Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?

Transcriptie

1 Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger? MR. w.j.j. wetzels De wet werk en zekerheid leidt tot een ingrijpende verandering van het arbeidsprocesrecht, nu de dagvaardingsprocedure, voor zover het gaat om aan het einde van de arbeidsovereenkomst gerelateerde onderwerpen, vervangen wordt door de verzoekschriftprocedure. Bovendien wordt over de gehele linie hoger beroep en cassatie mogelijk gemaakt, ook tegen de ontbindingsbeschikking. In dit artikel wordt belicht welke consequenties die veranderingen hebben voor de rechtspraktijk, onder meer voor de toepasselijkheid van het bewijsrecht, waarbij tevens aandacht zal worden geschonken aan de voorgestelde korte vervaltermijnen. Tevens wordt besproken in hoeverre er in het nieuwe systeem nog plaats is voor en behoefte aan de geregelde ontbindingsprocedure en de voorwaardelijke ontbindingsprocedure. 1. Hoofdlijnen Het wetsvoorstel leidt tot een ingrijpende verandering van het arbeidsprocesrecht, nu de dagvaardingsprocedure, voor zover het gaat om aan het einde van de arbeidsovereenkomst gerelateerde onderwerpen, vervangen wordt door de verzoekschriftprocedure. Voorts maakt het wetsvoorstel het mogelijk tegen een ontbindingsbeschikking hoger beroep en cassatie in te stellen, terwijl het huidige lid 11 van art. 7:685 BW, zoals bekend, rechtsmiddelen tegen de ontbindingsbeschikking nadrukkelijk uitsluit. Beide veranderingen zal ik hierna verder bespreken. Daarbij zal ik tevens ingaan op de vraag welke consequenties de verandering van de dagvaardingsprocedure heeft voor de toepasselijkheid van het bewijsrecht. Bovendien zal ik de gevolgen inventariseren van de afschaffing van de buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. In het huidige systeem volstaat krachtens art. 9 lid 3 BBA een (aangetekende) brief van de werknemer, waarin de opzegging wordt vernietigd. Volgens art. 7:681 (nieuw) BW moet de werknemer zich met een verzoekschrift tot de kantonrechter wenden wanneer hij het niet eens is met de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. De kantonrechter kan in de in dat artikel genoemde gevallen de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigen, of een billijke vergoeding toekennen dan wel de arbeidsovereenkomst herstellen op grond van de gevallen genoemd in art. 7:682 (nieuw) BW indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd na verkregen toestemming van UWV. Ook kan de kantonrechter ingevolge art. 7:682 (nieuw) BW onder meer aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen, indien herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer mogelijk is en er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voorts zal ik in deze bijdrage onder ogen zien of er voor de voorwaardelijke ontbindingsprocedure en voor de geregelde ontbindingsprocedure nog plaats is in het voorgestelde systeem. Een van de doelstellingen van de nieuwe wet was om de beide ontslagroutes zo veel mogelijk op elkaar af te stemmen en gelijk te schakelen. Uit de andere bijdragen in dit themanummer blijkt of en in hoeverre de wetgever in deze opzet is geslaagd. Opvallend is dat de wetgever in procedureel opzicht in ieder geval niet in die opzet geslaagd is. Immers, wanneer de werkgever kiest voor de opzeggingsprocedure via UWV heeft de werknemer in feite vier instanties, te weten UWV en drie gerechtelijke instanties, terwijl de werknemer zich van drie instanties kan bedienen in het geval de werkgever ervoor kiest middels een ontbindingsprocedure een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst. In de memorie van toelichting wordt aan dat procedurele verschil geen aandacht besteed. 2. De verzoekschriftprocedure in plaats van de dagvaardingsprocedure In het wetsontwerp wordt gekozen voor een systeem dat alle procedures door middel van een verzoekschrift bij de kantonrechter aanhangig gemaakt moeten worden. Dat geldt niet alleen voor het verzoek van de werkgever (of de werknemer) tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar ook voor de werknemer in het geval hij de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever door de kantonrechter wil laten vernietigen (bijvoorbeeld wegens het ontbreken van zijn schriftelijke instemming of van toestemming van UWV), de werknemer de overeenkomst TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS 77

2 wil laten herstellen of de werknemer een geschil over het recht op of de hoogte van de (transitie)vergoeding wil laten beslechten door de kantonrechter. Blijkens de memorie van toelichting 1 is gekozen voor een verzoekschriftprocedure in plaats van een dagvaardingsprocedure om de toegang tot de kantonrechter zo eenvoudig, laagdrempelig en goedkoop mogelijk in te kleden, waarbij de snelheid De verwachting is dat in de verzoekschriftprocedure op basis van deze wet volop bewijslevering toegestaan zal worden van de procedure ook een factor van belang is. Volgens de memorie van toelichting leent een verzoekschriftprocedure zich hier beter voor dan een dagvaardingsprocedure. In het algemeen geldt dat een verzoekschriftprocedure sneller afgewikkeld kan worden dan een dagvaardingsprocedure, zij het dat nu ook al in de meeste gevallen in een arbeidszaak door de kantonrechter na antwoord een comparitie van partijen gelast wordt op de voet van het bepaalde in art. 131 Rv en de kantonrechter daarna in beginsel (eind)vonnis zal wijzen, zodat ook al in het huidige systeem met de invoering van art. 131 Rv een behoorlijke versnelling van de procedure is gerealiseerd. Het is voorts zeer de vraag of de argumenten van eenvoud en laagdrempeligheid opgaan. Immers, het lijkt een illusie te veronderstellen dat de gemiddelde werknemer zelf, zonder bijstand van een professionele gemachtigde, een doortimmerd verzoekschrift kan opstellen dat strekt tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Ik wijs er in dit verband op dat de rechterlijke macht niet echt warme herinneringen bewaart aan het dagvaardingsformulier dat midden jaren negentig van de vorige eeuw was opgenomen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en dat ook tot doel had de eisende partij in staat te stellen zelf, zonder tussenkomst van een professionele gemachtigde en zonder veel formele eisen, een vordering in te stellen bij de kantonrechter. Het kostenaspect is ook slechts betrekkelijk, omdat het voordeel beperkt blijft tot de explootkosten van circa 90,- per zaak. Voor de hoogte van het verschuldigde griffierecht maakt het immers geen verschil of de zaak middels een verzoekschrift dan wel middels een dagvaarding aanhangig wordt gemaakt. Dat in het wetsontwerp is gekozen voor de verzoekschriftprocedure valt overigens alleszins te begrijpen, mede gezien de voorgenomen wijziging van het burgerlijk procesrecht, welke wijziging er onder meer in voorziet dat over de gehele linie de dagvaardingsprocedure vervangen wordt door de verzoekschriftprocedure. 2 Volgens het derde lid van art. 7:686a (nieuw) BW moeten overige procedures verband houdende met het einde van de arbeidsovereenkomst ook worden ingeleid met een 1 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Zie de brief van minister van Veiligheid en Justitie, Kamerstukken II 2012/2013, 29279, nr verzoekschrift. Volgens de memorie van toelichting 3 is dit artikel opgenomen om een dubbele rechtsgang te voorkomen, hetgeen tijd en geld scheelt en er ook voor zorgt dat het gerechtelijk apparaat minder wordt belast. Mede naar aanleiding van kritische opmerkingen van de Raad van State 4 wat onder daarmee verband houdende andere vorderingen moet worden verstaan, heeft het kabinet in het Nader Rapport 5 te kennen gegeven dat zulks ter beoordeling is van de behandelende rechter en dat de veronderstelling van de Raad van State onderschreven wordt dat het in beginsel gaat om alle mogelijke vorderingen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst of het herstel daarvan kunnen worden ingesteld. Tevens is met zoveel woorden op bedoelde plaats in het Nader Rapport vermeld dat dit nader toegelicht is in de memorie van toelichting teneinde mogelijke onduidelijkheden ten aanzien van de juiste rechtsgang zo veel mogelijk te voorkomen. In de memorie van toelichting is nader omschreven dat het daarbij gaat om alle mogelijke vorderingen die bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst of herstel daarvan kunnen worden ingesteld, zoals een vordering uit achterstallig loon, uit hoofde van een tussen partijen aangegaan concurrentiebeding of rond (de terugbetaling van) een aan de werknemer toegekende transitievergoeding. 6 Een en ander betekent derhalve dat de werknemer die in rechte vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever verzoekt, bijvoorbeeld omdat het ontslag gegeven is zonder zijn (schriftelijke) instemming en zonder toestemming van UWV, in het verzoekschrift tevens de veroordeling van de werkgever kan verzoeken tot betaling van het achterstallig salaris dat betrekking heeft op de periode voorafgaande aan het ontslag. Duidelijk zal zijn dat een dergelijke gang van zaken erg praktisch is en de nodige spoorwisselbeschikkingen ex art. 69 Rv voorkomt. Daardoor wordt de dagvaardingsprocedure in de arbeidsrechtelijke praktijk al behoorlijk teruggedrongen, in afwachting van de mogelijke herziening van het gehele burgerlijke procesrecht. 3. Het bewijsrecht Volgens art. 284 Rv is het bewijsrecht uit de dagvaardingsprocedure ook op de verzoekschriftprocedure van toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. De Raad van State heeft in zijn advies onder meer de vraag gesteld welke procesrechtelijke implicaties ten aanzien van het bewijsrecht de samenvoeging van alle geschilpunten in één verzoekschriftprocedure voor de arbeidsrechtelijke praktijk zal hebben. 7 In de memorie van toelichting wordt ten aanzien van dit punt overwogen dat omwille van de snelheid van de procedure een schriftelijke uitwisseling 3 Kamerstukken II 2013/14, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p Kamerstukken II 2013/14, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

3 Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt Het eenvoudiger? van processtukken voorafgaande aan de mondelinge behandeling of het houden van een getuigenverhoor niet altijd passend zal zijn, doch in bijzondere omstandigheden, ter beoordeling aan de rechter, kan zulks wel aangewezen zijn, zoals in een procedure op grond van art. 7:681 BW waarbij de vraag aan de orde is of sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet. In het Nader Rapport 8 heeft het kabinet de verwachting uitgesproken dat een rechter een aan hem in een verzoekschrift voorgelegd aanverwant geschil al snel zal kwalificeren als een voornoemde bijzondere omstandigheid waardoor alle bewijsrechtelijke mogelijkheden hem ten dienste staan. In de huidige ontbindingspraktijk is het zo dat slechts mondjesmaat bewijslevering wordt toegestaan, waarbij veelal door de kantonrechter overwogen wordt dat de procedure ex art. 7:685 BW zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering. Mijn verwachting is dat in de toekomst in de verzoekschriftprocedures op basis van dit wetsontwerp volop bewijslevering toegestaan zal worden in de verzoekschriftprocedure. Immers, bij een ontslag op staande voet bijvoorbeeld wegens een door de werknemer gemotiveerd betwiste greep in de kas, valt niet in te zien hoe de kantonrechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van dat ontslag op staande voet zou kunnen beoordelen, zonder bewijslevering door de werkgever. Ook bij geschillen over de vraag of de werknemer al dan niet het non-concurrentiebeding geschonden heeft, is veelal bewijslevering noodzakelijk. In dit soort procedures, die in het huidige systeem worden ingeleid door middel van een dagvaarding, wordt ook volop bewijslevering toegestaan en niet valt in te zien dat dit soort zaken op een andere wijze beslecht zouden kunnen en moeten worden, enkel en alleen omdat die zaken niet langer door middel van een dagvaarding, maar door middel van een verzoekschrift moeten worden ingeleid. 4. De termijnen van art. 7:686a Bw Krachtens het vierde lid van art. 7:686a (nieuw) BW dient een verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging c.q. tot herstel van de arbeidsovereenkomst ingediend te worden binnen twee maanden. De memorie van toelichting 9 stelt kortweg dat die termijn een aanvang neemt na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, doch art. 7:686a lid 4 (nieuw) BW maakt in de onderdelen a en c een onderscheid in die zin dat in de gevallen bedoeld onder a de termijn van twee maanden een aanvang neemt de dag na het feitelijk einde van de arbeidsovereenkomst, terwijl in onderdeel c gesproken wordt over een termijn van twee maanden na de dag waartegen de arbeidsovereenkomst is opgezegd. Bedoeld onderdeel c heeft betrekking op een verzoek op grond van art. 7:677 (nieuw) BW het ontslag op staande voet en art. 7:681 lid 1 (nieuw) onderdelen a en b BW kort gezegd de opzegging in strijd met een opzegverbod. Waarom in de tekst van de wet voor de verschillende formuleringen gekozen is, is niet duidelijk, nu beide formuleringen op hetzelfde uitkomen. Immers, de dag waartegen (en dus niet waarop) is opgezegd, zal (in de meeste gevallen) samenvallen met de dag waarop de arbeidsovereenkomst feitelijk eindigt. Een verzoek verband houdende met de hoogte van de transitievergoeding moet worden ingediend binnen drie termijnen na het ontslag. Het verschil van één maand hangt samen met het feit dat de transitievergoeding doorgaans pas tegelijk met de eindafrekening wordt betaald, in de maand na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Omdat de werknemer pas op dat moment weet of de (juiste) transitievergoeding betaald is, is ervoor gekozen de termijn voor het aanhangig maken van een geschil over de transitievergoeding te stellen op drie maanden, te rekenen vanaf de feitelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van belang is voorts te vermelden dat de termijnen van art. 7:686a (nieuw) BW vervaltermijnen zijn, hetgeen betekent dat die termijnen, anders dan verjaringstermijnen, niet gestuit kunnen worden. Blijkens de memorie van toelichting 10 is gekozen voor vervaltermijnen om de periode van onzekerheid over het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst, over het mogelijke herstel van de arbeidsovereenkomst of over het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding in eerste aanleg, zo kort mogelijk te houden. Om doorkruising van de termijn van twee maanden te voorkomen, is in het zevende lid van art. 7:668a (nieuw) BW geregeld dat art. 3:55 BW niet van toepassing is indien het een verzoek betreft op grond van de art. 7:677 en 7:681 (nieuw) BW. In het huidige art. 7:677 lid 5 BW is een dergelijke bepaling ook opgenomen. De termijn van twee maanden om de opzegging van de arbeidsovereenkomst aan te vechten, is relatief kort, zeker in vergelijking met de huidige termijn van zes maanden ex art. 9 BBA, waarbij dan ook nog geldt dat in het huidige systeem een eenvoudige brief volstaat, waarin de werknemer zich beroept op de vernietigbaarheid van het ontslag, terwijl in het voorgestelde systeem binnen twee maanden een (doortimmerd) verzoekschrift bij de kantonrechter moet zijn ingediend. Noch in de tekst van de voorgestelde wet, noch in de memorie van toelichting is aandacht besteed aan de vraag of de verzoeker kan volstaan met een verzoekschrift op nader aan te voeren gronden. Duidelijk is dat een dergelijk verzoekschrift niet voldoet aan de vereisten van art. 278 Rv, in welk artikel uitdrukkelijk is bepaald dat het verzoekschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek dient te bevatten alsmede de gronden waarop het berust. Het niet of onvoldoende voldoen aan de eisen van genoemd artikel, betekent echter niet onmiddellijk dat het verzoekschrift nietig is, zoals bij de dagvaardingsprocedure wel het geval is als niet voldaan is aan de eisen van art. 111 Rv. De rechter kan, in overstemming met zijn actievere rol in de verzoekschriftprocedure, naar bevind van zaken gelegenheid geven het gebrek te herstellen. 11 Afgewacht zal moeten worden hoe de praktijk om zal gaan 8 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Zie onder meer Van Mierlo t&c, art. 278 Rv, aant. 5. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS 79

4 met een verzoekschrift op nader aan te voeren gronden. Het komt mij voor dat een dergelijk verzoekschrift zich moeilijk verdraagt met de door de wetgever beoogde snelle procedure. Immers, om de voortgang van de procedure in eerste aanleg zo veel mogelijk te bevorderen, is in het vijfde lid van art. 7:686a (nieuw) BW bepaald dat de behandeling van een verzoek door de kantonrechter binnen vier weken zal aanvangen. Een soortgelijke bepaling komen wij nu tegen in art. 7:685 lid 6 BW, doch het is de vraag of het in alle gevallen lukt om de mondelinge behandeling van het verzoek te laten plaatsvinden uiterlijk in de vierde week volgend op de week waarin het verzoekschrift is ingediend. Ook in de nieuwe situatie valt te vrezen dat die termijn niet in alle gevallen gehaald zal worden en die termijn is in elk geval niet haalbaar wanneer de verzoeker eerst nog de gelegenheid geboden moet worden om de gronden van het In het wetsvoorstel wordt gebroken met de buitengerechtelijke vernietiging ex art. 9 BBa van de opzegging verzoek aan te voeren. Op het niet halen van de vierwekentermijn is overigens ook in het voorgestelde systeem geen sanctie gesteld. Overigens geldt in het nieuwe systeem de korte vervaltermijn van twee maanden ook in het geval een der partijen de arbeidsovereenkomst onregelmatig opzegt en de wederpartij aanspraak wil maken op de vergoeding ex art. 7:672 lid 9 (nieuw) BW, welke vergoeding net als in het huidige systeem gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, waarbij de rechter die vergoeding kan matigen, met dien verstande dat de vergoeding niet minder kan bedragen dan het in geld vastgestelde loon over de opzegtermijn, noch minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. Die matigingsbevoegdheid en ondergrenzen kennen wij nu ook in art. 7:680 lid 5 BW. De termijn van twee maanden om een beroep te doen op de onregelmatige opzegging is aanmerkelijk korter dan de zes maanden die daar nu voor staat in art. 7:683 lid 1 BW. Bovendien geldt dat die termijn van zes maanden met een enkele aanmaning gestuit kan worden, terwijl in het nieuwe systeem sprake is van een vervaltermijn. 5. De wettelijke rente Ingevolge het eerste lid van art. 7:686a (nieuw) BW is de wettelijke rente over de vergoeding bedoeld in de art. 7:672 lid 9 en art. 7:677 leden 2 en 4 BW kort gezegd de vergoeding wegens onregelmatig ontslag verschuldigd vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Een zelfde soort bepaling kennen wij nu in art. 7:680 lid 7 BW. De wettelijke rente over de transitievergoeding is volgens het eerste lid van art. 7:686a (nieuw) BW pas verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Achtergrond van dat verschil is het hiervoor ook al gememoreerde praktische punt dat werkgevers de transitievergoeding moeten kunnen betalen gelijktijdig met de eindafrekening, die doorgaans wordt opgemaakt in de loop van de maand volgend op het einde van de arbeidsovereenkomst, zonder de wettelijke rente over de transitievergoeding al verschuldigd te zijn. 6. De vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst Zoals hiervoor ook al gezegd en zoals ook al blijkt uit de bijdragen van Loonstra en Sick alsmede van Bennaars in dit nummer, wordt in het wetsvoorstel gebroken met de buitengerechtelijke vernietiging ex art. 9 BBA door de werknemer van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Wanneer de werknemer wil opkomen tegen de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, zal hij zich derhalve tot de kantonrechter moeten wenden met het verzoek de opzegging ex art. 7:681 (nieuw) BW onder meer te vernietigen of de arbeidsovereenkomst ex art. 7:682 (nieuw) BW te herstellen. Zeker in die gevallen dat in de verzoekschriftprocedure bewijslevering nodig is, bijvoorbeeld in het hiervoor al genoemde geval dat de werknemer op staande voet ontslagen is wegens een door hem gemotiveerd betwiste greep in de kas, zal duidelijk zijn dat met het voeren van die procedure enige tijd gemoeid zal zijn, zodat beide partijen langere tijd in onzekerheid verkeren over de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst al dan niet stand houdt. Anders dan in de huidige arbeidsrechtelijke praktijk lijkt het voor de werknemer niet (zonder meer) mogelijk om in kort geding wedertewerkstelling en doorbetaling van loon te vorderen, omdat vorderingen strekkende tot vernietiging van de opzegging c.q. herstel van de arbeidsovereenkomst niet in kort geding beoordeeld kunnen worden. Honorering van dat soort vorderingen zou betekenen dat een nieuwe rechtstoestand tussen partijen wordt vastgesteld c.q. in het leven wordt geroepen en dat verdraagt zich niet met het voorlopig karakter van de voorlopige voorziening. Algemeen aanvaard is dat in kort geding geen constitutieve of declaratoire uitspraken gedaan kunnen worden. Juist om langdurige onzekerheid te voorkomen en het nu ook al vaak zo is dat een uitspraak in kort geding een definitief einde maakt aan het geschil tussen partijen, doordat partijen afzien van het voeren van een bodemprocedure, ligt het voor de hand dat de rechtspraktijk mogelijkheden zal zoeken om toch in kort geding te procederen ten aanzien van de vernietiging van de opzegging c.q. het herstel van de arbeidsovereenkomst. Denkbaar is dat getracht zal worden in kort geding een voorschot te vorderen op het door de werkgever na vernietiging van de opzegging c.q. na herstel van de arbeidsovereenkomst verschuldigde salaris. Een dergelijke vordering is door de Kantonrechter Groningen 12 toegewezen in het geval dat sprake was van een groot aantal opvolgende seizoenscontracten met tussenpauzes 12 Ktr. groningen 14 maart 2007, «JaR» 2007, SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

5 Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt Het eenvoudiger? van langer dan drie maanden. De kantonrechter oordeelde weliswaar dat geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was ontstaan, doch hij veroordeelde de werkgever op basis van goed werkgeverschap wel om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden, waarbij de werkgever tevens veroordeeld werd om bij wijze van voorschot een bedrag aan salaris te betalen dat overeenkwam met het bedrag dat werknemer laatstelijk aan salaris verdiende. Een min of meer zelfde casus was aan de orde in de zaak die de kantonrechter te Utrecht op 12 december heeft beslist. In de jurisprudentie zal zich de vraag moeten uitkristalliseren in hoeverre dit soort constructies toelaatbaar zijn. In de wetsgeschiedenis is tot dusverre aan dit punt geen enkele aandacht besteed. In ieder geval is duidelijk dat de invoering van de verzoekschriftprocedure in plaats van de dagvaardingsprocedure de nodige discipline van rechtspraak en advocatuur vraagt. Immers, in de huidige systematiek van de dagvaardingsprocedure is het zo dat voor het wisselen van processtukken op de rol ruime termijnen gelden, waarbij volgens het rolreglement ook nog vrij gemakkelijk uitstel verzocht kan worden, hetgeen in de meeste gevallen ook wordt verleend. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever nu juist voor de verzoekschriftprocedure heeft gekozen mede vanwege de snelheid van de procedure. Dat uitgangspunt legt op de (kanton)rechter en op de advocatuur de verplichting de procedure zo veel mogelijk te versnellen en met zo kort mogelijke termijnen te werken voor het wisselen van processtukken en het geven van de beschikking door de kantonrechter, waarbij ook eventuele getuigenverhoren op zo kort mogelijke termijn gepland moeten worden. Overigens dient in dit verband het verschil in rechtsgevolg tussen een vernietiging van de opzegging door de rechter aan de ene kant en het herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter aan de andere kant benadrukt te worden. De vernietiging van de opzegging door de rechter heeft tot gevolg dat de opzegging nooit heeft plaatsgevonden en dat dus in feite sprake is van een doorlopende arbeidsovereenkomst, terwijl ten aanzien van het herstel van de arbeidsovereenkomst geldt dat de arbeidsovereenkomst door de gerechtelijke beschikking niet zonder meer herleeft. De rechter draagt de werkgever in de beschikking op om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige. 14 Dienstjaren uit de vorige arbeidsovereenkomst tellen mee voor de bepaling van het aantal dienstjaren, zo volgt uit art. 7:672 lid 8 (nieuw) BW. Omdat een en ander betekent dat de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht hersteld kan worden, is in art. 7:682 lid 6 (nieuw) BW de kantonrechter de bevoegdheid verleend om bij een herstel van de arbeidsovereenkomst voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Die bevoegdheid heeft de kantonrechter nu ook al in art. 7:682 lid 2 BW, zij het dat het nu in de praktijk nauwelijks voorkomt dat bij kennelijk onredelijk ontslag de vordering van de werknemer tot herstel van de arbeidsovereenkomst gehonoreerd wordt. In het nieuwe systeem dient de rechter in de beschikking waarbij de arbeidsovereenkomst hersteld wordt, ook te bepalen of een aan de werknemer toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald. 7. Hoger beroep Anders dan in het huidige systeem, wordt in het wetsontwerp voorgesteld om hoger beroep en cassatie open te stellen tegen alle beslissingen van de kantonrechter op grond van de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werknemer en werkgever, waarbij de normale regels van het civiele procesrecht van toepassing zijn, voor zover in art. 7:683 (nieuw) BW niet voorzien is in bijzondere aspecten van hoger beroep en cassatie. Dat betekent dat dus ook tegen een beschikking van de kantonrechter waarbij de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt hoger beroep en cassatie mogelijk is. Wel is in het eerste lid van art. 7:683 (nieuw) Volgens de Raad voor de Rechtspraak leidt het openstellen van hoger beroep en cassatie tegen ontbindingsbeschikkingen niet tot een grote toename van het aantal procedures BW geregeld dat anders dan in het reguliere procesrecht geen schorsende werking toekomt aan de tenuitvoerlegging van de in dat lid bedoelde beschikkingen. Dat betekent derhalve dat als een ontbindingsverzoek wordt toegewezen, de arbeidsovereenkomst daarmee (voor dat moment) wordt beëindigd. Eveneens betekent dit dat indien, na opzegging met toestemming van UWV, een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen of indien een verzoek tot vernietiging van de opzegging wordt toegewezen, de werknemer in dienst blijft totdat in hoger beroep of cassatie anders is beslist. Wanneer partijen in het kader van de ontslagprocedure tevens hun geschil met betrekking tot het non-concurrentiebeding in de verzoekschriftprocedure aan de orde stellen en de kantonrechter zou in die procedure dat beding vernietigen, dan staat het de werknemer vrij om tijdens een eventuele appelprocedure van de werkgever bij de concurrent in dienst te treden. In het tweede lid van art. 7:683 (nieuw) BW wordt geregeld dat hoger beroep en cassatie tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding slechts mogelijk is ten aanzien van (de hoogte van) de in dat kader toegekende vergoeding. In de memorie van toelichting 15 wordt aangenomen dat herstel van de arbeidsovereenkomst in die situaties noch door de werknemer, noch door de werkgever zal worden verlangd. In het derde lid van art. 7:683 (nieuw) BW is geregeld welke mogelijkheden er zijn als de appel- of cassatierechter tot het oordeel komt dat een ontbindingsverzoek van de 13 Ktr. Utrecht 12 december 2008, «JaR» 2009, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS 81

6 werkgever ten onrechte is toegewezen of een verzoek tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst van de werknemer ten onrechte is afgewezen. Hij kan dan de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, waarbij de appel- of cassatierechter vrij is te bepalen met ingang van welke datum de arbeidsovereenkomst hersteld wordt. Daarbij kan hij tevens voorzieningen treffen ten aanzien van de tussenliggende periode. Wanneer herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt, bijvoorbeeld vanwege het tijdsverloop tussen het einde van de arbeidsovereenkomst en de beslissing in appel of cassatie, of de werknemer in appel niet heeft verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst, kan de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Dat kan de rechter ook ambtshalve doen, zij het dat in de memorie van toelichting 16 wordt opgemerkt dat de rechter er dan wel verstandig aan doet om partijen tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over (de wenselijkheid en de hoogte van) de billijke vergoeding. Het vijfde en zesde lid van art. 7:683 (nieuw) BW regelen de spiegelbeeldige situatie, waarin in hoger beroep of cassatie wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft voortgeduurd. In het geval het ontbindingsverzoek van de werkgever of de werknemer in eerste aanleg volgens de appel- of cassatierechter ten onrechte is afgewezen, dient hij te bepalen op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt, waarbij het hem vrijstaat een billijke (additionele) vergoeding toe te kennen. In de memorie van toelichting 17 wordt uitdrukkelijk gezegd dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht in appel of cassatie niet is toegestaan. In de gevallen bedoeld in het zesde lid van art. 7:683 (nieuw) BW, waarin het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging c.q. tot herstel van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg volgens de appel- of cassatierechter ten onrechte is toegewezen, bepaalt hij op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan de beschikking van de kantonrechter houdende de vernietiging van de opzegging te vernietigen, want dat zou volgens de memorie van toelichting betekenen dat de opzegging zelf dan weer zou herleven, hetgeen zou neerkomen op een door het nieuwe stelsel niet beoogde einddatum in het verleden. Tevens vermeldt de memorie van toelichting 18 dat de toekenning van een (additionele) vergoeding in die gevallen doorgaans niet in de rede zal liggen, maar uitgesloten is deze niet. De Raad van State 19 heeft in zijn advies onderschreven dat er een noodzaak bestaat tot het openstellen van beroep tegen de beslissing van het UWV en mogelijk dat van de onafhankelijke commissie, mede gezien het bepaalde in art. 6 EVRM. Anderzijds heeft de Raad van State te kennen gegeven dat er zowel goede argumenten kunnen zijn om in ontslagzaken hoger beroep en cassatie mogelijk te maken, als om dit juist niet te doen. Volgens de Raad van State ligt aan de openstelling van hoger beroep en cassatie tegen beslissingen van de kantonrechter in eerste aanleg geen gemotiveerde afweging van alle mogelijke voor- en nadelen ten grondslag. De Raad van State pleit ervoor om in die afweging ook te betrekken het nadeel dat de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie door werkgevers als een verzwaring van de ontslagprocedure kan worden opgevat en daarmee als een extra reden af te zien van het vast in dienst nemen van personeel, waarbij volgens de Raad van State geldt dat dit aspect zou kunnen leiden tot een verdere juridisering, met name in de eerste jaren na inwerkingtreding van het voorstel, waarin een toename van het aantal civiele (cassatie)zaken op dit gebied niet denkbeeldig wordt geacht. In reactie op de kritische opmerkingen van de Raad van State is het kabinet in het Nader Rapport 20 ingegaan op de afweging tussen enerzijds het belang van de werknemer en de werkgever snel duidelijkheid te hebben over het al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds het belang van de werknemer en de werkgever in hoger beroep en cassatie te kunnen gaan als deze zich onrechtvaardig behandeld voelen. Bovendien heeft het kabinet benadrukt dat het instellen van rechtsmiddelen geen schorsende werking heeft, hetgeen betekent dat een eenmaal uitgesproken ontbinding of vernietigde opzegging in eerste aanleg in stand blijft tijdens hoger beroep. Tevens heeft het kabinet in het Nader Rapport te kennen gegeven dat de rechter in hoger beroep of cassatie, gezien het tijdsverloop, er vermoedelijk niet snel toe zal overgaan de werkgever te verplichten de arbeidsovereenkomst te herstellen; de rechtsstrijd in hoger beroep of cassatie zal met name gaan over de hoogte van de vergoeding. In mijn ogen valt het toe te juichen dat in het voorgestelde systeem ook hoger beroep en cassatie wordt opengesteld tegen een ontbindingsbeschikking, hoewel ik mij realiseer dat de kracht en de populariteit van die procedure ook voor een belangrijk deel bepaald wordt door het feit dat partijen binnen relatief korte tijd definitief weten waar zij aan toe zijn. Zoals Kruit in zijn bijdrage in dit nummer ook al heeft uitgesproken, verwacht ik dat de angst voor langslepende procedures voor werkgevers (en werknemers) in nog meer gevallen aanleiding zal vormen om te trachten middels een vaststellingsovereenkomst de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Overigens heeft ook de Raad voor de Rechtspraak in zijn advies aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 27 augustus te kennen gegeven dat openstelling van hoger beroep en cassatie niet zal leiden tot een grote toename van het aantal procedures. De Raad voor de Rechtspraak schat dat het aantal extra hoger beroepszaken tussen de en zal liggen. 16 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p Zie Wetgevingsadvisering/Wetgevingsadviezen2013/ a-advies-wetsvoorstel-hervorming-flexrecht-ontslagrecht-en-Werkloosheidswet.pdf. 82 SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

7 Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt Het eenvoudiger? 8. Geregelde ontbindingsprocedure Het voorgestelde systeem sluit niet uit dat de werkgever zich met een ontbindingsverzoek tot de kantonrechter wendt op een van de gronden, zoals bedoeld in art. 7:671b (nieuw) lid 1 BW, terwijl de werknemer het in feite eens is met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat soort geregelde ontbindingszaken komt nu steeds minder voor, aangezien het voordeel voor de werknemer van de maand korting op de fictieve opzegtermijn niet langer geldt. Niet uit te sluiten valt dat de populariteit van de geregelde ontbinding in het nieuwe systeem opnieuw toeneemt, omdat met name de werkgever belang kan hebben bij duidelijkheid over het definitief einde van de arbeidsovereenkomst en de werkgever wil voorkomen dat de werknemer zich bij herhaling beroept op art. 7:671 lid 2 (nieuw) BW en zijn instemming met de opzegging van de arbeidsovereenkomst intrekt. Om een dergelijke ontbindingsprocedure bij de kantonrechter mogelijk te maken, is denkbaar dat partijen een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen omzetten in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoring van de verstandhouding tussen partijen zonder dat duidelijk is aan wiens schuld die verstoring te wijten is. Uiteraard leidt de (formele) ontbindingsbeschikking van de kantonrechter nog niet tot definitieve duidelijkheid omdat de werknemer daartegen nog hoger beroep en cassatie kan aantekenen, doch wanneer de werknemer in eerste instantie enkel formeel verweer gevoerd heeft tegen de ontbinding, valt nog niet zo snel in te zien welke grieven hij in appel zou kunnen aanvoeren tegen de beslissing van de kantonrechter. Anders ligt het uiteraard met de herroeping van de instemming van de werknemer ex art. 7:671 lid 2 (nieuw) BW met de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer kan zijn instemming met de opzegging zonder opgave van redenen herroepen en aangenomen moet worden dat die herroeping ook kan plaatsvinden in die gevallen dat de werknemer zich in de onderhandelingen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft laten bijstaan door een professionele gemachtigde. Bovendien stelt de wet geen beperkingen aan het aantal keer dat de werknemer zijn instemming met de opzegging kan herroepen. Om dat soort perikelen te voorkomen, is denkbaar dat werkgevers in grotere mate dan thans het geval is, kiezen voor de geregelde ontbindingsprocedure. 9. Voorwaardelijke ontbindingsprocedure Het voorgestelde systeem sluit weliswaar niet uit dat de werkgever, bijvoorbeeld na een gegeven ontslag op staande voet wegens diefstal van de werknemer, bij de kantonrechter een verzoek indient tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aan welk verzoek de werkgever de diefstal c.q. de verstoring van de vertrouwensrelatie ten grondslag legt, doch het is de vraag of dat verzoek ook tot het door de werkgever beoogde effect zal leiden. Immers, nu is het vaak zo dat in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure overwogen wordt dat de dringende reden beoordeeld moet worden in de dagvaardingsprocedure en dat de verzoekschriftprocedure zich niet goed leent voor uitgebreide bewijslevering, waarna vaak vrij gemakkelijk tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt besloten op grond van een verstoring van de vertrouwensrelatie, al dan niet onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer. Het is echter zeer de vraag of die redenering in de toekomst ook nog opgaat, omdat het ontslag op staande voet in de bodemprocedure ook beoordeeld moet worden in een verzoekschriftprocedure en bewijslevering in die procedure bewijslevering wel degelijk tot de mogelijkheden behoort. De kans is groot dat beide procedures dat wil zeggen het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werkgever De in de titel van deze bijdrage opgeworpen vraag of het arbeidsprocesrecht eenvoudiger wordt, zodra wetsontwerp wet wordt, laat zich niet zo gemakkelijk beantwoorden. Afgewacht zal moeten worden hoe in de praktijk door zowel de rechtspraak als de advocatuur invulling wordt gegeven aan de verzoekschriftprocedure. Als die procedure overeenkomstig de wens van de wetgever zo veel mogelijk bespoedigd wordt, waardoor de kantonrechter op zo kort mogelijke termijn uitspraak doet en partijen zo snel mogelijk weten waar zij aan toe zijn, zal het arbeidsprocesrecht mogelijk eenvoudiger worden, ook al omdat dan aan de kant van de werknemer wellicht minder behoefte zal bestaan aan een kort geding strekkende tot tewerkstelling en loondoorbetaling en aan de kant van de werkgever aan een voorwaardelijke ontniet uit te sluiten valt dat de populariteit van de geregelde ontbinding opnieuw zal toenemen en het verzoek van de werknemer ex art. 7:681 jo. 671 (nieuw) BW tot vernietiging van het ontslag op staande voet gevoegd worden en dat de kantonrechter in beide zaken op hetzelfde moment, eventueel na bewijslevering, uitspraak doet. Duidelijk zal zijn dat daarmee het door de werkgever beoogde effect om in ieder geval, hangende de bodemprocedure, zekerheid te hebben over het einde van de arbeidsovereenkomst niet gerealiseerd wordt. Denkbaar is dat de werkgever in zo n geval een verzoek bij de kantonrechter indient tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op andere gronden dan de gronden die als dringende reden aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd. Het komt mij voor dat de kantonrechter in zo n geval wel de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) kan ontbinden, ook al is nog niet beslist ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet. Een extra complicatie ontstaat wanneer de werknemer besluit om tegen de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te appelleren. 10. Ten slotte TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS 83

8 bindingsprocedure, zodat de stapeling van procedures met ook nog een bodemprocedure zoals thans vaak het geval is, tot het verleden zal gaan behoren. Anderzijds geldt dat de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie over de gehele linie in arbeidszaken tot de nodige complicaties kan leiden, zij het dat mijn inschatting is dat het aantal hogerberoepszaken beperkt zal blijven, zeker als eenmaal de grenzen van de nieuwe regeling enigszins uitgekristalliseerd zijn. In ieder geval is duidelijk dat het (ook) voor het arbeidsprocesrecht spannend is hoe een en ander zich in de praktijk gaat ontwikkelen. over de auteur Mr. W.J.J. Wetzels is redacteur van dit blad en kantonrechter te Rotterdam. 84 SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK