36 De implementatie van de inbestedingsdoctrine in de Nederlandse rechtsorde

Transcriptie

1 36 De implementatie van de inbestedingsdoctrine in de Nederlandse rechtsorde mr. W.A. Janssen en mr. A. van Onna Op 18 april 2014 zijn drie nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen aangenomen. Binnen een termijn van twee jaar dient de Nederlandse wetgever deze richtlijnen te implementeren in de Aanbestedingswet Inmiddels ligt er een Conceptwetsvoorstel waarin de implementatie van de richtlijnen is opgenomen. In dit artikel wordt een onderdeel van dit voorstel besproken, te weten de inbestedingsdoctrine en wordt gekeken naar de bijdrage van deze implementatie aan de rechtszekerheid. Op 3 april jl. werd de internetconsultatie Conceptwetsvoorstel tot Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU (Conceptwetsvoorstel) gepubliceerd.1 De internetconsultatie is de eerste stap in de richting van de implementatie van de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen in de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012).2 Dit artikel gaat in op één noviteit uit deze richtlijnen, namelijk de inbestedingsdoctrine. Deze doctrine is opgenomen in artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU dat hoofdzakelijk de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU, Hof) op dit gebied codificeert.3 In dit artikel wordt onder inbesteden verstaan het uitvoeren van een taak door (1) een aanbestedende dienst zelf waarbij 1 De internetconsultatie kan gevonden worden op (datum geconsulteerd: 19 april 2015). 2 Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, L 94/1. Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG, L 94/243. Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG, L 94/65. 3 De analyse van de implementatie van de inbestedingsdoctrine en de daaruit volgende conclusies zijn grotendeels ook van toepassing op de implementatie van art. 17 Richtlijn 2014/25/EU en art. 28 Richtlijn 2014/23/EU. gebruikt wordt gemaakt van zijn eigen middelen, (2) een aparte privaat- of publiekrechtelijke entiteit (eventueel in samenwerking met andere aanbestedende diensten) en (3) een samenwerking van aanbestedende diensten zonder gebruik te maken van een aparte entiteit. 4 De inbestedingsdoctrine beslaat de laatste twee vermelde opties, die ook wel de institutionele 5 en non-institutionele uitzonderingen 6 4 Naast het aanbestedingsrecht zorgen andere rechtsgebieden, zoals het mededingingsrecht, het staatssteunrecht en fiscaal recht, voor juridische implicaties bij samenwerkingsverbanden. Zie hiervoor bijvoorbeeld: G. Ølykke, C. Andersen, A State Aid Perspective on Certain Elements of Article 12 of the New Public Sector Directive on In-house Provision, PPLR 2015, p Hiervoor wordt ook wel de term quasi in-house gebruikt. Andere uitzonderingen waarop samenwerkende aanbestedende diensten uitgezonderd kunnen worden van een verplichting om een overheidscontract aan te besteden, zoals het exclusieve recht (art. 11 Richtlijn 2014/24/EU) en de centrale inkooporganisatie (art. 37 Richtlijn 2014/24/EU), worden niet behandeld in dit artikel. HvJ EG van 18 november 1999, C-107/98, Teckal (Teckal), Jurispr. 1999, i en de daaropvolgende uitspraken, HvJ EG van 13 november 2008, C-324/07, Coditel (Coditel), Jurispr. 2008, i-08457; HvJ EU van 10 september 2009, C-573/07, Sea Srl tegen Comune di Ponte Nossa (Sea Srl), Jurispr. 2009, i-08127; HvJ EU van 15 oktober 2009, C-196/08, Acoset SpA (Acoset), Jurispr. 2009, i-09913; HvJ EU van 19 april 2007, C-295/05, Asemfo tegen Transformación Agraria SA (Tragsa), Jurispr. 2007, i-02999; HvJ EU van 15 mei 2014, C-15/13, Technische Universität Hamburg-Harburg and Hochschul-Informations-System GmbH v Datenlotsen Informationssysteme GmbH (Datalotsen), n.n.g.; HvJ EU van 19 juni 2014, C-574/12, Centro Hospitalar de Setúbal EPE and SUCH v Eurest (SUCH), n.n.g. Zie hiervoor ook E.R. Manunza, Incoherente ontwikkelingen in de relatie markt-overheid Uitvoering door de overheid v. uitvoering door de markt (insourcing v. outsourcing / inbesteden v. uitbesteden), TA 2014, pp HvJ EU van 9 juni 2009, C-480/06, Commissie tegen Duitsland (Commis- 134 SDU / NUMMER 3, JUNI 2015 TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT

2 De implementatie van de inbestedingsdoctrine in de Nederlandse rechtsorde op het aanbestedingsrecht worden genoemd. Deze doctrine zorgt ervoor dat aanbestedende diensten in staat worden gesteld om overheidsopdrachten direct te gunnen aan een derde zonder te moeten voldoen aan een eventuele aanbestedingsplicht. Aanbestedende diensten maken steeds vaker gebruik van deze uitzonderingen wanneer zij samenwerken bij de uitvoering van hun taken. 7 Het object van deze samenwerkingen kan de uitvoering van overheidstaken of ondersteunende diensten betreffen, zoals respectievelijk het ophalen van huishoudelijk afval of ICT- en grafisch-ontwerpdiensten. Daarnaast leidt het inbesteden door overheden steeds vaker tot onrust op de markt, omdat marktpartijen vaak daaraan voorafgaand gecontracteerd werden voor de uitvoering van dergelijke taken. 8 Beide ontwikkelingen onderstrepen het belang van rechtszekerheid door een correcte implementatie van deze doctrine in de Nederlandse rechtsorde. Allereerst wordt in dit artikel kort ingegaan op de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen (par. 2) en wordt het Nederlandse implementatieproces besproken (par. 3). Daaropvolgend worden enkele uitgangspunten van de inbestedingsdoctrine kort behandeld (par. 4). Daarna wordt de implementatie van deze doctrine besproken door de voorgestelde artikelen 2.24a, 2.24b en 2.24c per paragraaf te bespreken aan de hand van de jurisprudentie van het HvJ EU en Richtlijn 2014/24/EU (par. 5). De leidende vraag die daarbij gesteld wordt is of de voorgestelde implementatie bijdraagt aan verbetering van de rechtszekerheid voor aanbestedende diensten en marktpartijen. 1. De nieuwe aanbestedingsrichtlijnen In 2010 begon het hervormingsproces van de aanbestedingsrichtlijnen met de publicatie van het Monti Rapport, waarin de visie voor de Europese Unie (EU) van EU Commissaris Monti werd tentoongespreid. 9 De markt voor overheidsopdrachten stond hierin centraal, mede door de grootte van deze markt die elk jaar wordt geschat op 20 procent van het EU BNP. 10 De wijzigingen in het juridisch kader van deze economische markt zijn van groot belang voor een goed functionerende interne markt binnen de sociale markteconomie, zoals de EU die kent sinds het Verdrag van Lissabon. 11 De aanbestedingsrichtlijnen zijn gemoderniseerd met twee doelen in gedachten. 12 Allereerst hebben de richtlijnen de juridische mogelijkheden vergroot om secundaire doelen na te streven, zoals het bevorderen van duurzaamheid en het stimuleren van innovatie. 13 Daarnaast streven de nieuwe richtlijnen naar het verbeteren van de efficiëntie waarmee overheidsgelden worden besteed door de regels te vereenvoudigen en flexibiliteit aan te brengen waar dat nodig is. De Europese wetgever streefde ernaar om de toegang voor het mkb te vergroten en de regels betreffende inbesteden te verhelderen Het implementatieproces in de Nederlandse rechtsorde Zoals gebruikelijk bij Europese richtlijnen heeft de Nederlandse regering twee jaar om de implementatie ervan te volbrengen. De onlangs geopende internetconsultatie is bedoeld om te reageren op nieuwe voorstellen voor wet- en regelgeving, zodat uw reactie bijdraagt aan een verbetering van de regelingen. 15 Het gebruik van deze consultaties lijkt geïnspireerd te zijn door de Europese Commissie (Commissie), die al langer gebruikmaakt van consultaties om vanuit alle lagen van de lidstaten commentaar op haar voorstellen tot wetgeving te krijgen. 16 Nadat de internetconsultatie is gesloten, zal de aanpassingswet na goedkeuring door de ministerraad verzonden worden aan de Raad van State. Het ligt in de lijn der verwachting dat het parlement aan het einde van dit jaar haar oordeel mag vellen over deze wetswijziging, gezien de dan al naderende implementatiedeadline van april sie/duitsland), Jurispr. 2009, i en de daaropvolgende uitspraken HvJ EU van 19 december 2012, C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento tegen Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a. (Asl di Lecce); HvJ EU van 13 juni 2013, C-386/11, Piepenbrock (Piepenbrock), n.n.g. 7 Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Visiedocument Bestuur en bestuurlijke inrichting: tegenstellingen met elkaar verbinden, 10 oktober 2011, p. 5. Een gemeente neemt bijvoorbeeld gemiddeld deel in acht gemeenschappelijke regelingen en negen privaatrechtelijk voor gegeven samenwerkingsverbanden. Raad voor Openbaar Bestuur, Democratische legitimiteit van samenwerkingsverbanden, 19 januari 2015, p. 25. De decentralisatie van onder meer bepaalde zorgtaken naar de gemeenten zal hier naar alle waarschijnlijkheid verder aan bijdragen. Rapportage deelwerkgroep 2 NVvA (keuzemogelijkheden Richtlijn 2014/24/EU) def. versie 26 november 2014, p De prejudiciële vragen aan het HvJ EU zijn hier een voorbeeld van. Zie ook het op dit moment aanhangige geschil C-51/15 (Remondis). Op nationaal niveau zijn onder andere van belang Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, 9 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6675, Gerechtshof s-hertogenbosch, 11 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:28, HR, 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4900 en Rb. Utrecht, 14 januari 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BG M. Monti, A New Strategy for the Single Market; at the Service of Europe s De Aw 2012 is ten tijde van het Europese moderniserings- Economy and Society, Report to the President of the European Commission José Manuel Barroso, 2010, p Europese Commissie, Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten: Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, Brussel, COM(2011) 15 definitief. Europese Commissie, Staff Working Document Annual Public Procurement Implementation Review 2013, Brussels, SWD(2014) 262 final. 11 Art. 3(3) Verdrag betreffende de Europese Unie. 12 Voor een uitgebreide bespreking van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen zie de special issues nr. 3 en nr. 4 uit 2014 van Public Procurement Law Review. Voor een andere Europese moderniseringsvisie zie S. Arrowsmith, Modernising the EU s Public Procurement Regime: a Blueprint for Real Simplicity and Flexibility, PPLR 2012, 21, p Preambule nr. 2 Richtlijn 2014/24/EU. W.A. Janssen, Maatschappelijk Verantwoord Aanbesteden: van een procedurele naar een instrumentele benadering van het aanbestedingsrecht, TA 2012, p Preambule nr Richtlijn 2014/24/EU (datum geconsulteerd: 19 april 2015). 16 Hierdoor tracht de Commissie o.a. ook haar democratische legitimiteit te verstevigen. Zie bijvoorbeeld het Groenboek TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT NUMMER 3, JUNI 2015 / SDU 135

3 proces tot stand gekomen, waardoor het geen verrassing zal zijn dat de doelstellingen van de Aw 2012 en de EU richtlijnen in grote mate overeenkomen. 17 De inbestedingsdoctrine is tot op heden nog niet opgenomen in de Aw 2012, maar past binnen het streven om aanbestedende diensten meer flexibiliteit en discretionaire ruimte te bieden om samen te werken bij de uitvoering van hun taken. 18 Bij het implementatieproces van de aanbestedingsrichtlijnen kan ervoor gekozen worden om de richtlijnen letterlijk over te nemen, de zogeheten minimale implementatie. De eerste implementatie van de huidige aanbestedingsrichtlijnen 2004/18/EG en 2004/17/EG in het Bao en het Bass is daarvan een treffend voorbeeld. 19 De Nederlandse wetgever heeft deze koers echter verlaten met de daaropvolgende aanname van de Aw Hierin liet de wetgever zien dat de lidstaten vrij zijn ook eigen beleid te voeren ten aanzien van de markt voor overheidsopdrachten in aanvulling op de verplichtingen die voortvloeien uit de Europese richtlijnen. 20 Dit is een lovenswaardige ontwikkeling, omdat Europese richtlijnen de nationale aanbestedingsregels slechts trachten te harmoniseren en niet te uniformeren. Elke lidstaat moet nagaan of de implementatie van de richtlijnen in de nationale rechtsordes ook daadwerkelijk de gewenste gevolgen heeft die de richtlijn voor ogen had. De Nederlandse wetgever is echter niet volledig vrij om te kiezen voor al dan niet implementatie van richtlijnbepalingen. De reikwijdte van deze discretionaire ruimte wordt bepaald door de richtlijn zelf. De individuele bepalingen geven veelal aan of er sprake is van maximum, minimum of optionele harmonisatie. 21 Bij optionele harmonisatie kan de wetgever kiezen om een bepaling wel of niet op te nemen in het nationale aanbestedingskader. 22 Bij minimum harmonisatie is er ruimte voor eigen beleid. Artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU betreft dergelijke harmonisatie, waardoor de wetgever discretionaire ruimte heeft om bijvoorbeeld kernbegrippen nader te verklaren en de structuur van het artikel aan te passen, zolang daarmee niet in strijd wordt gehandeld met de richtlijn zelf en het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie 17 Concept memorie van toelichting, Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU (ConceptMvT), p W.A. Janssen, The Institutionalised and Non-institutionalised Exemptions from EU Public Procurement Law, Utrecht Law Review 2014, p J. Wiggen, Directive 2014/24/EU: the new provision on co-operation in the public sector, PPLR 2014, p Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, Stb. 2005, 408, en Besluit aanbestedingen speciale sectoren, Stb. 2005, Zie onder andere art Aw 2012, Hoofdstuk 1.2 Aw 2012, en de Gids Proportionaliteit (Stcrt. 2013, nr. 3075, art. 10 Aanbestedingsbesluit, Stb. 2013, 58.) 21 W.T. Eijsbouts (et al.), Europees recht: Algemeen deel, 2012, p ConceptMvT, p. 4. Optionele implementatie vindt onder andere plaats bij de ingangsdatum van verplicht elektronisch aanbesteden, de verkorting van de termijnen, rechtstreekse betaling van onderaannemers in art. 71(3) Richtlijn 2014/24/EU, art. 20 Richtlijn 2014/24/EU om opdrachten voor te behouden en art. 77 Richtlijn 2014/24/EU t.a.v. voorbehouden opdrachten voor specifieke diensten. (VWEU). Andere lidstaten waren overigens voortvarender met de implementatie van de inbestedingsdoctrine, maar vooralsnog lijkt het dat veel lidstaten kiezen voor minimale implementatie Enkele uitgangspunten van de inbestedingsdoctrine De inbestedingsdoctrine is het resultaat van uitspraken van het HvJ EU van de afgelopen 15 jaar. Aan de basis van deze doctrine ligt het feit dat het aanbestedingsrecht alleen van toepassing is als aanbestedende diensten 24 contractuele relaties aangaan met derde partijen. 25 Er dient sprake te zijn van een overheidsopdracht, welke bestaat als er sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, die tussen een of meerdere ondernemers en een of meer aanbestedende diensten is gesloten. 26 Het is van belang dat de contracterende partijen juridisch van elkaar te onderscheiden zijn. Dit betekent dat overheidsopdrachten gegund tussen twee aanbestedende diensten of tussen een aanbestedende dienst en een formeel geprivatiseerde partij, welke voorheen onderdeel uitmaakte van de aanbestedende dienst, ook onder de reikwijdte van het aanbestedingsrecht kunnen vallen. 27 Om inbesteden goed te kunnen doorgronden is het van belang om vooraf te stellen dat aanbestedende diensten binnen het Europese en nationale recht de discretionaire vrijheid hebben om te kiezen tussen het inbesteden of het uitbesteden van een werk, levering of dienst. 28 Het juridisch aanbestedingskader beperkt deze keuze niet. 29 Het gevolg hiervan is dat aanbestedende diensten altijd de discretionaire bevoegdheid hebben om hun taken uit te laten voeren door 23 Zie onder andere de landenrapporten van Oostenrijk en Tsjechië in U. Neergaard (red.), Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes, The XXVI FIDE Congress in Copenhagen, Congress Publications Vol. 3. Voor de Engelse implementatie zie gov.uk/uksi/2015/102/contents/made (geconsulteerd op 7 april 2015) en voor het Deens voorstel tot implementatie zie KFST/Offentli%20konkurrence/Udbudlosudvalg%20Offentlig/Rapport%20fra%20udvalg%20om%20dansk%20udbudslovgivning%20%20 december% pdf (geconsulteerd op 7 april 2015). 24 Art. 2(1)(1) Richtlijn 2014/24/EU en art. 1.1 Aw R. Cavallo Perin & D. Casalini, Control over in-house providing organisations, PPLR 2009, p Art. 2(5) Richtlijn 2014/14/EU en art. 1.1 Aw Janssen 2014, p Preambule nr. 5 Richtlijn 2014/24/EU: Er zij op gewezen dat geen enkele bepaling in deze richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen. 29 Willem A. Janssen doet promotieonderzoek naar de regulering en handhaving van de make-or-buy decision voorafgaande aan de keuze om een dienst zelf uit te voeren. In de VS wordt deze fase uitgebreid gereguleerd in de US FAIR Act en de Circular A-76. Zie hiervoor E.R. Manunza, Naar een consistente en doelmatige regeling van de markt voor overheidsopdrachten, p in: J.M. Hebly, E.R. Manunza en M. Scheltema, Beschouwingen naar aanleiding van het wetsvoorstel Aanbestedingswet, Preadvies voor de Vereniging van Bouwrecht, par Janssen 2014, p SDU / NUMMER 3, JUNI 2015 TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT

4 De implementatie van de inbestedingsdoctrine in de Nederlandse rechtsorde gebruik te maken van hun eigen middelen. 30 De inbestedingsdoctrine ziet op de gevallen waarin weliswaar sprake is van een overheidsopdracht in de zin van het aanbestedingsrecht, maar deze overheidsopdracht is uitgezonderd van de aanbestedingsplicht zodat deze onder voorwaarden rechtstreeks kan worden gegund aan een derde partij. De verschillende vormen van inbesteden alsmede de relevante criteria zullen hierna worden besproken aan de hand van de implementatie ervan in de Aw De voorgestelde implementatie van de inbestedingsdoctrine Artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU wordt in het Conceptwetsvoorstel geïmplementeerd verspreid over drie artikelen, te weten artikel 2.24a en 2.24b voor wat betreft respectievelijk het institutioneel samenwerken met enkelvoudig toezicht en het institutioneel samenwerken met gezamenlijk toezicht en artikel 2.24c voor wat betreft het tweede deel van artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU: de non-institutionele samenwerking Institutioneel samenwerken De institutionele samenwerking vindt zijn oorsprong in 1999 toen het HvJ EU besloot om deze bevoegdheid om taken in te besteden te verbreden. In de zaak Teckal besliste het Hof dat een aanbestedende dienst een overheidsopdracht direct mag gunnen aan een derde partij die een juridisch aparte entiteit is ten opzichte van de aanbestedende dienst, wanneer de aanbestedende dienst toezicht uitoefent op deze derde partij zoals over zijn eigen departementen (het toezichtcriterium) en wanneer deze derde partij het merendeel van zijn diensten uitoefent ten behoeve van deze aanbestedende dienst (het merendeelcriterium). 31 Het Hof vergrootte aldus de mogelijkheid voor aanbestedende diensten om hun eigen middelen te gebruiken en samen te werken bij de uitvoering van hun taken. Sinds de publicatie van deze uitspraak hebben verschillende zaken van het Hof deze twee criteria verhelderd, 32 maar bleef er rechtsonze- 30 HvJ EG van 11 januari 2005, C-26/03 (Stadt Halle), par. 48. De oorsprong van het recht om diensten te organiseren en uitvoeren op het nationale niveau ligt o.a. in art. 14 VWEU, art. 345 VWEU en het Protocol (No. 26) diensten van algemeen belang, OJ C 115, , pp Zie recentelijk het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (advies nr. 198) waarin de Commissie de opdracht tussen twee (onderdelen van) ministeries niet als inbesteding kwalificeert. De Commissie wijkt daarin (in pat. 5.5) expliciet af van het oordeel van de Rb. Den Haag 14 november 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY3967, r.o dat de rechtspersoon de Staat als één aanbestedende dienst moet worden aangemerkt. Het is voor het eerst dat de Commissie van Aanbestedingsexperts zich expliciet uitlaat over het onderwerp van inbesteden. 31 Teckal, par. 50. Het Hof was genoodzaakt deze interpretatie van het aanbestedingsrecht te introduceren, omdat het in deze zaak ging om een contract voor de levering van gas, waarop de exclusiefrechtuitzondering niet van toepassing is. Deze uitzondering verwijst expliciet alleen naar diensten. 32 Zie supra noot 6. Dit komt aan de orde bij de bespreking van de voorgestelde implementatie. Het betreft onder andere de relevantie van privaat kapitaal, gezamenlijke controle en de vaststelling van het merendeelcriterium. kerheid bestaan. 33 In artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU zijn deze criteria voor institutioneel samenwerken (deels) gecodificeerd, maar ook nader uitgewerkt. 34 Hierna zullen de criteria zoals deze in de voorgestelde Aw 2012 zullen worden opgenomen, per criterium afzonderlijk worden besproken Institutioneel samenwerken met enkelvoudig toezicht (artikel 2.24a) Artikel 2.24a Conceptwetsvoorstel geeft in het eerste lid aan dat het tweede deel van de wet niet van toepassing is op overheidsopdrachten die door een aanbestedende dienst aan een andere rechtspersoon worden gegund indien aan de hierna volgende cumulatieve criteria a t/m c is voldaan. De wetgever kiest ervoor om van de inbestedingsdoctrine een algemene uitzondering op het aanbestedingsrecht te maken. Het HvJ EU interpreteerde voorheen namelijk altijd het begrip overheidsopdracht, waarvan geen sprake was als aan de relevante criteria van deze inbestedingsuitzondering was voldaan. Dit is derhalve een dogmatische koerswijziging. Artikel 2.24a stelt dat voor de toepasselijkheid van de uitzondering gebaseerd op institutioneel samenwerken met enkelvoudig toezicht voldaan moet zijn aan de hierna te noemen drie cumulatieve criteria. 1 e criterium: a. de aanbestedende dienst op die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten of indien een andere rechtspersoon dan de aanbestedende dienst op die rechtspersoon toezicht uitoefent, waarbij de aanbestedende dienst toezicht houdt op de andere rechtspersoon zoals op zijn eigen diensten. 35 Het eerste vereiste betreft het zogeheten toezichtcriterium. De aanbestedende dienst oefent toezicht in de zin van dit artikel uit indien hij toezicht uitoefent op de rechtspersoon zoals op zijn eigen diensten. 36 Het in de zaak Teckal ontwikkelde toezichtcriterium is onder meer in de zaak Parking Brixen nader uitgewerkt. Het Hof verhelderde dat van een doorslaggevende invloed op de strategische doelstelling en belangrijke beslissingen sprake moest zijn. 37 Bij de beoordeling van die mate van zelfstandigheid werd onder meer gekeken naar de wijziging en aard van het vennootschapstype, de inhoudelijke en territoriale 33 Deze rechtsonzekerheid zorgde er niet voor dat vaak onttroonde marktpartijen zich weerhielden van het instellen van juridische procedures. Hierbij is het interessant om op te merken dat het HvJ EU pas vanaf 2007 na de invoering van het Verdrag van Lissabon inbestedingscontructies begon goed te keuren. Manunza 2014, p Rapportage deelwerkgroep 2 NVvA (keuzemogelijkheden Richtlijn 2014/24/EU) def. versie 26 november 2014, p Art. 2.24a (1) (a) Conceptwetsvoorstel. 36 Een nadere invulling van het toezichtcriterium is opgenomen in lid 3 van dit artikel. De reikwijdte van het toezichtcriterium zoals nader beschreven in lid 3 zal, voor de leesbaarheid, hier worden besproken. 37 Parking Brixen, par. 65. Zie ook ConceptMvT, p. 31. TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT NUMMER 3, JUNI 2015 / SDU 137

5 verruiming van de activiteiten, verplichte openstelling voor ander (vreemd) kapitaal en de bevoegdheden van de raad van bestuur en het gebrek aan controle hierop. 38 Uit de zaak Parking Brixen blijkt verder, hetgeen in de ConceptMvT ook wordt onderschreven, dat in ieder geval aan de hand van alle relevante omstandigheden moet worden bepaald of van een beslissende of doorslaggevende invloed sprake is. De ConceptMvT spreekt van rechtstreeks toezicht. 39 In ieder geval is helder dat het toezichtcriterium strikt en functioneel uitgelegd dient te worden aan de hand van voldoende (feitelijke) onderbouwing. 40 Zoals daarnaast eveneens op grond van artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU mogelijk is, kan het toezicht ook worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon die door de aanbestedende dienst wordt gecontroleerd. In het beoogde artikel 2.24a Aw 2012 wordt woordelijk afgeweken van de Richtlijn 2014/24/EU aangezien niet wordt gesproken over een rechtspersoon die door de aanbestedende dienst wordt gecontroleerd, maar de andere rechtspersoon dient nadrukkelijk onder dezelfde toezichtsverhouding te staan als de betreffende rechtspersoon. En hoewel de ConceptMvT wel de bewoordingen van artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU aanhoudt en spreekt van gecontroleerd, lijkt de keuze van de wetgever om te spreken van toezicht zuiverder. In ieder geval is het kennelijk mogelijk dat ook indirect toezicht, bijvoorbeeld via een dochtermaatschappij van de aanbestedende dienst op de kleindochterentiteit, voldoende kan zijn om aan het toezichtcriterium te voldoen. 41 Uiteraard dient ook, en wellicht met name, hier te worden getoetst aan alle relevante omstandigheden. 2 e criterium: b. meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of door andere, door diezelfde aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen 42 Het tweede criterium van artikel 2.24a Conceptwetsvoorstel betreft het zogenoemde merendeelcriterium. Dit vereiste houdt in dat de gecontroleerde rechtspersoon ten minste 80 procent van haar werkzaamheden dient uit te voeren voor de aanbestedende dienst door wie zij wordt gecontroleerd. Voor de codificatie in de nieuwe Richtlijn 2014/24/EU werd gesteld dat een essentieel deel van de activiteiten voor de controlerende entiteit moesten worden verricht. 43 Andere activiteiten betroffen slechts een marginaal deel van de totale werkzaamheden. 44 Om vast te stellen of sprake was van een dergelijk merendeel diende derhalve zowel een kwantitatieve als een kwalitatieve toets te worden uitgevoerd. 45 Door een vast percentage van 80 procent in de Richtlijn 2014/24/EU en de Aw 2012 op te nemen, kan worden volstaan met enkel een kwantitatieve toets, hetgeen duidelijkheid schept en aldus rechtszekerheid met zich brengt. 46 Het percentage van 80 procent is daarnaast een verlaging van het percentage dat in het voorstel van de Commissie stond, waar het percentage van activiteiten die dienden te worden uitgevoerd voor de controlerende aanbestedende dienst op 90 procent stond. 47 Onderdeel b bepaalt voorts dat de gecontroleerde rechtspersoon tevens activiteiten kan uitoefenen voor andere rechtspersonen die door dezelfde aanbestedende dienst gecontroleerd worden. 48 Het is daarnaast niet relevant of de aanbestedende dienst (of derden-gebruikers) voor de diensten een vergoeding betalen. 49 Het is niet geheel duidelijk of de wetgever met deze verruiming heeft bedoeld dat een deel van het percentage van 80 procent van de activiteiten tevens voor de andere gecontroleerde rechtspersoon kan worden verricht. Indien wordt aangenomen dat het verrichten van activiteiten voor andere rechtspersonen binnen het percentage van 80 procent valt, zou het er in de praktijk op neer kunnen komen dat de gecontroleerde rechtspersoon een groot deel van de activiteiten voor een zusterentiteit zou kunnen verrichten en slechts een beperkt deel voor haar aanbestedende dienst. Teneinde de rechtszekerheid op dit punt te vergroten, zou de wetgever een nadere toelichting dienen te geven over de mate waarin de gecontroleerde rechtspersoon activiteiten voor beide entiteiten dient te verrichten. Lid 4 en lid 5 van artikel 2.24a Conceptwetsvoorstel geven verder aan hoe het percentage van onderdeel b dient te worden vastgesteld. De gemiddelde totale omzet over de drie jaren voorafgaand aan de gunning van de overheidsopdracht bepaalt in beginsel het percentage van de activiteiten. Een alternatieve maatstaf kan ook worden gebruikt. Bovendien biedt lid 5 de mogelijkheid om door middel van bedrijfsprognoses te laten zien dat berekeningen van de activiteiten aannemelijk is. Laatstgenoemde mogelijkheid vormt een handreiking indien omzetcijfers niet beschikbaar zijn of niet langer relevant Parking Brixen, par ConceptMvT, p Zie ook ConceptMvT, p. 9. waar wordt benadrukt dat strikte voorwaarden worden gesteld aan de gunning van een opdracht zonder toepassing van de aanbestedingsregels. Dit om ervoor te zorgen dat de mededinging ten opzichte van ondernemers niet wordt vervalst. 41 Wiggen 2014, p Relevant is dat de mogelijkheid dat een andere rechtspersoon toezicht uitoefent niet is opgenomen in hierna te bespreken art. 2.24b Conceptwetsvoorstel. Eveneens lijkt hier het uitgangspunt dat het Hof in Carbotermo aannam te zijn verlaten ten aanzien van enkelvoudig toezicht, HvJ EU van 11 mei 2006, C-340/04 (Carbotermo). 42 Art. 2.24a (1) (b) Conceptwetsvoorstel. 3 e criterium: c. er geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van vormen 43 Janssen 2014, p Carbotermo, par ; Janssen 2014, p Carbotermo, par Wiggen 2014, p Art. 11 Voorstel Commissie COM (2011) 896 def., ConceptMvT, p ConceptMvT, p. 31; Carbotermo, par ConceptMvT, p SDU / NUMMER 3, JUNI 2015 TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT

6 De implementatie van de inbestedingsdoctrine in de Nederlandse rechtsorde van participatie van privékapitaal die geen controle of blokkerende macht inhouden, die vereist zijn krachtens nationale regelgeving welke verenigbaar is met het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en door middel waarvan geen beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de gecontroleerde rechtspersoon. 51 Het derde criterium betreft het vereiste van geen directe participatie van privékapitaal, in de zin van bijvoorbeeld aandelen, in de gecontroleerde rechtspersoon. Het bestaan van dergelijke directe participatie van privékapitaal zou, volgens de ConceptMvT, een onrechtmatig voordeel geven aan ondernemers ten opzichte van hun concurrenten. De opdracht wordt immers niet voor mededinging opengesteld. 52 Voornoemde is niet van toepassing in het geval deelname van particuliere ondernemingen in de controlerende aanbestedende dienst op grond van nationale wet- en regelgeving verplicht gesteld is. Deze nationale weten regelgeving dient verenigbaar te zijn met het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) en het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en door middel van deze participatie dient geen beslissende invloed te kunnen worden uitgeoefend op de gecontroleerde entiteit. Het verdient opmerking dat ten aanzien van dit criterium wordt afgeweken van het standpunt van het Hof. 53 Het Hof heeft ten aanzien van de mogelijkheid om gebruik te maken van de inbestedingsuitzondering bepaald dat enige participatie van privékapitaal, in welke vorm dan ook, voldoende was om een beroep op de uitzondering af te wijzen. 54 In onderdeel c van artikel 2.24a Conceptwetsvoorstel wordt enkel gesproken van directe participatie, hetgeen betekent dat indirecte participatie in de gecontroleerde rechtspersoon geen beletsel vormt voor het toepassen van de inbestedingsuitzondering. De ConceptMvT en de preambule 32 van Richtlijn 2014/24/ EU bevestigen deze stellingname. Een indirecte participatie, waarbij wij bijvoorbeeld denken aan een lening, heeft derhalve kennelijk niet tot gevolg dat op de inbestedingsuitzondering geen beroep zou kunnen worden gedaan. In de ConceptMvT wordt evenwel geen nadere toelichting gegeven over het begrip van indirecte participatie. Thans is derhalve niet duidelijk wanneer hiervan al dan niet sprake is. Verduidelijking ten aanzien van de begrippen direct en indirect kapitaal is derhalve geboden. Bovendien is ook de directe participatie van privékapitaal toegestaan zolang deze participatie geen controle of blokkerende macht inhoudt die vereist is krachtens nationale regelgeving (die verenigbaar is met het VEU en VWEU) en door middel van de participatie geen beslissende invloed kan worden 51 Art. 2.24a (1) (c) Conceptwetsvoorstel. 52 ConceptMvT, p Zie onder meer Stadt Halle, par en HvJ EG van 15 oktober 2009, C-196/08 (Acoset SpA), par Zie onder noot 70. uitgeoefend op deze gecontroleerde rechtspersoon. 55 Voor laatstgenoemd criterium kan wellicht aansluiting worden gevonden bij de beslissende of doorslaggevende invloed als bedoeld bij het toezichtcriterium. Toekomstige private deelname in de gecontroleerde entiteit is alleen relevant wanneer dit op een korte termijn na het gunnen van de overheidsopdracht gebeurt. 56 Naast de hiervoor genoemde mogelijkheid tot inbesteden van een opdracht aan een door de betreffende aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersoon, biedt lid 2 van artikel 2.24a Conceptwetsvoorstel een aanvullende verruiming van de mogelijkheid tot institutioneel samenwerken. Het tweede lid luidt als volgt: 2. In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing indien een gecontroleerde rechtspersoon als bedoeld in het eerste lid die tevens een aanbestedende dienst is, een overheidsopdracht gunt aan de aanbestedende dienst die hem controleert of aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd, mits er geen directe participatie van privékapitaal is in de rechtspersoon aan wie de overheidsopdracht wordt gegund, met uitzondering van vormen van participatie van privékapitaal die geen controle of blokkerende macht inhouden, die vereist zijn krachtens nationale regelgeving welke verenigbaar is met het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en door middel waarvan geen beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de gecontroleerde rechtspersoon. 57 Indien de gecontroleerde rechtspersoon tevens een aanbestedende dienst is, kan deze onder bepaalde voorwaarden een opdracht rechtstreeks gunnen aan haar aanbestedende dienst. Dit betreft de mogelijkheid tot het, wat wij bij gebrek aan een betere term noemen, terugbesteden van een opdracht. Tevens kan de gecontroleerde rechtspersoon op grond van lid 2 van artikel 2.24a Conceptwetsvoorstel een opdracht rechtstreeks gunnen aan een andere rechtspersoon die door diezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd, de horizontale gunning. Voor de toepasselijkheid van deze laatstgenoemde aanvullende uitzondering dient, naast het vereiste dat de gecontroleerde rechtspersoon zelf een aanbestedende dienst is, tevens te zijn voldaan aan de vereisten van lid 1 onderdeel c van artikel 2.24a Conceptwetsvoorstel, te weten dat er (in beginsel) geen directe participatie van privékapitaal aanwezig mag zijn in de rechtspersoon aan wie de overheidsopdracht wordt gegund. In Datalotsen werd een beroep gedaan op een dergelijke horizontale in-house gunning. 58 In deze zaak oordeelde het Hof dat 55 Art. 2.24a (c), tweede deel Conceptwetsvoorstel. 56 Sea Srl, zie supra noot Art. 2.24a (2) Conceptwetsvoorstel. 58 Zie D. McGowan, Can horizontal in-house transactions fall within Teckal? A note on case C-15/13, Technische Universitat Hamburg-Harburg, Hockschul-Informations-System GmbH v Datenlotsen Informationssysteme GmbH, PPLR 2014, p TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT NUMMER 3, JUNI 2015 / SDU 139

7 er sprake moet zijn van een toezichtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en de dochterentiteiten, wanneer laatstgenoemden ook onder de uitzondering willen vallen. 59 Aangezien de wetgever in voorgesteld artikel 2.24a lid 2 Conceptwetsvoorstel dit uitgangspunt bevestigt, kan worden aangenomen dat de gecontroleerde rechtspersonen onderling geen toezicht op elkaar moeten oefenen. In de ConceptMvT wordt aan artikel 2.24a lid 2 Conceptwetsvoorstel slechts een kleine alinea aan toelichting gewijd. Dit is opmerkelijk aangezien de mogelijkheid tot het terugbesteden of horizontaal gunnen voor de praktijk van grote invloed kan zijn. Op dit moment is niet duidelijk wat de wetgever verstaat onder het terugbesteden of horizontaal gunnen van een opdracht. De aard van de opdracht of het al dan niet bestaan van enige relatie met de opdracht die door de aanbestedende dienst door middel van institutionele samenwerking aan de gecontroleerde rechtspersoon is gegund, wordt niet beschreven. Evenmin is uit het Conceptwetsvoorstel of de ConceptMvT op te maken of de mogelijkheid tot horizontale gunning zich tevens naar analogie kan uitstrekken tot toepassing voor neven of nichten van een gecontroleerde rechtspersoon. Evenmin wordt het merendeelcriterium hier genoemd zodat, indien de tekst letterlijk wordt geïnterpreteerd, een opdracht rechtstreeks zou kunnen worden gegund aan een zusterentiteit van de gecontroleerde rechtspersoon, terwijl deze entiteit niet het merendeel van de activiteiten verricht voor de controlerende aanbestedende dienst. Het gebruik van de term gecontroleerd is hier verwarrend. Indien hiermee enkel wordt gedoeld op het bestaan van een toezichtrelatie, is niet duidelijk waarom het merendeelcriterium niet wordt genoemd en wel het vereiste van onthouding van directe participatie van privékapitaal. Indien de term gecontroleerd alle drie de elementen dekt, te weten het toezichtcriterium, merendeelcriterium en geen directe participatie van privékapitaal, is het niet duidelijk waarom dan nogmaals wordt gewezen op de directe participatie van privékapitaal. Indien naar de andere vereisten van artikel 2.24a Conceptwetsvoorstel wordt gekeken, spreekt de wetgever enkel in lid 1 onder b en c van een gecontroleerde rechtspersoon, waarna een aanvullend vereiste wordt gesteld. Dit zou erop kunnen duiden dat de wetgever met de term gecontroleerde rechtspersoon doelt op enkel het toezichtcriterium. Het merendeelcriterium zou voorts wellicht geïmpliceerd kunnen worden geacht in dit artikellid indien lid 2 in samenhang met lid 1 wordt gelezen. Immers wordt in lid 2 ook nadrukkelijk verwezen naar lid 1 van artikel 2.24a Conceptwetsvoorstel. 60 Indien dit het geval is, blijft het evenwel onduidelijk waarom het merendeelcriterium is dit artikellid (expliciet) niet wordt genoemd en het criterium van directe participatie van privékapitaal wel. Kortom, zonder enige aanvullende toelichting is het niet duidelijk wat de exacte reikwijdte van dit artikellid is. 59 HvJ EU van 8 mei 2014, C-15/13 (Datalotsen), par. 28 en Wiggen 2014, p Institutioneel samenwerken met gezamenlijk toezicht (artikel 2.24b) De mogelijkheid tot inbesteden van een overheidsopdracht aan een gecontroleerde rechtspersoon is niet beperkt tot de gevallen waarbij sprake is van één aanbestedende dienst en een of meerdere gecontroleerde rechtspersonen. De mogelijkheid van een institutionele samenwerking met gezamenlijk toezicht is door het Hof reeds geaccepteerd. 61 De uitgangspunten van het Hof ten aanzien van institutioneel samenwerken met gezamenlijk toezicht zijn gecodificeerd in lid 3 van artikel 12 Richtlijn 2014/24/ EU. Dit lid bepaalt dat een aanbestedende dienst die op een rechtspersoon geen controle uitoefent in de zin van lid 1 van artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU, alsnog gebruik kan maken van de inbestedingsuitzondering indien aan de hierna te bespreken voorwaarden is voldaan. Lid 3 van artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU wordt geïmplementeerd in een apart artikel in het Conceptwetsvoorstel, te weten artikel 2.24b waarin is bepaald dat deel 2 van de Aw 2012 niet van toepassing is indien aan de hiernavolgende drie criteria is voldaan. 1 e criterium: a. de aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten, 62 In de eerste plaats dient de aanbestedende dienst tezamen met (een) andere aanbestedende dienst(en) toezicht uit te oefenen zoals op de eigen diensten. Dit toezichtcriterium is vergelijkbaar met het toezichtcriterium van artikel 2.24a lid 1 onder a Conceptwetsvoorstel, doch ondervindt enige aanpassingen. Zo hoeft er bij gezamenlijk toezicht geen sprake zijn van een gelijke mate van toezicht van de verschillende aanbestedende diensten. Verwijzend naar Coditel geeft de wetgever in de ConceptMvT aan dat in dit kader bepalend is dat het toezicht op de gecontroleerde rechtspersoon daadwerkelijk effectief is. 63 Daarnaast is relevant dat er een feitelijke invloed dient te zijn van alle participerende aanbestedende diensten en gezamenlijk toezicht niet moet verworden tot een uitgehold begrip indien feitelijk alle toezichtsbevoegdheid bij een van de aanbestedende diensten ligt. 64 Relevant is voorts dat bij institutioneel samenwerken met gezamenlijk toezicht (kennelijk) geen ruimte is voor toezicht dat wordt uitgeoefend door een rechtspersoon die op haar beurt door de aanbestedende diensten wordt gecontroleerd, zoals dit wel mogelijk is bij institutionele samenwerking met enkelvoudig toezicht (zie par ). Dit zou kunnen worden gezien als een uitbreiding van het 61 Asemfo; HvJ EG van 17 juli 2008, C-371/05 (Mantova); Coditel; Sea Srl; HvJ EU van 29 november 2012, gevoegde zaken C-182/11 en C-183/11 (Econord). Janssen 2014, p Art. 2.24b (1) (a) Conceptwetsvoorstel. 63 ConceptMvT, p. 32; Coditel, par Econord, par SDU / NUMMER 3, JUNI 2015 TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT

8 De implementatie van de inbestedingsdoctrine in de Nederlandse rechtsorde in Carbotermo ingenomen uitgangspunt ten aanzien van gezamenlijk toezicht dat toezicht dat wordt uitgeoefend via een holdingmaatschappij, de toezichtsverhouding verzwakt. 65 Het toezichtcriterium is nader uitgewerkt in lid 2 van artikel 2.24b Conceptwetsvoorstel waarin een aantal aanvullende cumulatieve criteria is opgenomen. 1 e criterium (nader uitgewerkt): 2. Aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, indien: a. de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen, 66 b. deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en 67 c. de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten. 68 Het eerste aanvullende criterium voor gezamenlijk toezicht ziet op hetgeen hiervoor reeds kort aan de orde kwam. 69 Er is sprake van gezamenlijk toezicht indien de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon samengesteld zijn uit vertegenwoordigers van de samenwerkende aanbestedende diensten. De betreffende vertegenwoordigers kunnen een of meerdere deelnemende aanbestedende diensten vertegenwoordigen, wat een verduidelijking is ten opzichte van de jurisprudentie van het HvJ EU. 70 Dit vereiste ziet op de bijdrage die de betrokken aanbestedende diensten leveren. De ConceptMvT stelt dat in ieder geval niet aan dit vereiste is voldaan indien slechts sprake is van een formele deelneming. Deelneming in het kapitaal en onderdeel uitmaken van de bestuursorganen van de gecontroleerde rechtspersoon door de deelnemende aanbestedende diensten, zou ertoe moeten leiden dat aan het criterium is voldaan. 71 Deze laatste opmerkingen sluiten aan bij de rechtspraak van het Hof op dit gebied. 72 Het tweede aanvullende vereiste ziet op de beslissende invloed op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen door de betrokken aanbestedende diensten op de gecontroleerde rechtspersoon. Volgens de wetgever is hieraan in ieder geval voldaan indien het bestuur van 65 Carbotermo, par. 39. In Carbotermo is nadrukkelijk vermeld dat invloed dat via een holding wordt uitgeoefend, aanleiding is om aan te nemen dat er in mindere mate sprake is van toezicht; zie par Art. 2.24b (2) (a) Conceptwetsvoorstel. 67 Art. 2.24b (2) (b) Conceptwetsvoorstel. 68 Art. 2.24b (2) (c) Conceptwetsvoorstel. 69 Econord, par ConceptMvT, p ConceptMvT, p Coditel, par. 46 en Econord, par. 30 e.v. de gecontroleerde rechtspersoon enkel bestaat uit vertegenwoordigers van de samenwerkende aanbestedende diensten. 73 In dat opzicht is dit vereiste vergelijkbaar met de beslissende of doorslaggevende invloed welke bij enkelvoudig toezicht geboden is. Als derde aanvullende vereiste moet de gecontroleerde rechtspersoon zich onthouden van het nastreven van belangen die in strijd zouden zijn met de belangen van de betrokken aanbestedende diensten. Indien de gecontroleerde rechtspersoon andere activiteiten ontplooit dan die waartoe zij op grond van haar statuten gehouden is, kan dit aangeven dat er mindere mate sprake is van toezicht door de betrokken aanbestedende diensten. 74 Vermeldenswaardig is dat dit aanvullend vereiste enkel ziet op de aanname van het bestaan van toezicht en niet verward moet worden met het merendeelcriterium zoals hierna zal worden besproken. 2 e criterium: b. meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon de uitvoering van taken behelst die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersonen 75 Naast het eerste criterium van toezicht dient in de tweede plaats ten minste 80 procent van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon te worden uitgevoerd ten behoeve van de aanbestedende diensten door wie zij wordt gecontroleerd. In de ConceptMvT is bepaald dat dit percentage bestaat uit alle activiteiten gezamenlijk die de gecontroleerde rechtspersoon voor de aanbestedende diensten verricht. Deze activiteiten kunnen eveneens toegewezen zijn door andere rechtspersonen die door dezelfde aanbestedende diensten worden gecontroleerd e criterium: c. er geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van vormen van participatie van privékapitaal die geen controle of blokkerende macht inhouden, die vereist zijn krachtens nationale regelgeving welke verenigbaar is met het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en door middel waarvan geen beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de gecontroleerde rechtspersoon. 77 Het derde criterium betreft het vereiste dat geen sprake mag zijn van directe participatie van privékapitaal. Voor de vereisten wordt in de ConceptMvT verwezen naar (de toelichting op) artikel 2.24a lid 1 onder c Conceptwetsvoorstel. Bij een institutionele samenwerking waarbij de 73 ConceptMvT, p. 33, waarin wordt verwezen naar Coditel, par ConceptMvT, p Art. 2.24b (1) (b) Conceptwetsvoorstel. 76 ConceptMvT, p Art. 2.24b (1) (c) Conceptwetsvoorstel. TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT NUMMER 3, JUNI 2015 / SDU 141

9 gecontroleerde rechtspersoon slechts door één aanbestedende dienst wordt gecontroleerd, is in lid 2 van artikel 2.24a Conceptwetsvoorstel expliciet de mogelijkheid opgenomen tot het terugbesteden van een opdracht door de gecontroleerde rechtspersoon aan haar aanbestedende dienst of aan een rechtspersoon die door diezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd. In onderhavig artikel 2.24b Conceptwetsvoorstel wordt in een dergelijke mogelijkheid niet voorzien. Het is evenwel de vraag of dit ook de mogelijkheid uitsluit tot het terugbesteden of horizontaal in-house gunnen van een opdracht indien sprake is van meervoudig toezicht. In artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU is de mogelijkheid tot terugbesteden opgenomen in lid 2. De mogelijkheid tot inbesteden bij meervoudig toezicht staat in lid 3. Niet is bekend dat de Europese wetgever de indeling van artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU bewust aldus heeft vormgegeven. 78 Het lijkt ons dan ook niet uitgesloten dat de mogelijkheid tot terugbesteden of horizontaal in-house gunnen ook van toepassing kan zijn indien de gecontroleerde rechtspersoon onderworpen is aan gezamenlijk toezicht. Indien de wetgever deze mogelijkheid nadrukkelijk zou willen uitsluiten, is het raadzaam hierover in de ConceptMvT een opmerking te plaatsen. 4.2 Non-institutioneel samenwerken (artikel 2.24c) Door de uitspraak Commissie/Duitsland werd de inbestedingsdoctrine verder uitgebreid in 2009 met de non-institutionele uitzondering. Deze zaak betrof een samenwerking tot het ophalen en verwerken van afval waarbij geen gebruik werd gemaakt van een aparte entiteit. 79 De uitspraken van het Hof ten aanzien van uitzondering zijn gecodificeerd in artikel 12(4) Richtlijn 2014/24/EU en de implementatie van dit artikel vindt plaats in beoogd artikel 2.24c Aw Dit artikel maakt een uitzondering op hetgeen is bepaald in deel 2 van de Aw De voorwaarden van artikel 12(4) Richtlijn 2014/24/EU zijn integraal overgenomen in het wetsvoorstel en voor aanvullend beleid wordt niet gekozen. Deze uitzondering lijkt het meest problematisch te zijn in de praktijk, gezien het feit dat veel nadruk wordt gelegd op ongedefinieerde begrippen als openbaar belang en openbare diensten. 81 De volgende paragrafen gaan in op deze individuele voorwaarden. De non-institutionele samenwerking moet plaatsvinden tussen aanbestedende diensten. Daarnaast moet deze samenwerking plaatsvinden in het kader van de openbare diensten die zij moeten uitvoeren. In Asl di Lecce werd bepaald dat het moest gaan om dezelfde taken die op de aanbestedende diensten rustten.83 In deze zaak werd de samenwerking tussen de Universiteit van Salento en gezondheidsautoriteit Asl di Lecce niet uitgezonderd van de aanbestedingsplicht. Beide instellingen waren verplicht tot het uitvoeren van overheidstaken, maar deze taken waren niet hetzelfde. De studie, die het aardbevingsrisico van ziekenhuizen moest onderzoeken, relateerde aan de taak van Asl di Lecce en niet aan die van de Universiteit van Salento. De verplichting om zorg te dragen voor het ophalen van huishoudelijk afval dat rust op alle Nederlandse gemeentes zou hier bijvoorbeeld wel aan voldoen.84 Het voorstel voor implementatie is echter niet helder op dit vlak en lijkt ruimte te laten voor verschillende interpretaties doordat alleen verwezen wordt naar gemeenschappelijke doelstellingen, die anders kunnen zijn dan de gerelateerde taak. Gezien de noodzakelijke restrictieve interpretatie van deze uitzonderingen lijkt het echter niet te gaan om een expliciete afwijking van de gevestigde jurisprudentie.85 Een definitie van een openbare dienst wordt niet gegeven, maar lijkt gerelateerd te zijn aan de in het Europees recht gebezigde begrippen dienst van algemeen belang 86 en dienst van algemeen economisch belang. 87 Een volledige bespreking hiervan gaat dit artikel te buiten, maar het is wel duidelijk dat de non-institutionele uitzondering in ieder geval niet gebruikt kan worden voor ondersteunende taken als ICT, intern transport, of grafisch ontwerp. 88 Het Hof heeft bijvoorbeeld in Piepenbrock verduidelijkt dat er van een openbare dienst geen sprake kan zijn als er louter een gezamenlijk belang van aanbestedende diensten is om een dienst gezamenlijk in te kopen. In dit geval werden schoonmaakdiensten niet gekwalificeerd als een openbare dienst. 89 Daarnaast is het van belang dat de Richtlijn 2014/24/EU en de Conceptwetswijziging expliciet niet de voorwaarde heeft opgenomen dat vergoedingen binnen de samenwerking beperkt moeten worden tot de vergoeding van de kosten. Het Commissie voorstel bevatte een dergelijk criterium, 1e criterium: a. de overheidsopdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen Opvallend is wel het verschil tussen het Commissievoorstel 896 en de definitief aangenomen Richtlijn 2014/24/EU. 79 Commissie/Duitsland. 80 Art. 2.24c(1) Conceptwetsvoorstel. Zie par voor de wijziging in dit uitgangspunt. 81 Janssen 2014, pp Art. 2.24c(1)(a) Conceptwetsvoorstel. 83 Asl di Lecce, par. 37. Commissie/Hamburg, par Art Wet Milieubeheer, Stb. 1980, P.J. Slot, M.H. Park en A. Cuyvers, Diensten van algemeen (economisch) belang nader beschouwd, M&M 2007, p K.E. Arnon en J.J.M. Sluijs, Het arrest BUPa: publieke diensten en marktwerking, Nter 2008, p M. Krajewksi, Providing legal clarity and securing policy space for public services through a legal framework for services of general economic interest: Squaring the circle, European Public Law 2008, p Protocol (nr. 26) betreffende de diensten van algemeen belang, Publicatieblad Nr. 115 van 09/05/2008 blz Art. 106(2) VWEU en art. 14 VWEU. 88 De institutionele uitzondering biedt daar wel ruimte voor. 89 Piepenbrock, zie supra noot SDU / NUMMER 3, JUNI 2015 TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT