DISCUSSIESTUK. Algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidende onderzoek (Boek 2)

Transcriptie

1 DISCUSSIESTUK Algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidende onderzoek (Boek 2) In 2012 is het programma Versterking prestaties in de strafrechtketen (VPS) van start gegaan. Onderdeel daarvan is de modernisering van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Daartoe zijn over verschillende onderwerpen uit het wetboek discussiestukken opgesteld waarin naar aanleiding van gesignaleerde knelpunten mogelijke oplossingen ter verbetering van de systematiek en hanteerbaarheid worden verkend. Op basis van deze stukken worden binnen en buiten het ministerie van Veiligheid en Justitie reacties verzameld. De reacties worden betrokken bij de afweging om nieuwe wetgeving tot stand te brengen, onderdelen van bestaande wetgeving te herzien of in stand te houden. De modernisering strekt niet tot een stelselherziening, maar tot een verhoging van de bruikbaarheid en inzichtelijkheid van het wetboek voor de praktijk en de burger. In de conceptfase wordt reeds zo veel mogelijk rekening gehouden met de opvattingen van de ketenpartners die in een zogenaamde preconsultatie worden besproken. De preconsultatiefase loopt door na het Congres, in expertmeetings zullen de conceptwetsvoorstellen met de rechtspraktijk en de wetenschap worden besproken. Hierna volgt de formele consultatie. De aangepaste conceptwetsvoorstellen worden voorgelegd aan de rechtspraktijk, gaan in (internet)consultatie, worden voorgelegd aan de Afdeling Advisering van de Raad van State en worden daarna in procedure gebracht bij de Tweede en Eerste Kamer. Het voorliggende discussiestuk is bedoeld om reacties te verzamelen die als bouwstenen kunnen dienen voor het opstellen van conceptwetsvoorstellen in het kader van een nieuw Wetboek van Strafvordering. LEESWIJZER Kernvraag van dit discussiestuk is welke algemene bepalingen en uitgangspunten bij het voorbereidende onderzoek in strafzaken moeten worden gehanteerd. Aan de orde komt onder andere op welke wijze in het wetboek kan worden ingespeeld op nieuwe opsporingsmethoden, of de verbaliseringsplicht in het licht van de doelen van het wetgevingsprogramma VPS aanvulling behoeft, en of een nadere normering van vrijwillige medewerking aan opsporing wenselijk is. Daarnaast wordt bezien welke algemene uitgangspunten kunnen worden gehanteerd bij de herstructurering van de bevoegdheden, waarbij in het licht van de doelen van het wetgevingsprogramma VPS de vraag centraal staat, hoe de toepassingsvoorwaarden kunnen worden vereenvoudigd. Ten slotte komt aan bod hoe de bepalingen over de aangifte en de klacht kunnen worden gestroomlijnd. 1

2 Inhoudsopgave: Disclaimer en leeswijzer Inleiding (1) Algemene bepalingen voorbereidende onderzoek (2) - Opsporing en voorbereidend onderzoek (2.1) - Algemene taakstellende bepalingen versus specifiek geregelde bevoegdheden (2.2) - Verbaliseringsplicht (2.3) - Doelbinding, proportionaliteit, subsidiariteit en onderzoeksbelang (2.4) - Vrijwillige medewerking (2.5) - Ordemaatregelen bij de uitoefening van bevoegdheden in het voorbereidende onderzoek (2.6) - Bevoegdheden buitenlandse opsporingsambtenaren in Nederland (2.7) - Gegevensverwerking (2.8) - Andere algemene regels (2.9) Algemene uitgangspunten voor de vormgeving van de verschillende specifieke bevoegdheden (3) - Dezelfde bevoegdheid slechts eenmaal omschrijven; verhouding omschrijving bevoegdheden en toepassingsvoorwaarden (3.1) - Rubricering van bevoegdheden: systematisch onderscheid tussen opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen en tussen gewone en bijzondere opsporingsbevoegdheden (3.2) - Toedeling van bevoegdheden; machtiging rechter (3.3) - Inhoudelijke voorwaarden: differentiatie in verdenkingsvoorwaarden (3.4) - Particuliere opsporing (3.5) Aangifte en klacht (4) - Inleiding (4.1) - Aangifte (4.2) - Klacht (4.3) Staande houden, aanhouden, ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling (5) 2

3 1. Inleiding In het kader van het wetgevingsprogramma VPS worden ook de bepalingen van het voorbereidende onderzoek geherstructureerd en gestroomlijnd, in het bijzonder de bepalingen betreffende de dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden. Deze bepalingen zullen neerslaan in Boek 2. Wat betreft de dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden in het voorbereidende onderzoek (verder kortheidshalve aan te duiden als: bevoegdheden) zijn afzonderlijke discussiestukken opgesteld over de volgende deelonderwerpen: - Onderzoek aan lichaam en lichaamsmateriaal; - Onderzoek ter plaatse, doorzoeken, en inbeslagneming; - Bijzondere opsporingsbevoegdheden; - Vrijheidsbeneming en vrijheidsbeperking; - Positie rechter-commissaris en raadkamer. Het voorliggende discussiestuk behandelt algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidende onderzoek. Het gaat daarbij om twee vragen. De eerste is welke algemene bepalingen van het voorbereidende onderzoek in het algemeen deel van Boek 2 moeten worden opgenomen. Denk aan bepalingen over de verbaliseringsplicht. De tweede is welke uitgangspunten moeten worden gehanteerd bij de herstructurering en stroomlijning van de verschillende, in de afzonderlijke discussiestukken te behandelen, bevoegdheden. De algemene bepalingen van het voorbereidende onderzoek en de uitgangspunten die bij de herstructurering van dat onderzoek worden gehanteerd, vormen de hoofdmoot van dit discussiestuk. Daarnaast zullen de deelonderwerpen aangifte, klacht, staandehouding, aanhouding, ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling aan de orde komen. Het voorbereidende onderzoek wordt geherstructureerd en gestroomlijnd. Waar mogelijk en wenselijk dient tot een vereenvoudiging te worden gekomen van procedures en tot vermindering van administratieve handelingen. Aandacht verdient, dat het niet de bedoeling is om de uitgangspunten die aan de inrichting van het voorbereidende onderzoek ten grondslag liggen, (wezenlijk) te herzien. Zo dient, ook vanuit de doelstelling van het wetgevingsprogramma VPS, het uitgangspunt behouden te blijven dat het voorbereidende onderzoek een in beginsel volledig en afgerond onderzoek is op basis waarvan een snelle en zorgvuldige afdoeningsbeslissing kan worden genomen. Bij zaken die door de rechter worden afgedaan, kan het onderzoek op de terechtzitting in belangrijke mate worden gericht op verificatie en beoordeling van de resultaten van het voorbereidende onderzoek. Op deze wijze draagt het voorbereidende onderzoek bij aan een proceseconomische berechting. Om deze efficiënte werkwijze te kunnen behouden en waar mogelijk uitbouwen, is het wel van belang dat de afdoening van strafzaken, met name door de zittingsrechter, kan plaatsvinden op basis van een gedegen en zorgvuldige verslaglegging van hetgeen in het voorbereidende onderzoek is verricht. Waar mogelijk wordt ernaar gestreefd de papierwinkel te verminderen, maar voor het behoud van ons proceseconomische berechtingsmodel is de noodzaak van het opmaken van kwalitatief aan de maat zijnde processen-verbaal van relevante onderzoeksgegevens, onverminderd aanwezig. Zie nader paragraaf 2.3. Voorts dient ook het uitgangspunt behouden te blijven dat het opsporingsonderzoek door opsporingsambtenaren wordt verricht, en dat zij dit doen onder het gezag van de officier van justitie. Mogelijk is flankerend beleid, eventueel ondersteund door aanvulling van wettelijke bepalingen, aangewezen om het Openbaar Ministerie (OM) beter in staat te stellen het gezag over de opsporing daadwerkelijk gestalte te geven. Dit zal separaat worden bezien. Wat betreft de rol van de officier van justitie kan worden volstaan met bijstellingen op de punten waar het Wetboek van Strafvordering (verder: het wetboek) nog uitgaat van het persoonlijk optreden van de officier van justitie, terwijl dit optreden in de praktijk vrijwel uitsluitend door politieambtenaren plaatsvindt. Op deze punten dient het wetboek meer in overeenstemming te worden gebracht met de praktijk (zie 3

4 paragraaf 3.3). Ook wordt niet beoogd om een wezenlijke verandering aan te brengen in de verhouding tussen de officier van justitie als leider van het opsporingsonderzoek en de rechtercommissaris (RC) in het voorbereidende onderzoek, zoals deze verhouding na inwerkingtreding van de recente Wet versterking positie rechter-commissaris (en in de Wet herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken) in het wetboek is bevestigd. Wel zal in een afzonderlijk discussiestuk, over de RC en de raadkamer, worden gekeken enerzijds hoe de bevoegdheden van de RC kunnen worden geherstructureerd en anderzijds hoe de RC zijn door de genoemde wet versterkte positie tijdens het voorbereidende onderzoek kan waarmaken. De opbouw van dit discussiestuk is als volgt. In paragraaf 2 zal worden behandeld welke algemene bepalingen voor het voorbereidende onderzoek in het algemeen deel van Boek 2 zouden moeten worden opgenomen. Aansluitend worden in paragraaf 3 enkele algemene uitgangspunten voor de herstructurering en stroomlijning van de bevoegdheden geformuleerd. In paragraaf 4 komen vervolgens de aangifte en klacht aan de orde, en in paragraaf 5 staandehouding, aanhouding, ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling. Waar naar artikelen wordt verwezen zijn artikelen uit het Wetboek van Strafvordering bedoeld, tenzij anders is aangegeven. 2. Algemene bepalingen voorbereidende onderzoek Uitgangspunt zou moeten zijn dat algemene regels die gelden voor alle of voor een groep van bevoegdheden zoveel mogelijk algemeen (voor alle bevoegdheden dan wel voor een groep van bevoegdheden) zouden moeten worden geregeld. Dit zou kunnen bijdragen aan de overzichtelijkheid van de wettelijke regeling. Onnodige herhaling zou kunnen worden voorkomen. In deze paragraaf staat de vraag centraal welke algemene regels in aanmerking komen als algemene bepalingen van het voorbereidende onderzoek, en dus in beginsel behoudens afwijkingen voor de uitoefening van alle bevoegdheden in het voorbereidende onderzoek zouden moeten gelden. Ook wordt ingegaan op de afbakening van het in Boek 2 te regelen onderzoek Opsporing en voorbereidend onderzoek Voor de afbakening van wat in Boek 2 moet worden geregeld, is van belang wat tot het voorbereidende onderzoek kan worden gerekend, wanneer dat onderzoek aanvangt, en wanneer het eindigt. Ook het opsporingsbegrip is hiervoor van belang. Artikel 132 definieert het voorbereidende onderzoek als het onderzoek dat aan de behandeling op de terechtzitting vooraf gaat. Artikel 132a definieert opsporing als het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Voorbereidend onderzoek Hoewel de term voorbereidend onderzoek nog steeds adequaat is, ook als opschrift van Boek 2, is de thans geldende definitie van voorbereidend onderzoek dat om meerdere redenen niet meer. Die definitie gaat ervan uit dat het eigenlijke onderzoek, dat in het vooronderzoek slechts wordt voorbereid, op de terechtzitting plaatsvindt. Dat is allang niet meer de werkelijkheid: het streven is een afgerond dossier voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling op de terechtzitting gereed te hebben. Bovendien kan een zaak na afronding van het voorbereidende onderzoek ook door de officier van justitie worden afgedaan met een strafbeschikking, of kan van vervolgen worden afgezien. In dat geval vindt er geen terechtzitting plaats. Van het onderzoek kan in dat geval niet worden 4

5 gezegd dat het aan de terechtzitting vooraf ging. Veeleer kan worden gezegd dat dit de voorbereiding betrof van een strafvorderlijke afdoeningsbeslissing. Ook kan de definitie van het voorbereidende onderzoek de verkeerde indruk wekken dat er na aanvang van de terechtzitting geen onderzoek, anders dan op initiatief van de rechter, meer zou kunnen plaatsvinden. Dat het onder gezag van het OM plaatsvindende onderzoek niet met de aanvang van de terechtzitting behoeft te eindigen, volgt ook uit artikel 148c waarin wordt gesproken over het opsporingsonderzoek in zaken die in hoger beroep aanhangig zijn. Het is ook betrekkelijk evident dat het onderzoek na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, of na het instellen van hoger beroep, wanneer daar aanleiding voor is, doorloopt. Met name kan dat van belang zijn wanneer alsnog nieuw bewijsmateriaal opduikt of wanneer de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en het OM ter onderbouwing van een ingesteld hoger beroep naar meer bewijs op zoek gaat. In de rechtspraak is beslist dat de vraag in hoeverre nieuw bewijsmateriaal in hoger beroep kan worden overgelegd, afhankelijk is van beginselen van een behoorlijke procesorde. 1 Een bijzonder probleem vormt in dit verband dat bij verdachten die in voorlopige hechtenis zijn gesteld, het onderzoek op de terechtzitting binnen drie maanden moet aanvangen (meer precies: 110 dagen en 15 uur te rekenen vanaf de aanhouding, bij verlenging van de inverzekeringstelling). De reden is dat de voorlopige hechtenis voorafgaand aan het onderzoek op de terechtzitting tot maximaal 90 dagen kan worden verlengd (artikel 66). 2 Vaak is het onderzoek op dat moment nog niet afgerond; dat loopt na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting met een pro-forma-zitting door. Uiteraard is dan wel vereist dat voortzetting van het onderzoek met medeweten van de zittingsrechter gebeurt. 3 Hoe dit bijzondere probleem kan worden verholpen, is een kwestie die separaat (in het discussiestuk over de positie van RC en raadkamer) aan de orde komt. Dit probleem maakt voortzetting van het onder gezag van het OM verrichte onderzoek na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting thans een betrekkelijk veelvoorkomend fenomeen. Het voorgaande betrof het eindpunt van het voorbereidend onderzoek. Ook het beginpunt behoeft aandacht. Niet elk onderzoek dat aan de terechtzitting vooraf gaat, behoort tot het voorbereidende onderzoek. Volgens Corstens/Borgers behoren het opsporingsonderzoek, het onderzoek door de RC en het strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) tot het voorbereidende onderzoek. 4 Volgens de wetgever behoort het verkennende onderzoek niet tot het voorbereidende onderzoek. 5 Het behoort evenmin tot opsporing, omdat het doel van het verkennende onderzoek volgens artikel 126gg is het voorbereiden van opsporing. Het sfo behoort wel tot het voorbereidende onderzoek. Het kan alleen en dat is een verschil met het verkennende onderzoek in geval van een concrete verdenking worden aangevangen. Opsporing De definitie van opsporing(sonderzoek) is bij de Wet tot verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven voor het laatst gewijzigd en bij die gelegenheid ontdaan van verdenkingsvoorwaarden. Het doel van het onderzoek, het nemen van strafvorderlijke beslissingen, is nu bepalend voor de vraag of van opsporing sprake is. Van een opsporingsonderzoek kan dus ook sprake zijn wanneer er nog geen concrete verdenking van een strafbaar feit bestaat. Hoewel, zoals hieronder aan de orde komt, bijstelling van de definitie van opsporingsonderzoek denkbaar is, kan de recent gemaakte keuze om het opsporingsbegrip te ontdoen van verdenkingsvoorwaarden nog steeds worden onderschreven. De definitie van opsporing, 1 ECLI:NL:HR:2010:BL7709, NJ 2010/ Bij terroristische misdrijven geldt een langere termijn. 3 Corstens/Borgers, zevende druk, blz Corstens/Borgers, zevende druk, blz Kamerstukken II 1998/99, , nr. 7, blz

6 ontdaan van haar verdenkingsvoorwaarden, is blijkens de kamerstukken gekozen om ook het preventief fouilleren in veiligheidsrisicogebieden in het kader van terrorismebestrijding mogelijk te maken, ook zonder concrete aanwijzingen voor terrorisme. 6 Het is goed denkbaar dat dit preventief fouilleren naderhand niet tot een verdenking leidt. Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld de door opsporingsambtenaren uitgevoerde alcoholverkeerscontrole. In beide gevallen is het onderzoek gericht op mogelijk begane strafbare feiten en valt het onder de definitie van opsporing. Dit wordt in de vakliteratuur ook wel aangeduid als repressieve controle. Die valt eveneens onder het opsporingsbegrip. 7 In het licht van de definitie van opsporing is het opmerkelijk dat het verkennende onderzoek volgens artikel 126gg, eerste lid, de voorbereiding van opsporing tot doel heeft. Want in wezen is verkennend onderzoek een vorm van opsporing. 8 Dat het verkennende onderzoek niet tot opsporing wordt gerekend, verdedigde de regering door erop te wijzen dat een verkennend onderzoek niet gericht is op het nemen van concrete in de wet omschreven strafvorderlijke beslissingen. 9 Inderdaad hoeft een verkennend onderzoek niet uit te monden in strafvorderlijke vervolgstappen. Maar dat geldt ook voor het fouilleren in een veiligheidsrisicogebied dat geen resultaat oplevert of de alcoholverkeerscontrole die niet tot een verdenking leidt. Het doel strafvorderlijke beslissingen te nemen, zou in deze context ook zo kunnen worden opgevat en in de memorie van toelichting worden verduidelijkt dat als het onderzoek een concrete verdenking oplevert, daarover vervolgens een strafvorderlijke beslissing wordt genomen. Een andere optie zou kunnen zijn om het opsporingsbegrip ter voorkoming van misverstand op dit punt aan te passen. In lijn met artikel 12 Politiewet 2012 zou ervoor kunnen worden gekozen om opsporing te omschrijven als: het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Eventueel zou daarbij in de memorie van toelichting kunnen worden verduidelijkt welke vormen van onderzoek in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde zouden kunnen worden verricht. Door een dergelijke aanpassing zou het opsporingsbegrip niet langer de indruk wekken dat alleen onderzoek dat tot een strafvorderlijke vervolgstap leidt, onder dat begrip valt. Volgens Keulen/Knigge komt het huidige opsporingsbegrip al inhoudelijk overeen met het criterium inzake de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde; hoewel de terminologie verschilt, lijkt volgens deze auteurs hetzelfde te zijn bedoeld. 10 Een vrees dat door een dergelijke bijstelling van het opsporingsbegrip ook preventieve controle of controle door toezichthouders onder het opsporingsbegrip zouden kunnen komen te vallen, lijkt niet gegrond, aangezien in dergelijke gevallen niet kan worden gesproken over onderzoek onder het gezag van de officier van justitie in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Dit zou in de memorie van toelichting kunnen worden verduidelijkt. Wel kan worden aangetekend dat het huidige opsporingsbegrip in de vakliteratuur niet omstreden lijkt te zijn. Het praktisch belang van een bijstelling van dat begrip als hierboven als mogelijkheid aangegeven, lijkt niet groot. Afgrenzing Samenvattend kan over de inhoudelijke afgrenzing van het in Boek 2 te regelen, voorbereidende onderzoek het volgende worden gezegd: - het kan, behalve tot dagvaarding, ook leiden tot een beslissing tot buitengerechtelijke afdoening of seponering; 6 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, blz Corstens/Borgers, zevende druk, blz ; Keulen/Knigge, blz Keulen/Knigge, blz. 273; Corstens/Borgers, zevende druk, blz Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, blz Keulen/Knigge, blz

7 - het kan met medeweten van de zittingsrechter na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting doorlopen; - het omvat al het onderzoek dat onder de definitie van opsporing valt; - het omvat (voor zover al niet behorend tot het opsporingsonderzoek) onderzoekshandelingen, bevoegdheden en toezicht door de RC. De vraag is of met deze elementen het in Boek 2 te regelen onderzoek inhoudelijk volledig is weergegeven en afgegrensd. Indien het antwoord op de vraag bevestigend luidt, rijst de vervolgvraag welke wettelijke terminologie daarbij zou aansluiten. Nieuwe opzet Het nieuwe boek 2 zou als opschrift het voorbereidende onderzoek kunnen worden meegegeven. Door aanduiding als voorbereidend onderzoek wordt duidelijk gemaakt dat dat onderzoek een afdoeningsbeslissing voorbereidt en mogelijk moet maken, hetgeen impliceert dat over dat onderzoek ook verantwoording moet worden afgelegd. In dat boek wordt ook een hoofdstuk gereserveerd voor onderzoekshandelingen, bevoegdheden en toezicht door de RC. De definitie van voorbereidend onderzoek, thans opgenomen in artikel 132, zou kunnen vervallen. Wat de definitie van het opsporingsonderzoek betreft zou op zichzelf kunnen worden volstaan met de huidige definitie van artikel 132a, hoewel een bijstelling denkbaar is op basis waarvan beter tot uitdrukking komt dat elk onderzoek in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde waaronder repressieve controle en, indien gehandhaafd of uitgebreid, het verkennende onderzoek en het sfo onder opsporing kan worden begrepen. In elk geval zal dit laatste, wanneer de huidige definitie wordt gehandhaafd, in de memorie van toelichting dienen te worden verduidelijkt. De vraag of het verkennend onderzoek moet worden gehandhaafd of uitgebreid, komt aan de orde in het discussiestuk over de bijzondere opsporingsbevoegdheden. Voorts zou in het algemeen deel van Boek 2 een bepaling kunnen worden opgenomen waarin wordt verduidelijkt dat het voorbereidende onderzoek met de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting in beginsel eindigt, maar dat het in opdracht van de zittingsrechter dan wel, onder voorwaarden, door het OM kan worden voortgezet. De voorwaarde voor voorzetting door het OM zou kunnen zijn dat de zittingsrechter in kennis wordt gesteld dat het onderzoek plaatsvindt (en dat aan de zittingsrechter de beslissing is of voeging van nieuw bewijsmateriaal als processtuk kan worden toegelaten). Wat betreft het onderzoek naar wederrechtelijk verkregen voordeel geldt dat, ongeacht of het sfo als afzonderlijk onderzoekskader wordt gehandhaafd, bepalingen dienen te worden opgenomen over het aanvangen of doorlopen van het onderzoek naar wederrechtelijk verkregen voordeel na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting. Het huidige sfo kan namelijk doorlopen na aanvang en sluiting van het onderzoek op de terechtzitting in de hoofdzaak. 11 Het dient in dergelijke gevallen als voorbereidend onderzoek op de separate ontnemingsprocedure. Dat moet, ook bij een eventuele schrapping van het sfo als afzonderlijk onderzoekskader, mogelijk blijven. Gevolgen rubricering wat betreft vormverzuimen, verbalisering en processtukken Het voorgaande ging mede over vormen van onderzoek die tot het opsporingsonderzoek en daarmee tot het voorbereidende onderzoek worden of zouden moeten worden gerekend. De invalshoek daarbij was de wenselijkheid om te kiezen voor een nieuwe opzet, waarbij alle vormen van onderzoek die kort door de bocht gezegd in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde worden verricht, worden gerubriceerd als behorend tot het in Boek 2 te regelen voorbereidende onderzoek. Daarmee is, zo dient ter voorkoming van mogelijk misverstand te worden opgemerkt, 11 Het voornemen om een vordering tot voordeelsontneming in te dienen, dient voor het requisitoir in eerste aanleg in de hoofdzaak te worden kenbaar gemaakt; de vordering dient vervolgens uiterlijk twee jaar na het op de hoofdzaak betrekking hebbende vonnis in eerste aanleg te worden ingediend. 7

8 nog niets gezegd over de vraag of die vormen van onderzoek ook steeds in specifieke wettelijke voorschriften zijn of zouden moeten worden genormeerd (zie paragraaf 2.2) en evenmin over de vraag welke inhoudelijke toepassingsvoorwaarden daarvoor gelden of zouden moeten gelden (zie met name paragraaf 3.4). Deze vragen worden verderop in dit discussiestuk besproken. Een vraag die op deze plaats echter wel onder ogen moet worden gezien, is of het rubriceren van vormen van onderzoek als behorend tot het voorbereidende onderzoek volgens het geldende recht op zichzelf (dus: uitsluitend als gevolg van deze rubricering) bepaalde gevolgen zou hebben, louter en alleen doordat onder het voorbereidende onderzoek vormen van onderzoek zouden komen te vallen, die daar thans buiten vallen. Als dat geval zou zijn, dan zou zich de vervolgvraag aandienen, of dit wenselijk is. Voor zover thans te overzien, zouden deze gevolgen de vormverzuimen, de verbalisering en de processtukken kunnen betreffen. In het onderstaande wordt verkend of op deze drie punten gevolgen van rubricering als voorbereidend onderzoek te verwachten zouden zijn. Eerst de vormverzuimen. Artikel 359a betreft alleen vormverzuimen die bij het voorbereidende onderzoek zijn begaan. Onder het voorbereidende onderzoek mede het opsporingsonderzoek in ruime zin te verstaan, waaronder het verkennende onderzoek, lijkt niet problematisch. Nu al ziet de Hoge Raad ook buiten het kader van artikel 359a ruimte voor sanctionering van vormverzuimen, te weten wanneer die vormverzuimen een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging tot gevolg heeft gehad, dat bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring daarvan het rechtsgevolg zou moeten zijn. 12 In dergelijke gevallen is dus niet zonder meer van belang of het gaat om een vormverzuim dat bij het voorbereidende onderzoek is begaan. Daarnaast lijkt de Hoge Raad ook binnen het kader van artikel 359a de term voorbereidend onderzoek wat ruimer uit te leggen, door daaronder ook vormen van repressieve controle te begrijpen. 13 Hoewel het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad dus ook in zekere mate mogelijk is bij vormverzuimen die in de eerste fasen van het opsporingsonderzoek zijn begaan (voor zover nadien uitmondend in een strafzaak), is niettemin de vraag gerechtvaardigd wat de gevolgen zouden zijn wanneer artikel 359a zich in volle omvang zou uitstrekken tot (voor zover nadien uitmondend in een strafzaak) de repressieve controle en het verkennende onderzoek (zeker wanneer het verkennende onderzoek zou worden uitgebreid). Hier lijken voldoende waarborgen voorhanden om te voorkomen dat vormverzuimen bij een initieel tot opsporing te rekenen onderzoek, zoals een verkennend onderzoek, over de gehele linie voorwerp van beoordeling in de strafzaak (kunnen) worden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt namelijk dat alleen die delen van een opsporingsonderzoek die betrekking hebben op een later aan de verdachte ten laste gelegd feit, onder artikel 359a vallen. Ook blijkt daaruit dat in de regel geen rechtsgevolg behoeft te worden verbonden aan vormverzuimen wanneer het niet de verdachte is die in een belang is getroffen dat de geschonden rechtsnorm beoogt te beschermen. En ten slotte mag de rechter een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van een verweer van de verdediging achterwege laten wanneer dat niet kan leiden tot een van de in artikel 359a onderscheiden rechtsgevolgen. Bovendien hoeft de rechter het verweer niet te bespreken wanneer hij het materiaal niet voor het bewijs gebruikt. 14 Hoe dan ook hoeven keuzes met betrekking tot het toepassingsbereik van de bepalingen over het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen niet bepalend te zijn voor keuzes met betrekking tot de rubricering van onderzoeksvormen als behorend tot het in Boek 2 te regelen voorbereidende onderzoek. Dat geldt te minder wanneer het opsporingsonderzoek na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting doorloopt; 12 Zie o.a. ECLI:NL:HR:2011:BQ3765, NJ 2011/557; ECLI:NL:HR:2013:BY2814, NJ 2013/415; ECLI:NL:HR:2013:682, NJ 2013/455; ECLI:NL:HR:2013:BZ9992, NJ 2014/ ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/ Zie o.a. ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376. 8

9 denkbaar is dat de bepalingen over het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen, anders dan nu het geval lijkt te zijn, ook op die fase van het onderzoek van toepassing worden verklaard. Ook het verband met de verbaliseringsplicht is van belang. Die plicht, die hieronder wordt besproken, houdt in dat de opsporingsambtenaar proces-verbaal moet opmaken van hetgeen tot opsporing is verricht of bevonden. De vraag is welke gevolgen een uitbreiding van het opsporingsbegrip (met het verkennende onderzoek) zou hebben voor de omvang van de verbaliseringsplicht. Die gevolgen lijken niet groot te zijn, omdat onder verantwoordelijkheid van het OM van het opmaken van proces-verbaal kan worden afgezien wanneer de verrichte activiteit niet relevant is voor een strafzaak. Van belang is bovendien dat in het verkennende onderzoek, dat thans is gepositioneerd als voorbereiding van opsporing en dus niet onder opsporing valt en daarmee buiten de algemene verbaliseringsplicht is voorzien in enkele bijzondere verbaliseringsverplichtingen. Kennelijk gaat de wet ook bij deze thans buiten opsporing vallende vorm van onderzoek uit van de wenselijkheid van verbalisering. De hierboven voorgestelde opzet lijkt dus niets wezenlijks te veranderen aan de omvang van de verbaliseringsplicht. Hetzelfde geldt voor de voeging als processtuk. Wanneer de vergaarde gegevens niet relevant zijn, hoeven ze niet te worden gevoegd (artikel 149a, tweede lid). Bovendien kunnen bepaalde stukken of gedeelten daarvan met machtiging van de RC buiten het dossier worden gehouden, bijvoorbeeld omdat anders een zwaarwegend opsporingsbelang zou worden geschaad (artikel 149b, eerste lid, in verbinding met artikel 187d, eerste lid). In zoverre lijkt er met de hierboven voorgestelde opzet ook op het punt van de processtukken niets te veranderen ten opzichte van de bestaande situatie. Stellingen: - Boek 2 kan als opschrift het voorbereidende onderzoek worden meegegeven. - Het opsporingsonderzoek dient mede het verkennende onderzoek en het sfo, indien gehandhaafd of uitgebreid, te omvatten. - In het wetboek dient te worden bepaald dat en onder welke voorwaarden het voorbereidende onderzoek na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting kan doorlopen. Daarbij dient in specifieke bepalingen over het onderzoek naar wederrechtelijk verkregen voordeel te worden voorzien, ook wanneer het sfo niet als afzonderlijk onderzoekskader gehandhaafd blijft. Plaatsing/ordening De definitie van opsporingsonderzoek zou kunnen worden geplaatst in het algemeen deel van Boek 2 of in het definitiehoofdstuk van Boek 1. Een keuze tussen beide opties zou afhankelijk kunnen zijn van de vraag of de definitie ook voor bepalingen buiten Boek 2 relevant is. Dat laatste is het geval, reeds omdat in Boek 1 bepalingen over het verdachtenverhoor zullen worden ondergebracht en het verdachtenverhoor een vorm van opsporing is. Een argument om de definitie van opsporingsonderzoek toch in het algemeen deel van Boek 2 op te nemen, zou zijn dat deze daarop voor het leeuwendeel betrekking heeft. Een vraagpunt van een iets andere orde betreft de wijze van ordenen van bevoegdheden. Dit zal in paragraaf 3 centraal staan. Op deze plaats kan worden volstaan met een eerste gedachte over een globale opzet voor een indeling van Boek 2. Die zou inhouden dat eerst een hoofdstuk over algemene bepalingen wordt opgenomen, en daarna hoofdstukken over de verschillende bevoegdheden. Afzonderlijke hoofdstukken kunnen daarbij worden ingeruimd voor het verkennende onderzoek en het sfo, indien gehandhaafd. Uit een oogpunt van systematisering verdient het de voorkeur om in elk geval de onderzoekshandelingen en bevoegdheden van de RC in één hoofdstuk van Boek 2 te concentreren. Het vereiste van een machtiging van de RC zou, net als thans, een plaats kunnen krijgen in de hoofdstukken over de bevoegdheden voor de uitoefening waarvan dat vereiste geldt. 9

10 VRAAGPUNTEN - Kan worden onderschreven dat de definitie van voorbereidend onderzoek kan vervallen en dat het voorbereidende onderzoek een adequaat opschrift van Boek 2 zou vormen? - Onder welke, in het wetboek te benoemen, voorwaarden kan het voorbereidende onderzoek na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting doorlopen? - Dient onder opsporingsonderzoek mede het verkennende onderzoek (indien gehandhaafd of uitgebreid) te worden begrepen? - Is het wenselijk de definitie van opsporingsonderzoek ongewijzigd te handhaven of is deze definitie in die zin bij te stellen dat onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder het gezag van de officier van justitie in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde? 2.2. Algemene taakstellende bepalingen versus specifiek geregelde bevoegdheden Uit de rechtspraak van de Hoge Raad, die door de wetgever bij de totstandkoming van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden is onderschreven, kan worden afgeleid dat algemene taakstellende bepalingen onder voorwaarden (waarover hieronder meer) voldoende grondslag bieden voor opsporingsactiviteiten die niet in een specifieke wettelijke bepaling zijn geregeld. Deze benadering, waarin voor het kunnen verrichten van opsporingsactiviteiten niet steeds een specifieke wettelijke grondslag is vereist, kan worden onderschreven. Het zou praktisch onuitvoerbaar zijn om alle opsporingsactiviteiten van een specifieke wettelijke grondslag te voorzien, vooral als het gaat om de inzet van de vele denkbare technische hulpmiddelen zoals, om een willekeurig voorbeeld te noemen, een warmtebeeldcamera. Dit toch nastreven zou ook niet passen in de doelstelling van het wetgevingsprogramma VPS om te komen tot vermindering van regels. Het feit dat opsporingsambtenaren op grond van taakstellende bepalingen onder voorwaarden (waarover hieronder meer) bevoegd zijn om datgene te doen wat redelijkerwijs voor de uitvoering van die taak noodzakelijk is, pleit voor opneming van deze bepalingen in het algemeen deel van Boek 2. Tegelijk wordt in Boek 1 een institutioneel kader voorzien waarin deze bepalingen evenzeer thuishoren. Door de onderzoekers van Strafvordering 2001 is bepleit om naast taakstellende bepalingen een algemene bevoegdheidsbepaling op te nemen. 15 Hoewel het vanzelfsprekende geen uitdrukking in de wet behoeft te vinden, valt er volgens hen wat voor te zeggen om met zoveel woorden in de wet tot uitdrukking te brengen dat opsporingsambtenaren bevoegd zijn om binnen de grenzen van wet en recht het nodige onderzoek te verrichten. In de vakliteratuur is namelijk omstreden of bevoegdheden uit een taakstellende bepaling kunnen worden afgeleid. Omdat in bestendige rechtspraak is aanvaard dat uit taakstellende bepalingen bevoegdheden kunnen worden afgeleid, zou een dergelijke, algemene bevoegdheidsbepaling een geringe toegevoegde waarde hebben. Uit een oogpunt van systematisering zou een voordeel kunnen zijn dat taakstellende bepalingen in Boek 1 kunnen worden opgenomen, en de algemene bevoegdheidsbepaling in Boek 2. De precieze formulering van een dergelijke bevoegdheid zou dan nader moeten worden bezien. Denkbaar is een formulering van de strekking dat ambtenaren die belast zijn met de opsporing van strafbare feiten bevoegd zijn om in overeenstemming met de geldende rechtsregels datgene te doen wat voor de uitvoering van die taak redelijkerwijs noodzakelijk is. 15 Tweede interimrapport, blz

11 Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad moet in ieder geval een specifieke wettelijke grondslag voorhanden zijn wanneer de opsporingsactiviteit een meer dan beperkte inbreuk maakt op een grondrecht (van verdachten of derden), met name het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. 16 Aandacht verdient dat de Hoge Raad bij niet specifiek wettelijk geregelde opsporingsactiviteiten die overeenkomsten vertonen met de wel specifiek wettelijk geregelde bijzondere opsporingsbevoegdheden, in lijn met de wetsgeschiedenis van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, een dubbele eis lijkt te stellen; in ECLI:NL:HR:2011:BP0070, NJ 2012/159 overweegt hij: Gelet hierop moet voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing als in deze zaak aan de orde, worden aangenomen dat de opsporingsautoriteiten alleen bevoegd zijn haar in te zetten indien zij geen disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van burgers en de levering van goederen niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Volgens de onderzoekers van Strafvordering 2001 is een nadere wettelijke normering van een opsporingsactiviteit in beginsel vereist wanneer deze inbreuk maakt op grondrechten. Daarnaast kunnen volgens de onderzoekers (onder meer) ook de volgende criteria aanleiding geven tot nadere wettelijke normering: 17 - Er is sprake van een (potentiële) inbreuk op grondrechten; - de betrouwbaarheid van de bewijsgaring is in het geding; - normering is vereist in verband met het recht van de verdachte op een eerlijk proces; - het betreft een activiteit waarbij controleerbaarheid en transparantie zijn vereist; - nadere normering is wenselijk vanwege het opsporingsbelang (bijvoorbeeld ter voorkoming van afbreukrisico s van opsporingsambtenaren); - de desbetreffende opsporingsactiviteit is corruptiegevoelig. Volgens de onderzoekers van Strafvordering 2001 hangt daarbij de mate waarin de regeling gedetailleerd dient te zijn af van de belangen die op het spel staan. Naarmate de bevoegdheid ingrijpender is in het licht van de bovengenoemde belangen, nemen de eisen toe die worden gesteld aan de gedetailleerdheid van de regelingen, de voorwaarden waaraan de uitoefening van de bevoegdheid is gebonden en de waarborgen waarmee zij is omringd. De vraag die in het kader van de herstructurering van het voorbereidende onderzoek kan worden gesteld, is of er opsporingsactiviteiten zijn die aan de hierboven genoemde criteria voor regeling bij wet voldoen, maar die thans nog niet wettelijk zijn geregeld. Te denken valt wellicht (zie echter hieronder) aan het voor strafvorderlijke doelen inzetten van drones. Een ander voorbeeld van een mogelijk te regelen opsporingsmethode is het ter opsporing publiceren van foto s van verdachten op het internet. Hoewel dit volgens een recent arrest van de Hoge Raad in het algemeen ook op basis van algemene taakstellende bepalingen mogelijk is, bepleit annotator Schalken op dit punt wettelijke regeling. 18 Overigens kunnen bepaalde bevoegdheden, hoewel niet met zoveel woorden in de wet genoemd, besloten liggen in (het systeem van) de bevoegdheden die wel in de wet zijn geregeld. Zo omvat de bevoegdheid tot het betreden van een perceel de bevoegdheid om zich de doorgang in dat perceel te verschaffen. 19 Dat laatste is in de wet niet met zoveel woorden bepaald. Het zou ondoenlijk en gelet op de dan te vrezen mate van detaillering ook onwenselijk zijn dergelijke geïmpliceerde bevoegdheden in de wet te expliciteren. Denkbaar is dat, in lijn met de inleidende notitie, de normering van een opsporingsbevoegdheid niet geheel op het niveau van de formele wet wordt geregeld. In 16 Zie recent ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/ Zie meer uitgebreid het tweede interimrapport, blz , ECLI:NL:HR:2014:41, NJ 2014/ ECLI:NL:HR:2014:642, NJ 2014/

12 die notitie wordt namelijk de stelling betrokken dat de hoofdlijnen van de strafvordering in het wetboek zelf moeten worden opgenomen, maar dat daarbuiten ruimte is voor regeling in lagere regelingen. Ook is dit in lijn met de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar 22) die bepalen dat bij verdeling van de elementen van een regeling over de wet en algemeen verbindende voorschriften van lager niveau, de wet ten minste de hoofdelementen van de regeling bevat. Welke onderdelen zich lenen voor normering bij algemene maatregel van bestuur (amvb) of ministeriële regeling kan worden bezien in de afzonderlijke discussiestukken over Boek 2. Wanneer een nieuwe opsporingsactiviteit ontstaat die een specifieke wettelijke grondslag noodzakelijk maakt, moet de wetgever in actie komen. Mede in verband met de stormachtige ontwikkelingen van informatie- en communicatietechnologie rijst de vraag of in het wetboek een bepaling moet worden opgenomen die het mogelijk maakt om een tijdelijke regeling bij amvb te treffen voor een bepaalde opsporingsactiviteit die inbreuk maakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het zou neerkomen op een bepaling van de strekking dat bij amvb opsporingsambtenaren bevoegd kunnen worden verklaard om, onder in die amvb bepaalde voorwaarden, en in de daarbij bepaalde gevallen opsporingshandelingen te verrichten die een inbreuk maken op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. In deze wettelijke bepaling zou voorts kunnen worden opgenomen dat binnen een bepaalde periode na totstandkoming van de amvb in regeling (van de hoofdelementen van de nieuwe bevoegdheid) bij wet moet zijn voorzien. Ook kan in die bepaling een voorhangprocedure worden voorgeschreven, zodat betrokkenheid van de Staten-Generaal is gegarandeerd. Ook de Grondwet laat een dergelijke aanpak bij (in ieder geval minder zware) inbreuken op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ook toe, nu op dat recht zowel bij als krachtens de wet beperkingen kunnen worden aangebracht. Een dergelijke bepaling zou met het oog op twee te onderscheiden doelen kunnen worden overwogen. In de eerste plaats zou op deze manier kunnen worden ingespeeld op de situatie waarin de (Europese) rechter zou oordelen dat het uitvoeren van een bepaalde opsporingsactiviteit zonder nadere normering in regelgeving zou strijden met het in artikel 8 EVRM opgenomen recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Door in reactie daarop tijdelijk een regeling bij amvb te kunnen treffen, zou voortzetting van deze opsporingsactiviteit op een kortere termijn kunnen worden gerealiseerd dan het geval zou zijn met een wet. In de tweede plaats zou een dergelijke bepaling kunnen worden overwogen wanneer wettelijke regeling van een bepaalde opsporingsactiviteit op zichzelf wenselijk is, maar men in de praktijk eerst ervaring met deze activiteit en de daarvoor beoogde normering wil opdoen, alvorens deze in een wettelijke bepaling te consolideren. Een evaluatie van de regeling bij amvb kan daarbij de informatie leveren die nodig is voor het opstellen van de wettelijke regeling. Het invoeren van een dergelijke bepaling heeft voor- en nadelen. Een voordeel zou zijn dat sneller kan worden ingespeeld op nieuwe ontwikkelingen. Daarbij geldt wel dat naarmate een opsporingsactiviteit controversiëler is, de tijdwinst die met de procedure van de tijdelijke amvb kan worden geboekt ten opzichte van een wetsvoorstel, kan afnemen. Zo is moeilijk voorstelbaar dat wanneer bijvoorbeeld een tijdelijke regeling zou worden gemaakt voor het voor (nader te bepalen) strafvorderlijke doelen inzetten van drones, een dergelijke ook bij de Staten-Generaal voor te hangen amvb aanmerkelijk sneller tot stand zou komen dan een wettelijke bepaling. Overigens is het bij drones die worden ingezet om een persoon te observeren, de vraag of een specifieke wettelijke regeling wel strikt noodzakelijk is, omdat het daarbij lijkt te gaan om stelselmatige observatie waarvoor al wel ook als daarbij gebruik wordt gemaakt van een technisch hulpmiddel een wettelijke grondslag is voorzien. Een voordeel van regeling van de activiteit in een amvb (in plaats van de activiteit ongeregeld te laten), zou zijn dat met een amvb transparantie wordt betracht: in de, eveneens in het Staatsblad te publiceren, nota van toelichting bij de amvb kan de noodzaak van de inzet van de nieuwe opsporingsactiviteit worden onderbouwd. Een noodzakelijke randvoorwaarde voor het daadwerkelijk kunnen gebruiken van een dergelijke mogelijkheid van een tijdelijke 12

13 regeling per amvb is dat tijdig zicht kan worden verkregen op datgene wat er precies moet worden geregeld. VRAAGPUNTEN - Is er aanleiding om, in aanvulling op taakstellende bepalingen, in het wetboek te expliciteren dat ambtenaren die belast zijn met de opsporing van strafbare feiten bevoegd zijn om in overeenstemming met de geldende rechtsregels datgene te doen wat voor de uitvoering van die taak redelijkerwijs noodzakelijk is? - In welke gevallen is voor het mogen verrichten van een bepaalde opsporingsactiviteit een specifieke wettelijke grondslag vereist? Zijn er opsporingsactiviteiten die tot deze gevallen moeten worden gerekend, maar waarvoor thans niet in een dergelijke grondslag is voorzien? - Is het wenselijk in het wetboek een bepaling op te nemen die het mogelijk maakt om vooruitlopend op formele wetgeving bij amvb in een tijdelijke regeling van een bepaalde (nieuwe) opsporingsactiviteit te voorzien die voor regeling bij wet in aanmerking komt? Zo ja, aan welke voorwaarden dient deze mogelijkheid te worden gebonden? Zou deze bepaling er alleen voor moeten dienen om in een tijdelijke regeling te kunnen voorzien voor gevallen waarin de (Europese) rechter zou oordelen dat een bepaalde opsporingsactiviteit zonder specifieke grondslag in de regelgeving in strijd zou zijn met het EVRM? Of zou de bepaling er ook voor moeten dienen om eerst meer ervaring te kunnen opdoen met een bepaalde opsporingsactiviteit en de normering daarvan, alvorens deze in een wettelijke regeling vast te leggen? 2.3. Verbaliseringsplicht Bij de Wet inzake de herziening van de regels betreffende de processtukken in strafzaken zijn ook de algemene regels over het opmaken van proces-verbaal herzien. Kern van de herziene regeling vormt het nieuwe artikel 152. Het eerste lid voorziet in een algemene wettelijke verbaliseringsplicht. Het tweede lid bepaalt daarbij dat onder verantwoordelijkheid van het OM kan worden afgezien van het opmaken van procesverbaal. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de hierboven genoemde wet, volgt dat als uitgangspunt dient te gelden dat, tenzij sprake is van zaken die onder regie en controle van het OM worden geseponeerd of van onderzoek waaruit geen relevante informatie is gekomen, telkens proces-verbaal moet worden opgemaakt. 20 Wanneer van het opmaken van proces-verbaal wordt afgezien, dient evenwel altijd sprake te zijn van enige vorm van verslaglegging. 21 Dit is in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad, waarin uitgangspunt is dat opsporingsambtenaren het opmaken van een proces-verbaal alleen dan achterwege kunnen laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing; tegelijk geldt dat in geval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, zal dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat onderdeel van het opsporingsonderzoek. 22 Uit artikel 152 vloeit dus voort dat ook van opsporingsactiviteiten die geen relevante gegevens opleveren, verslag moet worden gedaan. Wanneer deze activiteiten wel relevante gegevens opleveren, dient daarvan proces-verbaal te worden opgemaakt. 20 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, blz Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, blz Recent ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169, daarbij voortbouwend op het Zwolsman-arrest. 13

14 Denkbaar zou zijn om bij de algemene verbaliseringsplicht niet alleen het relevantiecriterium gewicht toe te kennen, maar ook verbalisering voor te schrijven met het oog op andere belangen, zoals de integriteit van de opsporing. Daar staat tegenover dat die andere belangen ook met een lichtere vorm van verslaglegging kunnen worden gediend. Bovendien zou dit mogelijk kunnen leiden tot extra administratieve lasten, waar vermindering daarvan juist een doelstelling van het wetgevingsprogramma VPS is. Verslaglegging De wettelijke verplichting voor de opsporingsambtenaar om proces-verbaal op te maken van de door hem verrichte opsporingsactiviteiten kent verschillende doeleinden. Het proces-verbaal fungeert als wettig bewijsmiddel en als verantwoording achteraf van het verrichte onderzoek. 23 Deze functies zijn niet of in veel mindere mate in het geding bij verslaglegging van niet relevant gebleken opsporingsactiviteiten. Het proces-verbaal heeft ook een belangrijke symbolische waarde, omdat de rechter in beginsel op de juistheid van hetgeen daarin is gerelateerd, vertrouwt. Verbaliseren wordt in de praktijk, met het oog op de functies van het proces-verbaal, opgevat als een extra zorgvuldige wijze van verslaglegging. In zoverre heeft het proces-verbaal een belangrijke toegevoegde waarde ten opzichte van algemene wijzen van verslagleggen; bijvoorbeeld dagrapportages zijn van een andere orde dan verslaglegging via een proces-verbaal. Dat van onderzoekshandelingen steeds, ook wanneer deze geen relevante resultaten hebben opgeleverd, verslag moet worden gedaan, is thans niet letterlijk in de wet opgenomen. Denkbaar is dit vereiste te codificeren door aan artikel 152, tweede lid, een volzin toe te voegen van de strekking dat wanneer van het opmaken van proces-verbaal wordt afgezien, in enige vorm van schriftelijke verslaglegging wordt voorzien. Het bestaan van Europese registratieverplichtingen kan daarvoor een extra argument zijn (zie hieronder in deze paragraaf). Stelling: De bepaling volgens welke onder verantwoordelijkheid van het OM kan worden afgezien van het opmaken van proces-verbaal dient ter codificatie van de rechtspraak op dit punt te worden aangevuld met een bepaling van de strekking dat in dat geval in enige vorm van (schriftelijke) verslaglegging wordt voorzien. Voorts is denkbaar om bij bepaalde opsporingsactiviteiten die tot relevante gegevens hebben geleid, in een lichtere vorm van verslaglegging te voorzien dan een procesverbaal. De onderzoekers van Strafvordering 2001 hebben aangegeven dat een scheidslijn ter zake lastig te maken is. Twee leidende gedachten zouden volgens hen kunnen zijn de ingrijpendheid van de bevoegdheid en/of wanneer uitoefening van de bevoegdheid instemming van een hogere autoriteit vergt. 24 Een nadeel van een dergelijke aanpak is dat de functie van het proces-verbaal als bewijsmiddel ook bij de resultaten van minder ingrijpende bevoegdheden of bij bevoegdheden die geen toestemming van een hogere autoriteit vergen, van betekenis is. Denk aan processenverbaal van bevindingen, en van verhoren van getuigen en verdachten door de politie. Ook de controlefunctie, die evenzeer bij minder ingrijpende bevoegdheden en bij bevoegdheden die geen toestemming van een hogere autoriteit vergen, van belang is, zou verminderen. Voorts is hierbij van betekenis dat een lossere benadering op dit punt een risico zou inhouden voor de proceseconomische berechting die Nederland kent (zie paragraaf 1), en ook overigens tot een vermeerdering van uitvoeringslasten verderop in de keten zou kunnen leiden. Een lichtere vorm van verslaglegging is daarentegen wel aan de orde wanneer met toepassing van artikel 152, tweede lid, onder verantwoordelijkheid van het OM van het opmaken van proces-verbaal wordt afgezien, om de reden dat de zaak wordt geseponeerd. Dit betreft het zogenaamde politiesepot (zie de Aanwijzing opsporing). 23 Keulen/Knigge, blz Derde interimrapport, blz

15 Stelling: Bij opsporingsactiviteiten die tot relevante gegevens leiden, moet niet worden voorzien in een lichtere vorm van verslaglegging dan een proces-verbaal, tenzij de zaak onder verantwoordelijkheid van het OM wordt geseponeerd. Nadere normering proces-verbaal Artikel 152, eerste lid, bepaalt dat proces-verbaal moet worden opgemaakt van hetgeen ter opsporing is verricht of bevonden. Deze bepaling, die ongewijzigd kan worden overgenomen, is, zoals hierboven aan de orde kwam, van groot belang. Mede met het oog op het voorkomen van gerechtelijke dwalingen dient in processen-verbaal een goed beeld te worden gegeven van datgene wat ter opsporing is verricht of ondernomen. De vraag is of op dit punt met het oog op de kwaliteitsbevordering in een nadere normering zou moeten worden voorzien van de wijze van uitvoering van de verbaliseringsplicht. Voor een nadere normering zouden bijvoorbeeld aanknopingspunten kunnen worden gevonden in de aanbevelingen van de commissie-posthumus naar aanleiding van de Schiedammer parkmoord. 25 Het zou bijvoorbeeld wenselijk kunnen zijn om in daarvoor in aanmerking komende, grote zaken in een proces-verbaal neer te leggen welke onderzoeksrichtingen niet zijn uitgerechercheerd. Ook een chronologisch verslag van de verrichte opsporingshandelingen kan in daarvoor in aanmerking komende zaken van belang zijn. 26 De vraag is op welke wijze een nadere normering, indien wenselijk, zou kunnen worden vormgegeven. Meest voor de hand liggend is wat betreft kwaliteitsverbetering in te zetten op verdere beleidsontwikkeling. Dit zou kunnen worden ondersteund door in het artikel over de algemene verbaliseringsplicht een grondslag op te nemen voor een amvb waarin, voor het geval daaraan in de toekomst behoefte mocht blijken te zijn, nadere regels kunnen worden gesteld over de wijze van uitvoering van de verplichting tot het opmaken proces-verbaal, en, eventueel, de verplichting tot verslaglegging in gevallen waarin onder verantwoordelijkheid van het OM wordt afgezien van het opmaken van proces-verbaal. Elektronisch proces-verbaal en spraak gestuurde software Op grond van artikel 153, tweede lid, wordt een proces-verbaal dat langs elektronische weg is opgemaakt of omgezet, gelijkgesteld met een ondertekend proces-verbaal, indien wordt voldaan aan bij amvb gestelde eisen. In het wetsvoorstel digitale processtukken gaat deze bepaling op in een algemenere bepaling waarin onder ondertekenen van stukken, waaronder een proces-verbaal, ook wordt verstaan ondertekenen met een elektronische handtekening die aan bij amvb te stellen eisen voldoet (het voorgestelde artikel 138f). Denkbaar is het opmaken van proces-verbaal door spraak gestuurde software te ondersteunen. Dit zou, indien dit zou bijdragen aan een doelmatige inrichting van processen van opsporingsinstanties, kunnen worden vormgegeven als flankerend beleid. Ondersteuning door middel van wet- en regelgeving lijkt niet nodig. Verbalisering door beelden? Uit de praktijk van de opsporing komen signalen dat men in plaats van het opmaken van een proces-verbaal zou willen kunnen volstaan met beelden. Eventueel zou daarbij in een verkort proces-verbaal door de opsporingsambtenaar kunnen worden vermeld dat hij datgene wat op de beelden is te zien, zelf heeft waargenomen. Dit zou het werk van de opsporing kunnen vergemakkelijken. Uit rechterlijke kring komen signalen dat de omgang met beelden die bij een proces-verbaal zijn gevoegd, nu al problemen oplevert, waarvan het oplossen vaak veel tijd vergt. Het (in bepaalde gevallen) mogelijk maken van verbalisering door beelden in plaats van een proces-verbaal zou alleen moeten worden overwogen nadat uit een gedegen impactanalyse zou blijken wat daarvan de consequenties zouden zijn voor de strafrechtsketen als geheel. Bijzondere verbaliseringsverplichtingen 25 F. Posthumus, Evaluatieonderzoek in de Schiedammer parkmoord, 2005, hoofdstuk Zie ook artikel 3 van het (nog niet in werking getreden) Besluit processtukken in strafzaken. 15

16 Een volgend aandachtspunt is de vraag of de thans bestaande bijzondere verbaliseringsplichten naast de recent bijgestelde, algemene verbaliseringsplicht dienen te worden gehandhaafd. Bij de herziening van de algemene verbaliseringsplicht zijn niet de bijzondere verbaliserings- of verslagleggingsplichten betrokken. 27 Het OM heeft het standpunt ingenomen dat deze verbaliseringsplichten kunnen worden geschrapt. 28 Inderdaad lijken deze verplichtingen naast de algemene verbaliseringsplicht weinig toegevoegde waarde te hebben. Dat geldt vooral voor de bijzondere verbaliseringsverplichtingen in verband met de bijzondere opsporingsbevoegdheden en bevoegdheden tot het vorderen van gegevens. 29 Wanneer het onderzoek waarop deze verplichtingen betrekking hebben, naderhand niet relevant blijkt voor enige in de strafzaak te nemen beslissing, dient van het opmaken van proces-verbaal te kunnen worden afgezien. Dat dient dan dus ook te gelden voor het proces-verbaal waarop deze bijzondere verbaliseringsplichten betrekking hebben. Wanneer het onderzoek wel relevant is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing, vloeit de plicht tot verbaliseren al voort uit de algemene verbaliseringsplicht. Ervan uitgaande dat de bijzondere verbaliseringsplichten kunnen worden geschrapt in gevallen waarin een verplichting tot het opmaken van proces-verbaal reeds uit de algemene verbaliseringsplicht voortvloeit, rijst de vraag of dat uitgangspunt over de gehele linie moet worden doorgevoerd. Artikel 29, derde lid, bepaalt dat verklaringen van de verdachte zo veel mogelijk in zijn eigen woorden in het proces-verbaal van verhoor worden opgenomen. Ook de mededeling dat hij niet tot antwoorden verplicht is, wordt in dat proces-verbaal vermeld. Bovendien bevat het conceptwetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met aanvulling van bepalingen over de verdachte, de raadsman en enkele dwangmiddelen een nadere wettelijke normering van het verdachtenverhoor. Onder andere wordt daarin voorgesteld te bepalen: Het proces-verbaal van verhoor vermeldt het tijdstip waarop het verhoor van de verdachte is aangevangen, eventueel wordt onderbroken en hervat, en waarop het is beëindigd. Het bevat de redenen voor het onderbreken van het verhoor; het vermeldt voorts de identiteit van de personen die bij het verhoor aanwezig zijn en die daaraan deelnemen. Aangetekend wordt of geluids- of beeldopnamen van het verhoor zijn gemaakt. Kenmerkend voor deze bepalingen is dat zij betrekking hebben op de inhoud van hetgeen (in ieder geval) moet worden geverbaliseerd. De plicht tot het überhaupt moeten verbaliseren wordt verondersteld. Gezegd zou daarom kunnen worden dat deze bepalingen naast de algemene verbaliseringsplicht toegevoegde waarde hebben. Meest voor de hand liggend is om deze bepalingen te handhaven op de plaats waar ook het verdachtenverhoor wordt geregeld. Eventueel kan voorafgaand daaraan artikel 152, indien opgenomen in Boek 2, van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Indien, zoals hierboven aan de orde kwam, in een algemene grondslag zou worden voorzien voor een nadere normering van het proces-verbaal, zou ook kunnen worden overwogen de zojuist besproken bepalingen daarin op te nemen. Een aantal bestaande en voorgestelde bijzondere verbaliseringsplichten zijn in het leven geroepen door wetgeving ter implementatie van Europese regelgeving. Kaderbesluiten 27 Daarover wordt in de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, blz. 15) gesteld dat de precisering van de algemene verbaliseringsplicht geen invloed heeft op die verplichtingen. Die verplichtingen waarborgen, aldus de memorie, dat van bepaalde onderzoekshandelingen altijd, in een procesverbaal of anderszins, verslag wordt gedaan. 28 Zie Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, blz. 14 (memorie van toelichting bij het wetsvoorstel versterking presterend vermogen van de politie). 29 Veelal moet proces-verbaal worden opgemaakt van de verstrekking van eerder van derden gevorderde gegevens. Bij verkeersgegevens en het bevriezen van gegevens moet proces-verbaal worden opgemaakt van de vordering tot het verstrekken van deze gegevens of tot het bevriezen van gegevens. Ook bij het opnemen van vertrouwelijke communicatie is voorzien in een bijzondere verbaliseringsplicht die inhoudt dat van het opnemen (en niet van hetgeen door opname is verkregen) proces-verbaal wordt opgemaakt. 16

17 en richtlijnen die een registratieverplichting bevatten, zijn veelal zo geformuleerd dat een bepaalde omstandigheid moet worden geregistreerd volgens de registratieprocedure waarin het nationale recht voorziet. Veelal wordt in geval van een dergelijke Europese verplichting gekozen voor introductie van een bijzondere verbaliseringsplicht. Op deze wijze is in de wet terug te vinden hoe deze Europese verplichting is geïmplementeerd. Een dergelijke aanpak is, wanneer het hierboven geformuleerde uitgangspunt over verslaglegging wordt gevolgd, echter niet noodzakelijk. Wanneer aan het relevantiecriterium is voldaan, volgt uit de algemene verbaliseringsplicht al dat procesverbaal moet worden opgemaakt. In dat geval geldt artikel 152 als het artikel waarin de Europese verplichting is geïmplementeerd. En voor zover er Europese registratieverplichtingen in het leven zouden worden geroepen die in het concrete geval volgens het relevantiecriterium geen proces-verbaal vergen, dan dient toch in verslaglegging te worden voorzien. Aldus is evenzeer voldaan aan de Europese registratieverplichting, omdat het ook bij verslaglegging die niet de vorm van een proces-verbaal aanneemt, gaat om een registratieverplichting waarin het nationale recht voorziet. In dit Europeesrechtelijke verband is wenselijk de algemene verslagleggingsplicht, voor zover hetgeen ter opsporing is verricht niet aan het relevantiecriterium voldoet, in artikel 152 te expliciteren (zie hierboven). Een aandachtspunt hierbij is dat Europese registratieverplichtingen vaak ook betrekking hebben op bijvoorbeeld het verstrekken van stukken aan de verdachte, zoals een mededeling van rechten. 30 Men zou zich kunnen afvragen of het uitreiken van een mededeling van rechten kan worden gezien als iets wat tot opsporing is verricht of bevonden. Dat lijkt het geval, omdat het gaat om een handeling die in het kader van het opsporingsonderzoek is verricht. Voorschriften over de mededeling van rechten zullen neerslaan in Boek 1. Artikel 152 kan daar van overeenkomstige toepassing worden verklaard. De omstandigheid dat de mededeling van rechten in Boek 1 wordt voorzien, en de bepalingen over het verdachtenverhoor eveneens, zou overigens een argument kunnen zijn om de algemene verbaliseringsplicht in Boek 1 op te nemen. Een nadeel daarvan is echter dat het zwaartepunt van de verbaliseringsplicht toch duidelijk in Boek 2 ligt. Vooralsnog wordt uitgegaan van opneming in het algemene hoofdstuk van Boek 2. Stelling: De bijzondere verbaliseringsplichten kunnen in beginsel, behoudens bepalingen die zien op de inhoud van hetgeen moet worden geverbaliseerd, worden geschrapt. Ten slotte Ook voor de RC in het voorbereidende onderzoek gelden verbaliseringsverplichtingen, die modernisering behoeven. 31 Bezien moet worden waar deze, in gemoderniseerde vorm, worden ondergebracht. Denkbaar is deze samen met de verbaliseringsplicht van opsporingsambtenaren onder te brengen in het hoofdstuk van Boek 2 over algemene bepalingen. Een andere mogelijkheid is deze op te nemen in een hoofdstuk van Boek 2 over de onderzoekshandelingen en bevoegdheden van de RC. Ook de bepalingen over (onder meer) het onderzoek ter terechtzitting en die over de raadkamer bevatten verplichtingen om proces-verbaal op te maken. Die zijn niet in dit discussiestuk betrokken. VRAAGPUNTEN - Is het wenselijk de bepaling volgens welke onder verantwoordelijkheid van het OM kan worden afgezien van het opmaken van proces-verbaal, ter codificatie van de rechtspraak op dit punt aan te vullen met een bepaling van de strekking dat in dat geval in enige vorm van schriftelijke verslaglegging wordt voorzien? 30 Zie bijvoorbeeld artikel 8 van Richtlijn 2012/13/EU. In wetsvoorstel wordt voorgesteld deze registratieverplichting neer te leggen in een bijzondere verbaliseringsplicht. 31 Artikel 175 bepaalt bijvoorbeeld: Tusschen de regels van het proces-verbaal wordt niet geschreven. 17

18 - Kan worden onderschreven dat bij opsporingsactiviteiten die voldoen aan het relevantiecriterium, niet moet worden voorzien in een lichtere vorm van verslaglegging dan een proces-verbaal tenzij de zaak onder verantwoordelijkheid van het OM wordt geseponeerd? - Is een nadere normering van de verbaliseringsplicht wenselijk? Is wenselijk om met het oog daarop te voorzien in de mogelijkheid van het stellen van nadere regels bij amvb over de uitvoering van de verbaliseringsplicht? - Kunnen de bijzondere verbaliseringsplichten worden geschrapt? Welke van deze plichten moeten daarvan worden uitgezonderd? 2.4. Doelbinding, proportionaliteit, subsidiariteit en onderzoeksbelang Een bevoegdheid mag niet worden uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. De uitoefening van bevoegdheden moet voorts voldoen aan beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Deze uitgangspunten zijn thans niet als zodanig in de wet opgenomen. Overwogen zou kunnen worden deze in een algemene wettelijke bepaling vast te leggen. 32 De genoemde beginselen vinden thans hun grondslag voornamelijk in de rechtspraak. Ook komen deze beginselen terug in een aantal bevoegdheden, bijvoorbeeld in de voorwaarde dat de bevoegdheid alleen mag worden uitgeoefend in het belang van het onderzoek of wanneer het belang van het onderzoek dit dringend vordert. In bijzondere wetten is vaak opgenomen dat opsporingsambtenaren een bepaalde bevoegdheid (zoals inbeslagneming of het inzage vorderen in gegevens) kunnen uitoefenen voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is (zie bijvoorbeeld artikelen WED). In artikel 71 Sv NA is een bepaling voorzien waarin doelbinding, proportionaliteit en subsidiariteit bij de inzet van dwangmiddelen tot uitdrukking is gebracht. Bij de toepassing van elk dwangmiddel gelden, behalve de overige in dit wetboek gestelde eisen, als algemene voorwaarden: a. dat de toepassing van het dwangmiddel, na afweging van de in het geding zijnde belangen, niet onredelijk is, b. dat de bevoegdheid een dwangmiddel toe te passen niet voor een ander doel wordt aangewend dan waarvoor zij is verleend, c. dat het doel van het dwangmiddel niet op andere, meer doelmatige en minder ingrijpende wijze kan worden bereikt, en d. dat de ernst van de door het dwangmiddel te veroorzaken inbreuk redelijkerwijze door de ernst van het strafbare feit wordt gerechtvaardigd. Geenszins wil gezegd zijn, dat deze bepaling zich ervoor zou lenen letterlijk over te worden genomen; maar voor het bestaan van een dergelijke bepaling is dus een precedent voorhanden. Met het opnemen van een algemene bepaling over proportionaliteit en subsidiariteit zou het vanzelfsprekende uitdrukking vinden in de wet. Vanuit de invalshoek dat deze beginselen ook nu al gelden, zou een dergelijke algemene bepaling beperkte toegevoegde waarde hebben. Opneming van een dergelijke bepaling heeft echter wel een wetgevingstechnisch (ordenings)voordeel. De vele specifieke verwijzingen naar de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in de afzonderlijke bepalingen betreffende bevoegdheden zouden kunnen worden geschrapt. Dat geldt dan bijvoorbeeld voor al die bepalingen volgens welke de daarin opgenomen bevoegdheden alleen bij dringende noodzakelijkheid, of als het belang van het onderzoek dit dringend vordert, mogen worden uitgeoefend. In wezen vloeit al uit (een algemene bepaling over) beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit voort dat naarmate een bevoegdheid ingrijpender is, steeds indringender de vraag kan worden gesteld of deze wel in een redelijke verhouding tot het beoogde doel staat. Met introductie van een algemene bepaling en schrapping van deze verwijzingen zou dus materieel overigens geen 32 Zie wat betreft proportionaliteit en subsidiariteit het Derde interimrapport, blz

19 verlaging van de toepassingsvoorwaarden worden bewerkstelligd. De eis dat alleen wanneer het onderzoek dit dringend vordert bijvoorbeeld mag worden afgeluisterd in een woning, blijft via de (rechtspraak over de) algemene bepaling gehandhaafd. Stelling: Het is wenselijk een algemene bepaling voor het voorbereidende onderzoek op te nemen volgens welke een bevoegdheid volgens beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit wordt uitgeoefend en niet voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. Een bijzonder geval betreft de in veel bepalingen voorkomende zinsnede dat de bevoegdheid alleen in het belang van het onderzoek kan worden uitgeoefend, in welke zinsnede vooral het beginsel van doelbinding kan worden herkend. Wat deze zinsnede in het bijzonder aangeeft, is dat de inzet van de bevoegdheid minst genomen moet kunnen bijdragen aan het (opsporings)onderzoek. Bijvoorbeeld de inverzekeringstelling en het DNA-onderzoek kunnen alleen in het belang van het onderzoek plaatsvinden (artikelen 57, 151a en 151b). Er zijn ook bepalingen waaruit voortvloeit dat er geen concreet onderzoeksbelang is vereist, zoals bij de bevoegdheid een bevel tot voorlopige hechtenis te geven, welk bevel bijvoorbeeld ook kan steunen op recidivegevaar (artikel 67a). 33 Voorts zijn er ook bepalingen waarin de zinsnede niet een basisvoorwaarde vormt voor het kunnen uitoefenen van de bevoegdheid, maar een andere functie vervult; zo kan de mededeling van de uitslag van het DNA-onderzoek in het belang van het onderzoek worden uitgesteld (artikel 151a, vijfde lid). Zoals uit het voorbeeld over de voorlopige hechtenis blijkt, geldt niet voor iedere bevoegdheid dat deze (per se) in het belang van onderzoek behoort te worden uitgeoefend. Voor het leeuwendeel van de bevoegdheden geldt dat echter wel. In dit licht is denkbaar in een (afzonderlijke) algemene bepaling tot uitdrukking te brengen dat bevoegdheden in het belang van het onderzoek worden uitgeoefend, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit. In dat geval zou in de omschrijving van de afzonderlijke bevoegdheden een verwijzing naar het belang van het onderzoek als basisvoorwaarde kunnen worden geschrapt. Op de plaatsen waar het onderzoeksbelang een andere functie dan die van basisvoorwaarde vervult, dient dit uiteraard te worden gehandhaafd. Een nadeel van een algemene bepaling over proportionaliteit en subsidiariteit, onder schrapping van de verwijzing naar deze beginselen in specifieke bepalingen, en/of een algemene bepaling over het onderzoeksbelang als basisvoorwaarde, onder schrapping van de verwijzing daarnaar in specifieke bepalingen, zou kunnen zijn dat in de praktijk voor de toepassingsvoorwaarden van een bepaalde bevoegdheid alleen in de desbetreffende, specifieke bepaling wordt gekeken, en de algemene bepalingen over het hoofd worden gezien of met betrekking tot de algemene bepaling over het onderzoeksbelang wordt betoogd dat uit de wet het tegendeel voortvloeit. Dit kan in de praktijk tot discussie aanleiding geven, waarbij schrapping in de specifieke bepalingen als een verruiming zal worden ervaren. Hier laat zich evenwel de vraag stellen of alleen om deze reden zou moeten worden afgezien van een opbouw in de bevoegdheden van algemeen naar bijzonder; hier kan ook een werkinstructie uitkomst bieden. Daarbij kan worden aangetekend dat in de memorie van toelichting kan worden vermeld dat introductie van deze algemene bepalingen geen verandering beoogt te bewerkstelligen in het thans geldende recht, en dat het slechts om een andere ordening gaat die beoogt aan de overzichtelijkheid van het wetboek bij te dragen. Stelling: In een algemene bepaling kan worden vastgelegd dat bevoegdheden in het belang van het onderzoek worden uitgeoefend, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit. 33 Of denk aan de bepaling volgens welke opsporingsambtenaren bij aanhouding voor een voorlopige hechtenismisdrijf verplicht zijn vingerafdrukken te nemen met het oog op de identiteitsvaststelling (artikel 55c, tweede lid). Maar dat is dan ook geen bevoegdheid, maar een plicht. 19

20 Bij de uitoefening van bevoegdheden in het voorbereidende onderzoek mag de verdachte door opsporingsambtenaren niet tot andere handelingen worden gebracht dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. Dit als het Tallon-criterium bekend staande uitlokkingsverbod is een regel van behoorlijkheid en integriteit die volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) ook uit artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) voortvloeit. Deze regel is thans wettelijk bij enkele bijzondere opsporingsbevoegdheden voorzien. Deze regel zou in het algemeen deel van Boek 2 kunnen worden opgenomen. Dat heeft als voordeel dat deze regel elders niet behoeft te worden herhaald. Een tweede, belangrijker, voordeel is dat dit criterium volgens de rechtspraak van de Hoge Raad ook van toepassing is bij opsporingsmethoden die op basis van de algemene taakstellende bepalingen worden uitgevoerd en waarvoor geen specifieke wettelijke grondslag is vereist, zoals de inzet van de lokauto of de lokfiets. Het is wenselijk dat rechtstreeks uit de wet voortvloeit dat het uitlokkingsverbod ook dan geldt. Stelling: Het tot opsporingsambtenaren gerichte uitlokkingsverbod (Tallon-criterium) dient als algemene regel van het voorbereidende onderzoek in het wetboek te worden opgenomen. VRAAGPUNT Bent u het met een of meer van de hierboven in deze paragraaf geformuleerde stellingen eens? 2.5. Vrijwillige medewerking Een volgend algemeen punt betreft vrijwillige medewerking aan opsporing. In het algemeen werkt vrijwillige medewerking volgens de rechtspraak rechtvaardigend: aan de wettelijke voorwaarden van een bevoegdheid hoeft in geval van vrijwillige medewerking niet te worden voldaan. Dat is op grond van rechtspraak van de Hoge Raad anders bij vrijheidsbenemende dwangmiddelen. Ook is dat anders in gevallen waarin de wet vrijwillige medewerking uitsluit. In sommige gevallen is een voorrangsbepaling opgenomen volgens welke eerst vrijwillige medewerking moet worden gevraagd. Volgens de onderzoekers van Strafvordering moet ook in een nieuwe wettelijke regeling bij opsporingsbevoegdheden in het algemeen worden uitgegaan van de rechtvaardigende werking van vrijwillige medewerking door burgers aan opsporing. Bereidheid van burgers om mee te werken aan opsporing draagt bij aan de legitimiteit van een opsporingsonderzoek en sluit aan bij beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Volgens de onderzoekers behoeft deze rechtvaardigende werking niet in een wettelijk voorschrift tot uitdrukking te worden gebracht. Wel zijn de onderzoekers van mening dat een voorschrift moet worden opgenomen waarin wordt bepaald dat in gevallen waarin om vrijwillige medewerking is gevraagd uit bewoordingen of gedragingen van de betrokkene van vrijwillige medewerking moet zijn gebleken. Een plicht voor opsporingsambtenaren om daarbij mede te delen dat niet aan het verzoek behoeft te worden voldaan en dat medewerking afstand van rechtsbescherming betekent, laat zich volgens de onderzoekers evenwel moeilijk in algemene wettelijke voorschriften vertalen. In bijzondere gevallen zou deze plicht wel moeten worden voorzien, bijvoorbeeld als op grote schaal medewerking van burgers wordt gevraagd. Voorts zou volgens de onderzoekers wettelijk kunnen worden bepaald dat in het procesverbaal wordt vermeld dat de opsporingsactiviteit op basis van toestemming van betrokkene is verricht. 34 Derde interimrapport, blz