De herziene Aanbestedingswet

Transcriptie

1 De herziene Aanbestedingswet enkele belangrijke wijzigingen op een rij Presentatie mr. Matthijs Mutsaers

2 Even voorstellen Matthijs Mutsaers: Advocaat bij: Nysingh advocaten notarissen N.V. Specialisme: aanbestedingsrecht Nevenfuncties: bestuurslid NVvA, docent Grotius Specialisatieopleiding, annotator JAAN matthijs.mutsaers@nysingh.nl

3 Agenda 1. Aanleiding Wetsvoorstel 2. Stavaza, incl. gevolgen niet-tijdige implementatie 3. Wat wijzigt niet? 4. Wat wijzigt wél? 5. Samenvatting 6. Vragen en discussie

4 Aanleiding Wetsvoorstel (1) 3 nieuwe Richtlijnen (RL): 2014/23/EU (concessies) 2014/24/EU (klassieke sectoren) 2014/25/EU (speciale sectoren) I.w.t. per 17 april 2014

5 Aanleiding Wetsvoorstel (2) Waarom nieuwe RL? Zie considerans, nr. 2: Herziening en modernisering RL nodig met oog op bereiken slimme, duurzame en inclusieve groei en doelmatiger besteding overheidsmiddelen, i.h.b. door bevordering deelname MKB, en om aanbesteders in staat stellen opdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning gemeenschappelijke doelen; Verduidelijking basisbegrippen en concepten met oog op rechtszekerheid en codificatie rechtspraak HvJ EU

6 Aanleiding Wetsvoorstel (3) Uiterste implementatiedatum: 18 april 2016 Daarom nu (al) aanpassing Aanbestedingswet 2012 (Aw) Minister dient op 29/10/ 15 wetsvoorstel in bij de TK: Wetsvoorstel Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 i.v.m. de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU (het Wetsvoorstel) Zie: dossiernr op (o.a.): - Wetsvoorstel - MvT - advies RvS NB! Uitgangspunten voor deze PPT: RL 2014/24/EU, Gewijzigd voorstel van wet d.d. 22 maart 2016 (Kamerstukken I, 2015/16, A) en Geconsolideerde versie Aw van Pianoo d.d. maart 2016

7 Stavaza Wetsvoorstel 29/10/ 15 Indiening Wetsvoorstel bij TK 22/3/ 16 Wetsvoorstel, 3 amendementen en 7 moties aangenomen in TK 18/4/ 16 Uiterste implementatiedatum 26/4/ 16 Voorlopig verslag vaste Cie EK voor EZ 04/5/ 16 Publicatie cpt-aanbestedingsbesluit + NvT, herz. Gids P, ARW /7/ 16 Beoogde inwerkingtreding aldus Minister Kamp Conclusie: implementatiedatum niet gehaald!

8 Consequenties niet-tijdige implementatie (1) Wat te doen tijdens het interbellum tot 1 juli a.s.? Uitgangspunt: RL richt zich tot lidstaten en is (dus) niet rechtstreeks toepasselijk Echter: i.g.v. te late of foute omzetting kan RL toch doorwerken in nationale rechtsorde via: 1) beginsel van loyale samenwerking (art. 4 lid 3 VEU) 2) richtlijnconforme interpretatie nationale wet- en regelgeving 3) directe werking RL 4) aansprakelijkheid lidstaat (indien 1 t/m 3 geen soelaas)) (2) Is in feite een afgeleide van (1), en (2) heeft voorkeur boven (3)

9 Consequenties niet-tijdige implementatie (2) Loyale samenwerking (art. 4 lid 3 VEU): Krachtens het beginsel van loyale samenwerking respecteren de Unie en de lidstaten elkaar en steunen zij elkaar bij de vervulling van de taken die uit de Verdragen voortvloeien. De lidstaten treffen alle algemene en bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. De lidstaten vergemakkelijken de vervulling van de taak van de Unie en onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen. Lidstaat = wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht, zowel centraal als decentraal

10 Consequenties niet-tijdige implementatie (3) Richtlijnconforme interpretatie: Afgeleide van beginsel van loyale samenwerking/gemeenschapstrouw Oplossing voor drastisch karakter en verbod horizontale rechtstreekse werking Marleasing (C-106/89): plicht voor rechter en lidstaten tot zo veel mogelijk richtlijnconforme interpretatie van nationale wetten Plicht geldt in horizontale en (omgekeerd) verticale verhoudingen, en vanaf verstrijken omzettingstermijn Begrensd door: rechtszekerheids- en legaliteitsbeginsel; géén terugwerkende kracht en uitleg contra legem

11 Consequenties niet-tijdige implementatie (4) Directe werking: Particulier (incl. onderneming) kan RL-bepaling inroepen tegen overheid, wanneer deze: i) inhoudelijk onvoorwaardelijk, en ii) voldoende nauwkeurig is, en iii) omzettingstermijn is verstreken Decentrale overheden o.g.v. gemeenschapstrouw overigens ook verplicht om direct werkende RL-bepalingen toe te passen

12 Consequenties niet-tijdige implementatie (5) Conclusie: Meeste bepalingen in nieuwe RL vanaf 19 april jl. toepassen M.n. via band van beginsel van loyale samenwerking, maar ook via RLconforme interpretatie of directe werking Vergt echter nauwkeurige analyse van geval tot geval! Vgl. inventarisatie Hebly en Meesters in TA 2016/2 - kritiek op dit artikel (o.a.): beginsel van loyale samenwerking onderbelicht Houd er dus rekening mee dat er nu al verplichtingen (maar ook rechten) voor de AD gelden o.g.v. de nieuwe RL!

13 Wat wijzigt niet? Eén wet met alle eigenlijke aanbestedingsregels: Algemene bepalingen in deel 1w Overheidsopdrachten in deel 2 Concessieovereenkomsten werken/diensten in deel 2A Speciale sectoropdrachten in deel 3 Overige bepalingen in deel 4 (o.a. vernietigbaarheid) Systematiek Aw (verder) ongewijzigd Huidige bepalingen blijven zoveel mogelijk behouden Nieuwe bepalingen zoveel mogelijk ingevuld in lijn met doelen Aw NB! (Nog) geen wijzigingen n.a.v. uitkomsten evaluatie Aw

14 Belangrijke wijzigingen meer ruimte voor innovatie en duurzaamheid meer flexibiliteit bij bestaande aanbestedingsprocedures verlaging administratieve lasten (o.a.: e-aanbesteden en UEA) integriteit bij aanbesteden (o.a.: Past Performance) publiek-publieke samenwerking opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten wijziging van overheidsopdrachten gunningscriterium emvi gewijzigd concessieopdrachten aangevuld en uitgebreid NB! Van de artikelen wordt in vogelvlucht de strekking behandeld; voor precieze tekst voornoemde documenten raadplegen!

15 Meer ruimte voor innovatie en duurzaamheid (1) Marktconsultatie nu expliciet genoemd in bijzin in art Erg magere implementatie van art. 40 RL: Vóór de aanvang van een aanbestedingsprocedure kunnen aanbestedende diensten, ter voorbereiding van de aanbesteding, marktconsultaties houden om de ondernemers op de hoogte te brengen van hun aanbestedingsplannen en voorwaarden. Met dit doel kunnen aanbestedende diensten bijvoorbeeld advies van onafhankelijke deskundigen of instanties of van marktdeelnemers inwinnen of ontvangen dat kan worden gebruikt bij de planning en uitvoering van de aanbestedingsprocedure, mits dit advies niet leidt tot vervalsing van de mededinging en geen aanleiding geeft tot schending van de beginselen van non-discriminatie en transparantie. Waarom? Waarom wetgever marktconsultaties positief zou moeten stimuleren: - professioneel opdrachtgeverschap - hulpmiddel bij naleving motiveringsplichten (o.a. Gids P) - voorkomen en beheersen geschillen

16 Meer ruimte voor innovatie en duurzaamheid (2) Toegestaan om keurmerk te eisen (art. 2.78a) Kan in technische specs, gunningscriteria of contractvoorwaarden Mits keurmerkeisen verband houden met opdracht, objectief, nondiscriminatoir en proportioneel AD moet ander, gelijkwaardig keurmerk aanvaarden en in uiterste geval ook andere, geschikte bewijsmiddelen

17 Meer ruimte voor innovatie en duurzaamheid (3) Introductie procedure van het innovatiepartnerschap (artt. 2.31a-b en artt b-d) i.g.v. overheidsopdracht gericht op ontwikkeling én aanschaf van innovatief product/werk/dienst dat niet al op markt beschikbaar is procedure met voorselectie Niet procedure, maar object is bijzonder (verdeling bijzonder schaars recht) Lijkt sterk op mededingingsprocedure met onderhandeling (MPO, zie hierna)

18 Meer flexibiliteit bij bestaande aanbestedingsprocedures (1) Probleem: behoefte aan meer ruimte voor (bilaterale) communicatie Oplossingen: verruiming toepassingsmogelijkheden bijzondere procedures (zie hierna) introductie nieuwe procedure innovatiepartnerschap codificatie marktconsultatie

19 Meer flexibiliteit bij bestaande aanbestedingsprocedures (2) Artt jo 2.30 lid 1: concurrentiegerichte dialoog (CGD) of mededingingsprocedure met onderhandeling (MPO) toepassen i.g.v.: a) Opdrachten die voldoen aan één of meer van de volgende criteria: voorzien in behoeften niet mogelijk zonder aanpassing gemakkelijk beschikbare oplossingen ontwerp- of innovatieve oplossingen voorafgaande onderhandelingen zijn nodig wegens specifieke omstandigheden verband houdende met aard, complexiteit of juridische en financiële voorwaarden of wegens daaraan verbonden risico s technische specs kunnen niet nauwkeurig genoeg worden vastgesteld b) Eerdere aanbesteding heeft geresulteerd in uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen

20 Meer flexibiliteit bij bestaande aanbestedingsprocedures (3) Dynamisch aankoopsysteem (DAS, artt ): voor het doen van gangbare aankopen van algemeen op de markt beschikbare werken/leveringen/diensten Niet-openbare procedure toepassen (kort samengevat): stap 1: publicatie aankondiging (géén max looptijd DAS) stap 2: doorlopende selectie ondernemers (o.b.v. u.g. en g.e.; géén s.c.!) stap 3: toegelaten ondernemers direct uitnodigen tot inschrijving stap 4: toetsing inschrijvingen stap 5: p.v. van opdrachtverlening stap 6: communicatie gunningsbeslissing (géén verplichte stand still!) stap 7: aankondiging gegunde opdracht Marktplaats inrichten als DAS? Zie ook parallelle workshop over DAS van Stephan Corvers

21 Meer flexibiliteit bij bestaande aanbestedingsprocedures (4) Minimum inschrijftermijnen worden toch NIET verkort Is anders dan in cpt-wetsvoorstel! Dus: minimum (aanmeld- en) inschrijftermijnen art ongewijzigd! Technische toevoeging: minimum aanmeldtermijn MPO, CGD en innovatiepartnerschap (30 dagen), en minimum inschrijftermijn MPO (40 dagen) Vangnet: termijnen moeten altijd proportioneel zijn! Zie art. 2.70

22 Verlaging administratieve lasten (1) Verplichting tot volledig e-aanbesteden toch uitgesteld tot 1 juli 2017 Voor aankoopcentrales: tot 18 april 2017 Volledig e-aanbesteden wordt dus op korte termijn verplicht (artt. 2.52a en 4.13): uitgangspunt: communicatie en informatie-uitwisseling tussen AD en ondernemer verloopt elektronisch uitzonderingen mogelijk (art. 22 RL) Aparte richtlijn over elektronisch factureren bij overheidsopdrachten NB! Art => indien aankondiging opdracht < drempel, dan aankondiging via TN

23 Verlaging administratieve lasten (2) Per 18 april jl. verplicht gebruik Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) zie Uitvoeringsverordening EU 2016/7 d.d. 6 januari jl. Probleem: UEA enkel als pdf beschikbaar; oplossing: webtool EC: Opvallend: meer (gedetailleerde) info gevraagd dan in EV; ook ondernemer op wie beroep wordt gedaan moet UEA indienen => lastenverzwaring? Nee, aldus gebruiksaanwijzing UEA: Aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten kunnen ervoor kiezen of er door de lidstaten toe worden verplicht de vereiste informatie over de selectiecriteria te beperken tot de vraag of de ondernemer al dan niet aan alle voorgeschreven selectiecriteria voldoet. Ja, o.g.v. art lid 1: tijdens aanbestedingsprocedure mag AD alle of een deel van de bewijsmiddelen opvragen indien nodig voor goed verloop aanbesteding (mogelijke lastenverzwaring) Nee, o.g.v. art lid 3: bij openbare procedure enkel checken of beoogde winnaar kwalificeert (lastenverlichting) Minister Kamp: UEA leidt tot beperkte lastenverzwaring Ook nieuw: art => AD moet actuele bewijsstukken opvragen bij winnaar

24 Integriteit bij aanbesteden (1) Enerzijds aandacht voor integriteit AD: verplichting voor aanbestedende dienst (AD) om passende maatregelen te nemen om fraude, bevoordeling, corruptie en belangenconflicten te voorkomen, te onderkennen en op te lossen (art. 1.10b) - ruime definitie belangenconflicten in lid 2 Anderzijds aandacht voor integriteit gegadigden/inschrijvers nieuwe facultatieve uitsluitingsgronden (art lid 1), o.a. - belangenconflict (sub e) (ultimum remedium) - eerdere betrokkenheid bij voorbereiding (sub f) (ultimum remedium)

25 Integriteit bij aanbesteden (2) Andere opvallende nieuwe facultatieve uitsluitingsgrond: past performance (art lid 1 sub g): a. aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen b. bij uitvoering wezenlijk voorschrift eerdere overheidsopdracht c. heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging, schadevergoeding of vergelijkbare sancties d. referentieperiode van 3 jaar e. uitsluiting tenzij disproportioneel (art lid 1 sub g jo 2.87a) Observatie: deze nieuwe u.g. gaat alleen werken bij centraal/landelijk (of zelfs Europees) register met transparante toetsingscriteria en rechtsbeschermingsmogelijkheid?

26 Publiek-publieke samenwerking (1) Codificatie van rechtspraak verticale en horizontale publiek-publieke samenwerking (PPS) in de artt. 2.24a t/m 2.24c Echter, ook nadere uitwerking voorwaarden jurisprudentie NB! Verschillen tussen rechtspraak en regelgeving! zie bijv. het 80%-criterium

27 Publiek-publieke samenwerking (2) Verticale/geïnstitutionaliseerde PPS (quasi-inhouse): Art. 2.24a => enkelvoudige toezichtrelaties (o.a. Teckal) Art. 2.24b => meervoudige toezichtrelaties (Coditel) Opvallend (o.a.): art. 2.2art. 2.24a lid 1 sub b: 80%-criterium 4a lid 1 sub c: géén directe participatie privékapitaal in gecontroleerde rechtspersoon, m.u.v. vormen van participatie van privékapitaal die géén controlerende of blokkerende macht inhouden, die vereist zijn krachtens nationale regelgeving die verenigbaar is met VWEU art. 2.24a lid 2: bottom-up opdrachten en quasi-inhouse in zuster-relatie NB! Verdedigbaar: vanaf 19 april jl. toepassen (loyale samenwerking)

28 Publiek-publieke samenwerking (3) Horizontale/niet-geïnstitutionaliseerde PPS (o.a. Stadtreinigung Hamburg): Zie art. 2.24c: opdrachten uitsluitend tussen 2 of meer AD gegund niet aanbestedingsplichtig, indien: i. de opdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen deelnemende AD om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren worden verleend met oog op verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen ii. de invulling van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen i.v.m. openbaar belang, en iii. de deelnemende AD op de open markt niet meer dan 20% van de onder de samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen Opvallend: verschillen tussen rechtspraak en regelgeving! géén expliciete eis dat deze vorm van PPS enkel mogelijk is bij uitvoering duidelijke wettelijke taak van algemeen belang die op ieder van de betrokken AD rust (vgl. jurisprudentie) daarom ook meer afgeleide taken onder deze uitzondering scharen (vgl. nr. 33 considerans RL)? onduidelijk 20%-criterium NB! Verdedigbaar: vanaf 19 april jl. toepassen (loyale samenwerking)

29 Opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten (1) Onderscheid tussen IIA- en IIB-diensten vervalt Nieuwe systematiek: alle diensten vallen onder volledige regime, tenzij: i. expliciete uitzondering ex art e, of ii. sociale en andere specifieke diensten ex Bijlage XIV bij RL 2014/24/EU, of iii. dienstenconcessie Ad ii: denk bijv. aan gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening (nu IIB-diensten) NB!! Arbeidsbemiddeling (nu IIB) onder volledig regime => consequenties voor inhuur ZZP ers Grensoverschrijdende relevantie van deze categorie nog steeds beperkt geacht

30 Opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten (2) Sociale en andere specifieke diensten: Zie artt en 2.39 jo Bijlage XIV bij RL 2014/24/EU Oude B-procedure aangepast en voor sociale en andere specifieke diensten ingericht (o.a.): voor opdrachten ,-- (voor-) aankondiging vooraf verplicht aankondiging van gegunde opdracht (afkondiging) eveneens verplicht NB! Bijlage V deel H (I) van RL (sub 5 en 6): uiterste datum voor opnemen van contact met AD met oog op deelname, en beknopte omschrijving belangrijkste elementen toe te passen gunningsprocedure Verdedigbaar: toepassen vanaf 19 april jl. o.b.v. loyale samenwerking, RLconforme interpretatie of directe werking (vreemde oplossing Minister in NvW om nieuwe regime met terugwerkende kracht i.w. te laten treden per 18 april jl.)

31 Toegestane wijziging overheidsopdrachten Codificatie van Pressetext-jurisprudentie en nieuwe bepalingen (artt a t/m 2.163g) Regel: wijziging opdracht tijdens looptijd verplicht tot nieuwe aanbesteding, tenzij: bagatelregeling (2.163b): indien bedrag wijziging < 10% oorspronkelijke opdracht leveringen/diensten of < 15% oorspronkelijke opdracht werken (art b) intrinsieke wijzigingsmogelijkheid (2.163c): duidelijke herzieningsclausule vereist aanvullende werkzaamheden (2.163d): indien aanvullende opdracht noodzakelijk voor voltooien opdracht onvoorziene omstandigheden (2.163e): indien externe omstandigheden niet door AD te voorzien wijziging ON (2.163f): indien nieuwe ON t.g.v. herzieningsclausule of herstructurering (bijv. fusie/overname/insolventie) géén wezenlijke wijziging (2.163g): codificatie Pressetext-criteria NB! Gaat om limitatieve opsomming NB!! Check altijd precieze tekst en (aanvullende) voorwaarden in deze artt. NB!!!Algemene aard opdracht mag nooit gewijzigd!

32 Wijziging gunningscriterium Gunningscriterium is altijd economisch meest voordelige inschrijving (art ), maar kan bestaan uit: 1. Beste prijs-kwaliteitverhouding OF 2. Laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, zoals levenscycluskosten (zie art a), OF 3. Laagste prijs MvT: gunningscriteria kunnen gecombineerd I.g.v. 2 (zie amendement nr. 11) en 3 motiveringsplicht! Zie art lid 4 Amendement nr. 28 / art lid 5: bij AMvB bepaalde categorieën AD en soorten opdrachten uitzonderen van toepassing 2 en 3

33 Concessieopdrachten uitgebreid Introductie licht regime voor concessieopdrachten voor werken en diensten ,-- (deel 2A Aw) Afdeling Aw (o.a. art. 1.4) ook v.t. op concessieopdrachten met een waarde < ,-- Afdeling (beginselen bij EA) ook v.t. op concessieopdrachten met een waarde < ,-- maar met een d.g.o.b. Concessieopdrachten werken en diensten gedefinieerd in art. 1.1 Aw Vormvrij karakter procedure (artt. 2a.30 e.v.), maar wel algemene beginselen (gelijke behandeling/non-discriminatie/transparantie/proportionaliteit) In beginsel looptijd 5 jaar; bij langduriger perioden beperkt tot terugverdienen investeringen (art. 2a.27 Aw) Kans om exploitatierisico voor aanbestedende diensten te beperken Voorbeelden: exploitatie parkeergarages, zwembaden, buitenreclame en afvalverwerking

34 Samenvattend Eén wet met alle aanbestedingsregels (inclusief concessies) gemiste kansen (?): niet alle aanbestedingsregels in één wet, nummering artikelen en plaatsing delen Codificatie jurisprudentie over RL Wat te doen tijdens gap tot 1 juli a.s.? meeste artikelen vanaf 19 april jl. toepassen (verplichtingen maar ook rechten voor AD) Te volgen thema s: innovatiepartnerschap concurrentiegerichte dialoog DAS gunningscriteria levenscyclus(kosten) meenemen PPS wijziging overeenkomst tijdens looptijd

35 VRAGEN? Mailen naar:

36 Volgende ronde (ronde 2) Sessie 1. Het Dynamisch Aankoopsysteem toegepast in het Nederlands landschap Ruimte Break out 2 6. De toelichting op EMVI formules Media arena 7. Basiscursus Contract module Sky theater 1 9. Decentrale inkoopaanvragen: Tender Start Formulier 2.0 Break out Best Value Procurement Auditorium 11. Contractmanagement: Kennissessie Round control 12. Contractmanagement: KPI evaluaties Sky theater Marktconsultaties Shuttle