Winst(uitkeringen) bij de BV ontleed

Transcriptie

1 Dit artikel is het twaalfde in de Rode draad: Notaris, MKB-ondernemers en ondernemingen die van start is gegaan in het WPNR 2016/7105. De vorige bijdrage is verschenen in het WPNR 2016/7116 Winst(uitkeringen) bij de BV ontleed Mr. H. Koster* 1. Inleiding Ondernemingen kunnen worden aangemerkt als een samenvoeging van goederen en personen, van kapitaal, arbeid en know-how, om in het economische verkeer winst te behalen. 1 Deze omschrijving van het begrip onderneming is onafhankelijk van de rechtsvorm, dat wil zeggen de juridische structuur die gekozen wordt om de onderneming in uit te oefenen. Een rechtsvorm die in het MKB veel wordt gehanteerd is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: BV). Wie onderneemt vanuit een BV doet dat doorgaans om winst te behalen. Als er winst wordt gerealiseerd, zal de verdeling van de winst de gerechtigden interesseren. Vanuit het perspectief van het ondernemingsrecht is onder meer relevant wanneer sprake is van winst. Ook afspraken over winstverdeling en de besluitvorming over de winstbestemming respectievelijk winstuitkering roepen vanuit het perspectief van het ondernemingsrecht allerlei vragen op. In deze bijdrage ontleed ik winst(uitkeringen) bij de BV Winst, winstvaststelling en winstbestemming Winst is het positieve verschil tussen baten en lasten. Of er winst is, zal afhangen van de posten die als baten en lasten worden aangemerkt en van de waardering van deze posten. Daarbij is relevant dat art. 2:362 lid 1 BW bepaalt dat de jaarrekening volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd over het vermogen en het resultaat. 3 Bij de BV geldt dat door de vaststelling van de jaarrekening op basis van art. 2:210 BW het resultaat vaststaat. 4 Het is daarbij op grond van art. 2:210 lid 6 BW niet geoorloofd dat er in de statuten bepalingen staan die toelaten dat voorschriften of bindende voorstellen voor de jaarrekening of enige post daarvan worden gegeven. Daarnaast mag een besluit waarbij de jaarrekening wordt vastgesteld in de statuten niet onderworpen worden aan de goedkeuring van een ander orgaan van de BV of van derden. 5 Wel lijkt een quorum of een versterkte meerderheid toegestaan nu de wet dit niet verbiedt. 27 augustus-3 september 2016/7117 WPNR... In art. 2:216 lid 1 BW is vastgelegd voor BV s dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkerin- * Verbonden aan het Departement Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht, vaste medewerker van het WPNR. (h.koster@uu.nl) 1. Hier wordt overigens niet beoogd de perfecte definitie van het begrip onderneming te geven. Ik betwijfel overigens of er een definitie bestaat van het begrip onderneming die geen enkele discussie oproept. Zie over interpretatie van begrippen Ph.A.N. Houwing in zijn proefschrift Subjectief recht, rechtssubject, rechtspersoon, W.E.J. Tjeenk Willink 1939, p Zie voor een omschrijving van het begrip onderneming ook M.J.G.C. Raaijmakers in Onderneming en overdracht onder algemene titel, preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 2002, W.E.J. Tjeenk Willink. 2. Over enkele deelonderwerpen uit dit artikel heb ik reeds eerder geschreven en mede daaruit geput. Zie De Flex-BV, Deventer: Kluwer, Indien de internationale vertakking van zijn groep dit rechtvaardigt kan de rechtspersoon de jaarrekening opstellen naar de normen die in het maatschappelijk verkeer in een van de andere lidstaten van de Europese Gemeenschappen als aanvaardbaar worden beschouwd en het in art. 2:362 lid 1 BW bedoelde inzicht geven. 4. Op grond van art. 2:210 lid 5 BW geldt dat indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens als vaststelling geldt, mits alle overige vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd zoals bedoeld in art. 2:238 lid 1 BW. De statuten kunnen deze wijze van vaststelling van de jaarrekening overigens uitsluiten. 5. Zie art. 2:210 lid 4 BW. 629

2 gen. 6 Aldus zijn in art. 2:216 lid 1 BW twee bevoegdheden van de algemene vergadering vastgelegd. Ten eerste betreft het de bevoegdheid van de algemene vergadering tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald. Daarnaast, ten tweede, betreft het de bevoegdheid tot vaststelling van uitkeringen. Dit geldt niet alleen voor uitkeringen uit de winst, maar ook voor uitkeringen uit vrije reserves. De algemene vergadering is slechts bevoegd tot vaststelling van uitkeringen, 7 voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Daarnaast geldt op grond van het bepaalde in art. 2:216 lid 2 BW dat een uitkeringsbesluit geen gevolgen heeft indien het bestuur dit besluit niet heeft goedgekeurd. Er is daardoor sprake van een besluit onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring. Daarnaast geldt dat de statuten bij maar dus niet krachtens de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen kunnen beperken of toekennen aan een ander orgaan. 11 Een beperking zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat de statuten bepalen dat de winst rechtstreeks ten goede komt aan de aandeelhouders, of dat een deel van de winst toekomt aan bepaalde personen (statutair winstrecht). 12 Een andere mogelijkheid is dat de statuten voorschrijven dat de winst onder bepaalde omstandigheden wordt gereserveerd. Wordt aan een ander orgaan dan de algemene vergadering statutair de bevoegdheid toegekend om te bepalen welk deel van het resultaat over het boekjaar wordt gereserveerd en welk deel wordt uitgekeerd, dan zou dat bijvoorbeeld de raad van commissarissen kunnen zijn. Bij aanwezigheid van prioriteitsaandelen zou deze statutaire bevoegdheid aan de vergadering van prioriteitsaandeelhouders kunnen worden toebedeeld. 13 Ook zou deze bevoegdheid aan het bestuur kunnen worden toegekend, bijvoorbeeld bij het uitkeren ten laste van een bepaalde reserve. 3. Winstuitkeringen 3.1. Uitkeringen Uitkeringen in de zin van art. 2:216 BW kunnen plaatsvinden ten laste van de winst, ten laste van de reserves en ten laste van beide. 14 Uitkeringen ten laste van de reserves zijn dus ook toegestaan, met uitzondering van uitkeringen ten laste van wettelijke De algemene vergadering mag dus beslissen over de bestemming van de winst. Voor winstbestemming is evenwel geen plaats als de winst aangewend moet worden om verliezen en/of tekorten in wettelijke reserves aan te zuiveren. Is hier geen sprake van, dan kan besloten worden tot reservering hetgeen doorgaans plaatsvindt op grond van bedrijfseconomische overwegingen dan wel tot uitkering aan aandeelhouders of anderen. 8 Zo zou de algemene vergadering kunnen besluiten tot winstuitkering aan het personeel. De vennootschap kan voorts ook buiten de statuten om contractuele winstrechten toekennen, zoals tantièmes of bonussen aan bestuurders en commissarissen. Is sprake van een verlies, dan is de algemene vergadering bevoegd te bepalen op welke wijze het verlies wordt verwerkt. Vindt (nog) geen besluitvorming over de bestemming van de winst plaats dan wel wordt het besluit daarover aangehouden, dan dient het resultaat als laatste post binnen het eigen vermogen volgens de in de jaarrekening opgenomen balans te worden vermeld. 9 Is sprake van een besluit dat niet het gehele resultaat betreft dan wordt het resterende gedeelte aangeduid als niet-verdeelde of onverdeelde winsten Over winstuitkeringen, althans het achterwege blijven, vindt regelmatig litigation plaats. Een helder overzicht van de gezichtspunten biedt de uitspraak van de Ondernemingskamer van 6 juni 2011, ARO 2011, 94 (Synpact Project Management Groep): De algemene vergadering van aandeelhouders dient bij het nemen van het besluit tot winstbestemming de redelijkheid en billijkheid in het oog te houden. Het belang van een (minderheids)aandeelhouder bij uitkering van dividend dient zorgvuldig te worden afgewogen tegen het belang van de vennootschap en de wens van de andere aandeelhouder(s) om de winst (geheel of gedeeltelijk) aan de reserves toe te voegen. In beginsel dient de winst aan de aandeelhouders te worden uitgekeerd, tenzij het vennootschappelijk belang vereist dat tot (gehele of gedeeltelijke) reservering van de winst wordt overgegaan. Het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beleid waarbij alle winst wordt gereserveerd zal in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn. Het dividendbeleid dient kenbaar te zijn voor de aandeelhouders en te worden gemotiveerd. Indien het besluit tot winstbestemming in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, kan het op grond van art. 2:15 lid 1 sub b BW worden vernietigd. Verder kan de gewone rechter de aandeelhouders bevelen of verbieden om op een bepaalde wijze te stemmen. Ook kan gedacht worden aan reële executie van het rechterlijke bevel tot stemuitbrenging dan wel de vennootschap direct te veroordelen een bepaald dividend uit te keren. Ook wordt wel gebruik gemaakt van de enquêteprocedure. Het toetsingscriterium is dan veelal of het reserverings- en dividendbeleid reden is om te twijfelen aan een juist beleid van de vennootschap. De uitkomst in een enquêteprocedure kan afwijken van die tot vernietiging. Zo bijvoorbeeld Hoge Raad 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145 (KLM/VEB), en Hof Amsterdam 9 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:6. 7. Door de BV gehouden eigen aandelen tellen bij de berekening van iedere uitkering niet mee, tenzij in de statuten anders is bepaald (art. 2:216 lid 5 BW). Dit betreft derhalve winstuitkeringen en uitkeringen uit reserves. 8. Zie over uitkeringen aan aandeelhouders ook B. Bier, Uitkeringen aan aandeelhouders, Deventer: Kluwer Zie Asser/Maeijer & Kroeze 2-I, Deventer: Kluwer 2015/ Zie Asser/Maeijer & Kroeze 2-I, Deventer: Kluwer 2015/ Dit dient een orgaan in de zin van art. 2:189a BW te betreffen. 12. Zie Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p Zie hierover ook Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa, Deventer: Kluwer 2013/ , en Van der Heijden/ Dortmond, Handboek voor de NAAMLOZE en de BESLOTEN VENOOTSCHAP, Deventer: Kluwer 2013/ Zie hierover ook HR 23 mei 1958, NJ 1958, 458 (Pierlot/ Kreemer). 630 WPNR augustus-3 september 2016/7117

3 of statutaire reserves. 15 In de regel is voor het doen van uitkeringen en het besluit hiertoe geen vastgestelde jaarrekening vereist. 16 Op alle soorten uitkeringen is art. 2:216 BW van toepassing. In de praktijk zal doorgaans voor uitkeringen van de jaarwinst de laatst vastgestelde jaarrekening als basis worden gebruikt. 17 Uitkeringen ten laste van de winst worden ook wel aangeduid als dividend. 18 Uitkeringen ten laste van een reserve gelden niet als dividend. Uitkeringen ten laste van de jaarwinst zien op winst die in een bepaald boekjaar is behaald en uit de jaarrekening blijkt. Voorts kan sprake zijn van tussentijdse winstuitkeringen (interim-dividend). Dit is het geval als een deel van de winst over een lopend boekjaar wordt uitgekeerd. Het resterende gedeelte van het dividend wordt aangeduid als slotdividend. 19 Voor uitkeringen is verder van belang dat op grond van art. 2:216 lid 6 BW bij de berekening van het bedrag dat op elk aandeel zal worden uitgekeerd, slechts het bedrag van de verplichte storting op het nominaal bedrag van de aandelen in aanmerking komt. Agio, het niet-volgestorte en niet-opgevraagde gedeelte van het geplaatste kapitaal en onverplichte stortingen tellen dus niet mee. Van deze regel kan echter worden afgeweken bij de statuten. 20 Zo zou bepaald kunnen worden dat agio ook meetelt. Voorts kan van deze regel ook telkens met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken. 21 Alsdan is derhalve bij ieder afwijkend besluit tot uitkering de instemming van alle aandeelhouders vereist. Dit ziet alleen op incidentele afwijkingen. De bevoegdheid tot een dergelijke incidentele afwijking kan voorts niet statutair worden uitgesloten. 22 Een afwijkende regeling kan dus niet in een aandeelhoudersovereenkomst worden vastgelegd, tenzij aanvullend telkens met instemming van alle aandeelhouders wordt afgeweken. Ook kan van een statutaire regeling die al een afwijking inhoudt van de hoofdregel, naar mijn mening niet vervolgens met instemming van alle aandeelhouders op een andere wijze worden afgeweken. Dit omdat de wettekst een dergelijke uitleg niet toestaat. In art. 2:216 lid 6 BW staat immers: ( ). Van de vorige zin kan in de statuten of telkens met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken. Van de hoofdregel kan dus tweede optie met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken. De gekozen woordkeuze laat niet toe dat van de statutaire regeling met instemming van alle aandeelhouders wordt afgeweken. Ook in de parlementaire geschiedenis is voor een andere interpretatie geen steun te vinden. Ik zie aldus geen ruimte om af te wijken. Als weloverwogen voor niet-incidentele afwijking bij statuten is gekozen, dan behoeft een andere afwijking eveneens statutaire grondslag. Over deze kwestie bestaat echter verschil van mening in de literatuur. 23 Zo is gesteld dat er geen enkele verklaring is voor een dergelijke inflexibele regeling, waarbij wel van de wettelijke hoofdregel afgeweken 27 augustus-3 september 2016/7117 WPNR... mag worden, maar niet op dezelfde wijze van een statutaire afwijking. Dit zou ook niet logisch zijn en eveneens niet te verenigen zijn met de door de wetgever beoogde flexibilisering. 24 Voorts zou deze interpretatie ook niet nodig zijn met het oog op bescherming van aandeelhouders, omdat iedere aandeelhouder moet instemmen met een incidentele 15. Een opsomming van de wettelijke reserves is te vinden in art. 2:373 lid 4 BW. 16. Zie ook Asser/Maeijer & Kroeze 2-I, Deventer: Kluwer 2015/ Zie Kamerstukken II, 2011/12, , nr. 21, p Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa, Deventer: Kluwer 2013/ Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa, Deventer: Kluwer 2013/ Zo bepaalde de Hoge Raad in de DSM uitspraak van 14 december 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BB3523) dat: 3.3 Het middel voert terecht aan dat deze oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 2:92 lid 1 BW. De daarin opgenomen hoofdregel dat aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden, is van regelend recht, nu daarvan in de statuten kan worden afgeweken. Uit de tekst en de strekking van deze bepaling volgt niet dat een statutaire afwijking van deze hoofdregel slechts mogelijk is met betrekking tot aandelen van een bepaalde soort. In het bijzonder schrijft art. 2:92 lid 1, gelezen in verband met het bepaalde in art. 2:105 BW, niet dwingend voor dat aan aandelen van dezelfde soort altijd in omvang gelijke aanspraken op dividend moeten zijn verbonden. Art. 2:92 lid 1 verzet zich daarom niet tegen een regeling in de statuten waarbij aan geregistreerde aandeelhouders onder bepaalde voorwaarden een financiële uitkering, bijvoorbeeld in de vorm van een aanvullend dividend, wordt toegekend, mits deze regeling geen schending oplevert van het in art. 2:92 lid 2 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel. 21. Als sprake is van certificering, is het wenselijk om in de administratievoorwaarden te regelen dat het stichting administratiekantoor alleen kan instemmen nadat alle certificaathouders hiermee hebben ingestemd. 22. Zo ook L.W. Kelterman, Flexibele (winst)uitkeringen: het is van tweeën één!, WPNR 2015/7049, en J.D.M. Schoonbrood en T.J.C. Klein Bronsvoort, Reactie op Flexibele (winst)uitkeringen: het is van tweeën één! Van mr. L.W. Kelterman in WPNR 2015/7049, WPNR 2015/ Zo ook L.W. Kelterman, Flexibele (winst)uitkeringen: het is van tweeën één!, WPNR 2015/7049. Anders J.D.M. Schoonbrood en T.J.C. Klein Bronsvoort, Reactie op Flexibele (winst)uitkeringen: het is van tweeën één! van mr. L.W. Kelterman in WPNR 2015/7049, WPNR 2015/7059, P.H.N. Quist, Topmodel met alle opties (ii) een facelift voor de Flex-BV, TOP 2012/1, en B. Bier, Reactie op Flexibele (winst)uitkeringen: het is van tweeën één! van mr. L.W. Kelterman in WPNR 2015/7049 alsmede een reactie hierop van mr. J.D.M. Schoonbrood en mr. drs. T.J.C. Klein Bronsvoort met een naschrift van Kelterman in WPNR 2015/7059, WPNR 2015/ Ik citeer Bier: Een beperkte lezing zou m.i. ook niet in lijn zijn met twee van de uitgangspunten bij de herziening van het bv-recht, te weten 1) meer vrijheid voor aandeelhouders om de onderneming naar eigen inzicht en wensen vorm te geven met voldoende waarborgen voor de belangen van andere partijen (in het bijzonder minderheidsaandeelhouders) en 2) dat regels die onnodig belemmerend of ineffectief zijn, kunnen vervallen. Zie B. Bier, Reactie op Flexibele (winst)uitkeringen: het is van tweeën één! van mr. L.W. Kelterman in WPNR 2015/7049 alsmede een reactie hierop van mr. J.D.M. Schoonbrood en mr. drs. T.J.C. Klein Bronsvoort met een naschrift van Kelterman in WPNR 2015/7059, WPNR 2015/

4 afwijking. Daarnaast zou de letterlijke tekst van het artikel deze interpretatie toelaten. 25 Met het laatste argument ben ik het dus, zoals hiervoor uiteengezet, niet eens. In het pleidooi voor een andere uitleg zoals die uit de andere argumenten blijkt, kan ik mij vinden, maar deze argumenten doen er niet aan af dat de wettekst deze uitleg (vooralsnog) niet toestaat. Daarnaast is mijns inziens incidentele instemming, als statutair is afgeweken, om de hoofdregel eenmalig toe te passen, gelet op de wettekst ook niet toegestaan. Op basis van art. 2:216 lid 6 BW komt aan een stemrechtloos aandeel waarop nog niets (verplicht) is gestort, in beginsel geen recht op winst toe. 26 Betekent dit dat een dergelijk aandeel, wanneer er ook geen recht op reserves bestaat, dan eigenlijk nog geen aandeel is? Volgens de wettekst van art. 2:190 BW lijkt dit op het eerste gezicht het geval te zijn. Of zou je moeten zeggen dat het aandeel als zodanig wel aanspraak geeft op winst, maar dat de uitkomst van de rekenformule van art. 2:216 lid 6 BW in combinatie met het feit dat (nog) niet is gestort tot gevolg heeft dat de aanspraak nul is? Oftewel, er is wel een aanspraak, maar deze is nihil. Economisch gezien is het gevolg van een nulaanspraak echter dat er feitelijk geen aanspraak op winst is. Betekent dit in de context van art. 2:190 BW dan toch dat sprake is van een recht die geen aanspraak op uitkering van winst omvat? In dit kader is mijns inziens van belang wanneer er een aanspraak op winst is. Als daarover niets in de statuten is geregeld, zal op grond van art. 2:201 lid 1 BW gelden dat aan alle aandelen in verhouding tot hun nominale bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden. Is hierover wel iets in de statuten geregeld, dan zal die regeling gelden. Ik meen dat er in de context van art. 2:190 BW formeel sprake moet zijn van een aanspraak op winst (en reserves), hetzij op grond van de wet, hetzij op grond van de statuten. Dat deze aanspraak economisch door de rekenformule van art. 2:216 lid 6 BW (vooralsnog) geen uitkering oplevert, doet daar naar mijn mening niet aan af. Een andere interpretatie zou bovendien betekenen dat storting de status van een aandeel kan beïnvloeden. Een dergelijke uitleg ligt niet voor de hand. Kortom, als er een aanspraak is op basis van de wet of statuten, dan is mijns inziens sprake van een aandeel. Geldt het voorgaande ook als een stemrechtloos aandeel door een wijziging van de statuten alle rechten op winst en reserves wordt ontnomen? 27 Ik meen dat in een dergelijk geval aangenomen kan worden dat het besluit tot statutenwijziging in strijd met de wet is en daardoor nietig is. Een ander aspect dat ik hier aanstip is de bestemming van het liquidatieoverschot bij liquidatie van een BV. Hiervoor geeft art. 2:23b BW een regeling. 28 Het komt erop neer dat de vereffenaar dit overschot overdraagt in verhouding tot ieders recht aan hen die krachtens de statuten daartoe zijn gerechtigd, of anders aan de aandeelhouders. 29 Als slechts een recht bestaat op deling in het liquidatiesaldo en er geen aanspraak op uitkering van winst of reserves en er ook geen stemrecht is, dan lijkt dit recht niet als aandeel te gelden. 30 Dat blijkt uit de parlementaire geschiedenis, waarin staat: Het woord winstuitkering is vervangen door uitkering van winst of reserves. Met de concordantiewerkgroep ben ik van mening dat er geen reden is om de bepaling te beperken tot uitkering van winst. Ook een recht dat slechts aanspraak op uitkering uit de reserves omvat, kan in de aangepaste formulering dus worden aangemerkt als aandeel. Niet overgenomen is de aanbeveling van de concordantiewerkgroep om te spreken van enige uitkering. Hiermee zou de formulering verder worden verruimd tot andere uitkeringen dan uitkeringen uit winst of reserves. Indien ook de enkele aanspraak op uitkering van het overschot na vereffening voldoende zou zijn om als aandeel te kunnen worden aangemerkt, zou het begrip aandeel te ver worden opgerekt. 31 Houdt deze redenering wel stand, nu het liquidatiesaldo toch winst of reserves kan omvatten? Dan zou toch sprake zijn van een aandeel. 32 Mijns inziens 25. Zie J.D.M. Schoonbrood en T.J.C. Klein Bronsvoort, Reactie op Flexibele (winst)uitkeringen: het is van tweeën één! van mr. L.W. Kelterman in WPNR 2015/7049, WPNR 2015/7059, en B. Bier, Reactie op Flexibele (winst)uitkeringen: het is van tweeën één! van mr. L.W. Kelterman in WPNR 2015/7049 alsmede een reactie hierop van mr. J.D.M. Schoonbrood en mr. drs. T.J.C. Klein Bronsvoort met een naschrift van Kelterman in WPNR 2015/7059, WPNR 2015/ Er staat: Bij de berekening van het bedrag, dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, komt slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking. 27. Op grond van art. 2:216 lid 8 BW is dan de instemming vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet. 28. Zie hierover L. Timmerman, Rechtsvragenrubriek: Welke statutaire vrijheid is er bij het bestemmen van het liquidatieoverschot van een BV?, WPNR 2014/ Is er geen gerechtigde, dan dient de vereffenaar het liquidatieoverschot uit te keren aan de Staat, die het zoveel mogelijk overeenkomstig het doel van de rechtspersoon besteedt. 30. Zo ook T.A. Keijzer en L. in t Veld, Slechts aanspraak op het liquidatie-overschot: onvoldoende om van een BVaandeel te kunnen spreken? Ondernemingsrecht 2016/35. Anders R.A. Wolf, Het stemrechtloze aandeel met slechts een recht op uitkering van het overschot na vereffening. Een reactie, Ondernemingsrecht 2016/ Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 4, p Het standpunt in de parlementaire stukken staat daar niet aan in de weg, omdat daar in de rechtspraak afstand van kan worden genomen, aangezien dit weliswaar een (gezaghebbend) standpunt van een minister is, maar dat geeft niet per se de doorslag (zie bijv. HR 10 april 2009, NJ 2009, 183 en A-G Verkade in nummer van zijn conclusie daarbij). 632 WPNR augustus-3 september 2016/7117

5 geldt evenwel dat er formeel op grond van de wet of statuten sprake moet zijn van een aanspraak op winst (en reserves). Als een dergelijke aanspraak niet bestaat, maar wel gerechtigdheid tot het liquidatiesaldo, dan is dus inderdaad geen sprake van een aandeel. Dat het liquidatiesaldo mogelijk in economische zin winst of reserves kan omvatten, is daarom naar mijn mening niet bepalend. Uitkeringen betreffen niet slechts uitkeringen in contanten, 33 maar ook uitkeringen in aandelen en andere op geld waardeerbare voordelen (in natura). 34 Is sprake van een uitkering in aandelen, 35 dan mogen dat mijns inziens ook aandelen van een andere soort of aanduiding zijn dan de aandelen die de gerechtigdheid tot de uitkering bepalen. Zo kunnen als dividend op gewone aandelen bijvoorbeeld prioriteitsaandelen worden uitgekeerd. De regeling over uitkeringen geldt mijns inziens ook voor een verkapte uitkering. 36 Hiervan is sprake als een aandeelhouder wordt bevoordeeld doordat de vennootschap zich (bewust) een voordeel laat ontgaan ten behoeve van die aandeelhouder. Er is immers sprake van een op geld waardeerbaar voordeel. 37 Ook kan een keuze worden gegeven tussen de verschillende soorten uitkering (keuzedividend). Aandeelhouders hebben in principe recht op een uitkering in geld, tenzij de statuten uitdrukkelijk een andere vorm van uitkering toestaan of de individuele aandeelhouders met een andere vorm van uitkering akkoord gaan. 38 Dit betekent naar mijn mening dat keuzedividend toegestaan is, mits een uitkering in contanten een van de opties is. 39 Ten slotte, de rechtsvordering van een aandeelhouder tot betaling van dividend verjaart door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. 40 Bij statuten kan echter een langere verjaringstermijn worden bepaald De uitkeringstest en de beperkte balanstest Uitgangspunt van art. 2:216 BW is dat de algemene vergadering bevoegd is tot vaststelling van uitkeringen, maar een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur dit is de uitkeringstest geen goedkeuring heeft verleend en niet tot uitkering is overgegaan. 42 Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. 43 Het bestuur mag uitsluitend de goedkeuring weigeren indien deze omstandigheid zich voordoet. 44 Dit criterium gaat uit van het continuïteitsbeginsel. Dit betekent dat met bijvoorbeeld de wens om investeringen te doen en machines aan te schaffen, hierbij in de regel geen rekening hoeft te worden gehouden. 45 Met andere belangen mag namelijk geen rekening worden gehouden bij het uitoefenen van deze 27 augustus-3 september 2016/7117 WPNR... goedkeuringsbevoegdheid. 46 Er is betoogd dat een dergelijke goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur, met name bij ondergeschikte groepsmaatschappijen, niet strookt met de realiteit. 47 Dergelijke bestuurders zouden in een weinig benijdenswaardige positie verkeren. 48 Negeren de aandeelhouders de weigering van het bestuur en wensen zij toch tot uitkering over te gaan, dan zal het bestuur weigeren mee te werken aan de uitvoering. De aandeelhouders zouden dan het bestuur kunnen ontslaan en een nieuw bestuur benoemen, dat wel bereid is mee te werken aan de gewenste uitkering. 49 Een dergelijk ontslag zal echter al snel strijdig zijn met de redelijkheid en billijkheid. Voorts stip ik aan dat het de vraag is of een of meer bestuurders in dit kader een tegenstrijdig belang kunnen hebben. Er is verdedigd dat bij bestuurders met aandelen in de BV, dit niet hoeft te betekenen dat er sprake is van tegenstrijdig belang bij besluitvorming over dividenduitkeringen, met name omdat het criterium in art. 2:216 BW duidelijk afgebakend 33. Een uitkering in geld dient plaats te vinden in i) de valuta waarin de nominale waarde luidt, ii) de valuta die volgens de statuten is geoorloofd, iii) de valuta die vrijelijk kan worden ingewisseld tegen valuta waarin de nominale waarde luidt, of iv) de valuta waarmee de individuele aandeelhouder heeft ingestemd. Zo ook Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa, Deventer: Kluwer 2013/ Zie Kamerstukken II, 1978/79, , nr. 3, p Gaat dit ten laste van de winst dan is sprake van stockdividend, gaat het ten laste van (een) reserve(s), dan is sprake van een bonusaandeel. 36. Zie hierover ook Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa, Deventer: Kluwer 2013/ Anders evenwel HR 1 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997: AA Zo ook M. van Olffen, WPNR 1996/ Zo ook Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa, Deventer: Kluwer 2013/ Zie art. 3:308 BW. 41. Zie art. 2:216 lid 9 BW. 42. Zie hierover ook W.J.M. van Veen, Controverses rondom bestuurdersaansprakelijkheid, Ondernemingsrecht 2013/ In de kamerstukken wordt toegelicht dat het bestuur uitsluitend goedkeuring kan verlenen onder de voorwaarde dat op het moment van uitkering de betalingsonmacht zich niet zal voordoen. Zie Kamerstukken I, , , C, p Zie Kamerstukken I 2011/12, , C, p Zo ook Buijn/Storm, Ondernemingsrecht NV BV in de praktijk, Deventer: Kluwer 2013, p Wel zou in zeer bijzondere situaties het bepaalde in art. 2:8 lid 2 BW het bestuur nog een uitweg kunnen bieden om toch geen goedkeuring te geven. 47. Zie echter in andere zin Kamerstukken I 2011/12, , E, p Zie J.B. Huizink, Art. 2:216 volgens het wetsvoorstel Flex-BV: niet doen!, TvI 2012/ Kamerstukken I 2011/12, , E, p

6 is. 50 Hier wordt echter ook wel anders over gedacht. 51 Naar mijn mening kan niet worden volgehouden dat bij een uitkering door een BV aan een enig aandeelhouder die tevens enig bestuurder is, zich geen tegenstrijdig belang voordoet, omdat de bestuurder nu eenmaal direct bevoordeeld wordt door ontvangst van het uitgekeerde bedrag. Op grond van de tegenstrijdig belangregeling van art. 2:239 lid 6 BW zou de besluitbevoegdheid dan toekomen aan de raad van commissarissen en bij het ontbreken daarvan aan de algemene vergadering, tenzij de statuten wat de algemene vergadering betreft, anders bepalen. Deze interpretatie dat de tegenstrijdig belangregeling toepassing vindt ligt mijns inziens evenwel niet voor de hand, omdat dan in veel gevallen zoals in het geval van een BV met een enig aandeelhouder/tevens enig bestuurder zonder raad van commissarissen de algemene vergadering het eigen uitkeringsbesluit zou dienen goed te keuren. Dit is niet logisch, omdat de wetgever deze taak mijns inziens bewust bij het bestuur heeft neergelegd. Ik zou daarom willen verdedigen dat deze bevoegdheid exclusief aan het bestuur toekomt en dat de tegenstrijdig belangregeling van art. 2:239 lid 6 BW hierop niet van toepassing is. Dit ondanks dat er feitelijk sprake kan zijn van tegenstrijdig belang. Van belang hierbij is om te realiseren dat als het bestuur zijn taak in dit kader niet goed vervult, op grond van art. 2:216 lid 3 BW aansprakelijkheid dreigt. Accepteren dat een goed geïnformeerd bestuur het besluit neemt, geniet daarom denk ik, mede gelet op deze sanctie, de voorkeur boven verplaatsing van de bevoegdheid. Ondertussen zal, totdat de wetgever of de Hoge Raad duidelijkheid verschaft, in de praktijk wel veelal de veiligste weg worden gevolgd, dat wil zeggen door van een tegenstrijdig belang uit te gaan en deze waar mogelijk weg te schrijven, 52 waardoor het bestuur toch bevoegd is. betaalbaarstelling van het dividend. 56 Bestaat het bestuur echter uit meerdere personen, dan is betrokkenheid van alle personen in beginsel vereist. 57 Aangezien in de praktijk het voorstel tot winstuitkering doorgaans door het bestuur wordt opgesteld en opgenomen in de jaarstukken, geldt naar mijn mening dat de vaststelling van de jaarrekening in de regel tevens als goedkeuring kan worden aangemerkt. Het is ook mogelijk voor het bestuur om bij een specifieke uitkering nadere voorwaarden te stellen. Daarbij kan gedacht worden aan de mogelijkheid om bij tussentijdse uitkeringen te bepalen dat het bedrag kan worden teruggevorderd indien achteraf, bij het vaststellen van de jaarrekening, blijkt dat de winst lager is uitgevallen dan ten tijde van de uitkering werd verwacht. 58 Bij een one-tier bestuurssysteem lijkt het toegestaan gelet op art. 2:239a lid 1 en lid 3 BW om de bevoegdheid tot goedkeuring aan een of meer uitvoerende bestuurders toe te kennen, aangezien de wettelijke regeling dit niet verbiedt. De andere toets is de beperkte balanstest. Qua uitvoering is dit eigenlijk de eerste toets. Als je hier niet voor slaagt, kom je aan de uitkeringstest niet toe. De balanstest houdt in dat de algemene vergadering niet bevoegd is op straffe van nietigheid tot het vaststellen van uitkeringen ten laste van de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Wordt in strijd met de beperkte balanstest tot uitkering overgegaan, dan dienen de aandeelhouders op grond van onverschuldigde betaling de ontvangen uitkering terug te betalen. Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan doch maximaal tot het bedrag van de uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. 53 Voor de aansprakelijkheid van het bestuur is beslissend het moment waarop het bestuur uitkeert dan wel de uitkering betaalbaar stelt. Wordt ten onrechte goedkeuring verleend en vervolgens tot uitkering overgegaan, dan komt deze sanctie in beeld. 54 Het besluit tot goedkeuring blijft rechtsgeldig. Als in de statuten is vastgelegd dat de winst die uit de jaarrekening blijkt aan de aandeelhouders toekomt, dan dient het besluit tot vaststelling van de jaarrekening door het bestuur te worden goedgekeurd. 55 Uitdrukkelijke besluitvorming van het bestuur is overigens niet vereist. De goedkeuring kan ook impliciet worden verleend, bijvoorbeeld door 50. Zo B.C. Cornelisse, Tegenstrijdig belang en de uitkeringstest van art. 2:216 BW, TvOB 2013/6, en A.F.J.A. Leijten, Tegenstrijdig belang: een corporate governance kluif, in: M. Lückerath-Rovers, B. Bier, H. van Ees e.a. (red.), Jaarboek Corporate Governance , Kluwer 2012, p Zie uitgebreid hierover, ook met verdere literatuurverwijzingen, R.E.H. Canisius en M.B.F. Canisius, De verhouding tussen de uitkeringstest en de tegenstrijdigbelangregeling opnieuw belicht, TvOB Dit op basis van de statutaire wegschrijfregeling opgenomen in art. 2:239 lid 6 BW. Deze vindt evenwel geen toepassing als de vennootschap een raad van commissarissen heeft. 53. Dit criterium sluit aan bij de norm uit Beklamel (HR 6 oktober 1989, nr , NJ 1990, 286). In deze uitspraak werd geoordeeld dat een bestuurder jegens derden aansprakelijk kan zijn voor schade indien hij bij het aangaan van een overeenkomst wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de derde door die wanprestatie zou leiden. 54. Zie hierover ook A.F.M. Dorresteijn, Minder kapitaal, meer aansprakelijkheid?, WPNR 2006/ Zie Kamerstukken I 2011/12, , E, p Zie Kamerstukken I, 2011/12, , C, p Zie Kamerstukken I 2011/12, , E, p Zie Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p WPNR augustus-3 september 2016/7117

7 In de praktijk komen vooral de wettelijke reserve niet-uitkeerbare winst deelneming en de herwaarderingsreserve(s) nog wel eens voor. Ontbreken wettelijke en statutaire reserves, dan vindt de beperkte balanstest geen toepassing. 59 Zijn er wel wettelijke en/of statutaire reserves, dan kunnen deze vaak worden opgeheven of omgezet in kapitaal, waardoor de beperkte balanstest ook geen toepassing vindt. 60 Overigens is de beperkte balanstest voorgeschreven, omdat de wetgever meende dat, hoewel deze toets niet goed past bij het nieuwe stelsel van crediteurenbescherming, deze moest worden opgenomen op grond van verplichtingen op basis van Europese vennootschapsrichtlijnen. Dit is evenwel niet het geval, waardoor ik meen dat het de voorkeur geniet als de beperkte balanstest (alsnog) wordt geschrapt Aansprakelijkheid Door de uitkeringstest kan bestuurdersaansprakelijkheid ontstaan als onvoldoende zorgvuldigheid wordt betracht bij het doen van uitkeringen. 65 Bestuurders dienen te beoordelen of de vennootschap na het doen van de uitkering niet binnen afzienbare tijd in surseance terecht komt. 66 De periode waarover de beoordeling zich zal moeten uitstrekken, zal doorgaans ongeveer een jaar zijn. 67 Dit is evenwel geen harde regel, maar een uitgangspunt bij de toepassing van de uitkeringstest. 68 Steeds dient aan de hand van concrete omstandigheden van het geval vastgesteld te worden wat redelijkerwijs behoort te worden voorzien. Kortom, de periode kan ook meer dan een jaar bedragen. 69 De bewoordingen redelijkerwijs behoort te voorzien verwijzen daarbij naar geobjectiveerde maatstaven. 70 Om te beoordelen of de vennootschap in staat is om haar opeisbare schulden te blijven voldoen, dienen afhankelijk van de specifieke omstandigheden binnen de vennootschap de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit in het oordeel te worden betrokken. 71 De (on)mogelijkheid om financiering te verkrijgen kan ook relevant zijn evenals de inschatting van de mate waarin de vennootschap te maken kan krijgen met toekomstige financiële verplichtingen, waarbij tevens van belang kan zijn in hoeverre de vennootschap verzekerd of anderszins beschermd is tegen verliezen. 72 In de praktijk zal in voorkomende gevallen een deskundige gevraagd worden om een prognose op te stellen. 73 Een bestuurder mag erop vertrouwen dat een door een deskundige afgegeven positief advies over een uitkeringsbesluit in principe kennelijk onbehoorlijk bestuur uitsluit. 74 De ontvanger van een uitkering die niet te goeder trouw was, is tot terugbetaling van de uitkering verplicht. 75 Op grond van art. 2:216 lid 3 BW geldt dat degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of Afsluitend, gelet op dit systeem betekent dit dat een vennootschap die een negatief eigen vermogen heeft of door uitkering zal verkrijgen en geen wettelijke of statutaire reserves heeft, 62 over kan gaan tot een uitkering, mits de uitkeringstest in acht wordt genomen. Er ontstaat daardoor geen herleving van de stortingsplicht. 63 Boekhoudkundig leidt dit tot het aanhouden van een negatieve reserve. 64 Die negatieve reserve zal vervolgens aangezuiverd moeten worden, bijvoorbeeld door het maken van winst of door alsnog een besluit te nemen tot verlaging van het geplaatste kapitaal (vermindering nominale waarde) zonder terugbetaling. 27 augustus-3 september 2016/7117 WPNR Zie Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 6, p Zie H. Beckman, De uitkeringstoets, Ondernemingsrecht 2012/ Zo ook H. Beckman, De uitkeringstoets, Ondernemingsrecht 2012/ De beperkte balanstest is in dat geval niet aan de orde. 63. Zie Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 6, p Zie Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 6, p Er is op basis van art. 2:216 lid 11 BW geen aansprakelijkheidsrisico bij uitkeringen in de vorm van aandelen in het kapitaal van de vennootschap of bijschrijvingen op niet volgestorte aandelen. Deze uitzondering is opgenomen omdat bij uitkering van bonusaandelen of bijschrijvingen de aandelen worden volgestort vanuit beschikbare reserves. Er verdwijnt daarbij geen vermogen uit de vennootschap, waardoor dit de financiële positie van de vennootschap niet wijzigt. Overigens lijkt het goedkeuringsvereiste van art. 2:216 lid 2 BW in deze situatie wel te gelden, omdat dit niet uitdrukkelijk wordt uitgesloten in art. 2:216 lid 11 BW. Zie hierover R.A. Wolf, Stockdividend, bonusaandelen en het goedkeurende bestuursbesluit van art. 2:216 lid 2 BW. Een noodzakelijke combinatie?, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht, In art. 2:216 lid 4 BW is geregeld dat ook de feitelijke beleidsbepaler aansprakelijk kan worden gesteld. De vordering kan echter niet worden ingesteld tegen een door de rechter benoemde bewindvoerder. 67. Zie Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 6, p Bartman citeert enkele zinsneden uit de parlementaire behandeling waaruit zou blijken dat soms werd gesproken over een minimumtermijn van een jaar, soms over een maximumtermijn van een jaar en daarnaast ook nog over een combinatie van beide. Zie S.M. Bartman, Het sneeuwbaleffect van een winstuitkering in de Flex-BV, opgenomen in de Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , Kluwer 2013, p Ik lees dit echter niet zo en zie de eenjaarsperiode niet als een grensbepaling, maar als een eerste uitgangspunt. Uiteindelijk gaat het er om wat men wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien. Daarbij kan het dus ook om een kortere of langere periode gaan. 69. Zo ook Van der Heijden/ Dortmond, Handboek voor de NAAMLOZE en de BESLOTEN VENOOTSCHAP, Deventer: Kluwer 2013/ Zie Kamerstukken I, 2011/12, , C, p Zie Kamerstukken II, 2006/07, , nr. 3, p Zie Kamerstukken II, 2006/07, , nr. 3, p. 71/ Zie hierover P.M. van der Zanden, De riskante rol van de accountant bij de Flex BV en de notitie Uitkeringstoets van het NTP, WPNR 2012/6933, p. 419 en Zie HR 2 juli 2010, NJ 2010/194. Voor zover de accountant niet over de benodigde juridische kennis beschikte, had hij zich nader dienen te informeren, althans komt het nalaten daarvan voor zijn rekening. 75. Dit betreft niet slechts aandeelhouders, maar iedere ontvanger van een uitkering zoals statutaire winstgerechtigden (houders van statutaire winstbewijzen), vruchtgebruikers en inningsbevoegde pandhouders. 635

8 redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, gehouden is tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. 76 Bestuurders die op grond van art. 2:216 lid 3 BW reeds een bedrag hebben betaald, kunnen dit van de ontvanger van de uitkering die niet te goeder trouw was, terugvorderen. 77 Dit betekent dat het voor bestuurders verstandig is om de aandeelhouders en andere ontvangers op de hoogte te stellen bijvoorbeeld bij de oproeping van de afwegingen bij de uitkeringstest. 78 Ten slotte, op grond van art. 2:216 lid 3 BW is niet aansprakelijk de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. 79 Het enkele tegenstemmen zal daarom mijns inziens onvoldoende zijn. 80 Een bestuurder die ten tijde van de uitkering evenwel nog geen bestuurder was, kan niet aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 2:216 lid 3 BW. 81 Hierdoor kan in de statuten worden voorzien in winstrechtloze aandelen. Winstrechtloze aandelen kunnen overigens niet tevens ook stemrechtloze aandelen zijn, omdat een aandeel zonder winstgerechtigdheid en zonder stemrecht niet is toegestaan. Winstrechtloze aandelen kunnen bijvoorbeeld worden ingezet als een oprichter van een familievennootschap als aandeelhouder wil meebeslissen over de gang van zaken in de vennootschap, maar de winst geheel aan zijn kinderen wil doen toekomen. Een houder van een winstrechtloos aandeel behoudt overigens jegens de vennootschap aanspraak op terugbetaling van hetgeen zij heeft gestort in geval van liquidatie van de vennootschap. Voor invoering van winstrechtloze aandelen is de instemming vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet (art. 2:216 lid 8 BW). 87 Afwijking krachtens de statuten is niet toegestaan. Het instemmingsrecht van art. 2:216 lid 8 BW geldt voor houders van aandelen waaraan de statutenwijziging afbreuk doet. Er staat niet mogelijk afbreuk doet, afbreuk kan doen of gevolgen hebben voor. 88 Wanneer een wijziging afbreuk kan doen, maar niet noodzakelijkerwijs De bestuurder kan daarnaast uit andere hoofde aansprakelijk zijn, bijvoorbeeld op grond van onrechtmatige daad of op grond van art. 2:248 BW. Ook kan gedacht worden aan de faillissementspauliana. 82 Daarbij geldt dat als het tekort groter is dan het bedrag van de uitkering, de curator kan pogen het volledige tekort vergoed te krijgen door een beroep te doen op art. 2:248 BW. In het kader van dividenduitkeringen wijs ik ook nog op de Nimox uitspraak. 83 In de uitspraak van de Hoge Raad inzake Nimox over externe aansprakelijkheid van de aandeelhouder jegens een derde wordt een ander criterium gehanteerd, namelijk het ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een tekort. Dit betreft een minder streng criterium dan het criterium uit art. 2:216 BW waardoor er eerder sprake zal zijn van aansprakelijkheid. 84 Een nog te beantwoorden vraag is of de voorgestelde norm van art. 2:216 BW er toe zal leiden dat de rechter bij een actie uit onrechtmatige daad in verband met een feitencomplex dat eveneens onder art. 2:216 BW valt, nog bereid zal zijn om het criterium uit Nimox toe te passen. Een andere vraag is of bijvoorbeeld curatoren niet de voorkeur zullen geven aan een vordering op grond van art. 2:248 BW en 6:162 BW. 4. Special arrangements over de winst 4.1. Zero-profit aandelen of winstrechtloze aandelen Op grond van het zevende lid van art. 2:216 BW wordt de mogelijkheid geopend om in de statuten te bepalen dat aandelen van een bijzondere soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht 85 geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap Verrekening door de schuldenaar is niet toegestaan op grond van de slotzin van art. 2:216 lid 3 BW. 77. Mocht sprake zijn van goede trouw, dan kan wellicht nog een beroep worden gedaan op de faillissementspauliana. Zie hierover J.N. Schutte-Veenstra, Uitkeringsperikelen, Ondernemingsrecht 2012/5 nr Zo ook Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa, Deventer: Kluwer 2013/213. Anders Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 6, p Zie hierover ook B. Bier, Betekent winstrecht ook recht op winst, in Handboek onderneming en aandeelhouder, Deventer: Kluwer 2012, p. 187/ Anders evenwel de nota naar aanleiding van het verslag van 24 oktober 2008, Kamerstukken II, , , nr. 6, p Zie Kamerstukken I, 2011/12, , C, p Zie hierover J.N. Schutte-Veenstra, Uitkeringsperikelen, Ondernemingsrecht 2012/5 nr HR 8 november 1991, nr , NJ 1992, Barneveld meent dat dit criterium in art. 2:216 BW had moeten worden opgenomen. Zie J. Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders, Deventer: Kluwer 2014, p. 486/ Nu de wet het in art. 2:216 lid 7 BW heeft over een beperkt winstrecht, lijkt een vergroting van het winstrecht op het eerste gezicht niet toegestaan. Echter, op grond van art. 2:201 lid 1 BW waarin wordt bepaald dat: Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, zijn aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden, lijkt dit wel toegestaan te zijn. 86. Op grond van art. 2:392 lid 1 sub e BW dient het bestuur aan de jaarrekening en het jaarverslag toe te voegen een opgave van aantal aandelen dat geen of slechts een beperkt recht geeft tot deling in de winst of reserves van de vennootschap, met vermelding van de bevoegdheden die aan deze aandelen zijn verbonden. 87. Zie hierover P.J. Dortmond, Wet flexibilisering BV-recht aangenomen, Ondernemingsrecht 2012/ Kamerstukken II 2011/12, , C, p WPNR augustus-3 september 2016/7117

9 doet, is instemming van de aandeelhouder niet vereist. 89 Een hoger winstrecht voor houders van bepaalde aandelen leidt tot een lagere winstuitkering aan houders van andere aandelen, hetgeen volgens de minister ook geldt als afbreuk in de zin van art. 2:216 lid 8 BW. Aldus vereist een statutenwijziging die voorziet in een hoger winstrecht voor bepaalde aandeelhouders, volgens de minister de instemming van de andere aandeelhouders. 90 Ik meen dat deze uitleg onjuist is. 91 Art. 2:216 lid 8 BW is slechts van toepassing wanneer bij de statuten wordt bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. Daarvan is in dit geval geen sprake. Wel zou sprake kunnen zijn van strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Ook dient rekening te worden gehouden met art. 2:231 lid 4 BW. Op grond van art. 2:231 lid 4 BW behoeft een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, een goedkeurend besluit van deze groep van aandeelhouders, 92 onverminderd het vereiste van instemming zoals op grond van art. 2:216 lid 8 BW waar dit uit de wet voortvloeit. Dit is slechts anders indien ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging uitdrukkelijk was voorbehouden. Wft vastgelegd dat indien de beheerder van de beleggingsinstelling namens de beleggingsinstelling stemrecht heeft in vergaderingen van de bestuursorganen van de instelling, dat de beheerder gedurende 24 maanden vanaf het tijdstip waarop de beleggingsinstelling controle verkrijgt in die instelling niet voor winstuitkeringen, kapitaalverminderingen, terugbetaling op aandelen en verkrijging van eigen aandelen door die instelling stemt. Ten slotte is bepaald dat gedurende 24 maanden vanaf het tijdstip waarop een beleggingsinstelling controle verkrijgt in een instelling de beheerder van de beleggingsinstelling zich inspant om winstuitkeringen, kapitaalverminderingen, terugbetaling op aandelen en verkrijging van eigen aandelen door die instelling te verhinderen. Wat hierbij opvalt, is dat onder meer wordt aangeknoopt in het kader van een balanstest bij het bedrag van het geplaatste kapitaal, terwijl dit in het kader van de flex-bv wetgeving nu juist op goede gronden is geschrapt uit Boek 2 BW. Ook lijkt sprake van enige overlap. Daarnaast lijken deze bepalingen wat te strikt, in elk geval bezien vanuit het perspectief van andere aandeelhouders. 96 Ten slotte lijkt deze regeling niet effectief, nu het nog steeds mogelijk is dat financiële steun door het doelwit aan haar nieuwe eigenaar wordt verleend. Ook is het nog steeds mogelijk dat het doelwit voor 4.2. Bijzondere wettelijke regelingen Winstregelingen kunnen ook in bijzondere wettelijke regelingen voorkomen. Ik noem drie bijzondere regelingen. Een eerste bijzondere regeling is de per juli 2013 geïmplementeerde AIFM-richtlijn (Alternative Investment Fund Managers Directive) die bijzondere eisen stelt aan uitkeringen door bepaalde instellingen, waaronder bepaalde private equity partijen. 93 De Wet ter implementatie van de AIFMrichtlijn bevat onder meer enkele gedragsinstructies voor de Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling. 94 Zo dient gedurende 24 maanden vanaf het tijdstip waarop een beleggingsinstelling controle verkrijgt in een instelling de beheerder van de beleggingsinstelling zich te onthouden van het bevorderen, steunen of opdragen van enkele rechtshandelingen door die instelling. Onder meer ziet dit op winstuitkeringen, indien i) op de datum van sluiting van het voorgaande boekjaar het eigen vermogen van de instelling, zoals dat blijkt uit de jaarrekening, is gedaald of ingevolge de uitkering zou dalen beneden het bedrag van het geplaatste kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd, 95 en ii) de uitkering hoger is dan het bedrag van de resultaten van het laatste afgesloten boekjaar, vermeerderd met de overgebrachte winst en met de bedragen die zijn onttrokken aan de daarvoor beschikbare reserves en verminderd met het overgebrachte verlies en met de krachtens wet of statuten aan de reserves toegevoegde bedragen. Daarnaast is in art. 4:37v lid 3 Wft en art. 4:37z lid 3 27 augustus-3 september 2016/7117 WPNR Kamerstukken I 2011/12, , C, p Kamerstukken I 2011/12, , C, p Zo ook P.J. Dortmond, Handboek voor de NAAMLOZE en de BESLOTEN VENNOOTSCHAP, Kluwer 2013, p Zie hierover ook P.J. Dortmond, Handboek voor de NAAM- LOZE en de BESLOTEN VENNOOTSCHAP, Kluwer 2013, p , en R.A. Wolf, De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV, Kluwer 2013, p Zie hierover B. Bier, No asset-stripping?, Ondernemingsrecht 2013/74, J. Barneveld, De AIFM-richtlijn: geen verbod op asset stripping, maar een bestuursrechtelijke uitkeringsregeling, WPNR 2013/6963, M. Scheele, AIFMD Toezicht op alle beheerders van beleggingsinstellingen vanaf juli 2013, Ondernemingsrecht 2013/28, en N.B. Spoor e.a., De implementatie van de AIFM Richtlijn, Deventer: Kluwer Zie art. 4:37v Wft (voor beheerders van beleggingsinstellingen betreffende controle of zeggenschap in niet-beursgenoteerde uitgevende instellingen) en 4:37z Wft (Informatieverplichtingen voor beheerders van beleggingsinstellingen betreffende controle in uitgevende instellingen). 95. Wel geldt dat het geplaatste kapitaal wordt verminderd met het bedrag van het deel daarvan dat nog niet behoeft te worden gestort, wanneer dit deel niet als activa op de balans is opgenomen. 96. Zo ook B. Bier, No asset-stripping?, Ondernemingsrecht 2013/