Hoge Raad der Nederlanden Griffie Belastingkamer Postbus EH DEN HAAG

Transcriptie

1 \ Hoge Raad der Nederlanden Griffie Belastingkamer Postbus EH DEN HAAG ; i!, Edelhoogachtbaar College, Namens mijn dient fflmfflm». (hierna: belanghebbende) doe ik u hierbij toekomen de gronden van het cassatieberoep tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-hertogenbosch van 13 november 2014 met kenmerk 12/00812 inzake de aanslag leges opgelegd door de Heffingsambtenaar van de Gemeente Oisterwijk met dagtekening 18 mei 2009 en aanslagnummer Belanghebbende is van mening dat de genoemde uitspraak van het Gerechtshof niet in stand kan blijven. In het onderstaande heb ik dit nader toegelicht. Allereerst geef ik in de inleiding/samenvatting een korte weergave van de klachten. Vervolgens ga ik uitgebreid in op de klachten. I I

2 INLEIDING/SAMENVATTING Belanghebbende voert 2 klachten aan tegen de uitspraak van het Gerechtshof: ten onrechte is de legesverordening verbindend verklaard; de gemeente heeft immers niet op de vereiste wijze gehandeld; ten onrechte is de stelling van belanghebbende dat de legesnota moet worden verminderd uitgaande van een bedrag aan bouwkosten van ,, niet in behandeling genomen; het Hof had dit "ambtshalve" dan wel na een belangenafweging wel moeten doen.. KLACHT 1 Schending van het recht, dan wel verzuim van vormen, doordat,het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ondanks de vaststelling dat de gemeente per ultimo 2007 geen raming van de lasten noch van de baten van de leges heeft opgesteld, de Legesverordening 2008 jegens belanghebbende verbindend is (onderdeel 4.6 en 4.14). Artikel 229b Gemeentewet stelt de eis dat de legestarieven zodanig worden vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake (de opbrengstlimiet). Dit impliceert dat een gemeente voor de vaststelling van de tarieven een raming van de lasten en baten moet maken. Vaststaat dat de Gemeente niet een dergelijke raming heeft gemaakt. Immers, in onderdeel 2.8 van de uitspraak overweegt het Hof: "Betreffende de bij de Verordening behorende tarieventabel is kómen vast té staan dat per ultimo 2007 geen raming van de baten van de leges, noch van de lasten ter zake is opgesteld. In verband met de vaststelling van deze tarieventabel is per ultimo 2007 wel aan de hand van de programmagroepen waarvoor leges worden geheven een inschatting gemaakt of de verwachte baten van de leges de verwachte lasten niet te boven gaan. Daarbij bleek de marge waarmee de betreffende lasten de baten overtreffen dusdanig van omvang te zijn, dat de legestarieven trendmatig konden worden verhoogd, zoals in de tarieventabel is verwerkt". 2

3 VS.": Van een gemeente mag worden verwacht dat zij op zorgvuldige wijze de tarieven vaststelt. Vergelijk J.A. Monsma in zijn noot bij BNB 2014/148 (Hoge Raad 4 april 2014, ECU:NL:HR:2014:777): Het is niet de bedoeling dat gemeenten winst maken. Ook een matige winst is niet toegestaan. Gemeenten moeten de tarieven van de rechten daarom zodanig vaststèllen dat de geraamde baten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake. De rechtszekerheid van de belastingplichtigen is hierbij in het geding. Gemeenten moeten dus gewetensvol en degelijk te werk gaan. Daarbij dient wel steeds het besef aanwezig te zijn dat gemeenten noodzakelijkerwijs met schattingen moeten werken, dat er met gemiddelden wordt gewerkt en dat er afrondingsverschillen kunnen optreden. De opbrengstlimitering dient derhalve, in de woorden van de commissie-christiaanse, als een vrij globale begrenzing te worden gezien. Bij de toetsing van de tarieven aan de opbrengstlimitering zat derhalve de nodige soepelheid moeten worden betracht, zoals dat destijds ook het geval was bij het preventieve toezicht door de kroon. Ik vertaal dat aldus dat gemeenten zich bij de vaststelling van de tarieven moeten baseren op serieuze ramingen en dat zij de oprechte intentie moeten hebben de tarieven zo vast te stellen dat het maken van winst naar verwachting wordt voorkomen. Daarbij zijn ramingen per individuele dienst en nauwkeurigheid tot een aantal cijfers achter de komma niet aan de orde en niet mogelijk. In procedures over de opbrengstlimitering zullen gemeenten helder inzicht moeten geven in de manier waarop de opbrengsten en de kosten zijn geraamd. Daarbij zijn zij echter niet tot het onmogelijke gehouden. ". Vergelijk ook Snoijink (aantekening bij FED 1999/700, HR 3 november 1999, nr ): rekkelijkheid ten opzichte van de wettelijke opbrengstlimiet kan tot normvervaging bij gemeenten leiden en de opbrengstgrens is niet enkel een instructienorm maar ook een waarborgnorm waaraan de Hoge Raad zonder omhaal en ambtshalve heeft getoetst. De werkwijze zoals de gemeenten die in de onderhavige situatie heeft gehanteerd (zie het bovengenoemde onderdeel 2.8 van de uitspraak) is niet "gewetensvol en degelijk" en daarmee niet "zorgvuldig". In de woorden van het Hof: de gemeente heeft geen ramingen opgesteld, maar een inschatting van de ramingen gemaakt. Een inschatting aan de hand van een zeer globale toetsing van de programmabegroting, die niet enkel is toegespitst op de diensten waarvoor de leges worden geheven maar alle diensten omvat. 3

4 In feite heeft de gemeente zich beperkt tot een schatting van een schatting. Dat er achteraf dan berekeningen kunnen worden gemaakt waaruit zou blijken dat aan de opbrengstlimiet zou zijn voldaan, maakt nog niet dat de gemeente bij het vaststellen van de tarieven zorgvuldig heeft gehandeld, althans heeft gehandeld zoals het had behoren te handelen. Slecht gedrag van een overheidsorgaan mag niet beloond worden, want dat leidt tot herhaling van dat slecht gedrag. Burgers moeten er op kunnen vertrouwen dat een overheidsorgaan doet wat het volgens de wetgever moet doen. Blijkt dat een overheidsorgaan dat niet doet, zoals in casü, dan dient dat consequenties te hebben voor dat overheidsorgaan. De enige en logische consequentie die een rechter in deze procedure daaraan kan verbinden, is. een oriverbindendverklaring van de betreffende legesverordening jegens belanghebbende. Het Hof heeft dus ten onrechte geoordeeld dat de legesverordening jegens belanghebbende verbindend is. KLACHT 2 Schending van het recht dan wel verzuim van vormen, doordat het Hof ten onrechte dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld (onderdeel 4.3 van de uitspraak) dat voorbij dient te worden gegaan aan de stelling van belanghebbende dat de aanslag moet worden vastgesteld uitgaande van bouwkosten van ,- en heeft besloten deze niet tot het geschil te rekenen (onderdeel 3.1). Het Hof had wel moeten ingaan op de stelling van belanghebbende en deze in behandeling moeten nemen (primair: "ambtshalve"; subsidiair: na belangenafweging). Primair Het Hof had ambtshalve de stelling van belanghebbende moeten beoordelen, dus ook zonder dat belanghebbende de stelling tijdens de zitting naar voren had gebracht. Voor een afweging van belangen, zoals het Hóf heeft gedaan, was daarom ook geen plaats. 4

5 Belanghebbende heeft zijn stelling al (subsidiair) in bezwaar en bij de Rechtbank ingébracht. Het Hof bevestigt dit ook in onderdeel 4.1 van de uitspraak. Het blijkt ook uit onderdeel 3.1 van de uitspraak van de Rechtbank van 24 oktober 2012 waar de Rechtbank de stelling tot het geschil rekent. De Rechtbank is vervolgens niet meer aan de stelling van belanghebbende toegekomen, omdat diens primaire stelling (de Legesverordening 2008 is onverbindend) al door de Rechtbank werd gehonoreerd, zodat de aanslag al om die reden werd vernietigd en behandeling van het subsidiaire standpunt van belanghebbende niet meer nodig was. De Hefflngsambtenaar heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep aangetekend. In het verweerschrift concludeert belanghebbende dat het hoger beroep dient te worden verworpen. Het Hof oordeelt, anders dan de Rechtbank, dat de Legesverordening 2008 wel verbindend is. Het Hof gaat echter vervolgens voorbij aan de stelling van belanghebbende dat, voor zover de legesverordening wel verbindend zou zijn, de legesnota moet worden verminderd uitgaande van een bedrag aan bouwkosten van Het Hof had echter uit eigener beweging ("ambtshalve") de betreffende stelling van belanghebbende (als verweerder in hoger beroep) aan de orde moeten stellen. Het betrof immers een stelling die belanghebbende als eiser In eerste aanleg (subsidiair) tegen de aanslag had ingebracht, maar die door de Rechtbank niet was behandeld omdat het primaire standpunt al werd gehonoreerd. Door het oordeel van het Hóf (naar aanleiding van het hoger beroep van de Hefflngsambtenaar) dat de legesverordening wel verbindend was, werd de subsidiaire stelling van belanghebbende dat dan de grondslag van de aanslag lager behoorde te zijn, weer van belang. In een dergelijk geval dient de appèlrechter een in eerste aanleg wel aangevoerde maar niet behandelde stelling van de verweerder in hoger beroep weer aan de orde te stellen. Het Hof had derhalve die stelling ambtshalve (weer) in behandeling moeten nemen. 5

6 Indien dit standpunt van belanghebbende niet juist zou zijn, betekent dit dat belanghebbende (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep had moeten instellen, om er zeker van te zijn dat zijn door de Rechtbank onbehandeld gebleven (subsidiaire) stelling zo nodig toch nog door'hof zou worden behandeld. Van een dergelijke bedoeling van de wetgever blijkt echter niets, integendeel. Het ligt voor de hand om aan te sluiten bij het burgerlijk procesrecht (de devolutieve werking van het hoger beroep). Zie hiervoor bijvoorbeeld de arresten van Uw Hoge Raad van 11 juni 1999, nr. C98/027HR, NI 1999/625 en van 12 november 2004, nr. C03/136HR, NJ 2005/24 en van 11 juni 2004, nr, C03/025HR, NJ 2005/282. In deze '. I 1.,v ' '. arresten oordeelt uw Hoge Raad dat de appèlrechter niet behandelde stellingen van geïntimeerden alsnog aan de orde moet stellen. Belanghebbende verwijst naar het artikel van A.E.H.'van-der-Voort'Maarschalk, TFB 2013/8, blz. 23 ("Incidenteel hoger beroep"). In dit artikel gaat hij uitgebreid in op de vraag in welke gevallen (incidenteel) hoger beroep noodzakelijk zou zijn. Hij stelt (blz. 25) dat hij uit de wetsgeschiedenis niet de indruk krijgt "dat de wetgever vond dat iemand die in eerste instantie gelijk had gekregen incidenteel hoger beroep moet instellen om te verzekeren dat alle argumenten die hij voor dat reeds verkregen gelijk had aangevoerd in hoger beroep niet buiten beschouwing zouden worden gelaten". Hij pleit ook voor aansluiting bij het burgerlijk procesrecht en gaat in op het arrest van 4 december 2009, BNB 2010/65, waarin een min of meer soortgelijke situatie- als de onderhavige aan de orde was. Op grond van het bovenstaande heeft het Hof dus ten onrechte de onderhavige stelling van belanghebbende niet in behandeling genomen, althans heeft het Hof dat onvoldoende gemotiveerd. Subsidiair Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het bij een afweging van belangen in strijd met een goede procesorde zou zijn om de onderhavige stelling van belanghebbende te behandelen. Het oordeel van het Hof is ook onbegrijpelijk. 6

7 De onderhavige stelling van belanghebbende was weliswaar niet eerder dan bij de zitting in hoger beroep naar voren gebracht, maar was wel expliciet al eerder bij bezwaar en in eerste aanleg naar voren gebracht. Het was in zoverre dus ook geen "nieuwe" stelling en er zijn bij pleidooi geen nieuwe feiten gesteld; het betrof slechts een herhaling van een "oude" stelling. Belanghebbende heeft zich beperkt tot het meedelen dat hij van mening bleef dat subsidiair de aanslag moest worden vastgesteld uitgaande van bouwkosten van , en dat hij hiervoor verwees naar zijn eerdere stukken. Dat het een herhaling betrof, heeft ook het Hof expliciet vastgesteld in onderdeel 4.1 van de uitspraak. Dit is ook juist het kenmerkende verschil met het arrest van Uw Hoge Raad van 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3937, waar het ging om "nieuwe" stellingen die dus ook niet eerder in de procedure bij de Rechtbank waren ingebracht. Vanaf het opleggen van de aanslag, heeft het geschil mede gedraaid om de hoogte van de bouwkosten. Dat blijkt ook uit de processtukken. De legesaanslag werd ook slechts bepaald door de hoogte van de bouwkosten. De Heffingsambtenaar heeft voor het opleggen van de aanslag de bouwkosten bepaald. Na het indienen van het bezwaar (mede gericht tegen de hoogte van de vastgestelde bouwkosten) heeft hij de bouwkosten wederom beoordeeld en vervolgens verminderd. In het beroepschrift in eerste aanleg heeft belanghebbende gemotiveerd en gespecificeerd aangegeven hoe hoog de bouwkosten naar zijn mening zijn. In het verweerschrift in eerste aanleg doet de Heffingsambtenaar vervolgens hetzelfde en geeft als reactie op het standpunt van belanghebbende een gespecificeerde berekening van de naar zijn mening juiste hoogte van de bouwkosten. Voorafgaand aan en ten behoeve van de (eerste) zitting van de Rechtbank gaat belanghebbende in de tot de processtukken behorende brief van 3 oktober 2011 aan de Rechtbank uitgebreid in op de berekening van de bouwkosten. Tijdens de zitting van de Rechtbank van 13 oktober 2013 beantwoorden beide partijen vragen van de Rechtbank over de door hen gestelde omvang van de bouwkosten en kan de Heffingsambtenaar reageren op de stellingen van belanghebbende (zie het procesverbaal van de zitting). In de uitspraak van de Rechtbank van 24 oktober 2012 is onder "Geschil" opgenomen wat de standpunten van partijen omtrent de bouwkosten zijn. De Rechtbank heeft uiteindelijk geen oordeel over de hoogte van de bouwkosten uitgesproken omdat op grond van het primaire standpunt van belanghebbende al de aanslag werd vernietigd. 7

8 In hoger beroep heeft de Heffingsambtenaar in zijn beroepschrift niets opgenomen over de bouwkosten. In het verweerschrift van belanghebbende is ook niets over de bouwkosten opgenomen. Wellicht ten overvloede, belanghebbende heeft hierin ook niet gesteld dat dat hij de betreffende stelling zou hebben ingetrokken. Tijdens de zitting van het Hof heeft belanghebbende in zijn pleitnota gesteld dat hij van mening blijft dat subsidiair de aanslag moet worden vastgesteld uitgaande van bouwkosten van , en dat hij hiervoor verwijst naar zijn eerdere stukken. Ook al zijn de bouwkosten in hoger beroep niet eerder dan tijdens de zitting aan de orde gekomen, het Hof en de Heffingsambtenaar kunnen redelijkerwijs geacht worden op dat moment weet te hebben van de; voorafgaande stellingen omtrent de bouwkosten. Het Hof beschikte immers over de bovengenoemde processtukken en de Heffingsambtenaar was als partij op de hoogte van al hetgeen zich eerder tijdens-de procedure had afgespeeld. Belanghebbende heeft dat ook kenbaar gemaakt (zie het proces-verbaal van de zitting). Wellicht waren Hofen heffingsambtenaar verrast,, maarzij konden zich redelijkerwijs niet "overvallen" voelen door de stelling van belanghebbende. Het is daarom ook onjuist en onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat behandeling van de stelling van belanghebbende bij afweging van de belangen in strijd zou zijn met een goede procesorde. Hetgeen bij dat oordeel door het Hof in aanmerking is genomen, is onjuist en onvoldoende om redelijkerwijs tot dat oordeel te kunnen komen; zie het onderstaande. Het onderstaande heeft te gelden voor zowel de situatie dat het inbrengen vari de stelling als een "verweer" moet worden beschouwd als voor de situatie dat het als een incidenteel hoger beroep zou moeten worden beschouwd. Weliswaar is het incidenteel hoger beroep niet ingesteld binnen 6 weken nadat de gronden van het hoger beroep aan belanghebbende zijn toegezonden, maar de rechter kan die termijn verlengen. Het Hof heeft ten eerste op zichzelf terecht geoordeeld dat tijdens het hoger beroep het geschilpunt niet eerder aan de orde was gekomen. Maar dat Is op zichzelf onvoldoende om de stelling als tardief te kwalificeren. Uit Uw arrest van 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7213, blijkt dat het betrekken van een stelling pas tijdens de zitting niet op zichzelf al betekent dat sprake zou zijn van een inbreuk op de goede procesorde. 8

9 * Hetzelfde geldt voor het oordeel van het Hof dat het geen stelling betrof die het Hof ambtshalve zou kunnen opwerpen. Het Hof stelt vervolgens dat de stelling tot een nader onderzoek van feitelijke aard zou dwingen. Dat is niet juist. In eerste aanleg heeft dat feitenonderzoek al uitgebreid met hoor en wederhoor plaatsgevonden (zie bovenstaand) en kennelijk was de Heffingsambtenaar van mening dat hij daar in hoger beroep niets meer aan toe kon voegen, anders had hij dat wel in zijn beroepschrift in hoger beroep gedaan. Belanghebbende heeft in hoger beroep ook niet meer gedaan dan zijn stelling herhaald en verwezen naar zijn eerdere stukken en hij heeft geen nieuwe feiten gesteld. Het Hof had dus na de zitting op basis van de processtukken tot een gemotiveerd oordeel over de hoogte van de bouwkosten kunnen komen. Maar zelfs al zou een nader feitenonderzoek nodig zijn geweest, dan zou dat geen bezwaar zijn geweest, zie onderstaand. Het Hof oordeelt ten onrechte dat van de Heffingsambtenaar redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat hij zonder nadere voorbereiding op de stelling zou reageren. Zoals in het bovenstaande al is aangegeven, heeft de Heffingsambtenaar tijdens de bezwaarfase en vervolgens in eerste aanleg uitgebreid de mogelijkheid gekregen om te reageren op de stelling van belanghebbende en hij heeft dat ook daadwerkelijk gedaan. De Heffingsambtenaar mag als procespartij geacht worden de processtukken, althans zijn eigen stellingen en standpunten, te kennen. Er kon dus van hem wel redelijkerwijs verwacht worden om tijdens de zitting op de stelling van belanghebbende te kunnen reageren; er was voor hem niets nieuws aan de stellingen van belanghebbende. In wezen had hij zelfs kunnen volstaan met de stelling dat hij, net als belanghebbende, zijn eerdere stellingen en standpunten wenste te herhalen en daarvoor verwees naar de processtukken. Daar had belanghebbende dan uiteraard redelijkerwijs geen bezwaar tegen kunnen hebben, waarna het Hof dit als standpunt van de Heffingsambtenaar had kunnen aanmerken. En het Hof had vervolgens op basis van de stellingen en standpunten van beide partijen tot een oordeel kunnen komen. Desnoods had het Hof de Heffingsambtenaar nog de gelegenheid kunnen geven om binnen een bepaalde termijn schriftelijk te reageren op de stelling van belanghebbende, waarna het Hof tot een oordeel had kunnen komen. Partijen waren op dat moment al vier jaar aan het procederen, dus die paar weken extra hadden er nog wel bij gekund. En in het uiterste geval had het Hof tot een tweede zitting kunnen besluiten, net als de Rechtbank had gedaan om tot een oordeel te komen over de stellingen van de Heffingsambtenaar. Het 9

10 Hof geeft ten onrechte ook niet aan waarom niet tot dit "uitstel" kon worden overgegaan. Het kan dus ook niet gezegd worden dat de Heffingsambtenaar door het "late" moment redelijkerwijs in zijn (verdedigings-)belangen zóu zijn geschaad. Er valt niets af te dingen op het oordeel van het Hof dat belanghebbende zijn stelling ook eerder naar voren had kunnen brengen. Maar dat is op zichzelf niet voldoende om tot het oordeel "tardief" te komen. Van de door het Hof genoemde omstandigheden blijven dus als "terecht" over: tijdens het hoger beroep is de stelling pas tijdens de zitting naar voren gebracht, het betrof geen stelling die het Hof ambtshalve had kunnen opwerpen en belanghebbende had zijn stelling eerder naar voren kunnen brengen. Op basis hiervan had het Hof redelijkerwijs niet tot het oordeel "strijd met de goede procesorde" kunnen komen. Immers, het Hof had hierbij moeten betrekken dat ondanks het late tijdstip een nader feitenonderzoek niet meer nodig was (had al tijdens de eerste aanleg plaatsgevonden), dat zowel het Hof als de Heffingsambtenaren al eerder op de hoogte waren van de stelling omdat deze al tijdens de bezwaarfase en in eerste aanleg was betrokken en uitgebreid aan de orde was geweest, dat de Heffingsambtenaar daarom ook redelijkerwijs in staat was om te kunnen reageren, althans te stéllen dat zijn eerdere standpunten en stellingen als herhaald dienden te worden beschouwd, dat het Hof de Heffingsambtenaar de gelegenheid had kunnen geven schriftelijk te reageren dan wel dat het Hof een tweede zitting had bepaald. Had het Hof deze omstandigheden erbij betrokken, dan had het in redelijkheid niet tot het oordëel "tardief" kunnen komen. Zeker niet ais het Hof in aanmerking had genomen dat partijen in hoger beroep een volledige herkansing wordt geboden, de wetgever geen uitdrukkelijke beperkingen heeft gesteld en het hier een belastingaanslag betrof, dus een gebonden beschikking die een uit de wet voortvloeiende belastingschuld moet vaststellen. Een belastingrechter moet tot het uiterste gaan om te voorkomen dat de materiële belastingschuld afwijkt van de formele. Tot slot: uiteraard had de stelling eerder bij het verweerschrift in hoger beroep kunnen worden ingebracht. Dat had belanghebbende in ieder geval deze discussie bespaard. Maar als partijen tot het moment van de zitting van het Hof al 4 jaar over de stelling van belanghebbende aan het procederen zijn en hierover nog geen rechterlijke uitspraak hebben en vervolgens na de zitting nog 13 maanden moeten wachten op een uitspraak 10

11 (zonder een oordeel over de stelling), kan toch wel de vraag worden gesteld welk redelijk (proces)belang nog geschonden zou zijn indien het Hof wat minder formalistisch had gehandeld en nog wat extra tijd had genomen om de stelling van belanghebbende in behandeling te nemen met het oog op een juiste vaststelling van de materiële belastingschuld? Het kan toch redelijkerwijs niet de bedoeling van een "goede procesorde" zijn dat een procedure na 5 jaar eindigt zonder een rechterlijk oordeel over het eigenlijke materiële geschilpunt, enkel en alleen als gevolg van de niet noodzakelijke keuze van het Hof voor een zeer formalistische benadering? Het Hof heeft de stelling van belanghebbende omtrent de hoogte van de bouwkosten dus ten onrechte niet in behandeling genomen, althans heeft dat onvoldoende gemotiveerd. CONCLUSIE Belanghebbende verzoekt Uw Hoge Raad de uitspraak van het Hof te vernietigen. Het Hof had primair het hoger beroep ongegrond moeten verklaren, dan wel subsidiair het hoger beroep gegrond moeten verklaren met vermindering van de legesaanslag tot een bedrag uitgaande van bouwkosten ad ,. Een ander met veroordeling van de Heffingsambtenaar In de kosten van alje instanties. 11