LEZING 8 NOVEMBER 2011 INZAKE MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID

Transcriptie

1 LEZING 8 NOVEMBER 2011 INZAKE MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID 1. OPENING Ik wil vanavond met u stilstaan bij enkele onderwerpen op het gebied van het medisch aansprakelijkheidsrecht, te weten: - juridisch kader waarbinnen - norm om handelen arts aan te toetsen - bewijslastverdeling tussen patiënt arts - Informed Consent leerstuk - mogelijke tips 2. INLEIDING Het aansprakelijkheidsrecht in Nederland is voor het overgrote deel gebaseerd op het algemene onrechtmatige daadsartikel, zoals opgenomen in artikel 162 van boek 6 BW. Dit algemene onrechtmatige daadsartikel kan op vrijwel alles, wat in het maatschappelijk verkeer tussen mensen misgaat, worden toegepast. Ik durf de stelling wel aan om te zeggen dat alle aanwezigen in deze zaal, mijzelf incluis, tijdens hun leven al vele onrechtmatige daden hebben gepleegd. Omdat deze doorgaans niet tot schade hebben geleid, zijn wij daarop niet aangesproken. Wij rijden allemaal wel eens te hard in onze auto. Wij hebben allemaal wel eens een boswandeling gemaakt, waarbij wij een tak achter ons hebben laten terugzwiepen (Zwiepende tak-arrest). Dan handel je in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. In het arrest geheten de verhuizende zusjes van de Hoge Raad (12 mei 2000) was de casus als volgt: Wendy helpt haar zus Monique op haar verzoek met het verhuizen van een kast. Deze kast moet door de deur van het trapportaal. Monique draait de kast horizontaal, verliest haar evenwicht, waardoor de kast uit haar handen glipt en de pols van Wendy bekneld raakt. Het leidt uiteindelijk tot amputatie van de rechteronderarm. Wendy spreekt Monique aan (de directe actie op de AVP-verzekeraar bestond nog niet). Zowel rechtbank als gerechtshof achten Monique aansprakelijk uit onrechtmatige daad. De Hoge Raad vindt het een ongelukkige samenloop van omstandigheden en wijst alsnog af. Zo kunnen er ontelbare voorbeelden gegeven worden. De rechtspraak over onrechtmatige daad is buitengewoon kleurrijk: je kunt het zo gek niet verzinnen. 1

2 Naast het algemene onrechtmatige daadsartikel (6:162 BW) is er voor geneeskundige behandelingen daarnaast een wettelijke regeling opgenomen in boek 7 BW (WGBO). Het plegen van een onrechtmatige daad (in het medisch aansprakelijkheidsrecht: het maken van een fout) is dus gewoon menselijk. De verzekeraar moet ons beschermen tegen onze eigen onvoorzichtigheid, onoplettendheid, en dergelijke. Alhoewel het maken van een fout vervelend is, is schaamte, angst of ontkenning niet op zijn plaats en ook niet nodig. In juni 2010 is de Gedragscode Openheid Medische Incidenten, betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid, kortweg GOMA, tot stand gekomen. Deze heeft zelfs de aanbeveling dat uiterlijk binnen 24 uur na ontdekking van een incident (kan zowel een complicatie of fout zijn) contact met de patiënt dient te worden opgenomen door de zorgaanbieder. Blijkt het een fout te zijn, dan is de aanbeveling om dit feit te erkennen en excuses aan te bieden. Communicatie is heel belangrijk, zo blijkt telkens weer. Misverstand om te denken dat dit van verzekeraar niet mag. Het publiek wordt geïnformeerd door onder andere De Letselschade Raad via haar website: een medische fout. 2

3 3. AMERIKAANSE TOESTANDEN? Ten onrechte leeft de gedachte bij sommige medici dat het medische aansprakelijkheidsrecht uitdijt en hen beperkt in de wijze waarop ze hun beroep uitoefenen. Dat is een onterechte angst, die bovendien tot maatschappelijke schade lijdt, te weten defensive medicine, waarvan in de Verenigde Staten al sprake is. Uzelf stelt als beroepsgroep deels de norm waaraan uw professioneel handelen moet voldoen. Bovendien is de procespositie van de patiënt een lastige waarbij de rechter hem niet of nauwelijks te hulp schiet. Het bewijs van een fout moet de patiënt leveren, de arts hoeft normaliter niet te bewijzen dat er geen fout is gemaakt. Uzelf kunt bovendien bij uw wijze van beroepsuitoefening veel positieve invloed uitoefenen op uw eigen bewijspositie. Hierover straks meer. 3

4 4. TOETSINGSNORM VOOR EEN FOUT Bij de medische aansprakelijkheid gaat het om de juridische beoordeling van de vraag of door de arts een fout is gemaakt. Het begrip fout is een juridisch begrip. Fout is in deze zin op te vatten als het plegen van een onrechtmatige daad. Toetsingsnorm voor de vraag of door een arts een fout is gemaakt is het handelen van de arts te toetsen aan de zorgvuldigheidsnorm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot onder vergelijkbare omstandigheden. Met de woorden vergelijkbare omstandigheden wordt onder meer bedoeld dat het handelen vergeleken moet worden met een arts van hetzelfde niveau. Bij een gespecialiseerde hoogleraar in een academisch ziekenhuis zal de norm derhalve zijn het vergelijkbare niveau van andere hoogleraren in academische ziekenhuizen in Nederland op dit specialistische terrein. Bij een huisarts geldt de norm van de doorsnee huisarts. De beroepsgroep bepaalt dus zelf hoe hoog de lat gelegd wordt. De rechter, die het concrete handelen van de arts bij een gestelde fout moet beoordelen, zal dit niet kunnen zonder voorlichting door een medisch deskundige. Daartoe zal hij een deskundige benoemen, die uitdrukkelijk gevraagd wordt het handelen van de arts te beoordelen naar de norm van een redelijk bekwaam arts onder vergelijkbare omstandigheden. Conclusie: u hoeft dus niet steeds de beste van de klas te zijn in uw beroepsuitoefening. 4

5 5. VOORBEELD VAN WEL FOUT, GEEN CAUSAAL VERBAND MET SCHADE U kent misschien de volgende casus wel (Gerechtshof Arnhem d.d. 15 maart 2011, LJN BP8479): Kind, elf maanden oud, symptomen: hoge koorts, spugen, diarree. - Vrijdag assistente huisarts gebeld: Advies: veel drinken; bij aanhouden klachten opnieuw bellen. - Zaterdag en zondag: geen contact gezocht. - Maandag 08.30: inloopspreekuur dokter X. Waarschijnlijkheidsdiagnose: buikgriep. Advies: vaak drinken + antibioticum uur: zoon in bedje gelegd uur: gevonden levenloos. Reanimatie geen resultaat. Regionaal Tucht College: juiste diagnose was hersenvliesontsteking; klacht gegrond tegen X (onvoldoende onderzoek, toestand kind onderschat). Maatregel: waarschuwing. Hof: raadpleegt deskundige. Deskundige: dokter X had onmiddellijk moeten doorverwijzen naar kinderarts. (Start van) een adequate klinische behandeling zou binnen één uur mogelijk zijn geweest. Maar: ernstige verstoring van interne milieu moest gecorrigeerd worden, dat duurt enige uren. Deskundige sluit niet uit dat er overlevingskansen zouden zijn geweest, maar vermoedt dat kind waarschijnlijk toch zou zijn overleden, omdat zijn herstel meer tijd zou hebben gevergd. Ouders moeten bewijs leveren van causaal verband tussen beroepsfout en overlijden. Bewijslast op ouders. Niet op arts, ondanks dat zijn fout vaststaat. Hof: er is geen causaal verband (in zin van conditio sine qua non) tussen fout en overlijden. Minimale kans op overleven bij wegdenken van fout is onvoldoende voor aanname van causaal verband. Vorderingen afgewezen. Overweging ten overvloede: De persoonlijke, trieste omstandigheden zijn niet dragend voor toewijzing van (hun) vorderingen. 5

6 Ook hieruit blijkt weer dat de rechter niet de patiënt/ouders te hulp schiet, ook al is er een fout gemaakt. Vermoedelijk is de communicatie na het overlijden van het kind niet goed verlopen. Ouders kunnen geen (hoge) schadevergoeding verwachten en tóch procederen ze (met hoge kosten) door tot het gerechtshof. Het gaat dus niet om geld, maar om erkenning. Communicatie na een incident kan niet alleen de patiënt, maar óók de arts veel leed besparen. Het is niet zo dat met een gegronde klacht óók de aansprakelijkheid bij de civiele rechter vaststaat. 6

7 6. BEWIJSLASTVERDELING Iedere advocaat weet dat de uitkomst van veel procedures niet wordt beslist door gelijk of ongelijk waarheid of onwaarheid rechtvaardig of onrechtvaardig maar door de uitkomst van het bewijsrisico en op welke partij dat rust. Voorbeeld: arrest Hoge Raad d.d. 20 november 1987, NJ 1988, 500 (Timmer/Deutman): In deze zaak ging het om een heupoperatie, waarbij een zenuw was geraakt. Er waren drie mogelijke oorzaken, waarvan twee oorzaken als fout van de chirurg waren te beschouwen. De derde mogelijke ooraak was een complicatie, geen fout. Alle drie rechtsinstanties wezen de vordering van de patiënt af, omdat hij diende te bewijzen dat de derde mogelijke oorzaak zich niet had voorgedaan. In deze bewijslast slaagde de patiënt niet. De patiënt vroeg de rechter de bewijslast om te keren en op de chirurg te leggen. Dit werd afgewezen. Het arrest uit 1987 geeft nog steeds de geldende rechtsopvatting weer. De bewijslast van de door de patiënt gestelde fout blijft dus rusten op de patiënt. Hij wordt daarin niet te hulp geschoten door de rechter, die dat op andere terreinen van het aansprakelijkheidsrecht overigens wel én zeer ruimhartig heeft gedaan. Van uitdijing van het aansprakelijkheidsrecht op het medisch terrein is dan ook geen sprake in Nederland. Wat deed de Hoge Raad verder? Hij bepaalde dat er een verzwaarde stelplicht op de chirurg rustte. 7

8 7. WAT VERWACHT DE RECHTER VAN DE ARTS? Op de arts rust een verzwaarde stelplicht. Dat betekent dat de advocaat van de arts niet kan volstaan met het betwisten van de door de patiënt gestelde fout, maar hij zal dit gemotiveerd moeten doen en onderbouwd met stukken. De arts moet daartoe voldoende feitelijke gegevens verstrekken over de inhoud van de door hem gegeven behandeling. Dit is door de Hoge Raad in het arrest Timmer/Deutman in 1987 beslist en is tot heden vaste rechtspraak in Nederland. Voorbeeld van het tekortschieten van de arts in deze plicht is te vinden in het vonnis van de Rechtbank Zwolle (14 juli 2004, LJN: AR3130): de oogarts heeft niet aan zijn verzwaarde stelplicht voldaan, omdat het OK-verslag in het dossier ontbrak. Dat leidde tot omkering van de bewijslast, ook al was in de processtukken zijdens de arts gedetailleerd beschreven wat er tijdens de operatie was gebeurd. Wat is de omvang van de dossierplicht voor de arts? Uit het Ulnaris-arrest (Hoge Raad d.d. 15 juni 2007, NJ 2007, 335) blijkt dat de Hoge Raad maatgevend acht voor de verzwaarde stelplicht wat een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot in de aantekeningen zou hebben opgenomen. Let op: de (lagere) rechtspraak is zeer gevarieerd. 8

9 8. LEERSTUK INFORMED CONSENT Heeft de behandeling een tegenvallend resultaat, dat niet veroorzaakt is door een fout, maar bijvoorbeeld door een complicatie, dan kán de arts tóch aansprakelijk zijn, indien hij de patiënt tevoren niet of onvoldoende heeft geïnformeerd over bepaalde aspecten en risico s van de behandeling. Deze informatieplicht is vastgelegd in artikel 448 boek 7 BW. Wanneer de patiënt stelt dat de arts hem vóór de behandeling niet geïnformeerd heeft over het risico op een bepaalde complicatie ten gevolge van de behandeling en die complicatie doet zich voor, dan rust op de arts in beginsel de bewijslast dat hij deze informatie van tevoren wél aan de patiënt heeft verstrekt. Het gaat dan niet om zeer zeldzame complicaties. 9. Kan de arts dat niet bewijzen, dan wil dat nog niet zeggen dat de patiënt zijn vordering tot schadevergoeding krijgt toegewezen. Er is namelijk causaal verband vereist tussen de schending van de informatieplicht door de arts en de opgetreden schade. De patiënt moet stellen en aannemelijk maken dat hij, wanneer hij van tevoren door de arts wél op de complicatie, zoals deze zich heeft voorgedaan, was gewezen, hij dan van de behandeling zou hebben afgezien. Daarbij objectiveert de rechter, dat wil zeggen dat hij zichzelf de vraag stelt wat een redelijke patiënt onder die omstandigheden zou hebben besloten. Het hangt af van de ernst van de aandoening en de grootte van de kans op complicaties, alsmede de wel of niet aanwezig zijnde alternatieve behandelingswijzen, hoe deze vraag in rechte beantwoord wordt. Om aan het bewijs dat de arts aan zijn informatieplicht heeft voldaan te komen, zal de arts in ieder geval in zijn eigen dossier aantekeningen moeten hebben gemaakt van hetgeen voor de behandeling met de patiënt over de behandeling en mogelijke risico s is besproken. Voorgedrukte tekst op formulier Patiënt is tevoren geïnformeerd heeft nauwelijks overtuigingskracht. 10. Voorbeeld van schending informatieplicht en tóch geen aansprakelijkheid: 9

10 Gerechtshof 's-hertogenbosch d.d. 3 februari 2009: Operatie kankergezwel aan de darm. Chirurg kiest voor methode A. Mogelijkheid van methode B niet besproken. Patiënt overleden ten gevolge van naadlekkage. Gerechtshof: een operatie was hoe dan ook noodzakelijk. Van de twee mogelijke methodes A of B was methode A redelijkerwijs de enige methode die in aanmerking kwam. Ontbreken van informatie over methode B is dan niet relevant. Let op: hoe minder medisch noodzakelijk de ingreep, hoe zwaarder de informatieplicht voor de arts. Rechtbank Amsterdam d.d. 11 november 2009: Ooglidcorrectie om cosmetische redenen: Rechtbank overweegt (4.2) dat bij een zuiver cosmetische operatie de informatieplicht temeer klemt. - U ziet dat ook bij dit leerstuk van informed consent de rechter genuanceerd rechtspreekt. 11. Concrete tips ter versterking van de (bewijs)positie van de arts. Van belang bij verzwaarde stelplicht en voldoen aan informatieplicht. A. U zult veel routinematige aandoeningen tegenkomen. Ik pak als voorbeeld het carpaal tunnelsyndroom, waar ik zelf aan ben geopereerd. De chirurg heeft in het (voor hem routine) intakegesprek op een aantal zaken gewezen (onder meer het nodig zijn van het dragen van een mitella de eerste dagen, het lang pijn houden na de ingreep). Ook is uitdrukkelijk gevraagd naar eventuele medicatie, die ik slikte. Deze voor de arts standaard gestelde vragen, gegeven instructies/waarschuwingen kunnen eenvoudigweg door hem in een checklist worden opgemaakt en aangevinkt tijdens het gesprek. Ook het antwoord op de vraag naar de medicatie kan in de box worden opgeschreven. Misschien doet u het al zo, maar vaak wordt een checklist alleen voor een overdracht tussen medici gebruikt en niet voor het bewaren in het dossier zelf met het oog op de informatieplicht en het bewijs daarvan. Het voorgedrukte vakje Patiënt is voldoende geïnformeerd op chirurgisch overdrachtformulier is té summier en té algemeen en niet overtuigend. 10

11 Eénmaal tijd vrijmaken voor een uitgebreide checklist en de arts weet zeker dat alles aan bod is gekomen tijdens het gesprek (check voor hemzelf) én hij kan bij een aansprakelijkheidstelling eenvoudig aan zijn verzwaarde stelplicht voldoen door een kopie van de door hem ingevulde checklist te tonen. Het dateren en ondertekenen van de lijst door hem aan het einde van het intakegesprek maakt de bewijskracht nog sterker. Weinig (extra) tijd en moeite: éénmalig maken van een checklist en jezelf de discipline opleggen deze te hanteren. Als laatste box zou opgenomen kunnen zijn: folder meegegeven aan patiënt. B. Uit onderzoek is gebleken dat vrijwel iedere patiënt, nadat hij de spreekkamer heeft verlaten, weinig tot niets kan reproduceren van hetgeen de arts heeft verteld. Niet alleen ter verbetering van uw dienstverlening, maar óók ter verbetering van de eigen (bewijs)positie bij een aansprakelijkstelling kan gedacht worden aan het (beter) gebruik van de digitale mogelijkheden. Maak standaardvoorlichtingspapers per veelvoorkomende kwaal, laat de assistente aan iedere patiënt niet alleen het telefoonnummer maar ook het adres vragen en laat de assistente na het gesprek standaard een met als bijlage de voorlichtingspaper verzenden. Afgezien van de (geringe) tijdsinvestering voor het eenmalig maken van de paper kost het verzenden ervan door de assistente een luttele seconde. Bewijs dat de arts de benodigde informatie vóór de ingreep verstrekt heeft, is hiermee geleverd. Wat mij betreft is dit vele malen beter dan de al dan niet rondslingerende foldertjes in de wachtkamer. Voor uw bewijspositie zijn die niet goed bruikbaar, indien de patiënt betwist dat op de dag van het spreekuur een folder over zijn kwaal in de wachtkamer aanwezig was. 12. TOT SLOT Eén van uw collega s kon vanavond niet aanwezig zijn. Hij heeft een van de jurist afwijkende visie op het medisch aansprakelijkheidsrecht, die wij u vanavond niet willen onthouden. Via een speciale verbinding kunt u van zijn visie tóch kennisnemen. volgt filmpje Draadstaal. 11