DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur

Transcriptie

1 Uitspraak beroepsinstantie OVB/2016/ Vlaamse overheid Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie afdeling openbaarheid van bestuur Boudewijnlaan 30 bus BRUSSEL T : F : Mail: openbaarheid@vlaanderen.be Dossiernummer: OVB/2016/163 DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur Gelet op het decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur; Gelet op het besluit van de Vlaamse Regering van 19 juli 2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie; Gelet op het oorspronkelijke verzoek van 11 juli 2016 van xxx, aan het Agentschap Maritieme Dienstverlening en Kust, Afdeling Kust, te 8400 Oostende (verder agentschap MDK) om afschrift te verlenen van de integrale adviezen van de afdeling Algemene Technische Ondersteuning van het departement Mobiliteit en Openbare Werken (verder afdeling ATO) d.d. 8 oktober 2015 en 25 november 2015 met betrekking tot het dossier Sluis Duurzaam behoud en uitbreiding van het Zwin als natuurlijk intergetijdengebied (bouw nieuwe Zwindijk); Gelet op de gedeeltelijke weigeringsbeslissing van het Agentschap MDK d.d. 20 juli 2016; Gelet op het beroepschrift d.d. 19 augustus 2016 van xxx tegen de gedeeltelijke weigeringsbeslissing d.d. 20 juli 2016 van het Agentschap MDK; Gelet op de registratie van het beroepschrift op 22 augustus 2016; Wat de ontvankelijkheid betreft: Overwegende dat de beslissing van het Agentschap MDK dateert van 20 juli 2016; dat in deze beslissing de beroepsmogelijkheid en -modaliteiten, zoals voorgeschreven in artikel 35 van het decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur, worden vermeld; dat het beroepschrift is toegekomen bij de beroepsinstantie op 19 augustus 2016 en is geregistreerd op 22 augustus 2016;

2 Overwegende dat daaruit volgt dat het beroep binnen de in artikel 22, lid 2 van het decreet van 26 maart 2004 gestelde termijn van 30 dagen is ingediend; Overwegende dat het beroepschrift ontvankelijk is; Wat de gegrondheid betreft: Overwegende dat overeenkomstig artikel 7, tweede lid van het decreet van 26 maart 2004 het recht op passieve openbaarheid betrekking heeft op bestuursdocumenten; dat op grond van deze bepaling elke instantie in principe verplicht is aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten; Overwegende dat de openbaarmaking slechts kan geweigerd worden, mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingen, zoals gestipuleerd in de artikelen 11 tot en met 15 van voormeld decreet; Overwegende dat beroeper met het oorspronkelijke verzoek van 11 juli 2016 aan het Agentschap MDK, om afschrift verzocht van de integrale adviezen van de afdeling Algemene Technische Ondersteuning van het departement Mobiliteit en Openbare Werken (verder ATO) d.d. 8 oktober 2015 en 25 november 2015 in het kader van de aanbestedingsprocedure voor de opdracht Knokke-Heist - Sluis Duurzaam behoud en uitbreiding van het Zwin als natuurlijk intergetijdengebied (bouw nieuwe Zwindijk); Overwegende dat met de beslissing d.d. 20 juli 2016 van het Agentschap MDK aan beroeper integraal kopie is overgemaakt van het verslag van de afdeling ATO d.d. 8 oktober 2015, en gedeeltelijk kopie met weglating van de referentieprijzen is overgemaakt van het verslag van de afdeling ATO d.d. 25 november 2015 met betrekking tot het dossier Sluis Duurzaam behoud en uitbreiding van het Zwin als natuurlijk intergetijdengebied (bouw nieuwe Zwindijk) besteknummer 16EH/14/08; Overwegende dat het beroep is ingesteld tegen de gedeeltelijke openbaarmaking van het verslag van de afdeling ATO d.d. 25 november 2015 waarbij de weggelaten informatie betrekking heeft op volgende elementen : courant gangbare winstmarges, referentietarieven, winstmarge offertes andere inschrijvers, algemene kosten en winst offertes andere inschrijvers, ingezet materieel offertes andere inschrijvers en referentieprijzen, tarieven offertes andere inschrijvers en referentieprijzen, huidige marktprijzen, etc. ////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////// uitspraak beroepsinstantie OVB/2016/163 pagina 2 van 6

3 Overwegende dat in het beroepschrift wordt opgeworpen dat de beslissing van het Agentschap MDK enkel melding maakt van de artikelen 13, 6 en 14, 1 en 14, 3 van het openbaarheidsdecreet waarop de weigering steunt, zonder de concreet te motiveren; Overwegende dat de beroepsinstantie het Agentschap MDK heeft aangeschreven om toelichting over het beroep te bekomen alsook om afschrift te verkrijgen van het gevraagde bestuursdocument; dat het Agentschap MDK aan de beroepsinstantie een afschrift van het betrokken document heeft overgemaakt alsook de motivering van zijn beslissing heeft meegedeeld; Overwegende dat het aan de beroepsinstantie toekomt te oordelen over het beroep; Overwegende dat het betrokken document ontegensprekelijk als een bestuursdocument moet worden beschouwd in de zin van artikel 3, 4 van het openbaarheidsdecreet; dat vervolgens dient nagegaan te worden in hoeverre er bepaalde decretale of wettelijke uitzonderingsgronden kunnen of moeten worden ingeroepen om de openbaarmaking van het bestuursdocument niet of slechts gedeeltelijk toe te staan; Overwegende dat de weigering van het Agentschap MDK steunt op de volgende twee decretale uitzonderingsgronden (waarbij het agentschap in zijn toelichting aan de beroepsinstantie erkent dat het ten onrechte artikel 13, 6 van het openbaarheidsdecreet heeft ingeroepen als uitzonderingsgrond); 1) de openbaarmaking doet afbreuk aan het economisch, financieel of commercieel belang van het Agentschap MDK (artikel 14, 1 openbaarheidsdecreet); 2) de openbaarmaking doet afbreuk aan het vertrouwelijk karakter van commerciële en industriële informatie wanneer deze informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie de informatie afkomstig is met de openbaarheid instemt (artikel 14, 3 openbaarheidsdecreet); 1. Artikel 14, 1 Openbaarheidsdecreet Overwegende dat de beroepsinstantie opmerkt dat de openbaarheid de grondwettelijk gewaarborgde regel is en dat bijgevolg de uitzonderingen restrictief dienen te worden geïnterpreteerd (artikel 10 Openbaarheidsdecreet); dat bovendien artikel 14, 1 van het Openbaarheidsdecreet een relatieve uitzonderingsgrond is en dat derhalve slechts de fundamentele belangen van de instantie kunnen opwegen tegen het in principe hogere belang van openbaarmaking en bijgevolg beschermd kunnen worden; Overwegende dat deze uitzonderingsgrond tot doel heeft de economische, financiële en commerciële belangen van alle instanties die onder de bevoegdheid van de gehele Vlaamse gemeenschap en het Vlaamse gewest vallen te beschermen tegen het risico van speculatieve daden die voorkennis van informatie kan meebrengen ( zie de memorie van toelichting, Parl. St., Vlaams parlement, , nr. 1732/1, blz. 28); //////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////// uitspraak beroepsinstantie OVB/2016/163 pagina 3 van 6

4 Overwegende dat het Agentschap MDK tot gedeeltelijke openbaarmaking is overgegaan van het verslag van de afdeling ATO d.d. 25 november 2015 doch met weglating van allerhande tarieven en richt- en of referentieprijzen en winstmarges van twee inschrijvers, naast de beroeper; Overwegende dat er moet worden nagegaan of de eventuele volledige openbaarmaking van het verslag van de afdeling ATO d.d. 25 november 2015 mogelijk voorkennis van informatie zou kunnen inhouden met risico op speculatieve daden; Overwegende dat de beroepsinstantie opmerkt dat het betrokken advies is opgemaakt op vraag van het agentschap MDK in het kader van de open aanbesteding van het bestek dossier Sluis Duurzaam behoud en uitbreiding van het Zwin als natuurlijk intergetijdengebied (bouw nieuwe Zwindijk) besteknummer 16EH/14/08 omtrent de identificatie van sterk afwijkende prijzen en waarbij de prijsverantwoordingen van de drie laagste inschrijvers ter beoordeling werden besproken op basis van criteria die werden uiteengezet in het eerdere advies van 8 oktober 2015; dat op basis van het betrokken document, de offerte van xxx, zijnde de beroeper, onregelmatig is bevonden; Overwegende dat beroeper in zijn beroepschrift opmerkt dat de openbaarmaking van de gevraagde informatie (zoals de courant gangbare winstmarges, referentietarieven, huidige marktprijzen, winstmarges), en gegevens die geen betrekking hebben op MDK maar op andere inschrijvers geenszins tot een schending van een financieel, economisch of commercieel belang van MDK kunnen leiden; Overwegende dat het Agentschap MDK aan de beroepsinstantie in zijn toelichting opmerkt dat in het advies van 25 november 2015 er bepaalde referentieprijzen zijn terug te vinden waarvan, indien deze kenbaar worden gemaakt, de financiële belangen van de overheid geschaad kunnen worden; dat bij kenbaarmaking ervan, men immers bij toekomstige opdrachten kan gaan speculeren; Overwegende dat het Agentschap MDK nog verder meedeelt dat de referentieprijzen die betrekking hebben op de offerte van de aanvrager zelf niet weggelaten werden omdat deze prijzen reeds in een eerdere fase (met name het gunningsverslag) al (per vergissing) mee gegeven werden aan de aanvrager; dat het dan ook zinloos was om deze gegevens alsnog aan de openbaarheid te onttrekken daar de aanvrager hiervan reeds kennis had via het gunningsverslag; Overwegende dat de beroepsinstantie vaststelt dat het Agentschap MDK, zijnde de aanbestedende overheid, de opdracht heeft gegeven aan de afdeling ATO om van de drie vermelde inschrijvers de verschillende referentieprijzen en percentages van de offertes te bespreken; dat deze gegevens als zeer belangrijke commerciële bedrijfsgegevens en bedrijfsgevoelige informatie voor de aanbestedende overheid worden beschouwd; dat immers ook wordt vermeld welke percentages en winstmarges de overheid als aanvaardbaar of als gangbaar beschouwt; dat niet valt te ontkennen dat die gevoelige informatie mocht deze openbaar worden gemaakt, op speculatieve wijze kan misbruikt worden bij toekomstig aanbestedingen; Overwegende dat de belangenafweging waartoe artikel 14, 1 van het decreet openbaarheid verplicht, niet tot een oordeel in het voordeel van de beroeper leidt; dat de openbaarmaking ten koste van het ////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////// uitspraak beroepsinstantie OVB/2016/163 pagina 4 van 6

5 beschermde belang maar mag worden bevolen als daarmee het algemeen belang is gediend, wat niet het geval is. Overwegende dat de beroepsinstantie vaststelt dat het Agentschap MDK dan ook terecht artikel 14, 1 van het openbaarheidsdecreet heeft ingeroepen; 2. Artikel 14, 3 Openbaarheidsdecreet Overwegende dat MDK opwerpt dat de openbaarmaking werd geweigerd van bepaalde eenheidsprijzen van andere inschrijvers omdat de openbaarmaking ervan niet opweegt tegen de bescherming van het vertrouwelijk karakter van de commerciële en industriële informatie om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren; Overwegende dat het Agentschap MDK opwerpt dat voormelde bepaling de bescherming beoogt van de vertrouwelijke, aan een instantie meegedeelde, commerciële en industriële gegevens die in globo als ondernemingsgegevens kunnen beschouwd worden voor zover dit geen afbreuk pleegt aan de federale bevoegdheid op dit vlak; dat daarbij ook handelsgeheimen horen; dat het begrip handelsgeheim kan omschreven worden als informatie die niet technisch van aard is, maar een commerciële waarde vertegenwoordigt; dat het dus in het algemeen gaat om gegevens die voor de onderneming van belang zijn en waarvan de openbaarmaking ervan van aard is haar nadeel te berokkenen (vb. verschillende eenheidsprijzen, allerhande informatie met betrekking tot de technische know-how van die inschrijvers en vertrouwelijke bedrijfs- en ontwikkelingsgegevens); Overwegende dat de het Agentschap MDK opwerpt dat de eenheidsprijzen en percentages die voorkomen in het advies van ATO van 25 november 2015 en betrekking hebben onder de andere inschrijvers, onder deze uitzondering vallen; Overwegende dat de beroepsinstantie opmerkt dat met de bescherming van het vertrouwelijke karakter van deze commerciële gegevens in casu duidelijk een gelegitimeerd economisch belang wordt gevrijwaard, namelijk voorkomen dat er significante schade zou toegebracht worden aan de betrokken inschrijvers door het openbaar maken van deze gegevens en daardoor de mogelijkheid creëren dat de concurrenten een competitief voordeel zou worden gegeven voor mogelijke toekomstige overheidsopdrachten, waardoor de eerlijke mededinging zou kunnen geschaad worden; dat het belang van de openbaarmaking dan ook niet opweegt tegen de bescherming van het belang dat gepaard gaat met het geciteerde vertrouwelijk karakter van deze commerciële informatie van de diverse inschrijvers; Overwegende dat de beroeper in zijn beroepschrift heeft opgeworpen dat niet blijkt dat het Agentschap MDK contact heeft opgenomen met de betrokkenen en gevraagd heeft of de aanvrager toestemming krijgt tot het gevraagde bestuursdocument ; //////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////// uitspraak beroepsinstantie OVB/2016/163 pagina 5 van 6

6 Overwegende dat de beroepsinstantie vaststelt dat artikel 14, 3 Openbaarheidsdecreet de mogelijkheid beidt om alsnog de openbaarmaking te bekomen mits toestemming van de betrokkenen die de vertrouwelijke commerciële gegevens hebben bezorgd aan de bestuursinstantie; Overwegende dat tijdens de behandeling van het beroep het Agentschap MDK alsnog de andere inschrijvers heeft aangeschreven met de vraag of hun commerciële gegevens alsnog mogen vrijgegeven worden; dat uit de overgemaakte stukken en informatie blijkt dat de overige inschrijvers de openbaarmaking uitdrukkelijk weigeren; Overwegende dat de beroepsinstantie vaststelt dat het Agentschap MDK dan ook terecht artikel 14, 3 van het openbaarheidsdecreet heeft ingeroepen; Overwegende dat het beroepschrift dan ook ongegrond is; Na beraadslaging BESLUIT: Het beroepschrift van xxx,, tegen de gedeeltelijke weigeringsbeslissing d.d. 20 juli 2016 van het Agentschap MDK is ontvankelijk doch ongegrond. Brussel, 20 september 2016 Voor de beroepsinstantie, afdeling openbaarheid van bestuur, Bruno ASSCHERICKX Voorzitter ////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////// uitspraak beroepsinstantie OVB/2016/163 pagina 6 van 6