HvJ 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker)

Transcriptie

1 De ontsnappingsclausule van artikel 6 lid 2 slot EVO Verdrag (artikel 8 lid 4 Rome I Verordening). Hoe bijzonder is de zaak Schlecker? (12 september 2013, C-64/12, Schlecker/Boedeker) De uitspraak Schlecker is de derde in een reeks van prejudiciële beslissingen betreffende de uitlegging van artikel 6 lid 2 van het EVO-Verdrag. In de zaak Schlecker betreft het de uitlegging van de tenzij-clausule van artikel 6 lid 2 ten aanzien van artikel 6 lid 2 a, in een casus waarbij de werknemer een plaats van gewoonlijke tewerkstelling heeft in één land en bovendien langdurig en permanent werkt in dat land, maar de arbeidsovereenkomst in alle andere opzichten met een ander land is verbonden. Het Hof beslist dat de rechter in zo n geval het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht buiten toepassing kan laten op basis van de tenzij-clausule. HvJ 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker) I.Feiten en voorgeschiedenis Het betreft in deze casus een geschil tussen mevrouw M.J. Boedeker, Duits staatsburger, en de in Duitsland gevestigde Firma Anton Schlecker. Werkneemster Boedeker heeft ter uitvoering van haar tweede arbeidsovereenkomst met werkgever Schlecker, gesloten in 1994, haar arbeid gedurende meer dan elf jaar, gewoonlijk en zonder onderbreking, in Nederland verricht. In de arbeidsovereenkomst is geen uitdrukkelijke rechtskeuze gemaakt. In 2006 voert Schlecker een eenzijdige wijziging van de plaats van tewerkstelling door. In de juridische procedures die naar aanleiding daarvan worden ingezet, rijst de vraag naar het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht. 1 Duidelijk daarbij is dat Nederlands recht een betere bescherming biedt tegen de eenzijdige wijziging van de plaats van tewerkstelling door de werkgever dan Duits recht. Boedeker beroept zich op de toepasselijkheid van Nederlands recht op basis van artikel 6 lid 2 a EVO-verdrag (hierna EVO ). 2 Schlecker beroept zich daarentegen op de toepasselijkheid van Duits recht, op basis van de tenzijclausule (de zogenaamde ontsnappingsclausule ) van artikel 6 lid 2 slot EVO; 3 Schlecker betoogt bovendien dat er een stilzwijgende rechtskeuze zou zijn gemaakt voor Duits recht. 1 1 Voor een grondige uiteenzetting hoe precies het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht in deze casus relevant is evenals een omstandige uiteenzetting van de voorgeschiedenis en het verloop van procedures - zie F.G. Laagland, Grenzeloze problemen bij grensoverschrijdende arbeid. De IPR-systematiek van het EVO-Verdrag en de Rome I- Verordening nader beschouwd, HR 3 februari 2012, LJN BS8791, JAR 2012/69 (Schlecker/Boedeker) Arbeidsrechtelijke Annotaties 2012, p Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, Trb. 1980, PB 1980, L266, blz. 1. Artikel 6 EVO luidt als volgt: 1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge lid 2 van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn. 2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door: a. het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld, of b. het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht. 3 Behoudens de omstandigheid dat Nederland het gewoonlijke werkland is en Boedeker bovendien permanent en zonder onderbreking in Nederland heeft gewerkt, zou de arbeidsovereenkomst in alle opzichten met Duitsland zijn verbonden, zo betoogt Schlecker: het salaris werd voor de invoering van de euro in Duitse marken betaald, de werkgever is een Duitse (rechts)persoon, de pensioenvoorziening is bij een Duitse pensioenverzekeraar ondergebracht, (verweerster) woonde tijdens haar dienstverband in Duitsland en haar reiskosten voor woon-werkverkeer naar Nederland werden vergoed door eiser, de sociale premies werden in Duitsland betaald, en in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht.

2 Na kortgedingprocedures wordt in eerste aanleg en hoger beroep door de Nederlandse rechter Nederlands recht toepasselijk verklaard op basis van artikel 6 lid 2 a EVO. Schlecker gaat in cassatie tegen het eindarrest van het Gerechtshof te Arnhem en steunt hierbij op argumenten omtrent de stilzwijgende rechtskeuze en de toepassing van de tenzijclausule. Conclusie advocaat-generaal Strikwerda; prejudiciële vragen Hoge Raad De conclusie van advocaat-generaal Strikwerda bij de Hoge Raad strekt tot afwijzing van het beroep in cassatie. Wat betreft de ontsnappingsclausule van artikel 6 EVO kan deze volgens Strikwerda in een casus als Schlecker niet aan de orde zijn. Strikwerda formuleert hierbij een aantal overwegingen in verband met de mogelijkheid tot inschakeling en invulling van de ontsnappingsclausule van artikel 6 lid 2 EVO. Strikwerda onderkent dat het Hof van Justitie in de uitspraak Intercontainer 4 reeds een vrij ruime uitlegging heeft gegeven aan de aan artikel 6 lid 2 slot min of meer analoge bepaling van artikel 4 lid 5 EVO, hetgeen zou kunnen leiden tot een gelijkaardige omgang met de tenzij-clausule van artikel 6 lid 2 slot. Maar Strikwerda bepleit in zijn conclusie een andere uitlegging van de tenzij-clausule van artikel 6 EVO dan degene die door het Hof reeds werd gegeven in de uitspraak Intercontainer. Strikwerda steunt zich daarvoor op het beschermingsbeginsel. In een casus waarbij een werknemer langdurig en permanent is tewerkgesteld in een welbepaald land, zou huldiging van het beschermingsbeginsel meebrengen dat op basis van de tenzij-clausule niet alsnog kan worden afgestapt van toepassing van het recht van het land van gewoonlijke tewerkstelling van de werknemer zoniet zou de werknemer afgehouden worden van bescherming, want onttrokken aan de toepassing van het recht van het land van gewoonlijke tewerkstelling, zo is kennelijk de visie van Strikwerda. In de zaak Schlecker ziet Strikwerda geen plaats weggelegd voor inschakeling van de ontsnappingsclausule van artikel 6 EVO; de a-regel lijkt in de zaak Schlecker in de opvatting van Strikwerda als het ware dwingend te moeten worden toegepast. De Hoge Raad 5 beschouwt deze visie kennelijk als een visie waarbij de tenzij-clausule in een casus als Schlecker een dode letter wordt. De Hoge Raad heeft zelf twijfels over de uitlegging van de ontsnappingsclausule en stelt aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen 6 daaromtrent. 7 Opmerkelijk is nog wel dat de Hoge Raad in r.o overweegt dat in cassatie tot uitgangspunt dient te worden genomen dat Nederlands recht in het onderhavige geval een 2 4 HvJ 6 oktober 2009, C-133/08 (Intercontainer/Balkenende), net als Schlecker gewezen na prejudiciële vragen van de Nederlandse Hoge Raad. 5 HR 3 februari 2012, LNJ BS8791, conclusie Strikwerda, JAR 2012/ ) Dient het bepaalde in art. 6 lid 2 EVO aldus te worden uitgelegd, dat indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de overeenkomst niet alleen gewoonlijk maar ook langdurig en zonder onderbreking verricht in hetzelfde land, in alle gevallen het recht dient te worden toegepast van dat land, ook al wijzen alle overige omstandigheden op een nauwe verbondenheid van de arbeidsovereenkomst met een ander land? En 2) Is voor een bevestigend antwoord op vraag 1 vereist dat de werkgever en de werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, althans bij de aanvang van de arbeid, hebben beoogd, althans zich ervan bewust zijn geweest dat de arbeid langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land zouden worden verricht? 7 Als zodanig worden door de Hoge Raad aan het Hof van Justitie geen vragen gesteld over het punt van stilzwijgende rechtskeuze; voor een uitgebreide bespreking van het element van rechtskeuze én een poging tot beantwoording van de vraag in hoeverre een rechtskeuze voor Duits recht (uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend) in deze zaak verschil had kunnen maken, zie Laagland 2012 (supra voetnoot 1), waarbij Laagland in acht neemt dat ook in een geval van rechtskeuze nog steeds de dwingende bepalingen van het normaal toepasselijk recht gelden.

3 verdergaande bescherming biedt aan Boedeker dan het Duitse recht 8 ; dit terwijl Strikwerda in de conclusie uitdrukkelijk had aangegeven dat bij hantering van de tenzij-clausule wel een beschermingsbeginsel maar geen begunstigingsbeginsel zou kunnen spelen. 9 Conclusie advocaat-generaal Wahl en uitspraak Hof van Justitie In antwoord op de vraag van de Hoge Raad naar de uitleg van de exceptie van de nauwste band van artikel 6 lid 2 slot in verhouding tot artikel 6 lid 2 onder a, besluiten zowel Wahl als het Hof dat ook in een casus als Schlecker de tenzij-clausule kan worden toegepast. De omstandigheid dat inschakeling van de tenzij-clausule daarbij kan leiden tot toepassing van een voor de werknemer materieel ongunstiger recht dan het geval ware geweest bij vasthouden aan toepassing van artikel 6 lid 2 onder a, doet Wahl en het Hof niet anders overwegen. Het dictum van het Hof luidt dat artikel 6, lid 2 EVO moet worden uitgelegd in die zin dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, overeenkomstig het laatste zinsdeel van deze bepaling het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, buiten toepassing kan laten wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land. 10 In r.o. 40 overweegt het Hof 11 nog wel dat de rechter niet automatisch tot de conclusie mag komen dat de regel van artikel 6, lid 2, sub a, EVO buiten toepassing moet worden gelaten louter omdat de andere relevante omstandigheden, buiten de plaats waar de arbeid daadwerkelijk wordt verricht, door hun aantal een ander land aanwijzen. Zowel in de conclusie als in de uitspraak worden, ongevraagd, een aantal factoren aangedragen die van tel zouden kunnen zijn bij het bepalen van het toepasselijke recht c.q. de vraag of een ander recht nauwer verbonden is met de overeenkomst dan het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht. In r.o. 41 van de uitspraak noemt het Hof zelf als belangrijke factoren het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen; bovendien dient de nationale rechter volgens het Hof rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden. II.Nadere beschouwing 3 8 In de literatuur (J.H. Even, Het toepasselijke recht op arbeidsovereenkomsten. Artikel 6 EVO en 8 Rome I steeds verder ontrafeld, NIPR 2013, afl. 1, 13-24) is reeds opgemerkt dat de Hoge Raad, waar hij expliciet tot uitgangspunt neemt dat het Nederlandse recht een verdergaande bescherming biedt aan Boedeker dan het Duitse recht, zelf mogelijk niet uitsluit dat dit gegeven relevant is. Houdt de Hoge Raad zodoende zelf inderdaad toch rekening met een invulling van de exceptieclausule waarbij overwegingen spelen inzake het materieel (on)gunstige resultaat van toepassing van een bepaald recht, zo rijst de vraag? 9 Het eventueel voor de werknemer in materieelrechtelijk opzicht ongunstig resultaat van toepassing van de a-regel wordt door Strikwerda op de koop toe genomen. 10 Op de tweede prejudiciële vraag wordt niet geantwoord: die behoeft volgens het Hof van Justitie geen antwoord, gezien het antwoord op de eerste vraag. Wel moge in deze context nog worden gewezen op de overwegingen van Wahl in r.o. 77, in verband met het rekening houden met de bedoelingen van de partijen als relevante aanwijzing voor de bepaling van het land waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden (cursivering vvde). 11 Zie ook r.o. 66 van de conclusie.

4 A.De uitspraak Schlecker als derde in een reeks uitspraken over artikel 6 EVO De uitspraak Schlecker is de derde in een reeks van prejudiciële beslissingen betreffende de uitleg van artikel 6 lid 2 EVO. 12 Eerder sprak het Hof zich al uit over deze bepaling in de zaken Koelzsch 13 en Voogsgeerd. 14 Met de zaak Schlecker is voor het eerst een vraag aan het Hof gesteld over de strekking van de zogenoemde ontsnappingsclausule in het laatste gedeelte van de bepaling van artikel 6, die specifiek betrekking heeft op individuele arbeidsovereenkomsten. Eerder had het Hof zich, zoals hoger al aangegeven, wel al uitgesproken over de ontsnappingsclausule van artikel 4 lid 5 EVO, met name in de zaak Intercontainer. Reeds voorafgaand aan de uitspraak van het Hof heeft de zaak Schlecker in de literatuur aandacht gekregen. 15 Nu is het zover dat de uitspraak zelf becommentarieerd kan worden. 16 Welnu, het Hof pretendeert in deze uitspraak de lijn te volgen van de eerdere rechtspraak over artikel 6 lid 2 EVO. Zo herneemt het Hof 17 wat in Koelzsch en Voogsgeerd reeds is gezegd over de ruime uitlegging van de a-regel, en de rangorde tussen de a-regel en de b- regel van artikel 6 lid 2 EVO - waarbij de b-regel als subsidiair ten opzichte van a moet worden beschouwd. 18 Wat hieraan door Wahl in zijn conclusie bij Schlecker 19 wordt toegevoegd, is dat de instructie van het Hof tot ruime toepassing van de a-regel niet enkel navolging moet krijgen indien de toepassing van de a-regel daadwerkelijk ook materieel gunstig is voor de werknemer. 20 Als reden hiervoor geeft Wahl onder meer het punt van rechtszekerheid en voorspelbaarheid aan. 21 Zodoende wordt hier, in deze context 22, door Wahl vrij groot gewicht toegekend aan het element rechtszekerheid. Het Hof laat zich zelf niet uit over de 4 12 In elk van deze uitspraken was nog steeds het EVO en nog niet de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), PbEG L 177, blz. 6. (hierna Rome I ) - toepasselijk, gezien het telkens arbeidsovereenkomsten betrof die waren gesloten voor 17 december 2009 (zie voor wat betreft het temporeel toepassingsgebied van Rome I, artikel 28 Rome I). Ook in de zaak Schlecker geldt nog het EVO. 13 HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch/Luxemburg). 14 HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer). 15 Zie Even 2013 (supra voetnoot 8); N. Jansen, De werknemersbeschermende strekking van artikel 6 EVO. Hoge Raad 3 februari 2012 NJ 2012/90 en conclusie A-G Wahl 16 april 2013, C-64/12 (Boedeker/Schlecker), Juridisch Up to Date 2013, afl. 11, p. 7-10; E.K.W. van Kampen, De bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk art. 8, leden 2 tot en met 4, Rome I, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, 2012, afl. 8, p ; Laagland 2012 (supra voetnoot 1); E. de Wind en E.C.A. Pronk, De internationale werknemer en de bescherming van het recht van het gewoonlijke werkland, Arbeidsrecht 2013/ Voor een eerste commentaar bij de uitspraak van het Hof van Justitie zelf, zie F.G. Laagland, noot bij HvJ 12 september 2013, JAR 2013, Zie r.o 31, onder verwijzing naar Koelzsch r.o. 43 en Voogsgeerd r.o Het Hof kadert dit binnen het idee van bescherming van de werknemer; zie r.o. 33. Zie ook bv. r.o. 46 van de conclusie. 19 Zie r.o Ook als toepassing van de a-regel materieel ongunstig is voor de werknemer, zou de a-regel voorrang moeten krijgen op de b-regel, zo legt Wahl achteraf de rechtspraak van het Hof uit. Zie over deze kwestie eerder o.a. V. Van Den Eeckhout, Enkele beschouwingen naar aanleiding van diverse recente Europese en Nederlandse uitspraken in het internationaal arbeidsrecht (Koelzsch, Voogsgeerd, Vicoplus, Nuon-rechtspraak en zaak FNV/De Mooij). Welke (nieuwe) argumentatiemogelijkheden voor werknemers tot opeisen van (meer) arbeidsrechtelijke bescherming in internationale situaties?, Tijdschrift Academie voor Arbeidsrecht 2012, 31 p.), met verdere verwijzingen naar o.a. van Hoek en Rammeloo. 21 Zie r.o. 37. Zie voor de andere redenen die Wahl hiervoor opgeeft r.o. 37 en Zie daarentegen zijn visie ten aanzien van artikel 6 lid 1 EVO evenals ten aanzien van de tenzij-clausule, waar het beginsel van rechtszekerheid het telkenmale tot op bepaalde hoogte blijkt te moeten afleggen tegen andere beginselen (over beide, zie nog infra).

5 eventuele werking van een begunstigingsbeginsel in de verhouding tussen de a-regel en de b-regel. Wat door zowel de advocaat-generaal als door het Hof wordt aangestipt, is het antwoord op de vraag in hoeverre bij omgang met de tenzij-clausule een begunstigingsbeginsel geldt. Zowel Wahl als het Hof 23 staan afwijzend tegenover een uitlegging van de tenzij-clausule waarbij rekening zou worden gehouden met het materieel (on)gunstig karakter van de voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels. Voor wat betreft de eventuele rangorde tussen de a-regel en b-regel van artikel 6 lid 2 EVO enerzijds, de tenzij-clausule anderzijds, stipt advocaat-generaal Wahl aan dat er een rangorde bestaat tussen de a-regel en de b-regel, maar dat met het aangeven van dié rangorde nog geen rangorde is aangegeven tussen deze beide regels enerzijds en de tenzijclausule anderzijds. 24 Het Hof lijkt eenzelfde visie te volgen: het nauwst verbonden recht zou sowieso toepassing moeten kunnen krijgen. Opmerkelijk is dat daarbij gestéund wordt op het beschermingsbeginsel dit terwijl Strikwerda in zijn conclusie bij de Hoge Raad net op het beschermingsbeginsel had gesteund om een restrictieve interpretatie van de tenzijclausule te bepleiten. Een en ander blijkt hierbij samen te hangen met opvattingen over wat in de literatuur de verwijzingssystematiek van artikel 6 EVO wordt genoemd, 25 mede in verhouding tot de algemene verwijzingsregels van artikel 3 en 4 EVO. B.Bescherming in het internationaal arbeidsrecht versus neutrale regels het gewone / bijzondere van de regels van artikel 6 in verhouding tot artikel 4 EVO Onder verwijzing naar r.o. 34 van de uitspraak Koelzsch en r.o. 24 van de uitspraak Voogsgeerd herinnert het Hof er in r.o. 22 aan dat artikel 6 EVO bijzondere collisieregels voor de individuele arbeidsovereenkomst bevat, die afwijken van de regels van de artikelen 3 en 4 EVO, welke betrekking hebben op respectievelijk de rechtskeuze en de criteria voor het bepalen van het toepasselijk recht bij gebreke van een rechtskeuze. Maar hoe en in welke zin precies is artikel 6 EVO dan wel bijzonder, welke beginselen komen in de context van artikel 6 EVO naar voren en hoe moeten zij bij eventueel conflict tegen elkaar worden afgewogen, dit zowel in de context van lid 1 als lid 2 van artikel 6 EVO? Wahl 26 maakt in zijn conclusie 27 een opmerkelijke uitwijding over de situatie dat een rechtskeuze is gemaakt en zodoende toepassing moet worden gemaakt van artikel 6 lid 1 EVO 28 : in de situatie dat lid 1 van artikel 6 EVO toepassing behoeft, moet volgens Wahl 5 23 R.o. 34, onder terugverwijzing naar r.o. 36 van de conclusie. Door Boedeker was het argument dat toepassing van de a- regel in casu zou leiden tot het voor haar materieel gunstigste recht betrokken in de argumentatie, zie de weergave daarvan in de uitspraak, r.o Zie r.o. 49, waar Wahl ook aangeeft dat uit de voorrang van de a-regel op de b-regel nog niet is af te leiden dat aan de tenzij-clausule een marginale plaats zou toekomen. 25 In de bewoordingen van Wahl (r.o. 39) de opzet van het in het EVO neergelegde mechanisme voor de vaststelling van het op individuele arbeidsovereenkomsten toepasselijke recht. 26 Het Hof van Justitie formuleert zelf geen overwegingen omtrent de hypothese dat een rechtskeuze is gemaakt. 27 Zie Wahl r.o. 24 en 32, een en ander illustrerend in r.o. 34 waarbij hij aangeeft hoezeer na vergelijking toepassing moet worden gemaakt van de voor de werknemer meest gunstige bepalingen. In die hypothese dient volgens Wahl dus toch een materieelrechtelijke vergelijking te worden gemaakt tussen hetgeen artikel 6 lid 2 als resultaat oplevert enerzijds, het op basis van artikel 6 lid 1 gekozen recht anderzijds. 28 Waarbij volgens Wahl het beschermingsbeginsel zoals opgenomen in artikel 6 EVO vooral in deze bepaling tot uitdrukking komt.

6 wél 29 een materieelrechtelijke vergelijking worden gemaakt tussen de dwingende bepalingen van het normaal toepasselijk recht enerzijds, de bepalingen van het door de partijen gekozen recht anderzijds. Deze door Wahl voorgestane visie werd tot nog toe niét door eenieder nagevolgd en blijkt in die zin toch wel enigszins controversieel: Strikwerda 30 gaf eerder aan te willen vasthouden aan de dwingende bepalingen van het normaal toepasselijke recht, ook indien de dwingende bepalingen van het gekozen recht voor de werknemer materieel gunstiger zijn; hij steunt zich daarvoor op het beginsel van de rechtszekerheid. In de opvatting van Wahl zou het rechtszekerheidsbeginsel het in deze context, bij toepassing van artikel 6 lid 1 EVO, dus afleggen tegen het beschermingsbeginsel cq begunstigingsbeginsel. Maar wat als géén rechtskeuze is gemaakt en louter sprake is van toepassing van lid 2 van artikel 6 EVO? Welke beginselen gelden dan cq welke beginselen kunnen dan met elkaar in botsing komen? C.Bescherming versus nauwste binding/bescherming door nauwste binding? In de literatuur is het reeds voorgesteld alsof binnen artikel 6 lid 2 enerzijds het beschermingsbeginsel is uitgewerkt, anderzijds het beginsel van de nauwste band, elk in aparte onderdelen van artikel 6 lid 2. Het beschermingsbeginsel zou dan gehuldigd worden in de a-regel, het beginsel van aanknoping aan het nauwst verbonden recht in de tenzijclausule; de b-regel werd recent voorgesteld als zou daarin niét het beschermingsbeginsel zijn gehuldigd. 31 De advocaat-generaal bij de Hoge Raad 32 ziet, zoals hoger reeds aangegeven, een rol weggelegd voor het beschermingsbeginsel bij de manier van uitlegging van de tenzijclausule, resulterend in de niet-inschakeling van de tenzij-clausule in een casus als Schlecker. De advocaat-generaal bij het Hof van Justitie redeneert anders al stelt hij evenals Strikwerda dat het (on)gunstig karakter van toepassing van een bepaald recht bij hantering van de tenzij-clausule niet van tel kan zijn en pretendeert ook hij rekening te houden met het beschermingsbeginsel. De visie van Wahl over wat bescherming inhoudt cq over de verhouding tussen het beschermingsbeginsel en het beginsel van nauwste binding verschilt daarbij kennelijk van die van Strikwerda. Enerzijds schrijft Wahl in zijn conclusie wel over het beschermingsbeginsel en het beginsel van nauwste binding alsof het twee verschillende beginselen zouden zijn 33, maar uiteindelijk lijkt het beschermingsbeginsel in de context van artikel 6 lid 2 EVO in zijn visie toch huldiging te moeten krijgen door toepassing van het nauwst verbonden recht Daar waar Wahl, zoals hoger reeds aangegeven, geen voorstander is van een begunstigingsbeginsel in de verhouding tussen de a-regel en de b-regel of in de verhouding tussen de a-regel en de b-regel enerzijds, de tenzij-clausule anderzijds. 30 L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 175; zie hierover ook r.o. 48 van de conclusie bij de zaak Voogsgeerd. 31 Zie bv. recent Even 2013 (supra voetnoot 8), 24, waar hij bv. stelt Naast argumenten die zien op nauwe verbondenheid, moet ook rekening worden gehouden met argumenten aangaande werknemersbescherming (cursivering vvde) en nog p. 24 waar hij stelt dat aan sub b niet het beschermingsbeginsel ten grondslag ligt. 32 Zie Strikwerda in r.o. 20 e.v. in zijn conclusie bij de Hoge Raad. 33 Zie bv. de conclusie in r.o. 3 waar sprake is van nabijheid en bescherming in artikel 6 (cursivering vvde). 34 Waar hij het heeft over het nauwst verbonden recht, formuleert hij het daarbij overigens als het recht van sociale omgeving van de arbeidsverhouding - zie conclusie nr. 26. Nergens wordt als zodanig melding gemaakt van toepassing van het recht waarmee de werknemer zelf meest vertrouwd wordt verondersteld te zijn.

7 7 Visie daarbij is kennelijk dat het beschermingsbeginsel niet per se tot uitdrukking komt in toepassing van het recht van het land van gewoonlijke tewerkstelling 35 het beschermingsbeginsel zou worden gehuldigd door toepassing van het nauwst verbonden recht, dat in een bepaalde casus het recht van het land van gewoonlijke tewerkstelling zou kunnen zijn, maar in een andere casus een ander recht. De a-regel én de b-regel zouden dan slechts hulpmiddelen zijn voor het vinden van het nauwst verbonden recht, die helpen het zwaartepunt te vinden maar die zo nodig kunnen worden gecorrigeerd op het punt van nauwste verbondenheid. 36 Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en voorspelbaarheid zou vooreerst toepassing moeten worden gemaakt van de a-regel en subsidiair de b-regel, maar met telkenmale de tenzij-clausule als correctiemiddel. Zo bekeken lijkt in de visie van Wahl eerder een tegenstelling cq spanning te bestaan tussen het rechtszekerheidsbeginsel enerzijds, het beginsel van flexibiliteit waarbij het in wezen zou gaan om het tot uitdrukking brengen van het beginsel van nauwste verbondenheid, zelf als uitvloeisel van het beschermingsbeginsel - anderzijds, veeleer dan tussen het beschermingsbeginsel enerzijds en het beginsel van nauwste band anderzijds. Daar waar Strikwerda 37 door inschakeling van het beschermingsbeginsel uitkomt bij een restrictieve toepassing van de tenzij-clausule restrictiever dan in de Intercontaineruitspraak was gebeurd aangaande de uitlegging van artikel 4 lid 5 EVO - en vasthouden aan de a-regel, komt Wahl door inschakeling van het beschermingsbeginsel uit bij een veeleer ruime toepassing van de tenzij-clausule. Beiden pretenderen het beschermingsbeginsel te honoreren, maar komen tot een uiteenlopende visie over de mate waarin moet worden vastgehouden aan toepassing van de a-regel. 38 Opmerkelijk is dat Wahl 39 zelfs een nog ruimere uitleg van de tenzij-clausule lijkt voor te staan dan het Hof voorstond in de Intercontainer-uitspraak. 40 Wahl stelt daarbij onder meer 41 dat het in de context van artikel 4 EVO gaat om neutrale verwijzingsregels en dat 35 Terwijl de visie van Strikwerda veeleer lijkt te zijn dat het beginsel van bescherming van de werknemer althans in een zaak als Schlecker - sowieso, noodzakelijkerwijze, tot uitdrukking komt in toepassing van het recht van het land van gewoonlijke tewerkstelling; er vindt in die visie als het ware een vereenzelviging plaats tussen bescherming en toepassing van het recht van het land van gewoonlijke tewerkstelling. 36 In de visie van Wahl lijkt het beginsel van nauwste binding dus in elk onderdeel van artikel 6 lid 2 EVO opgenomen te zijn; via de tenzij-clausule zou dan als het ware het beginsel van nauwste binding kunnen worden aangehouden (in plaats van er naar overgestapt) indien de a-regel of de b-regel (die als een soort vermoedens lijken te werken) bij nader inzien toch niet toewijzen naar het nauwst verbonden recht. Zie ook r.o. 35 en 36 van de uitspraak. 37 Zie ook de weergave van die redenering bij van Kampen 2012 (supra voetnoot 15) p Daar waar het beschermingsbeginsel zich volgens Strikwerda in een casus als Schlecker verzét tegen een (ruime) toepassing van de ontsnappingsclausule, veréist het beschermingsbeginsel volgens Wahl precies toepassing van de ontsnappingsclausule. 39 Zie de conclusie r.o. 57 en volgende, waar hij aangeeft dat het Hof in Intercontainer heeft bepaald dat duidelijk moet blijken dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land en de vraag opwerpt of dit ook het geval dient te zijn in de context van artikel 6 EVO. 40 Anders dan Intercontainer is volgens Strikwerda eventueel strikter dan Intercontainer althans in een zaak als Schlecker -, volgens Wahl eventueel ruimer. 41 Wahl haalt ook de manier aan waarbij artikel 8 Rome I is geformuleerd: in de formulering van de tenzij-clausule van artikel 8 Rome I ontbreekt het beperkende woordje kennelijk, zo stelt Wahl, in tegenstelling tot de formulering van het nieuwe artikel 4 Rome I. Hierbij weze echter aangetekend dat in de Nederlandse versie van Rome I wél het woord kennelijk is opgenomen in artikel 8 Rome I. Wahl haalt tevens aan dat tijdens de voorbereidingen van Rome I overwogen was de ontsnappingsclausule van artikel 4 lid 5 EVO te laten vallen, in tegenstelling tot de regeling inzake arbeidsovereenkomsten.

8 het rechtszekerheidsbeginsel vandaar in die context zwaar gewicht zou moeten worden toegekend, terwijl als het gaat om de bijzondere regel van artikel 6 EVO het beschermingsbeginsel zou kunnen leiden tot het hechten van meer gewicht aan het beginsel van flexibiliteit. 42 Neutrale verwijzingsregels worden hier als het ware gekoppeld aan het rechtszekerheidsbeginsel, terwijl een verwijzingsregel die uitdrukking geeft aan het beschermingsbeginsel wordt geassocieerd met het beginsel van flexibiliteit. Het Hof volgt de visie van Wahl dat de a-regel in een geval als Schlecker niet dwingend moet worden toegepast. 43 Het Hof lijkt daarbij tevens de visie van Wahl te volgen dat dit precies vanuit huldiging van het beschermingsbeginsel dient te gebeuren. 44 D.Het bijzondere/gewone van de zaak Schlecker: hoe gewoon een bijzondere situatie kan zijn Het dictum van het Hof in de zaak Schlecker betreft de verhouding van de tenzij-clausule tot de a-regel van artikel 6 lid 2 EVO, in wat Wahl in r.o. 40 noemt het bijzonder geval waarin de werknemer een arbeidsovereenkomst gewoonlijk, langdurig en zonder onderbreking in een en hetzelfde land heeft uitgevoerd. De zaak Schlecker wordt zodoende voorgesteld als bijzonder. Maar tegelijk is het zo dat in deze casus een hele reeks bijzonderheden die zich kunnen voordoen bij hantering van artikel 6 EVO juist niét voorhanden waren. Daarbij zou zowel kunnen worden gedacht aan feitenconstellaties waarbij de a-regel als de b-regel aan de orde is. D.1.De tenzij-clausule ten aanzien van de b-regel evenals de hypothese van tijdelijke tewerkstelling in de a-regel, in het bijzonder in de situatie van detachering cq vrij verkeer van diensten In de zaak Schlecker betreft het de verhouding van de tenzij-clausule ten aanzien van de a- regel, maar in de conclusie van Wahl 45 worden tegelijk een aantal overwegingen geformuleerd over de verhouding van de tenzij-clausule ten aanzien van de b-regel van artikel 6 lid 2 EVO. Verwezen wordt daarbij naar de overwegingen die door het Hof en de advocaat-generaal reeds waren geformuleerd in de zaak Voogsgeerd. In de conclusie bij Voogsgeerd werd in deze context overigens vrij ruim aandacht gegeven aan de hypothese 8 42 Waarbij overigens door Wahl (zie r.o. 3) tegelijk ook gewezen wordt op de verscheidenheid in rechtspraak die zo kan ontstaan (zoals dat overigens ook het geval was omtrent de uitlegging van artikel 4 lid 5 EVO voorafgaand aan de Intercontainer-uitspraak). 43 Nog voor wat betreft het moeten dan wel kunnen inschakelen van de tenzij-clausule het verplicht dan wel facultatief karakter ervan stelt Wahl in r.o. 71 dat de a-regel kan buiten toepassing gelaten worden, het Hof heeft het er in r.o. 36 over dat de nationale rechter moet de aanknopingscriteria van artikel 6 lid 2 sub a en sub b buiten toepassing laten, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land en het recht van dat andere land toepassen; in r.o. 37 is daarentegen sprake van kan onder verwijzing naar r.o. 51 van de uitspraak Voogsgeerd, maar in r.o. 39 wederom van dient. In het dictum zelf wordt de toepassing van de tenzij-clausule facultatief voorgesteld. Hoger wees ik ook al op hetgeen in de conclusie en het Hof werd gesteld omtrent het al dan niet automatisch karakter van inschakeling van de tenzij-clausule en mogelijk relevante factoren bij vaststelling van het nauwst verbonden cq toe te passen recht. 44 "Aangezien de doelstelling van artikel 6 EVO een passende bescherming van de werknemer is, moet deze bepaling verzekeren dat op de arbeidsovereenkomst het recht van het land wordt toegepast waarmee deze overeenkomst de nauwste banden schept, aldus het Hof in r.o. 34 (cursivering vvde). 45 Zie bv. r.o. 51 van de conclusie, onder verwijzing naar r.o. 51 van de uitspraak Voogsgeerd. In de uitspraak van het Hof wordt in r.o. 36 en 37 eveneens verwezen naar r.o. 51 van de uitspraak Voogsgeerd Vermeldenswaard is dat in de visie van Even (Even 2013, supra voetnoot 8, p. 24) de tenzij-clausule gemakkelijker zou kunnen worden ingeschakeld ten aanzien van de b-regel dan ten aanzien van de a-regel (omdat aan sub b volgens Even zoals hoger al aangegeven- niet het beschermingsbeginsel ten grondslag ligt, weegt deze verwijzingsregel zijns inziens minder zwaar dan de verwijzingsregel van sub a).

9 dat een werkgever misbruik zou maken van toepassing van de b-regel in welk geval de tenzij-clausule soelaas zou kunnen bieden. 46 Dergelijke situaties, waarbij werkgevers gevestigd zijn cq zich welbewust vestigen in een land waarvan het arbeidsrecht voor hen voordelig is en trachten te bekomen dat dit het recht is dat op de door deze werkgevers gesloten arbeidsovereenkomsten toepasselijk is, voeren naar de hypothese van detachering van werknemers waarbij een werkgever werknemers tijdelijk laat werken in een land met hoge arbeidsbescherming maar toepassing bepleit van het recht van het land van zijn vestiging (op grond van de b-regel) of nog, het recht van het land van gewoonlijke tewerkstelling van de werknemer zoals voorzien in de a-regel voor het geval sprake is van tijdelijke tewerkstelling in een ander land dan het land van gewoonlijke tewerkstelling. Omtrent situaties van detachering binnen Europa stellen zich actueel een aantal pregnante vragen: welke regels van toepasselijk recht gelden in die situatie? In zijn conclusie bij Schlecker geeft advocaat-generaal Wahl wel een voorbeeld van een situatie van internationale detachering, maar dan wel een situatie van (langdurige) detachering vanuit een Europees land naar een niet-europees land - in het voorbeeld van Wahl detachering vanuit Frankrijk naar Saoedi-Arabië. Opmerkelijk daarbij is dat Wahl, zonder formulering van enig voorbehoud of punt van aarzeling, 47 stelt dat in de door hem genoemde situatie op basis van de a-regel het recht van Saoedi-Arabië van toepassing zou zijn (als land van gewoonlijke tewerkstelling onder de a-regel), maar de tenzij-clausule alsnog zou kunnen leiden tot toepassing van het Franse recht. 48 Zelf had ik een en ander in de conclusie van Wahl graag meer uitgewerkt en meer gevarieerd behandeld gezien. Want de vraag rijst of en zo ja hoe Wahl s overwegingen kunnen worden overgeplaatst naar of toegepast op de hypothese van detachering binnen Europa vanuit een land met lage arbeidsbescherming naar een land met hoge arbeidsbescherming. 49 De voorstelling in deze laatste situatie lijkt nogal eens te zijn dat dan het recht van het land met lage arbeidsbescherming dient te worden toegepast en zodoende wordt vàstgehouden aan toepassing van het recht van het land van waaruit de werknemer wordt uitgestuurd 50 gepaard gaande met pogingen allerhande toch (onderdelen van) het recht van het land met hoge arbeidsbescherming toepasselijk te verklaren. 51 Kan nu, 9 46 Met name in r.o. 51 van de zaak Voogsgeerd waarin wordt terug gewezen naar r.o. 73 van de advocaat-generaal, inzake inzet van de tenzij-clausule om misbruik te beteugelen. Voor een analyse van de vraag in hoeverre de b-regel afschaffing verdient, zie U. Grusic, Should the Connecting Factor of the Engaging Place of Business be abolished in European Private International Law? International & Comparative Law Quarterly, 2013, 62(1), Omtrent de vraag of Frankrijk dan wel Saoudi-Arabië als land van gewoonlijke tewerkstelling moet worden gezien, omtrent de vraag of in casu toepassing zou moeten worden gemaakt van de bepaling inzake tijdelijke tewerkstelling in de a-regel, omtrent de vraag of in casu mogelijk toepassing zou worden gemaakt van de b-regel omdat niet zou zijn voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de a-regel 48 Cfr. Even 2013 (supra voetnoot 8), waar hij in eerste instantie zelf wel een restrictieve toepassing van de tenzij-clausule ten aanzien van de a-regel voorstaat, maar voor expatriates een ruimere toepassing van de tenzij-clausule ten aanzien van de a-regel lijkt voor te staan. 49 Hoe zou Wahl in zo n situatie de a-regel invullen? Zou hij in die situatie überhaupt nog de a-regel invullen en zo ja in welke zin of overstappen naar de b regel; en hoe zou hij hetzij bij toepassing van de a-regel hetzij bij toepassing van de b-regel dan willen omgaan met de tenzij-clausule? 50 Terwijl in het door Wahl aangehaalde voorbeeld als uitgangspunt is àfgestapt van het recht van het land van waaruit de werknemer is uitgestuurd. 51 Over de vraag in hoeverre in de rechtspraak van het Hof van Justitie in de zaken Laval, Rüffert en C./Luxemburg sprake is geweest van uitgaan van een ipr-oorsprongslandbeginsel en de vraag in hoeverre het EVO zelf een oorsprongslandbeginsel hanteert, zie V. Van Den Eeckhout, Internationaal arbeidsrecht gemangeld tussen vrij verkeer van personen, vrij verkeer van diensten, vrijheid van vestiging en non-discriminatie. Enkele aantekeningen vanuit iprperspectief bij de uitspraken Viking, Laval, Rüffert en C./Luxemburg, TRA 2009, Over deze uitspraken, zie in

10 gegeven de ruime uitleg van de ontsnappingsclausule, inschakeling van de tenzij-clausule in zo n geval de mogelijkheid bieden het recht van het land met hoge arbeidsbescherming toepasselijk te maken? 52 Zo bekeken zou de in de zaak Schlecker aan de ontsnappingsclausule gegeven uitleg wel eens perspectieven kunnen openen voor werknemers op zoek naar (meer) rechtsbescherming. 53 Complicerend bij dit alles kan nog wel zijn dat in dergelijke situaties mogelijk ook de vrijheid van dienstenverkeer zou worden ingeroepen. Noch Wahl, noch het Hof formuleren echter enige overweging omtrent dergelijke feitenconstellaties/de hypothese dat de vrijheid van dienstenverkeer eventueel in de vorm van een soort oorsprongslandbeginsel - zou worden ingeroepen bij hantering van artikel 6 lid 2 EVO. Eerder stelde van Hoek 54 dat de uitspraken Koelzsch en Voogsgeerd al zouden kunnen worden beschouwd als een overwinning van de ipr-regel op het herkomstlandbeginsel in het vrij dienstenverkeer. In de zaken Koelzsch en Voogsgeerd was als zodanig echter geen sprake van detachering cq inroeping van het argument van vrij dienstenverkeer. 55 In de zaak Schlecker is dat evenmin het geval. Vraag is dan ook hoe het Hof zou oordelen in een casus waarbij wel sprake is van detachering cq vrijheid van dienstenverkeer als zodanig als argument in de strijd wordt gegooid: zou dit invloed kunnen hebben op de manier waarop het Hof in zo n situatie de omgang met de tenzij-clausule zou voorschrijven? D.2.Vrijheid van personenverkeer 10 NTER de bijdrage van A.A.H. van Hoek en M.S Houwerzijl, Loonconcurrentie als motor van de interne markt? Een tweeluik, NTER 2008, (deel I) en (deel II). 52 Daar waar Wahl de ontsnappingsclausule lijkt te willen gebruiken om te kunnen vàsthouden aan het recht van het land van oorsprong, rijst hier dus de vraag of in situaties van detachering binnen Europa via de tenzij-clausule kan worden àfgestapt van het recht van het land van oorsprong. Over de mogelijkheid via de tenzij-clausule te komen tot toepassing van het recht van het ontvangstland, zie Van Den Eeckhout 2009 (supra voetnoot 51), V. Van Den Eeckhout, Navigeren door artikel 6 EVO-Verdrag c.q. artikel 8 Rome I-Verordening: mogelijkheden tot sturing van toepasselijk arbeidsrecht. Een analyse vanuit de vraag naar de betekenis voor het internationaal arbeidsrecht van de zaak Intercontainer Interfrigo (C-133/08), Arbeidsrechtelijke Annotaties 2010, p en Van Den Eeckhout 2012 (supra voetnoot 20); zie ook voor een pleidooi voor een aanwending van de tenzij-clausule in die zin indien de werknemer wordt gedetacheerd van een land met lage arbeidsbescherming naar een land met hoge arbeidsbescherming, de Leidse masterscriptie (2012) van F. van Overbeeke over ipr-aspecten van grensoverschrijdende arbeidsovereenkomsten. 53 Of is het daarentegen zo dat als er al zou worden in geslaagd op basis van de a-regel het recht van het land met hoge arbeidsbescherming toepasselijk te maken, de tenzij-clausule de werknemer integendeel alsnog zou kunnen terugwerpen op toepassing van het recht van het land met lage arbeidsbescherming? Zie bv. de recente zaak FNV/De Mooij (Kantonrechter Venlo 10 augustus 2011, JAR 2011/234, m.nt. E. Franssen en Gerechtshof s-hertogenbosch 28 mei 2013, JAR 2013/159, m.nt. E. Franssen een zaak waarin de rechter in eerste aanleg en hoger beroep Nederlands recht aanduidde als het normaal toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst van Poolse vrachtwagenchauffeurs die het centrum van hun activiteiten in Nederland hadden): bestaat het risico dat de tenzij-clausule in zodanige gevallen, geïllustreerd door de zaak FNV/De Mooij, alsnog toestuurt naar toepasselijkheid van, bijvoorbeeld Pools recht, mede in acht genomen dat de tenzij-clausule in de visie van Wahl en het Hof niet per se leidt naar toepassing van het voor de werknemer materieel meest gunstige recht? 54 A.A.H. van Hoek, Heiko Koelzsch tegen Groothertogdom Luxemburg, Ars Aequi 2011, en zie ook na de uitspraak Voogsgeerd A.A.H. van Hoek, Het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten in de zeevaart. Een commentaar op HvJ 15 december 2011, zaak C-383/10, Voogsgeerd/Navimer, NTER 2012, p (p. 247). Over de spanning tussen het herkomstlandbeginsel en het ipr, zie ook, recent, T. Kruger en F. van Overbeeke, Over het toepassingsgebied van het herkomstlandbeginsel in het spanningsveld tussen het vrij verkeer en het IPR, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2013, , in een commentaar bij de edate-uitspraak. 55 Zie hierover al (na het commentaar van van Hoek in die zin bij Koelzsch in Ars Aequi) Van Den Eeckhout 2012 (supra voetnoot 21), waar ik wel stelde dat mocht aan de uitspraak-koelzsch betekenis worden gehecht in de problematiek van aanduiding van het toepasselijk arbeidsrecht bij internationale detachering cq uitoefening van vrijheid van dienstenverkeer, met de uitspraak Koelzsch wel een stap gezet zou zijn in de richting van onderkenning dat het arbeidsrecht van het ontvangstland waar (of van waaruit) feitelijk gewerkt wordt in een geval waarin sprake is van internationale detachering cq internationaal dienstenverkeer, het normaal toepasselijke arbeidsrecht kan zijn.

11 Wat mogelijk in de zaak Schlecker aan de orde had kunnen komen, is de vrijheid van personenverkeer: 56 Het ware interessant geweest als Boedeker had ingeroepen dat zij op basis van de vrijheid van personenverkeer aanspraak had op toepassing (als minimum) van de arbeidsbescherming geboden door het Nederlandse recht. 57 Indién uitwerking gegeven aan de vrijheid van personenverkeer, had de uitwerking mogelijk kunnen liggen in het laten spelen van dit argument bij de invulling van de marges van de verwijzingsregel van artikel 6 EVO, of nog, bij toetsing van het verwijzingsresultaat van artikel 6 EVO. 58 Maar noch in de conclusie noch in de uitspraak wordt enige overweging geformuleerd omtrent potentiële impact van het beginsel van vrij personenverkeer: in hoeverre zou dit naar de toekomst toe alsnog enig verschil kunnen maken, zo rijst de vraag? D.3.Consequenties van de uitspraak Schlecker voor invulling van andere ontsnappingsclausules, ook in andere ipr-bronnen? Naar de toekomst toe zal sowieso, gezien het temporeel toepassingsgebied van het EVO, meer en meer toepassing worden gemaakt van Rome I. Ten aanzien van de ontsnappingsclausule van artikel 6 EVO en artikel 8 Rome I lijken noch Wahl noch het Hof van Justitie enig verschil te willen maken: kennelijk is het de bedoeling dat de uitspraak Schlecker ook bij hantering van Rome I een gelijkaardige invulling zal krijgen. 59 Het moge worden aangestipt dat niet alleen in het EVO en Rome I tenzij-clausules zijn opgenomen. Ook in de Rome II verordening 60 is een ontsnappingsclausule opgenomen, met name in artikel 4 lid 3. In de literatuur werd reeds de vraag opgeworpen in hoeverre de invulling van de tenzij-clausule in de ene ipr-bron impact zou kunnen cq moeten hebben op de invulling van de tenzij-clausule in de andere ipr-bron. 61 Voor zover uit de uitspraak Intercontainer en de uitspraak Schlecker het punt zou worden gehaald dat het Hof zich telkenmale heeft uitgesproken voor een vrij ruime interpretatie van de ontsnappingsclausule 62, ligt hier mogelijk een kans tot vrij ruime omgang met de ontsnappingsclausule van artikel 4 lid 3 Rome II verordening. Dit zou in bepaalde gevallen voordelig kunnen zijn voor eisers in procedures inzake aansprakelijkheid van Zie voor een korte bespreking van recente rechtspraak waarbij de vrijheid van personenverkeer expliciet aan de orde kwam, in een casus omtrent de toepasselijkheid van de Nederlandse regel van artikel 6 BBA, V. Van Den Eeckhout 2012 (supra voetnoot 20), voetnoot Zie hieromtrent ook Laagland (Laagland 2012, supra voetnoot 1) in haar analyse van Schlecker. 58 Zie ook Van Den Eeckhout 2012 (supra voetnoot 20), tekst bij en in voetnoot 31 en voetnoot Zie Hof r.o. 38. De rechtspraak van het Hof van Justitie inzake artikel 6 EVO ligt zelf mede in het verlengde van cq is mede geïnspireerd op rechtspraak van het Hof inzake het EEX-verdrag cq de EEX-verordening en vormt nu zelf een aanzet tot interpretatie van Rome I. Over de allusie die Wahl maakte op het zogenaamde verschil in formulering tussen artikel 4 Rome I enerzijds, artikel 8 Rome I anderzijds en de mogelijke impact daarvan op de uitleg van artikel 4 respectievelijk artikel 6 EVO, zie al hoger. 60 Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, PbEU 2007 L 1999 (Rome II Verordening). 61 Zie hierover V. Van Den Eeckhout, Internationale milieuverontreiniging en enkele andere ipr-aspecten van maatschappelijk verantwoord ondernemen, Working Papers Series Refgov 2010 FR 29 (te raadplegen via ); V. Van Den Eeckhout, New Possibilities for Argumentation in International Labour Law and Corporate Liability coming up? Leiden Law Blog 29 maart 2013 ( R. Fentiman, The significance of close connection, in J. Ahern en W. Binchy (eds.), The Rome II Regulation on the law applicable to non-contractual obligations, Leiden Boston Martinus Nijhoff Publishers 2009, p ; C.S.A. Okoli en G.O. Arishe, The operation of the escape clauses in the Rome Convention, Rome I Regulation and Rome II Regulation, Journal of Private International Law 2012, p Eerst in de context van artikel 4 lid 5 EVO, vervolgens ook in de context van artikel 6 lid 2 EVO, mét telkenmale ook verwijzing naar de ontsnappingsclausules in Rome I.

12 multinationals voor activiteiten van hun dochtermaatschappijen in het buitenland. Ook al is de uitspraak van het Hof voor werkneemster Boedeker zelf niét positief, mogelijk zal naar de toekomst toe mede op basis van deze uitspraak toch kunnen worden besloten tot een positief resultaat voor werknemers bijvoorbeeld gedetacheerde werknemers? - en mogelijk dus zelfs ook voor slachtoffers van onrechtmatige daad. III.Afrondend In de zaak Schlecker zelf heeft het Hof uitspraak gedaan over toepassing van de tenzijclausule in een bijzonder geval. Het Hof heeft zich uitgesproken over de verhouding van de tenzij-clausule ten aanzien van de a-regel van artikel 6 lid 2 EVO, in een casus waar sprake is van langdurige en permanente tewerkstelling in het ene land, maar waarbij alle overige elementen verbonden zijn met een ander land en waar in casu toepassing van de a- regel voordelig ware geweest voor de werkneemster. In een bijzondere casus zijn de bijzondere regels van artikel 6 EVO door het Hof uitgelegd. De vraag kan worden opgeworpen 63 in hoeverre deze uitspraak van het Hof waarbij een welbepaalde hantering van artikel 6 EVO wordt voorgeschreven, mogelijk nog steeds ruimte kan laten voor hantering van artikel 6 EVO in andere zin in confrontatie met andere types situaties. De casus Schlecker was bijzonder; maar een aantal hierboven aangestipte bijzonderheden die zich bij internationale arbeidsovereenkomsten kunnen voordoen 64 waren net niét voorhanden in de zaak Schlecker c.q. zijn tijdens de behandeling van deze casus niet aan de orde gekomen. Hoe in dat geval de bijzondere regels van artikel 6 EVO invullen? Zal de uitspraak Schlecker bovendien uitlopers hebben naar situaties waarbij een ontsnappingsclausule, opgenomen in een andere ipr-bron, kan worden ingeroepen? Hoe bijzonder zullen de regels van artikel 6 EVO, waarin een ontsnappingsclausule is geïncorporeerd, en de aan die ontsnappingsclausule in een bijzondere casus gegeven uitleg nog blijken te zijn ten aanzien van andere feitenconstellaties c.q. andere ipr-bronnen waarin eveneens een ontsnappingsclausule is opgenomen? 65 Al bij al: hoe bijzonder dan wel gewoon zal de door het Hof van Justitie in de zaak Schlecker gegeven uitspraak nog blijken te zijn? 12 Veerle Van Den Eeckhout 63 Zie ook al Van Den Eeckhout 2010 (supra voetnoot 52). 64 Bijzonderheden die zich voordoen door, bijvoorbeeld, een situatie van tijdelijke tewerkstelling in een ander land dan het land van gewoonlijke tewerkstelling, door detachering, door inroepen van argumenten van vrij verkeer van personen/vrij verkeer van diensten. 65 Als je maar lang genoeg gewoon blijft, word je vanzelf bijzonder, zo luidt een actuele reclameslogan. Aansluitend daarbij: geldt bv. ook dat als iets bijzonders maar lang genoeg als gewoon wordt voorgesteld, dit als vanzelf gewoon wordt? Of blijft het bijzondere sowieso bijzonder?