Memo. Zeewolde. Ontvankelijkheid bezwaarschrift

Transcriptie

1 Van: Aan: J.A.J. Aniba / W.W. Meijer Raad van de gemeente Zeewolde Documentnummer: 15I Datum: 11 september 2015 Onderwerp: Beslissing op bezwaar tegen algemeen belang besluit Memo Zeewolde In deze memo wordt inhoudelijk ingegaan op het bezwaarschrift van (namens) Jachthaven Wolderwijd en het advies van de bezwaarschriftencommissie over de afhandeling van dat bezwaarschrift. Deze memo vormt de basis van de het (concept)besluit op het bezwaarschift, zoals dat nog voor de raadsvergadering naar uw raad wordt gestuurd. Bij een bezwaarschrift wordt het bestreden besluit integraal heroverwogen. In dit memo gebeurt dit voor het bestreden onderdeel, namelijk de exploitatie van de Aanloophaven. De andere onderdelen (zoals de verhuur van de sportaccommodaties en dergelijke) zijn niet bestreden, zodat de heroverweging daarop geen betrekking heeft. Voordat een bezwaarschrift inhoudelijk behandeld wordt (het primaire besluit heroverwogen wordt), wordt eerst beoordeeld of het bezwaarschrift tijdig is ingediend en voor het overige voldoet aan de vereiste vormvoorschriften (de ontvankelijkheid van het bezwaarschrift). Daarvan is in dit geval sprake (zie hieronder), zodat het bezwaarschrift verder behandeld kan worden. Ontvankelijkheid bezwaarschrift Het besluit van uw raad van 28 mei 2015 kwalificeert als een concretiserend besluit van algemene strekking. Hiertegen staat de mogelijkheid van bezwaar open. Het bezwaarschrift is tijdig ontvangen en voldoet aan de vereisten van artikel 6:5 van de Algemene wet bestuursrecht ( Awb ). Daarbij kan Jachthaven Wolderwijd als belanghebbende worden aangemerkt in de zin van artikel 1:2 Awb. De activiteiten van Jachthaven Wolderwijd zijn voor een (aanzienlijk) deel gelijk aan de activiteiten die plaatsvinden in de Aanloophaven en Jachthaven Wolderwijd wordt zodoende direct in zijn belangen geraakt. Het bezwaarschrift is ontvankelijk, zodat een inhoudelijke beoordeling kan plaatsvinden. Voor het overzicht hebben we eerst nog een keer de inhoudelijke bezwaren van Jachthaven Wolderwijk op een rij gezet en het W.W. Meijer 11 september 2015 Memo: Beslissing op bezwaar tegen algemeen belang besluit

2 2/8 advies van de bezwaarschriftencommissie kort samengevat. Onder het kopje Argumenten vindt de inhoudelijke beoordeling plaats. Bezwaren Jachthaven Wolderwijd Jachthaven Wolderwijd werpt verschillende bezwaren op tegen het algemeen belang besluit. Volgens Jachthaven Wolderwijd is geen sprake van een deugdelijke motivering van het primaire besluit voor wat betreft het aanwijzen van de exploitatie van de Aanloophaven als activiteit van algemeen belang. Daarnaast zou uw raad niet hebben aangetoond dat is voldaan aan het evenredigheidsbeginsel. In schriftelijke bezwaar verwijst Jachthaven Wolderwijd in de eerste plaats naar het Autoriteit Consument en Markt ( ACM ) besluit van 29 mei 2015 in zaak waarin de ACM oordeelde dat de gemeente artikel 70c Mw had overtreden door geen integrale kostprijs te berekenen voor de ligplaatstarieven van de Aanloophaven. In de tweede plaats valt volgens Jachthaven Wolderwijd, gelet op de overige jachthavens in de directe omgeving, niet in te zien waarom de toeristische aantrekkingskracht van Zeewolde verloren zou gaan, indien de exploitatie van de Aanloophaven niet als activiteit in het algemeen belang zou worden aangemerkt. Tijdens de hoorzitting bij de commissie Bezwaarschriften op 18 augustus 2015 heeft Jachthaven Wolderwijd voorts aangegeven dat niet valt in te zien dat het aantrekkelijker maken van de Aanloophaven voor alle inwoners in het algemeen belang is. Het aantrekkelijker maken van het dorp zou ook op andere manieren kunnen, bijvoorbeeld op particulier initiatief. Het verbouwen van de havenkom voor een gesteld bedrag van ongeveer 2 miljoen en de uitbesteding van het innen van het liggeld aan een derde partij zouden niks te maken hebben met het algemeen belang. Daartoe verwijst Jachthaven Wolderwijd naar het Artiestenbemiddelingsarrest. 1 Volgens Jachthaven Wolderwijd heeft de Hoge Raad in dit arrest uitgemaakt dat wanneer het publiek belang niet opweegt tegen het ten ondergaan van andere concurrenten er geen gebruik mag worden gemaakt van een uitzondering ten behoeve van het algemeen belang. Voor wat betreft de evenredigheid van het algemeen belang besluit mist Jachthaven Wolderwijd de onderbouwing in het primaire besluit. Naar het oordeel van Jachthaven Wolderwijd dient die onderbouwing te voldoen aan de punten die worden genoemd in het stappenplan van de Handreiking Markt & Overheid. 2 Het valt volgens Jachthaven Wolderwijd niet in te zien waarom de gemeente tonnen euro s moet investeren in een Aanloophaven en vervolgens de toezegging doet het onderhoud uit te voeren en het incasseren van de liggelden aan een derde uit te besteden. Daarbij ligt het liggeldtarief van de andere jachthavens in de gemeente volgens Jachthaven 1 2 Hoge Raad, 8 maart 1974, NJ 1974, Ministerie van Economische Zaken, Handreiking Wet Markt en Overheid, 1 juli 2012, p

3 3/8 Wolderwijd gemiddeld op 1,55 per strekkende meter 3, terwijl het liggeldtarief van de Aanloophaven 1,05 per strekkende meter bedraagt. Advies commissie Bezwaarschriften In het advies van 25 augustus 2015, welk advies is aangehecht aan dit raadsvoorstel, overweegt en adviseert de commissie Bezwaarschriften samengevat het volgende: - Bij het nemen van een algemeen belang besluit moet in ieder geval sprake zijn van een beoogd te dienen en/of te behartigen algemeen belang en moet het algemeen belang besluit goed worden voorbereid. Daarbij moet kennis wordt vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen en moet sprake zijn van een zorgvuldige belangenafweging, waarbij toepassing wordt gegeven aan het evenredigheidsbeginsel; - Het primaire besluit is voorzien van een (zeer) summiere motivering: door het (tijdelijk) aanleggen in de passantenhavens financieel aantrekkelijk te maken, wordt de toeristische aantrekkingskracht van Zeewolde bevorderd. De commissie Bezwaarschriften overweegt dat slechts is gesteld en niet bewezen dat door het financieel aantrekkelijker maken van het aanleggen in de Aanloophaven de toeristische aantrekkingskracht ook daadwerkelijk wordt bevorderd. Ten slotte is de verwijzing naar de beperkte ligperiode en het feit dat havengeld wordt geheven onvoldoende ter motivering waarom in de belangenafweging de toeristische waarde zwaarder weegt; - De gemeente wordt in overweging gegeven alsnog een onderzoek te verrichten naar de (mogelijke) effecten op de toeristische aantrekkingskracht van het wel en niet (financieel) aantrekkelijk maken van de Aanloophaven. Daartoe zouden tevens de belangen van Jachthaven Wolderwijd moeten worden betrokken waaronder mogelijk de (mogelijke) positieve en negatieve effecten voor Jachthaven Wolderwijd. Argumenten Achtergrond Het is sinds de aanleg van de Aanloophaven in de periode mogelijk om tijdelijk af te meren in de Aanloophaven. Dit geldt zowel voor inwoners als toeristen. Sinds begin jaren 00 heeft uw raad actief gezocht naar mogelijkheden om de wat kille aanblik van de Aanloophaven gezelliger te maken en te verlevendigen voor alle functies: wonen, werken en recreëren. Uw raad heeft daarbij als voorwaarde gesteld dat de ontwikkelingsvisie voor de Aanloophaven een breed draagvlak onder de bevolking van Zeewolde zou hebben als visie voor en door Zeewoldenaren. In dat kader zijn drie sfeerthema s (Gezinshaven, Moderne haven, Maritieme haven) 3 Dit betreft het gemiddelde van de volgende door Jachthaven Wolderwijd opgegeven tarieven: Wolderwijd 1,30; Erkemederstrand 1,40; Holland Marine Service 1,50; De Eemhof 2,00.

4 4/8 onderscheiden waarbij accentverschillen werden gelegd van een grotere focus op de eigen bewoners tot een grotere focus op passanten/toeristen. Na een intensief traject met de inwoners van Zeewolde onder begeleiding van een extern ingenieurs- en adviesbureau (Oranjewoud) koos een duidelijke meerderheid voor de Gezinshaven als centrale sfeerthema voor de doorontwikkeling. Uw raad stelde dit thema vervolgens in openbare vergadering van 18 december 2008 vast als centraal thema voor de doorontwikkeling van de Aanloophaven en heeft daar in de afgelopen jaren uitvoering aan gegeven Verder is het binnen de gemeente goed gebruik dat inwoners en bezoekers gratis kunnen parkeren langs de openbare weg en in parkeergarage Ravelijn. De Aanloophaven kan worden gezien als het equivalent van de openbare weg voor wat betreft het parkeren van vaartuigen. Toepassing van de Wet markt en overheid Op 1 juli 2012 is de Wet markt en overheid ( WM&O ) in werking getreden. De bepalingen van die wet zijn opgenomen in de artikelen 25g tot en met 25m Mw. De Wet markt en overheid geeft een aantal spelregels die overheidsinstanties, zoals gemeenten, in acht moeten nemen als zij economische activiteiten uitvoeren. Het doel van deze wet is om oneerlijke concurrentie tegen te gaan. De belangrijkste spelregel is dat de gemeente de integrale kostprijs in rekening moet brengen wanneer zij een economische activiteit uitvoert. Verder mag de gemeente gegevens die ze vanuit haar publieke taak verkrijgt niet zomaar gebruiken voor economische activiteiten. Dat mag alleen als andere organisaties of bedrijven ook over deze gegevens kunnen beschikken. Tot slot mag de gemeente niet tegelijkertijd de uitvoering van een economische activiteit en het toezicht daarop in één functie verenigen. Wanneer de economische activiteiten niet tegen minimaal de integrale kostprijs worden aangeboden of niet wordt voldaan aan één van de andere spelregels is sprake van strijdigheid met de Wet markt en overheid. Op bovenstaande regels bestaan meerdere uitzonderingen. Zo bepaalt artikel 25h, vijfde lid Mw dat de WM&O niet van toepassing is op economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang. De vaststelling of hiervan sprake is, geschiedt voor gemeenten op grond van artikel 25h, zesde lid Mw door de gemeenteraad. Deze uitzonderingsbepaling is bij amendement in de WM&O opgenomen om er voor te zorgen dat de autonomie van decentrale overheden bij de behartiging van het algemeen belang volledig blijft gerespecteerd. 4 De wetgever heeft in dat kader meermaals benadrukt dat het bepalen van de activiteiten die in het algemeen belang plaatsvinden een bij uitstek politieke aangelegenheid is. 5 Gelet op het democratische proces binnen de kaders waarbinnen bestuursorganen een algemeen belang besluit kunnen vaststellen, achtte de wetgever het dan ook niet mogelijk of zinvol om criteria uit te werken ten aanzien van wat wel onder het algemeen belang zou vallen en wat niet. De wetgever achtte het inherent aan de aard van het onderwerp van de WM&O 4 5 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 32. Kamerstukken I 2009/10, , C, p. 2.

5 5/8 dat de overheid zelf de reikwijdte van de gedragsregels bepaalt. 6 Het betreft dus bijuitstek een politieke keuze. In het bezwaarschrift en ook in het advies van de commissie Bezwaarschriften wordt uitdrukkelijk verwezen naar de Handreiking Wet Markt & Overheid als het document dat bepaalt op welke wijze uw raad tot een algemeen belang besluit kan komen. Het is van belang op te merken dat de Handreiking Markt & Overheid het karakter heeft van een toelichting. In de inleiding van de Handreiking Wet Markt & Overheid wordt expliciet opgemerkt dat uit de handreiking geen verplichtingen voortvloeien en er ook geen rechten aan kunnen worden ontleend. 7 Dit neemt uiteraard niet weg dat ieder besluit dient te voldoen aan de vereisten van zorgvuldigheid, evenredigheid en een goede motivering. Echter, het precies volgen van alle in de handreiking genoemde punten is daarvoor niet noodzakelijk en een belangrijk aspect van een algemeen belang besluit vormt de vrije politieke keuze van een gemeenteraad namens al haar inwoners om bepaalde activiteiten in het algemeen belang uit te (doen) voeren. Verbeterde c.q. aangevulde motivering In het primaire besluit is met name gewezen op het bevorderen van de toeristische aantrekkingskracht van de gemeente als reden om de exploitatie van de Aanloophaven als activiteit in het algemeen belang aan te merken. Daarbij is enigszins uit het oog verloren dat de Aanloophaven in het algemeen en de doorontwikkeling / het onderhoud in de afgelopen periode ook in belangrijk mate de eigen inwoners van de gemeente dient. De Aanloophaven vormt sinds de bouw van Zeewolde onderdeel van het centrum van het dorp is daarmee een belangrijk visitekaartje van de gemeente. Als onderdeel van de openbare infrastructuur achten wij het noodzakelijk dat de gemeente op een aantrekkelijke, duurzame en toegankelijke manier de toegang tot het centrum van Zeewolde voor vaartuigen ontsluit. Net als bij het parkeerbeleid voor auto s worden hiervoor (in beginsel) geen kosten in rekening gebracht. In het kader van de ontwikkelingsvisie Aanloophaven en het noodzakelijke onderhoud aan de damwanden in de Aanloophaven is in de afgelopen periode gestalte gegeven aan de invulling van het thema Gezinshaven. Het thema Gezinshaven had en heeft als specifieke doel om de levendigheid en gezelligheid in de haven te stimuleren, mede door een betere koppeling aan het centrum en een betere verbinding tussen de haven en het centrum. Om die gewenste levendigheid en gezelligheid te bereiken, is het aanmeren (en kunnen overnachten) van vaartuigen in de Aanloophaven door inwoners en passanten onmisbaar en kan dat in het algemeen belang van alle inwoners worden geacht. Daarbij versterkt het de lokale economie. Anders dan Jachthaven Wolderwijd stelt, gaat het dan ook niet om de vraag of sprake 6 7 Kamerstukken I 2009/10, , C, p. 7. Ministerie van Economische Zaken, Handreiking Wet Markt en Overheid, 1 juli 2012, p. 5. Dit overigens in tegenstelling tot de voor 1 juli 2012 op rijksdiensten, niet decentrale overheden, toepasselijke Vaststelling aanwijzingen inzake verrichtingen marktactiviteiten door organisaties binnen de rijksdienst (Stcrt. 1998, 95, ingetrokken bij Scrt. 2012, 11736).

6 6/8 zou zijn van een potentieel verlies aan toeristische aantrekkingskracht, maar juist om het zekerstellen van de bovengenoemde belangen in het algemeen belang van alle inwoners. Het gevolg van een algemeen belang besluit is dat de belangen van derden kunnen worden geraakt. Op grond van artikel 3:4 lid 2 van de Awb mogen de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Bij de Aanloophaven betreffen dit andere havens in de nabije omgeving en met name Jachthaven Wolderwijd. Naar ons oordeel wordt Jachthaven Wolderwijd om de volgende redenen niet onevenredig getroffen door het algemeen belang besluit: - Maximale ligperiode: Op grond van artikel II lid 2 van de Ligplaatsenregeling kent de Aanloophaven een maximale ligperiode van 3x24 uur en is het verboden om na verplaatsing binnen drie dagen wederom een ligplaats in te nemen in de Aanloophaven. 8 Tevens is het op grond van artikel VI lid 1 Ligplaatsenregeling verboden een vaartuig langer dan 24 uur onbemand te laten. In de jachthavens, zoals Jachthaven Wolderwijd, geldt geen maximum ligperiode of bemanningsplicht (van overheidswege); - Afstand tot centrum: De Aanloophaven ligt in en vormt onderdeel van het centrum van Zeewolde. De Bonshaven ligt op 400 meter loopafstand en de Bolhaven op 800 meter loopafstand van het centrum. Deze havens vervullen dan ook geen directe rol bij het stimuleren van de levendigheid en gezelligheid van de Aanloophaven en in meer algemene zin het centrum van Zeewolde; - Voorzieningenniveau: De Aanloophaven kent slechts een mobiele sanitaire voorziening van mei tot en met augustus; - Tarifering: Hoewel dit met de toepassing van artikel 25h, vijfde lid Mw in beginsel is toegestaan, worden de ligplaatsen in de Aanloophaven niet kosteloos ter beschikking gesteld. Er wordt een tarief van 1,05 per strekkende meter in rekening gebracht. Dit beperkt in aanzienlijke mate de eventuele negatieve gevolgen voor Jachthaven Wolderwijd dat 1,30 per strekkende meter rekent. De vaststelling van het tarief van 1,05 komt voort uit een prijsvergelijking met omliggende havens. Uit die prijsvergelijking bleek, anders dan de berekening van Jachthaven Wolderwijd, een gemiddelde prijs van 1,16. 9 Bij de uiteindelijke prijsstelling is met name het door de gemeente Harderwijk gerekende tarief van 1, Gemeente Zeewolde, Nadere regels met betrekking tot het innemen, hebben of beschikbaar stellen van een ligplaats met dan wel voor een vaartuig op gedeelten van openbaar water in de gemeente Zeewolde, alsmede het beperken van het soort en aantal vaartuigen (Ligplaatsenregeling), 29 augustus De Bonshaven 1,30 per strekkende meter; De Bolhaven 1,30 per strekkende meter; De Eemhof 2,00 per strekkende meter; De Biezen 0,70 per strekkende meter; Zegge 0,70 per strekkende meter; Harderwijk 1,10 per strekkende meter; Elburg 1,15 per strekkende meter; Kampen 1,10 per strekkende meter.

7 7/8 per strekkende meter een belangrijk gegeven gelet op het vergelijkbare karakter van die passantenhaven en het feit dat passanten in Harderwijk geen toegang hebben tot het centrum van Zeewolde; - Gemiddelde bezetting: De Aanloophaven kende in de periode meiaugustus 2015 een gemiddelde bezetting van 12 boten per dag en in juli-augustus 15,5 boten per dag. Dit betreft maximaal 5-6% van de capaciteit van door Jachthaven Wolderwijd opgegeven eigen capaciteit van ten minste 250 plekken. Hieruit volgt dat de eventuele nadelige gevolgen voor Jachthaven Wolderwijd zeer beperkt zijn. Dit maakt dat het algemeen belang besluit, ook in heroverweging, naar ons oordeel evenredig maakt en zorgvuldig tot stand is gekomen. Overige door Jachthaven Wolderwijd aangevoerde bezwaren Naast de bezwaren die in de verbeterde c.q. aangevulde motivering aan de orde zijn gekomen, zullen wij hieronder nog ingaan op de overige aangevoerde bezwaren. Het besluit van de ACM van 29 mei 2015 in zaak is niet relevant voor de vraag of het algemeen belang besluit van uw raad rechtmatig is. Dat ook de ACM dit oordeel is toegedaan, volgt uit het persbericht van 22 juli 2015 waarin de ACM opmerkt dat de WM&O niet langer van toepassing is als gevolg van het algemeen belang besluit van uw raad. 10 Dit blijkt ook uit opmerkingen in die trant in een ACM sectorstudie naar de toepassing van de WM&O bij sportaccommodaties, parkeergarages en de inzameling van bedrijfsafval. 11 De negatieve gevolgen voor Jachthaven Wolderwijd zijn hoe dan ook beperkt. Immers, zowel de Aanloophaven als Jachthaven Wolderwijd zijn al (bijna) 30 jaar aanwezig. De gemeente ziet dan ook niet in hoe van enig ten ondergaan van Jachthaven Wolderwijd sprake zou kunnen zijn als gevolg van het algemeen belang besluit dat de bestendige praktijk van vóór de toepassing van de WM&O voortzet. Van een situatie in de zin van het Artiestenbemiddelingsarrest is dan ook geen sprake, nog los van de vraag of dit arrest met de inwerkingtreding van de WM&O nog van toepassing is. Voor wat betreft de investering in de Aanloophaven in de afgelopen periode merken wij op dat een deel van die kosten niet aan de exploitatie van de passantenhaven kan worden toegerekend. Het betroffen investeringen die primair in het kader van de ruimtelijke ordening zijn gedaan en zodoende niet aan de exploitatie van de Aanloophaven kunnen worden toegerekend. Zo hadden de damwanden bijvoorbeeld ook moeten worden vernieuwd als helemaal geen sprake was van de mogelijkheid voor passanten om aan te meren in de Aanloophaven. Investeringen voor het algemene publiek toegankelijke infrastructuur vallen binnen de ruimtelijke ordeningstaak van de gemeente en daarmee de publieke taakuitoefening. De integrale kostprijs Markt-en-Overheid-bij-exploitatie-haven/. ACM 9 maart 2015, Sectorstudies Markt en Overheid, paragraaf

8 8/8 die wij zeer recentelijk voor het aanbieden van ligplaatsen voor de Aanloophaven hebben berekend, komt op 1,08 per strekkende meter. Gedeeltelijke afwijking van het advies van de commissie Bezwaarschriften De commissie Bezwaarschriften adviseerde om aanvullend onderzoek te doen naar de (mogelijke) effecten op de toeristische aantrekkingskracht van het wel en niet (financieel) aantrekkelijker maken van de Aanloophaven en daarbij de positieve en negatieve effecten voor Jachthaven Wolderwijd mee te nemen. Het kan naar ons oordeel als feit van algemene bekendheid worden verondersteld dat het kwalitatief en financieel aantrekkelijker maken van de Aanloophaven per definitie de aantrekkingskracht versterkt. Een onderzoek zou in dat kader enkel kunnen dienen om vast te stellen in welke mate dit het geval is. Gelet op bovenstaande overwegingen voor wat betreft de gevolgen voor Jachthaven Wolderwijd achten wij de meerwaarde van een dergelijk onderzoek twijfelachtig en niet doelmatig. Ten overvloede zij opgemerkt dat het geadviseerde onderzoek niet goed uitvoerbaar is in de periode waarbinnen de beslissing op bezwaar dient te worden genomen. Een dergelijk onderzoek zou ons inziens primair moeten bestaan uit het enquêteren van passanten in de Aanloophaven, Jachthaven Wolderwijd en alle omliggende havens. Nu het hoogseizoen is afgelopen, is dat niet mogelijk. Proceskostenvergoeding Jachthaven Wolderwijd verzoekt om vergoeding van de kosten van het gemaakte bezwaar conform het Besluit proceskosten bestuursrecht. Op grond van artikel 7:15 lid 2 Awb worden de kosten die een belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed voor zover het bestreden besluit na de heroverweging op grond van artikel 7:11 Awb wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Op 26 februari 2015 overwoog de Centrale Raad van Beroep: 12 [] In het kader van de heroverweging van het primaire besluit, als bedoeld in artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht, was het college gerechtigd de gebreken in de motivering van dat besluit te herstellen zonder daaraan de gevolgtrekking te verbinden van herroeping van het primaire besluit. Van een wijziging in de rechtsgevolgen van dit besluit was immers geen sprake. Omdat vergoeding van de in bezwaar gemaakte kosten alleen mogelijk is als het primaire besluit wordt herroepen, was hiervoor geen plaats. Conclusie De heroverweging leidt in deze beslissing op bezwaar niet tot een herroeping van het primaire besluit nu uitsluitend de motivering van het primaire besluit aangevuld c.q. verbeterd. Het rechtsgevolg van het primaire besluit wijzigt niet. Gelet hierop, en mede gezien het advies van de commissie Bezwaarschriften, bestaat derhalve geen aanleiding of mogelijkheid tot vergoeding van de kosten van het gemaakte bezwaar en het wordt dit verzoek afgewezen 12 Centrale Raad van Beroep, 26 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:567, ov. 4.1.