F.M.J. van den Honert Eversheds

Transcriptie

1 6 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland februari 2015, afl aanmerking nemende komt het hof tot de conclusie dat de opzegging kennelijk onredelijk is. In deze zaak geeft het hof, in tegenstelling tot de eerste zaak, een toelichting op de wijze waarop het de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag begroot. Na eerst de verschillende schadeposten te hebben begroot, stelt het hof de verdeling van de schade tussen de werkgever en de werknemer vast. Het hof is van oordeel dat de werkgever een serieus verwijt treft met betrekking tot het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, maar dat dit verwijt niet het voortbestaan daarvan gedurende langere tijd betreft. Het hof acht het in overeenstemming met de aard en de ernst van de schending van het goed werkgeverschap dat de werkgever de helft van de door de werknemer gelede schade als gevolg van de opzegging vergoedt aan de werknemer als een zekere mate van genoegdoening, hetgeen neerkomt op een bedrag van i ,= bruto. Voorts heeft de werknemer immateriële schadevergoeding gevorderd vanwege psychische klachten, waardoor hij zich onder specialistische behandeling heeft moeten stellen en medicatie gebruikt. Het hof bevestigt hier echter opnieuw, in lijn met de huidige rechtspraak, dat voor immateriële schadevergoeding pas plaats is in uitzonderlijke situaties. Ongenoegen over de handelwijze van de werkgever, zich uitend in tijdelijke klachten van depressieve aard, rechtvaardigt niet het oordeel dat sprake is van geestelijk letsel, aldus het hof. 12. In de hiervoor besproken uitspraken komt de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding neer op bijna hetzelfde bedrag. Echter, in de eerste zaak wordt de vergoeding vastgesteld op grond van een ruwe schatting, terwijl in de tweede zaak het hof heel specifiek aangeeft hoe de vergoeding berekend dient te worden. De reden voor dit verschil in vaststelling van de hoogte van de vergoeding is niet duidelijk. Wel duidelijk is dat het hof vindt dat klachten van depressieve aard van een werknemer als gevolg van ongenoegen over de handelwijze van de werkgever niet kunnen leiden tot een recht op immateriële schadevergoeding. Echter, zoals blijkt uit de eerste uitspraak van het hof, kan ongenoegen van een werknemer over de handelwijze van werkgever, zich uitende in spanningsklachten, wél leiden tot een vergoeding voor materiële schade. F.M.J. van den Honert Eversheds 6 Rechtbank Den Haag (Voorzieningenrechter) 30 september 2014, nr. C ECLI:NL:RBDHA:2014:12008 (mr. Groeneveld-Stubbe) Noot E.M. van Winden-Spaans Executiegeschil. Opeisbaarheid voorwaardelijke ontbindingsvergoeding. De Bode/Hollandse IJssel. Voorwaardelijk toegekende ontbindingsvergoeding is pas opeisbaar indien in een bodemprocedure is beslist dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven. Andere situatie dan in arrest De Bode/ Hollandse IJssel, waarin het om wettelijke rente ging. [BW Boek 7 art. 7:685] Werknemer is in 1991 in dienst getreden van HMS als chauffeur/ belader. Samen met een aantal collega s is hij op 14 februari 2014 op staande voet ontslagen door HMS kort gezegd omdat hij betrokken zou zijn bij een illegale afvalroute. Werknemer en de eveneens ontslagen collega s zouden buiten HMS om afval hebben opgehaald, waarvoor zij zich hebben laten betalen. Op 4 juni 2014 is de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden. In de onderhavige procedure is in geschil of werknemer op dit moment mag overgaan tot executie van de beschikking van de kantonrechter van 4 juni 2014 voor wat betreft de daarin aan hem toegekende ontslagvergoeding. De kantonrechter oordeelt als volgt. In de beschikking van 4 juni 2014 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk ontbonden per 19 juni 2014, namelijk voor zover deze op het moment van het uitspreken van de beschikking nog bestaat. Gelet op het onlosmakelijke verband tussen enerzijds de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en anderzijds de aan werknemer toegekende vergoeding, brengt een redelijke uitleg van de beschikking mee dat aan de vergoeding dezelfde voorwaarde is verbonden, ook al vermeldt het dictum van de beschikking dat niet uitdrukkelijk. HMS is de vergoeding dus enkel verschuldigd voor zover de arbeidsovereenkomst op 4 juni 2014 nog bestond. Op dit moment staat echter nog niet vast dat de vergoeding (thans reeds) opeisbaar is. Dat is pas het geval nadat in een voor tenuitvoerlegging vatbare uitspraak in een bodemprocedure is beslist dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, dan wel HMS de nietigheid van het ontslag heeft erkend. Anders dan werknemer stelt, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 september 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2417) niet dat een voorwaardelijk toegekende ontbindingsvergoeding, zoals hier aan de orde, ook onmiddellijk opeisbaar is indien een beroep is gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet. In de casus die heeft geleid tot dat arrest speelde slechts de vraag vanaf welk moment de wettelijke rente over een voorwaardelijk toegekende vergoeding verschuldigd is (zie ook Hof Leeuwarden 23 juli 2003; «JAR» 2003/ 211). De Hoge Raad heeft enkel beslist dat een beschikking waarbij de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk is ontbonden en een (voorwaardelijke) ontbindingsvergoeding is toegekend geacht moet worden onmiddellijke werking te hebben gehad indien nadien door de rechter wordt geconstateerd dat het op staande voet gegeven ontslag nietig is, zodat in een dergelijke situatie met het oog op de berekening van de wettelijke rente ervan moet worden uitgegaan dat de vergoeding onmiddellijk na het uitspreken van de beschik-

2 Jurisprudentie in Nederland februari 2015, afl. 1 «JIN» Arbeidsrecht 6 king verschuldigd is door de werkgever. Dat betekent echter niet dat de toegekende vergoeding ook al kan worden geëxecuteerd voordat de nietigheid van het ontslag onherroepelijk vaststaat. de naamloze vennootschap NV Haagse Milieuservices, gevestigd te Den Haag, eiseres, advocaat mr. L.V. Claassens te Eindhoven, tegen: [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. R. Verspaandonk te Den Haag. Partijen zullen hierna worden aangeduid als HMS en [gedaagde]. Voorzieningenrechter: 1Defeiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 september 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan HMS verzorgt in samenwerking met [VG] Overheidsdiensten binnen de gemeente Den aaghaag de inzameling van huishoudelijk restafval, gft-afval, grof huishoudelijk afval, glas, papier en textiel, alsmede de exploitatie van drie afvalbrengstations en plaagdier- en gladheidbestrijding [gedaagde], geboren op [geboortedatum] 1962, is met ingang van 15 augustus 1991 in loondienst getreden van HMS als chauffeur/belader Samen met een aantal collega s is [gedaagde] op 14 februari 2014 op staande voet ontslagen door HMS kort gezegd omdat hij betrokken zou zijn bij een illegale afvalroute ; [gedaagde] en de eveneens ontslagen collega s zouden buiten HMS om afval hebben opgehaald, waarvoor zij zich hebben laten betalen Bij brieven van 15 en 19 februari 2014 heeft [gedaagde] de nietigheid van het ontslag ingeroepen Naar aanleiding van een door HMS ingediend verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft de kantonrechter van deze rechtbank bij beschikking van 4 juni 2014: a. partijen ervan in kennis gesteld dat hij voornemens is de arbeidsovereenkomst voor zover deze nog bestaat per 19 juni 2014 te ontbinden, onder toekenning aan [gedaagde] van een door HMS verschuldigde vergoeding van i ,= bruto; b. HMS in de gelegenheid gesteld het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst uiterlijk op 18 juni 2014 in te trekken; voor het geval het verzoek wordt ingetrokken: c. verstaan dat het ontbindingsverzoek is ingetrokken; d. HMS veroordeeld in de proceskosten; en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken: e. de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, ontbonden per 19 juni 2014; f. aan [gedaagde] ten laste van HMS een vergoeding van i ,= bruto toegekend HMS heeft het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet ingetrokken Op 26 juni 2014 heeft [gedaagde] HMS in een bodemprocedure gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de kantonrechter van deze rechtbank van 8 juli Daarin vordert [gedaagde] verkort weergegeven te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is geëindigd en dus tot in ieder geval 19 juni 2014 voortduurt, alsmede veroordeling van HMS tot doorbetaling van haar loonverplichtingen jegens [gedaagde]. HMS heeft tegen die vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer zij heeft doen uitmonden in een reconventionele vordering. Vervolgens heeft de kantonrechter bepaald dat op 15 oktober 2014 een comparitie van partijen zal plaatsvinden Op 31 juli 2014 heeft [gedaagde] de beschikking van de kantonrechter van 4 juni 2014 laten betekenen aan HMS, met bevel om binnen twee dagen aan de inhoud ervan te voldoen, in die zin dat een bedrag van i ,=, vermeerderd met kosten, aan hem wordt betaald. Voorts heeft [gedaagde] aangezegd dat bij niet betaling zal worden overgegaan tot de executie van de beschikking. HMS heeft aan voormeld bevel niet voldaan Na verkregen toestemming van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft HMS onder zichzelf beslag laten leggen ten laste van [gedaagde]. Dat beslag heeft de bij de beschikking van 4 juni 2014 aan [gedaagde] toegekende ontbindingsvergoeding geraakt. 2Hetgeschil 2.1. HMS vordert, zakelijk weergegeven: primair I. [gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de executie van de beschikking van 4 juni 2014 te staken en gestaakt te houden totdat een onherroepelijke uitspraak is gedaan in een bodemprocedure waarin de rechtsgeldigheid van het op 14 februari 2014 gegeven ontslag op staande voet onderwerp van geschil is; subsidiair II. [gedaagde] te bevelen aan de tenuitvoerlegging van de beschikking van 4 juni 2014 zekerheid te verbinden ten behoeve van HMS; een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten, de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente Samengevat voert HMS daartoe het volgende aan. [gedaagde] stelt zich ten onrechte op het standpunt dat hij nu al aanspraak kan maken op de bij de beschikking van 4 juni 2014 aan hem toegekende ontslagvergoeding. De vergoeding heeft namelijk een voorwaardelijk karakter, terwijl de daaraan verbonden voorwaarde nog niet is vervuld. De daadwerkelijke verschuldigdheid ervan komt immers pas vast te staan nadat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist dat het ontslag op staande voet op onjuiste gronden is gegeven en dus geen stand kan houden. Eerst daarna kan en mag [gedaagde] pas overgaan tot de tenuitvoerlegging van de beschikking van 4 juni Daar komt bij dat moet worden aangenomen dat in de inmiddels door [gedaagde] aanhangig gemaakte bodemprocedure zal komen vast te staan dat HMS [gedaagde] terecht op staande voet heeft ontslagen. Bovendien wordt HMS gelet op de financiële situatie van [gedaagde] geconfronteerd met een aanzienlijk restitutierisico indien zij wordt gedwongen om de toegekende vergoeding nu al te voldoen. Mede gelet hierop moet indien de primaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt aan de betaling van de vergoeding als voorwaarde een zekerheidsstelling worden verbonden [gedaagde] heeft de vorderingen van HMS gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hierna op dat verweer worden ingegaan. 3 De beoordeling van het geschil 3.1. In de onderhavige procedure staat centraal de vraag of [gedaagde] op dit moment mag overgaan tot executie van de be- 25

3 6 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland februari 2015, afl schikking van de kantonrechter van 4 juni 2014 voor wat betreft de daarin aan hem toegekende ontslagvergoeding In de beschikking van 4 juni 2014 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk ontbonden per 19 juni 2014, namelijk voor zover deze op het moment van het uitspreken van de beschikking nog bestaat. Gelet op het onlosmakelijke verband tussen enerzijds de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en anderzijds de aan [gedaagde] toegekende vergoeding, brengt een redelijke uitleg van de beschikking mee dat aan de vergoeding dezelfde voorwaarde is verbonden, ook al vermeldt het dictum van de beschikking dat niet uitdrukkelijk. HMS is de vergoeding dus enkel verschuldigd voor zover de arbeidsovereenkomst op 4 juni 2014 nog bestond Op dit moment staat echter nog niet vast dat de vergoeding (thans reeds) opeisbaar is. Dat is pas het geval nadat in een voor tenuitvoerlegging vatbare uitspraak in een bodemprocedure is beslist dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, dan wel HMS de nietigheid van het ontslag heeft erkend Anders dan [gedaagde] stelt volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 september 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2417) niet dat een voorwaardelijk toegekende ontbindingsvergoeding, zoals hier aan de orde, ook onmiddellijk opeisbaar is indien een beroep is gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet. In de casus die heeft geleid tot dat arrest speelde slechts de vraag vanaf welk moment de wettelijke rente over een voorwaardelijk toegekende vergoeding verschuldigd is (zie ook Hof Leeuwarden 23 juli 2003; «JAR» 2003/211). De Hoge Raad heeft enkel beslist dat een beschikking waarbij de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk is ontbonden en een (voorwaardelijke) ontbindingsvergoeding is toegekend geacht moet worden onmiddellijke werking te hebben gehad indien nadien door de rechter wordt geconstateerd dat het op staande voet gegeven ontslag nietig is, zodat in een dergelijke situatie met het oog op de berekening van de wettelijke rente ervan moet worden uitgegaan dat de vergoeding onmiddellijk na het uitspreken van de beschikking verschuldigd is door de werkgever. Dat betekent echter niet dat de toegekende vergoeding ook al kan worden geëxecuteerd voordat de nietigheid van het ontslag onherroepelijk vast staat Het komt er dus op neer dat [gedaagde] de beschikking van 4 juni 2014 pas ten uitvoer kan leggen indien de opeisbaarheid van de vergoeding vaststaat op grond van een voor ten uitvoerlegging vatbare gerechtelijke beslissing of een erkenning door HMS. Daarmee is immers de voorwaarde, waaronder de ontbinding is uitgesproken en de daaraan gekoppelde vergoeding is toegekend, vervuld. Dat betekent dat in het midden kan blijven of moet worden aangenomen dat de bodemrechter het ontslag op staande voet niet in stand zal laten, zoals [gedaagde] stelt. Een dergelijke aanname brengt immers niet mee dat aan de voorwaarde is voldaan Een en ander leidt tot de slotsom dat de primaire vordering van HMS zal worden toegewezen op de hieronder in het dictum vermelde wijze Oplegging van na te melden dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De dwangsom zal echter wel worden gemaximeerd. Voorts zal worden bepaald dat de dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde], worden veroordeeld in de proces- en nakosten, de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente. 4 De beslissing De voorzieningenrechter: gebiedt [gedaagde] de executie van de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter van deze rechtbank van 4 juni 2014 te staken en gestaakt te houden totdat bij een voor tenuitvoerlegging vatbare gerechtelijke uitspraak is beslist dat [gedaagde] op 14 februari 2014 ten onrechte op staande voet is ontslagen, dan wel totdat HMS de ongeldigheid van het ontslag heeft erkend, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van i 2500,= voor iedere dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van i ,=; bepaalt dat de dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals hiervoor onder 3.7 vermeld; veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van HMS begroot op i 1501,52, waarvan i 816,= aan salaris advocaat, i 608,= aan griffierecht en i 77,52 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis; veroordeelt [gedaagde] tevens in de nakosten, forfaitair begroot op i 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen met i 68,= aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. NOOT 1. NV Haagse Milieuservices ( HMS ) verzorgt binnen de gemeente Den Haag de inzameling van kort gezegd (rest-)afval, exploiteert drie afvalbrengstations en verzorgt de plaagdier- en gladheidsbestrijding. Gedaagde X ( X ) is met ingang van 15 augustus 1991 in dienst getreden van HMS als chauffeur/belader. Samen met een aantal collega s is X op 14 februari 2014 op staande voet ontslagen door HMS omdat hij betrokken zou zijn bij een illegale afvalroute : X en zijn eveneens ontslagen collega s zouden op eigen houtje afval hebben opgehaald en zich daarvoor hebben laten betalen. X heeft tijdig de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Op verzoek van HMS is de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 4 juni 2014 voor zover deze nog bestaat per 19 juni 2014 ontbonden, onder toekenning aan X van een vergoeding van i ,= bruto. HMS heeft geen gebruikgemaakt van de aan haar geboden gelegenheid om het ontbindingsverzoek in te trekken. X heeft HMS in een bodemprocedure gedagvaard en van de Rechtbank Den Haag gevorderd voor recht te verklaren (i) dat zijn arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd door het ontslag op staande voet zodat deze in ieder geval voortduurt tot de ontbindingsdatum, 19 juni 2014, en (ii) een loonvordering ingesteld voor de periode vanaf 14 februari tot 19 juni X heeft de uitkomst van de bodemprocedure niet afgewacht maar de beschikking van de kantonrechter van 4 juni 2014 laten betekenen aan HMS zodat de vergoeding zou worden betaald. HMS heeft aan dit bevel niet voldaan. HMS heeft vervolgens onder zichzelf beslag laten leggen ten laste van X. Dat beslag heeft de aan X toegekende ontbindingsvergoeding geraakt. Nu laat ook HMS het er niet bij zitten. HMS vordert primair staking van de executie van de beschikking van 4 juni 2014 totdat een onherroepelijke uitspraak is gedaan in een bodemprocedure ter zake het ontslag op staande voet. Subsidiair vordert HMS dat X ten behoeve van HMS zekerheid zal verbinden aan de tenuitvoerlegging van de ontbindingsbeschikking van 4 juni De voorzieningenrechter dient de vraag te beantwoorden of X, bij deze stand van de (bodem-)procedure, mag overgaan tot executie van de aan hem bij de beschikking van 4 juni 2014 toegekende ontbindingsvergoeding. Ondanks dat het dictum van

4 Jurisprudentie in Nederland februari 2015, afl. 1 «JIN» Arbeidsrecht 6 de beschikking dit niet uitdrukkelijk vermeldt, stelt de voorzieningenrechter vast dat nu de arbeidsovereenkomst is ontbonden onder de voorwaarde dat deze op het moment van het uitspreken van de beschikking nog bestaat, deze voorwaarde ook aan de vergoeding is verbonden. De voorzieningenrechter oordeelt dat HMS de vergoeding slechts verschuldigd is voor zover de arbeidsovereenkomst op 4 juni 2014 nog bestond en geeft aan dat ten tijde van het uitspreken van het onderhavige vonnis nog niet vaststaat dat de vergoeding op dat moment al opeisbaar is. De voorzieningenrechter oordeelt dat executie van de ontbindingsbeschikking slechts mogelijk is indien sprake is van een onherroepelijk vonnis in de bodemprocedure. 3. De voorzieningenrechter volgt daarmee X niet in zijn beroep op Hoge Raad 5 september 1997, NJ 1998/421 (De Bode/De Hollandse IJssel). Door X is gesteld dat een voorwaardelijk toegekende ontbindingsvergoeding ook onmiddellijk opeisbaar is indien een beroep is gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet. De voorzieningenrechter oordeelt dat in voornoemd arrest enkel is beslist dat slechts sprake is van onmiddellijke werking van een voorwaardelijk toegekende ontbindingsvergoeding indien op een later moment door de rechter wordt geconstateerd dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is. Met het oog op de berekening van de wettelijke rente, moet er in een dergelijke situatie van worden uitgegaan dat de vergoeding onmiddellijk verschuldigd is door de werkgever. Met deze uitleg kiest de voorzieningenrechter de lijn van Hof Leeuwarden 23 juli 2003, «JAR» 2003/211 waar kort gezegd is geoordeeld dat de kantonrechter in het voorliggende geval in het dictum uitdrukkelijk heeft bepaald dat de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk wordt ontbonden voor het geval dat in rechte onherroepelijk wordt vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst niet reeds eerder is geëindigd. Nu die voorwaarde nog niet is ingetreden, kan de ontbindingsbeschikking niet ten uitvoer worden gelegd. 4. Het is de vraag of de voorzieningenrechter in deze een juiste uitleg heeft gegeven aan De Bode/De Hollandse IJssel, ondanks dat de Hoge Raad zich daar niet expliciet heeft uitgelaten over het tijdstip van de opeisbaarheid van de voorwaardelijke ontbindingsvergoeding (A.R. Houweling en G.W. van der Voet, De voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst na een ontslag op staande voet, TAP 2009/150). De Hoge Raad oordeelt dat er geen grond bestaat om aan te nemen dat een ontbindingsbeschikking enige andere werking zou moeten hebben in een ontbindingsprocedure voor zover vereist dan in de situatie dat geen sprake zou zijn geweest van een nietig ontslag op staande voet. Dit brengt met zich, aldus de Hoge Raad, dat ook als de nietigheid van het ontslag pas later door de rechter wordt geconstateerd, het ontslag op staande voet geacht moet worden nimmer werking te hebben gehad. Zoals P.A. Stein nog nader toelicht in zijn noot bij dit arrest gaat het in deze om de achteruitwerkende kracht die aan de vernietiging is verbonden: door de vernietiging wordt de getroffen rechtshandeling vanaf het moment dat zij is verricht uitgewist en niet pas vanaf het moment van het rechterlijk vonnis, laat staan vanaf het tijdstip waarop dat in kracht van gewijsde is gegaan. De vernietiging werkt dus terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht (art. 3:53 lid 1 BW). 5. Of en wanneer de ontbindingsbeschikking werking heeft, hangt dus af van de vraag of de werknemer terecht de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen (S.F. Sagel, Bijzondere ontbindingen: voor zover vereist, onder voorwaarde(n) of met vergoeding onder voorwaarde(n), Deel I: de ontbinding voor zover vereist, Arbeidsrecht 2002/24). Blijkt achteraf dat dit het geval was dan was de ontbindingsbeschikking direct van kracht en de ontbindingsvergoeding direct opeisbaar. Was het ontslag op staande voet terecht gegeven, dan is de ontbindingsbeschikking nooit van kracht geweest (P.G. Vestering, Artikel 7:685 BW, in: C.J. Loonstra en W.A. Zondag (kernred.), Sdu Commentaar ArbeidsRecht 2014, Den Haag, Sdu). De opeisbaarheid van de vergoeding is daarmee niet afhankelijk van een onherroepelijk vonnis in een loonvorderingsprocedure (bodemprocedure) maar vloeit indirect voort uit het oordeel van de Hoge Raad dat vanaf die datum de wettelijke rente opeisbaar wordt. Volgens art. 6:119a BW is wettelijke rente pas verschuldigd indien sprake is van vertraging in de voldoening van een geldsom. Daarvan kan slechts sprake zijn, als de betreffende geldsom opeisbaar is (A.R. Houweling en G.W. van der Voet, De voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst na een ontslag op staande voet, TAP 2009/151). De formulering van de ontbindingsbeschikking doet er om die reden ook niet toe. Uit de overwegingen van de voorzieningenrechter, zoals hiervoor kort weergegeven, blijkt dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen het verschuldigd zijn van de voorwaardelijk toegekende vergoeding en de opeisbaarheid daarvan. De vergoeding is pas opeisbaar voor X indien onherroepelijk komt vast te staan dat het aan hem gegeven ontslag op staande voet geen standhoudt. Deze uitleg is een andere dan lijkt te zijn beoogd in De Bode/De Hollandse IJssel. 6. In de praktijk wordt veelal, zoals ook nu door HMS ter rechtvaardiging van de benadering zoals nu door deze voorzieningenrechter is gekozen veelal het restitutierisico naar voren gebracht. Indien directe executie van de ontbindingsvergoeding mogelijk is, dan komt het risico dat de werknemer geen verhaal meer biedt indien alsnog komt vast te staan dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, geheel bij de werkgever te liggen. Daar staat tegenover dat indien een werknemer ervoor kiest tot executie over te gaan hij dat doet op eigen risico. Indien achteraf blijkt dat sprake was van een terecht ontslag op staande voet dient hij de ontbindingsvergoeding terug te betalen en is hij tevens schadeplichtig wegens onrechtmatige executie. De werkgever kan zich tegen de executie verzetten door een verbod tot executie te vorderen in een procedure als de onderhavige. Indien de lijnen worden gevolgd zoals die lijken te zijn uitgezet in De Bode/De Hollandse IJssel, dan dient de rechter zich ook uit te laten over de vraag of het aannemelijk is dat de werknemer terecht de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen (P.G. Vestering, Artikel 7:685 BW, in: C.J. Loonstra en W.A. Zondag (kernred.), Sdu Commentaar ArbeidsRecht 2014, Den Haag, Sdu). De voorzieningenrechter roert echter noch het punt van de aannemelijkheid van het al dan niet terecht inroepen van de nietigheid van het ontslag op staande voet, noch het restitutierisico aan en doet de zaak slechts af op basis van de vaststelling dat executie van de ontbindingsbeschikking slechts mogelijk is indien sprake is van een onherroepelijk vonnis in de bodemprocedure. 7. Of de onderhavige procedure een andere uitkomst zou hebben gehad indien de voorzieningenrechter De Bode/De Hollandse IJssel wel had gevolgd, valt te bezien en kan zonder verdere kennis van de specifieke feiten en omstandigheden niet worden beoordeeld. Wel zou dat naar alle waarschijnlijkheid hebben geleid tot een evenwichtiger oordeel waarin meer ruimte zou zijn geweest voor de belangen van X. Op basis van De Bode/De Hollandse IJssel dient er in de praktijk rekening mee te worden gehouden dat de ontbindingsvergoeding vanaf de ontbindingsdatum opeisbaar is. Dat kan in de praktijk in bepaalde situaties een lastige boodschap zijn om over te brengen, vooral aan werkgevers. 8. Tot slot doet de vraag zich voor of het fenomeen van de ontbinding voor zover vereist en de daarbij behorende executieproblematiek zich ook na 1 juli 2015, de datum waarop het gewijzigde ontslagrecht van de WWZ in werking zal treden, 27

5 7 Personen- en familierecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland februari 2015, afl zullen voordoen. Op basis van de systematiek van het ontslagrecht van de WWZ lijkt er nog ruimte voor de ontbinding voor zover vereist. Of dat ook het geval is kan niet met zekerheid worden gezegd. De rechtvaardiging voor de huidige systematiek van de ontbinding voor zover vereist is onder meer gelegen in het bijzondere karakter van de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW, die gericht is op het verkrijgen van een spoedige beslissing omtrent het beëindigen van de arbeidsovereenkomst (HR 21 oktober 1983, NJ 1984/296). Door de introductie van de mogelijkheid tot appel en cassatie is het verkrijgen van een spoedige beslissing in een ontbindingsprocedure toch beslist minder waarschijnlijk en is dus de vraag of hetgeen in De Bode/ De Hollandse IJssel naar voren is gebracht één-op-één kan worden toegepast op de ontbinding ex art. 7:671b BW (WWZ). Desalniettemin zal, in de situatie dat een werknemer op staande voet is ontslagen en door middel van een tijdig ingediend verzoek zijn ontslag probeert te vernietigen ex art. 7:681 BW (WWZ), men geneigd zijn zich te wenden tot het middel van de ontbinding voor zover vereist teneinde een terugkeer van de werknemer te proberen te voorkomen en een eventuele loonvordering niet al te zeer te laten oplopen. Het vereist weinig voorstellingsvermogen dat door het feit dat onder het regime van de WWZ zowel in het kader van de vernietiging van het ontslag op staande voet als in het kader van de ontbinding voor zover vereist de mogelijkheid van appel en cassatie openstaat een kluwen van procedures zal ontstaan die de praktijk er niet overzichtelijker op zal maken. Indien gebruik wordt gemaakt van de ontbinding voor zover vereist kan ook de executieproblematiek zich weer voordoen. Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden terwijl geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer, is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd. Op basis van De Bode/De Hollandse IJssel zou dan kunnen worden gesteld dat die transitievergoeding dan ook direct opeisbaar is. Wel dient opgemerkt te worden dat de Hoge Raad ter onderbouwing van De Bode/De Hollandse IJssel expliciet verwijst naar het specifieke karakter van de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW. Nu dat zal veranderen is de vraag hoe de problematiek rond de executie van een eventueel op basis van een ontbinding voor zover vereist verschuldigde transitievergoeding zich zal ontwikkelen. E.M. van Winden-Spaans AKD advocaten en notarissen Personen- en familierecht 7 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 november 2014, nr ECLI:NL:GHARL:2014:9240 (mr. Garos, mr. Hillen, mr. Van Oostrom) Noot N.P.J.M. Kreté-Marres Inkomensverlies. Bepalen hoogte salaris DGA. Interen op vermogen. Dient er rekening te worden gehouden met het inkomensverlies van de DGA? Wat is een redelijk inkomen voor een DGA en kan van de alimentatieplichtige worden verwacht dat hij inteert op zijn vermogen teneinde aan zijn onderhoudsverplichting te voldoen? [BW art. 1:401 lid 1, 1:402] Partijen zijn gewezen echtelieden. In het tussen partijen gesloten convenant is opgenomen dat de man met ingang van 1 mei 2007 met een bedrag van f 2000,= bruto per maand zal bijdragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. De man heeft bij de rechtbank om een wijziging verzocht van de door hem te bepalen bijdrage. De rechtbank heeft de door de man te betalen bijdrage met ingang van 3 mei 2013 verlaagd naar f 87,= bruto per maand. De vrouw is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan. Het hof is van oordeel dat op grond van de beschikbare gegevens niet onredelijk noch onbegrijpelijk is dat de man zijn salaris uit zijn holding heeft teruggebracht. Noch is het onbegrijpelijk noch onredelijk dat de man een eenmanszaak heeft opgericht. De verhouding tussen gewezen echtgenoten wordt beheerst door de redelijkheid en de billijkheid. Gezien de aanzienlijke financiële reserves van de man in zijn onderneming, de positieve verwachtingen ten aanzien van de ontwikkeling van de eenmanszaak, alle beschikbare gegevens waaronder die van de vrouw vindt het hof het redelijk en billijk dat de man met ingang van 3 mei 2013 met een bedrag van f 1250,= per maand gaat bijdragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw en daartoe zo nodig inteert op zijn vermogen. [verzoekster], wonende te [A], verzoekster, verder te noemen: de vrouw, advocaat: mr. E.A.C. Nijhof-Top, kantoorhoudend te [A], tegen [verweerder], wonende te [A], verweerder, verder te noemen: de man, advocaat: mr. W. Brouwer, kantoorhoudend te Leusden. Hof: 1 Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Midden- Nederland, locatie Almere, van 14 januari 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, waarvan de inhoud partijen bekend is. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift, ingekomen op 11 april 2014;