkheid duurt. 69 Meer recent, in april 2013 heeft de Vereniging voor Gezondheidsrecht een preadvies uit laten brengen met betrekking tot ontwikkeling rond medische aansprakelijkheid. 70 In dit preadvies betogen Akkermans en Smeehuijzen dat de knelpunten rondom het medische aansprakelijkheidsrecht onder te verdelen zijn in vier categorieën. Allereest stellen zij dat door de complexiteit van het medisch handelen, de aansprakelijkheid moeilijk is vast te stellen. Daarnaast ervaren patiënten die slachtoffer zijn geworden van een medische misser, de hele aansprakelijkheidsprocedure als zeer belastend. Daar komt bij dat immateriële factoren als opvang en bejegening in de eerste fase na de medische misser van groot belang zijn op het verdere verloop van de procedure. De vierde factor die een rol speelt in de problematiek omtrent het medische aansprakelijkheidsrecht is het functioneren van de eigen belangenbehartiger, de medisch adviseur en de aansprakelijkheidsverzekeraar. 71 In dit onderzoek zal aan de hand van de vier categorieën die Akkersmans en Smeehuijzen in hun preadvies benoemen, in worden gegaan op de kritieken die er zijn met betrekking tot het medische 68 Stichting De Ombudsman 2008, p Stichting De Ombudsman 2008, p Akkermans & Smeehuijzen Akkermans & Smeehuijzen 2013, p

23 aansprakelijkheidsrecht. Deze categorieën krijgen in dit onderzoek invulling door het gebruik van verschillende bronnen, zoals juridische onderzoeken en literatuur. 2.2 De complexiteit van het medisch handelen In hoofdstuk 1 is uitvoerig besproken op welke wijze de medische aansprakelijkheid vastgesteld dient te worden. Hier bleek al dat door de complexheid van het medisch handelen, de aansprakelijkheid in geval van een medische misser moeilijk is vast te stellen. De normen die voor medisch handelen gelden, zoals de inspanningsverplichting, zijn abstracter dan normen die in andere aansprakelijkheidsprocedures gelden (denk bijvoorbeeld aan een verkeersnorm in geval van verkeersaansprakelijkheid). Ze zijn sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval en daardoor minder eenduidig. 72 Indien er een grondslag is voor de medische aansprakelijkheid, dient vervolgens het causaal verband, ook wel conditio sine qua non-verband, bewezen te worden. Hier stuit de patiënt op het volgende probleem, aangezien het niet altijd helder is wat de gevolgen zouden zijn geweest als de behandeling niet/op een andere manier was uitgevoerd. 73 Aangezien de patiënt over het algemeen al niet in een goede gezondheidstoestand verkeert op het moment dat de behandeling van start gaat, is het bewijzen van het causaal verband tussen deze behandeling en de ontstane schade niet altijd even gemakkelijk. Als gevolg van deze complexiteit, betoogt Legemaate in zijn oratie, uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar gezondheidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam, dat een aanzienlijk aantal patiënten niet krijgt waar hij recht op heeft, als het gaat om een schade-uitkering na een medische misser. 74 Herstel of compensatie van de geleden schade, het primaire doel in het medische aansprakelijkheidsrecht (en in het volledige civiele aansprakelijkheidsrecht), zou hiermee maar minimaal worden gerealiseerd. 75 Meer recentelijk liet ook Hartlief zich uit over de positie van de patiënt in het medische aansprakelijkheidstraject. Hij stelt dat patiënten problemen ondervinden bij het aantonen van het foutief handelen van de medische hulpverlener en het aantonen van het causaal verband, waarbij zij vaak belanden in een debat tussen deskundigen, waar ze zelf weinig grip op hebben. De omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid ten spijt, is de positie van de patiënt niet eenvoudig. Daar komt nog bij de afwikkeling te wensen over laat en duurt het lang voordat patiënten 72 Akkermans & Smeehuijzen 2013, p Akkermans & Smeehuijzen 2013, p Legemaate 2011, p Scheele 2006, p

24 hun schade uitgekeerd krijgen, als het überhaupt al zover komt. 76 Gesteld kan worden dat voor het vestigen van medische aansprakelijk in verhouding veel meer stappen moeten worden genomen dan bijvoorbeeld bij het vestigen van verkeersaansprakelijkheid, en dat dit te wijten is aan de grote feitelijke complexiteit van het medisch handelen. 77 Een ander gevolg dat de hoedanigheid van het medisch handelen en het vestigen van medische aansprakelijkheid met zich meebrengt, is te vinden in het financiële risico dat de patiënt draagt, zo oordeelde ook de Commissie Lemstra II in 2010 in haar rapport betreffende het handelen van de beroepsmatig betrokkenen na het vertrek van een disfunctionerende medisch specialist. 78 De patiënt zal voor het aantonen van de grondslag en het causaal verband zich moeten wenden tot een medisch adviseur. Deze adviseur zal niet minder dan 1.500,00 vragen om tot een voorlopig oordeel te komen en medische informatie op te vragen. 79 De patiënt zal deze kosten enkel terug krijgen als de medische hulpverlener veroordeeld wordt in het vergoeden van de door de patiënt geleden schade. Daar komt uiteraard nog bij dat het risico bestaat dat de patiënt de door hem gestarte procedure verliest, en zodoende (een deel van) de kosten van de wederpartij dient te vergoeden. Dit kan de patiënt weerhouden om een vordering in te stellen 80, waardoor hij überhaupt de door hem geleden schade niet vergoed ziet worden. Dat is dan ook waar Legemaate in zijn oratie op doelt als hij spreekt over het feit dat veel patiënten niet krijgen waar zij recht op hebben nadat zij slachtoffer zijn geworden van een medische misser De belastende aansprakelijkheidsprocedure Dat het voor patiënt die schade heeft geleden als gevolg van een medische misser een complexe zaak is om de aansprakelijkheid van de medisch hulpverlener vast te stellen moge duidelijk zijn. Maar naast de veelgehoorde kritieken op de bewijslastverdeling en de procedurele aspecten van het aansprakelijk stellen van de hulpverlener, zijn er meerdere obstakels in het medische aansprakelijkheidsrecht. Een gerechtelijke procedure is uiteraard nooit een prettige aangelegenheid voor het slachtoffer, maar in het medische aansprakelijkheidsrecht speelt de zogenaamde secundaire victimisatie daarbij een rol. 82 Hiermee wordt bedoeld dat de patiënt na afloop van de medische misser 76 Hartlief 2013, te raadplegen via 77 Smeehuijzen e.a. 2013, p Commissie Lemstra II 2010, p Akkermans & Smeehuijzen 2013, p Akkermans & Smeehuijzen 2013, p Legemaate 2011, p Huver e.a. 2007, p

25 voor een tweede keer schade oploopt als gevolg van de slepende aansprakelijkheidsprocedure. 83 De patiënt moet als het ware ziek blijven tijdens deze procedure, hij beleeft zijn ziekte/schade zo telkens opnieuw. Het ligt voor de hand dat de patiënt verder wil met zijn leven, ook al zal hij deze op een andere manier moeten inrichten als de schade dermate ernstig is. Echter, zo lang de procedure loopt, is de patiënt gehouden om zijn schade in zekere zin te behouden. Onderzoek wijst tevens uit dat een gerechtelijke procedure als psychisch belastend wordt ervaren, waardoor de gezondheid van de eiser in negatieve zin wordt beïnvloed. 84 Hartlief verwoordt het zo, dat het voor de patiënt betekent dat de ene medische ramp, de andere opvolgt. 85 Deze secundaire victimisatie is een zwaarwegend punt van kritiek op het medische aansprakelijkheidsrecht. Daar waar het recht het doel zou moeten hebben om te hertellen, richt het in dit geval als gevolg van de grote complexiteit juist extra schade aan. 86 Dat de gerechtelijke procedure tot het vaststellen van medische aansprakelijkheid voor de patiënt zeer zwaar kan zijn, ligt wellicht voor de hand. Echter, ook de medische hulpverlener kan het maken van een fout, en het daarvoor aansprakelijk gesteld worden, als belastend ervaren. Hierbij wordt ook wel gesproken over de medisch hulpverlener als tweede slachtoffer. 87 De medische hulpverlener kan na het begaan van een medische misser gevoelens als angst, schuldgevoel of depressiviteit ervaren. 88 Het moeten verschijnen in een gerechtelijke procedure draagt niet bij aan verbetering van deze gevoelens. Dit lijkt wellicht een puur psychisch probleem, maar in juridische zin is dit relevant omdat aansprakelijkheid zonder verwijt aan de medische hulpverlener een mogelijkheid is. 89 Deze mogelijkheid valt buiten het bereik van dit hoofdstuk, maar zal later in dit onderzoek nader besproken worden. 2.4 Immateriële factoren Uit voorgaande paragrafen valt te concluderen dat de procedure tot het vestigen van medische aansprakelijk in de eerste plaats een complexe aangelegenheid is, en ten twee als belastend wordt ervaren door zowel de patiënt als de medische hulpverlener. Echter, het is belangrijk om niet uit het oog te verliezen wat precies de primaire behoeften van de patiënt zijn in de eerste fase na de medische misser. 83 Huver e.a. 2007, p Van Tilburg 2004, p Hartlief 2013, te raadplegen via 86 Akkermans & Smeehuijzen 2013, p Wu 2000, p Akkermans & Smeehuijzen 2013, p Akkermans & Smeehuijzen 2013, p