De mededelingsplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden

Transcriptie

1 De mededelingsplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden Auteur: M. L. Nijman Studentnummer: Scriptiebegeleider: Dr. drs. G.J.P. de Vries Tweede lezer: Mr. Y.A. Bos Datum: 26 juni 2015

2 Voorwoord Deze scriptie is geschreven in het kader van mijn afstuderen voor de masteropleiding Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. Ik wil bij dezen graag een aantal personen bedanken. Allereerst mijn scriptie begeleider, de heer de Vries, voor de eindeloze feedback, handige tips en duwtjes in de juiste richting. Daarnaast wil ik mijn moeder, Romana, Gilliano en Lieneke bedanken voor de steun, het vertrouwen en uiteraard het geduld dat zij hebben getoond. Ondanks de lange dagen en korte nachten heb ik met veel plezier aan deze scriptie gewerkt. Ik hoop dat u mijn scriptie met net zoveel plezier zal lezen. Miquel Nijman Almere, 26 juni

3 Inhoudsopgave: Voorblad Voorwoord 2 Inhoudsopgave 3 Hoofdstuk 1 - Inleiding 1.1 Probleemomschrijving Structuur 4 Hoofdstuk 2 Informatieplicht in het algemeen 2.1 Erkenning van de informatieplichten Uitbreiding van de mededelingsplicht in de rechtspraak Introductie van een mededelingsplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden Mededelingsplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden: vreemde eend in de bijt 10 Hoofdstuk 3 De hoofdregel: terhandstelling van algemene voorwaarden 3.1 Open norm versus gesloten stelsel Nuancering in de rechtspraak De bewijslast ter zake van de terhandstelling 14 Hoofdstuk 4 Uitzondering op de hoofdregel: elektronische terbeschikkingstelling 4.1 Elektronische terbeschikkingstelling in artikel 6:234 BW Uitdrukkelijke toestemming Langs elektronische weg ter beschikking stellen Mogelijkheid tot opslaan Toegankelijkheidsvereiste 20 Hoofdstuk 5 Een eigen informatieplicht voor dienstverleners 5.1 Implementatie van de Dienstenrichtlijn Artikel 6:230a tot en met f BW Twee verschillende regelingen 24 Hoofdstuk 6 Conclusie 6.1 Omvang van de mededelingsplicht krachtens de algemene regeling van artikel 6:234 BW Omvang van de mededelingsplicht krachtens artikel 6:230c BW 27 Literatuurlijst

4 1. Inleiding 1.1 De probleemstelling Algemene voorwaarden zijn tegenwoordig onderdeel van bijna elke overeenkomst. Het is doorgaans de aanbiedende partij die de algemene voorwaarden opstelt en vervolgens ter beschikking stelt aan de toekomstige wederpartij. Recentelijk werd ik bijvoorbeeld bij het plaatsen van een online bestelling geconfronteerd met de vraag of ik akkoord wilde gaan met de algemene voorwaarden. In de veronderstelling dat de bestaande regelgeving omtrent algemene voorwaarden de nodige waarborgen bevat, gaf ik zonder erover na te denken een bevestigend antwoord op deze vraag. De wet beschermt toch de consument? Het handelsverkeer heeft de laatste jaren echter een ingrijpende verandering doorgemaakt. Met name door de technologische vooruitgang en de opkomst van webshops is de digitalisering van het handelsverkeer toegenomen. Als gevolg daarvan is de regelgeving met betrekking tot de algemene voorwaarden vaak aangepast. Ook de Europese regelgeving in de vorm van de E-commerce-richtlijn en de Dienstenrichtlijn is van grote invloed geweest op de Nederlandse wetgeving over algemene voorwaarden. De vele wijzigingen in de bestaande bepalingen evenals de toevoeging van een aparte regeling, specifiek gericht op dienstverrichters, hebben geleid tot onduidelijkheid. Deze onduidelijkheid komt vooral aan het licht bij de beantwoording van de vraag wat er op het stuk van informatie vereist wordt van de partij die algemene voorwaarden wenst te hanteren. Vanwege de omvang dat een onderzoek met betrekking tot algemene voorwaarden kan aannemen beperk ik mijn scriptie tot de mededelingsplicht die op de gebruiker van algemene voorwaarden rust. Mijn onderzoeksvraag luidt daaarom: Wat is de omvang van de mededelingsplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden? Het doel is om inzicht te krijgen in de communicatie-eisen waar een gebruiker van algemene voorwaarden aan moet voldoen om zich geldig op die voorwaarden te kunnen beroepen (waarmee indirect wordt aangegeven in hoeverre de wederpartij wordt beschermd). Om een antwoord op die vraag te kunnen geven zal ik de wettelijke bepalingen omtrent de algemene voorwaarden en de totstandkoming daarvan analyseren. Tevens zal ik de uitspraken van de Hoge Raad en de opvattingen uit de rechtsliteratuur onderzoeken. De battle of forms problematiek laat ik buiten beschouwing evenals kwesties op het gebied van internationale overeenkomsten. 1.2 Structuur Ik begin mijn scriptie in hoofdstuk 2 met een korte inleiding over de informatieplicht in het algemeen. Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen enerzijds de onderzoeksplicht en anderzijds de mededelingsplicht. De Hoge Raad heeft het bestaan van deze tweezijdige informatieplicht erkend en aan de werking daarvan vorm gegeven, met name in het kader van de dwaling. Ik richt mij voornamelijk op de mededelingsplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden, die wezenlijk verschilt van de informatieplicht die in het leerstuk van dwaling is ontwikkeld. De wetgever heeft ten laste van de gebruiker van algemene voorwaarden een onvoorwaardelijke mededelingsplicht geschapen, waar een zware sanctie op staat indien deze niet wordt nagekomen

5 In het derde hoofdstuk behandel ik de hoofdregel met betrekking tot de terhandstelling van algemene voorwaarden. De wetgever heeft in artikel 6:233 sub b BW de eis van een redelijke mogelijkheid tot kennisneming gecreëerd als grond voor vernietiging van een beding in de algemene voorwaarden. In artikel 6:234 staat uitgelegd aan welke eisen de terhandstelling is onderworpen om aan die open norm te voldoen. De aldaar genoemde voorwaarden geven weer wat beschouwd wordt als een redelijke mogelijkheid tot kennisneming. Er bestaat enige wrijving tussen de open norm uit het eerstgenoemde artikel en de uitwerking die daar op volgt in het laatstgenoemde artikel. De Hoge Raad heeft de uitwerking in artikel 6:234 BW licht genuanceerd door deze uit te leggen met het oog op de praktijk. Daarnaast komt in dit hoofdstuk de vraag aan de orde welke partij de bewijslast in geval van betwisting van de terhandstelling behoort te dragen. In hoofdstuk 4 bespreek ik de elektronische terbeschikkingstelling van algemene voorwaarden als uitzondering op de hoofdregel. Artikel 6:234 BW is mede door de implementatie van de Europese richtlijnen een aantal keer gewijzigd. Het huidige artikel bevat de voorwaarden voor elektronische terbeschikkingstelling die ik uitvoerig behandel. Met de implementatie van de Dienstenrichtlijn is er voor dienstverrichters een eigen regeling gecreëerd, die in hoofdstuk 5 aan de orde komt. Artikel 6:234 BW bevat een (enigszins gebrekkig afgebakende) verwijzing naar artikel 6:230a t/m f BW, waarin de informatieplicht voor dienstverrichters is neergelegd. Eigenlijk bestaan er dus twee losstaande regelingen die beide betrekking hebben op de terbeschikkingstelling van algemene voorwaarden. De mate van bescherming voor de wederpartij ligt bij de regeling voor dienstverrichters echter aanzienlijk lager dan bij de algemene bepalingen uit artikel 6:234 BW. Ik sluit mijn scriptie af met een conclusie waarin ik antwoord geef op mijn onderzoeksvraag

6 2. Informatieplichten in het algemeen Alvorens ik de mededelingsplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden ga ontleden, wil ik eerst een korte beschouwing wijden aan de informatieplicht in het algemeen. Meestal zijn informatieplichten tweezijdig. Aan de ene kant bevindt zich de onderzoeksplicht. De onderzoeksplicht houdt in dat een partij zichzelf voorziet van de benodigde informatie door het doen van onderzoek. Het gaat dan dus informatievergaring in het eigen belang. Daartegenover staat de mededelingsplicht, die een partij verplicht tot het verstekken van informatie in het belang van de wederpartij. De omvang van deze plichten wordt mede bepaald door de concrete rechtsverhoudingen en de omstandigheden van het geval. Het doel van de informatieplicht is om te bevorderen dat partijen goed geïnformeerd zijn bij het sluiten van een overeenkomst. Partijen moeten in staat worden gesteld om (toekomstige) beslissingen te kunnen nemen op basis van goede en volledige informatie. Daarmee is niet gezegd dat deze tweezijdigheid van de informatieplicht in elk geval aan de orde is. Zo is, zoals hierna wordt uitgewerkt, de onderhavige mededelingsplicht die op de gebruiker van algemene voorwaarden rust juist eenzijdig. Er staat geen onderzoeksplicht van de wederpartij tegenover. In de onderstaande paragraaf wordt eerst aandacht besteed aan deze tweezijdige informatieplichten en wel hoe deze zich hebben ontwikkeld bij het beroep op dwaling. Vervolgens geef ik de plaats van de mededelingsplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden in dit kader aan. 2.1 Erkenning van de informatieplichten In het Baris/Riezenkamp arrest van de Hoge Raad is de aanwezigheid van de informatieplicht erkend. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad: (..)dat immers partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. 1 Dit houdt in dat de gedragingen van de partijen worden beïnvloed door de ontstane (pre)contractuele relatie. Deze gedragingen moeten afgestemd worden op de gerechtvaardigde belangen, en daarmee ook de verwachtingen van de wederpartij. De Hoge Raad ging verder door te overwegen: (..)dat dit ondermeer medebrengt, dat voor dengene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder den invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft. Hierin ligt de onderzoeksplicht van de wederpartij besloten, die door het doen van een redelijk onderzoek zijn eigen dwaling moet voorkomen. Deze onderzoeksplicht wordt echter, aldus nog steeds de Hoge Raad, begrensd doordat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen. Inlichtingen die de wederpartij heeft gedaan behoeven niet langer te worden onderzocht en mogen voor waarheid worden aangenomen. De onderzoeksplicht wordt voorts ook begrensd door mededelingen die de wederpartij niet heeft gedaan, waartoe deze echter wel verplicht was. Deze mededelingsplicht wordt aanwezig geacht indien er aan een aantal voorwaarden is voldaan. Hijma spreekt bij zijn omschrijving van 1 HR 15 november 1957, NJ 1958,

7 de mededelingsplicht over vier basisvereisten waaraan in ieder geval aan moet zijn voldaan wil er sprake zijn van een verplichting tot spreken 2 : 1. De wederpartij kent of wordt geacht de juiste stand van zaken te kennen. 2. De wederpartij weet of moet weten dat dit punt van groot belang is voor de ander (het kenbaarheidsvereiste). 3. Tevens dient de wederpartij rekening te houden met de mogelijkheid dat de ander een onjuiste voorstelling van zaken heeft. 4. De wederpartij moet in de gegeven omstandigheden naar verkeersopvattingen de ander uit de droom helpen. Dit laatste vereiste is zeer afhankelijk van de omstandigheden van het geval, maar desondanks niet minder belangrijk. Ook indien aan de eerste drie vereisten is voldaan kan het zo zijn dat er geen mededelingsplicht ontstaat. Zo zal een verkoper zijn klant er niet op hoeven te wijzen dat van het desbetreffende product elders een goedkopere of kwalitatief betere variant verkrijgbaar is. De mededelingsplicht kan, evenals de onderzoeksplicht, worden omschreven als een (uit de Duitse literatuur afkomstige term) Obliegenheit. Hieronder verstaat men een verplichting die niet afdwingbaar is, maar de schending ervan kan eventueel wel nadelige gevolgen hebben. Door het niet voldoen aan de verplichting wordt de eigen rechtspositie ondergraven en daarmee het voeren van verweer bemoeilijkt. Het is dus vooral in het eigen belang om te voldoen aan de informatieverplichting en het vergt relatief veel inspanning van de verantwoordelijke partij om eventuele nadelige gevolgen te ontlopen. 2.2 Uitbreiding van de mededelingsplicht in de rechtspraak In het Offringa/Vinck arrest overwoog de Hoge Raad het volgende: Bij het beantwoorden van de vraag of een partij ter zake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden, moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval die dan ook zo volledig en nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld, maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het zwijgen van relevante gegevens. 3 De Hoge Raad heeft in dit arrest erkend dat er tussen de onderzoeksplicht enerzijds en de mededelingsplicht anderzijds een wisselwerking bestaat. Daarnaast geeft de Hoge Raad aan dat aan de hand van alle (bijzondere) omstandigheden van het geval dient te worden bepaald of er een mededelingsplicht bestaat en dat daarbij het beschermingsbeginsel dat aan de regel ten grondslag ligt in acht moet worden genomen. In hetzelfde arrest gaat de Hoge Raad verder door te overwegen dat: (..)wanneer een partij vóór de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, de goede trouw zich in het algemeen ertegen zal verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te 2 Asser/Hijma 2013 (7-1*), nr HR 10 april 1998, NJ 1998,

8 wijten. Hieruit valt af te leiden dat indien de wederpartij zijn onderzoeksplicht verwaarloost, dit niet uitsluit dat ten aanzien van diezelfde feiten een mededelingsplicht bestaat. 4 Vastgesteld is dat de onderzoeksplicht in beginsel wordt begrensd door de mededelingsplicht, maar deze plichten hebben andersom klaarblijkelijk niet dezelfde werking. In recentere rechtspraak is nogmaals de beschermingsgedachte benadrukt met de notie dat niet te snel de voorrang moet worden gegeven aan de onderzoeksplicht boven de mededelingsplicht. 5 Het komt echter bij uitzondering voor dat de dwaling voor eigen rekening blijft. Een dergelijke uitzondering was aan de orde in het Van Dalfsen/Gemeente Kampen arrest uit In deze zaak wilde restauranthouder Van Dalfsen zijn onderneming verplaatsen naar een pand met de status van rijksmonument, dat eigendom was van de Gemeente Kampen. Bij een eerdere renovatie van het pand was er een sterkteberekening gemaakt. Tevens was door Van Dalfsen een onderzoek ingesteld naar de staat van het pand. Het pand bleek niet geschikt te zijn voor exploitatie van een restaurant vanwege de beperkte belastbaarheid van de vloer. Na het sluiten van de overeenkomst zag Van Dalfsen echter af van de eigendomsoverdracht. Hij stelde dat de Gemeente haar mededelingsplicht had geschonden door hem niet te wijzen op de sterkteberekening voordat de contractsluiting had plaatsgevonden en deed een beroep op ontbinding van de overeenkomst op grond van non-conformiteit. De Hoge Raad oordeelde dat het uitgangspunt is dat: (..)in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de bestemming van het gekochte mocht verwachten. De Gemeente had volgens dit uitgangspunt inderdaad de sterkteberekening op grond van haar mededelingsplicht moeten opvragen en aan Van Dalfsen moeten geven. De bijzondere omstandigheden waarvan in deze zaak sprake was hebben echter geleid tot een afwijking van dit uitgangspunt. Het oordeel van de Hoge Raad luidde dat: (..)in het licht van hetgeen de Gemeente overigens aan Van Dalfsen heeft medegedeeld en hetgeen bij Van Dalfsen al bekend was omtrent de beperkte belastbaarheid van de vloer van de eerste verdieping, in het onderhavige geval de Gemeente desondanks zich erop mag beroepen dat Van Dalfsen ook zelf enig verder onderzoek had behoren te doen. In dit geval is op grond van de bijzondere omstandigheden een uitzondering op de regel gemaakt. De informatieplicht wordt dus niet toegepast als het om informatie gaat die de wederpartij niet ontgaan kon zijn. De informatieplicht kan tevens worden overschaduwd door de eigen verantwoordelijkheid van de wederpartij, met name bij gevallen waar sprake is van enige deskundigheid of professionaliteit. Ook de relatie tussen partijen is van invloed op de omvang van de informatieplicht. Bij een veelvuldigheid van eerder gesloten overeenkomsten van dezelfde soort met dezelfde partij zal de informatieplicht minder ruim zijn dan bij een eerste overeenkomst. 7 Feiten of omstandigheden van algemene bekendheid vallen niet onder de informatieplicht. Evident is wel dat er een onderlinge samenhang tussen deze twee plichten bestaat. 4 Herhaald in HR 16 juni 2000, NJ 2001, HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63 6 HR 14 november 2008, NJ 2008, Asser/Hijma, 7-1*, nr

9 2.3 De introductie van een mededelingsplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden De vraag is hoe de mededelingsplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden in dit kader geplaatst moet worden. Voor een goede interpretatie van deze plicht is enige kennis van de achtergrond van de huidige Nederlandse regelgeving over algemene voorwaarden noodzakelijk. In het oude Burgerlijk Wetboek was geen zelfstandige regeling over algemene voorwaarden opgenomen. Er waren enkele losse bepalingen die in onderlinge samenhang bezien dienden te worden en op die manier als een soort van lappendeken de rechten en plichten van contractspartijen weergaven. De wetgever heeft hier in het nieuwe Burgerlijk Wetboek verandering ingebracht. In het zogeheten Groene Boek uit 1961 werd artikel over algemene voorwaarden opgenomen. Dat artikel luidde als volgt: Lid 1. Degene die door ondertekening of op andere wijze heeft te kennen gegeven de inhoud van een geschrift of een verwijzing naar algemene voorwaarden te aanvaarden, is daaraan ook dan gebonden, als bij het sluiten van de overeenkomst zijn wederpartij begreep of moest begrijpen dat hij de inhoud daarvan niet kende. Lid 2. Niettemin is onverminderd het in art bepaalde, een beding vernietigbaar indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst begreep of moest begrijpen dat de andere, indien hij het beding had gekend, deze overeenkomst niet zou hebben aangegaan. 8 Bij nader inzien heeft de wetgever toch besloten om in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een aparte afdeling aan algemene voorwaarden te wijden. Deze keuze is gebaseerd op de vaststellingswet, een advies van de Commissie Consumentenaangelegenheden aan de SER en met name het Duitse recht (dat een regeling over Allgemeine Geschäftsbedingungen bevatte). De huidige regeling telt zeventien artikelen en is te vinden in afdeling van het Burgerlijk Wetboek dat op 1 januari 1992 in werking is getreden. In deze afdeling zijn de gedachten uit het ontwerp terug te vinden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever met deze afdeling drie doelen voor ogen had. Ten eerste wilde hij de rechterlijke controle op algemene voorwaarden vergroten, om op die manier degene jegens wie de algemene voorwaarden worden ingeroepen meer te beschermen. Ten tweede wilde de wetgever de rechtszekerheid vergroten. Het betrof hier de rechtszekerheid over de geldigheid van de inhoud van algemene voorwaarden en over de toepasselijkheid ervan. Ten slotte wilde hij het overleg tussen de belanghebbenden stimuleren. 9 Normaliter is het de gebruiker die de algemene voorwaarden vooraf opstelt, zonder daarbij ruimte open te laten voor de wederpartij om over de voorwaarden te onderhandelen. De eenzijdigheid van dit proces maakt dat de invloed van de wederpartij op de algemene voorwaarden minimaal is. Een omschrijving van algemene voorwaarden is vastgelegd in het eerste artikel uit de afdeling. Algemene voorwaarden worden omschreven als een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voorzover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. 10 Voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden bestaat er in deze afdeling daarentegen geen uitdrukkelijke regel. Dat betekent dat er moet worden teruggegrepen op de algemene regels van het overeenkomstenrecht, hetgeen betekent 8 Art Oud BW 9 Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p Art. 6:231 sub a BW - 9 -

10 dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden wordt beheerst door het beginsel van aanbod en aanvaarding. De gebruiker doet een aanbod in de zin van artikel 6:217 BW waarin hij verwijst naar de algemene voorwaarden die hij wenst te hanteren. Volgens Jongeneel komt door aanvaarding van dat aanbod de overeenkomst tot stand die dan mede de algemene voorwaarden omvat. 11 Deze opvatting strookt met de omschrijving van een wederpartij in artikel 6:231 onder c BW als: degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard. Dit betekent dat de aanvaarding van een aanbod waarbij de aanbieder zijn algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard op het te sluiten contract al volstaat voor gebondenheid aan deze voorwaarden. Artikel 6:232 BW bepaalt bovendien dat de wederpartij zelfs aan de algemene voorwaarden gebonden is, als hij op het moment van de contractsluiting niet bekend is met de inhoud daarvan. De wetgever heeft aldus gekozen voor een systeem van snelle gebondenheid. Daartegenover staat het toetsingsmechanisme uit artikel 6:233 BW dat in sub a een inhoudelijke toets bevat op grond waarvan onredelijke bedingen in de algemene voorwaarden vernietigd kunnen worden. In artikel 6:233 sub b BW is een formele toets vastgelegd die een mededelingsplicht voor de gebruiker van algemene voorwaarden inhoudt. Dit artikel luidt als volgt: Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. 12 Met deze informatieplicht worden twee belangen van de wederpartij gediend. De wederpartij moet in staat worden gesteld om een geïnformeerde beslissing te kunnen nemen (besluitvormingsbelang). Daarnaast dient de wederpartij de algemene voorwaarden eventueel achteraf te kunnen raadplegen om zijn rechten en plichten te kunnen overzien (dossierbelang). 13 Dat deze doelen worden nagestreefd blijkt vooral uit artikel 6:234 BW dat in de volgende hoofdstukken uitvoerig behandeld zal worden. 2.4 De mededelingsplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden: vreemde eend in de bijt Deze mededelingsplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden verschilt wezenlijk van de informatieplichten zoals deze zijn ontwikkeld in het leerstuk van dwaling. Ten eerste is er sprake van een volledig eenzijdige informatieplicht. Er staat geen onderzoeksplicht van de wederpartij tegenover die de mededelingsplicht kan beperken. Daarnaast is de mededelingsplicht niet onderworpen aan voorwaarden die bepalen of er verplichting tot spreken bestaat, deze mededelingsplicht geldt in beginsel te allen tijde. Aldus heeft de wetgever er dus juist voor gekozen om ten laste van de gebruiker van algemene voorwaarden een gestandaardiseerde, onvoorwaardelijke mededelingsplicht in het leven te roepen. Er bestaan echter ook enige overeenkomsten tussen deze informatieplichten. Net als de informatieplichten uit het dwalingsleerstuk is ook de mededelingsplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden te beschouwen als een Obliegenheit. De mededelingsplicht is geen plicht waarvan de nakoming door de wederpartij kan worden afgedwongen, maar schending van de mededelingsplicht wordt wel zwaar gesanctioneerd: de wederpartij verkrijgt namelijk een recht op vernietiging van de algemene voorwaarden. De informatieplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden heeft - net als de mededelingsplicht uit het dwalingsleerstuk - onder 11 R.H.C. Jongeneel, De wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz, Kluwer 1991, p Art. 6:233 sub b BW 13 J. Hijma, Monografieën, Algemene voorwaarden, Kluwer 2010, p

11 andere de doelstelling om de wederpartij in staat te stellen om een geïnformeerde beslissing te nemen (informed consent)

12 3. De hoofdregel: terhandstelling van algemene voorwaarden. In artikel 6:233 sub b BW is de mededelingsplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden neergelegd. In dit artikel heeft de wetgever bepaald dat de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet bieden om van deze voorwaarden kennis te kunnen nemen, op straffe van vernietigbaarheid. Vervolgens is in artikel 6:234 lid 1 BW bepaald wat de hoofdregel is voor het bieden van een redelijke mogelijkheid: De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 230c voorziene wijze heeft verstrekt of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. Het omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd. In dit hoofdstuk zal ik de wijze waarop de wetgever en de Hoge Raad deze bepaling invullen aan de orde stellen. Ten slotte bespreek ik aan de hand van arresten van genoemd rechtscollege en diverse opvattingen uit de literatuur op wie de bewijslast ten aanzien van de terhandstelling rust en/of behoort te rusten. 3.1 Open norm versus gesloten stelsel Op het eerste gezicht lijkt de wetgever in artikel 6:233 sub b BW een open norm te hebben neergelegd. Vernietiging van (een beding in) de algemene voorwaarden door de wederpartij is mogelijk indien de gebruiker de wederpartij geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden. Het eerste lid van artikel 6:234 BW bevat echter de voorwaarden waaronder een gebruiker in de regel voldoet aan zijn in artikel 6:233 sub b BW neergelegde plicht om de wederpartij een redelijke mogelijkheid te bieden tot kennisneming van de algemene voorwaarden. De gebruiker dient de algemene voorwaarden voor of bij de contractsluiting ter hand te stellen of deze te verstrekken op een van de in artikel 6:230c BW voorziene wijze. Pas wanneer dit redelijkerwijs niet mogelijk is kan de gebruiker volstaan met het ter inzage leggen van de algemene voorwaarden die vervolgens op verzoek kosteloos toegezonden dienen te worden. Terhandstelling wordt geacht redelijkerwijs niet mogelijk te zijn in het geval dat de overeenkomst telefonisch wordt gesloten (werkelijke onmogelijkheid) of bij overeenkomsten die massaal worden gesloten zoals overeenkomsten tussen openbaar vervoersbedrijven en hun passagiers (praktische onmogelijkheid). 14 Uit dezer bepaling en de bijbehorende parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd een gesloten stelsel tot stand te brengen. 15 De limitatieve opsomming in artikel 6:234 BW heeft tot gevolg dat de gebruiker van algemene 14 Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p 1581 en Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p en

13 voorwaarden zich slechts beperkt kan verweren tegen een beroep op vernietiging door de wederpartij. 3.2 Nuancering in de rechtspraak De Hoge Raad heeft in het Geurtzen/Kampstaal arrest een oordeel geveld omtrent de werking van het systeem van de algemene voorwaarden en in het bijzonder over de verhouding tussen de open norm uit artikel 6:233 sub b BW en de uitwerking daarvan in het daaropvolgende artikel. In deze zaak wordt er door de gebruiker Kampstaal een beroep gedaan op een exoneratiebeding in de algemene voorwaarden. Wederpartij Geurtzen stelt dat de algemene voorwaarden hem niet tijdig ter hand zijn gesteld zoals artikel 6:234 BW eist en doet een beroep op de vernietigingsbevoegdheid op grond van artikel 6:233 sub b BW. De algemene voorwaarden in kwestie zijn de Metaalunievoorwaarden die op grote schaal worden toegepast en ook in eerdere overeenkomsten tussen partijen zijn gebezigd. Ook volgens de Hoge Raad is uit de tekst van artikel 6:234 BW en de parlementaire geschiedenis reeds duidelijk waarneembaar dat de wetgever heeft beoogd een gesloten stelsel te creëren. De Hoge Raad vindt echter dat naast grammaticale en wetshistorische interpretatie ook interpretatie vanuit een pragmatisch oogpunt is vereist. Zijn overweging in deze zaak luidde: Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. 16 De Hoge Raad vult hiermee de regeling van 6:234 BW aan met wat door Hijma wordt betitelt als de bekendheidsformule. 17 Deze formule is een waardevolle toevoeging in die zin dat de gebruiker de terhandstelling achterwege kan laten indien de wederpartij met de voorwaarden al bekend is of kan zijn, bijvoorbeeld door terhandstelling bij een eerdere overeenkomst. De bekendheidsformule is echter enkel van toepassing op de bedingen die de gebruiker inroept tegen de wederpartij. Ten slotte oordeelde de Hoge Raad dat onder omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid een beroep op artikel 6:233 sub b en 6:234 lid 1 BW onaanvaardbaar is. Het limitatieve karakter van de genoemde bepaling is met deze uitspraak enigszins ingeperkt. In het VNP/Havrij arrest uit 2001 pleitte de Hoge Raad echter voor een enge uitleg van artikel 6:234 BW. In deze zaak verwees de leverancier van slagboomunits, Havrij, in zijn offerte naar de FME-voorwaarden, die hij op verzoek graag zou toezenden. Na ruim negen maanden vordert wederpartij VNP Parkeersystemen schadevergoeding wegens een gebrek aan de units. Havrij verweert zich met een beroep op de algemene voorwaarden. VNP stelt dat hem geen redelijke mogelijkheid is geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden en wil deze vernietigen op grond van artikel 6:233 sub b BW. De Hoge Raad herhaalde eerst zijn overweging uit het Geurtzen/Kampstaal arrest en stelde dat de gebruiker van algemene voorwaarden zich slechts beperkt kan verweren tegen een beroep op vernietiging op grond van artikel 6:233 sub b BW. De hoofdregel is dat de algemene voorwaarden ter hand gesteld dienen te worden en dat mag worden volstaan met ter inzage legging en eventuele toezending als terhandstelling naar 16 HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 ro HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207, noot Hijma

14 redelijkheid niet mogelijk is. Uit de wettelijke regeling volgt dus dat in beginsel beslissend is of terhandstelling redelijkerwijs mogelijk was. De Hoge Raad oordeelde voorts dat er niet mag worden volstaan met enkel de beoordeling of er sprake is van een redelijke mogelijkheid tot kennisneming: Voor een ruime uitleg van genoemde bepaling is geen plaats, omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht om zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat de algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij te kennis worden gebracht. 18 Met deze uitspraak wordt de beperkende werking van artikel 6:234 BW nog eens benadrukt. 3.3 De bewijslast ter zake van de terhandstelling De wederpartij is door aanvaarding gebonden aan de algemene voorwaarden, zelfs indien de gebruiker begreep of moest begrijpen dat de wederpartij de inhoud daarvan niet kende. Dit is bepaald in artikel 6:232 BW. Terhandstelling geeft de wederpartij de mogelijkheid om van de inhoud van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Partijen kunnen het wel oneens zijn over de vraag of de algemene voorwaarden werkelijk ter hand zijn gesteld. Het voornaamste bewijs dat gebruikers van algemene voorwaarden doorgaans tot hun beschikking zullen hebben is een door de wederpartij ondertekende verklaring. In die verklaring is nagenoeg altijd een standaardzin opgenomen die vaststelt dat de algemene voorwaarden ter beschikking zijn gesteld en door de wederpartij zijn ontvangen. Een dergelijke verklaring heeft op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingende bewijskracht en geeft de gebruiker van algemene voorwaarden daarmee een sterke uitgangspositie. Het zou zonder een dergelijke verklaring voor de gebruiker aanzienlijk moeilijker worden om te bewijzen dat hij aan zijn informatieplicht heeft voldaan. Een belangrijk punt bij een dergelijk bewijs is dat het aannemelijk moet zijn dat de wederpartij zich ervan bewust is geweest dat hij tevens heeft getekend voor de ontvangst van de algemene voorwaarden. Echter, bij het vormen van een oordeel moet de rechter de Haviltex-norm in beschouwing nemen en rekening houden met alle omstandigheden van het geval. De vraag wie de bewijslast behoort te dragen is door de Hoge Raad in een tweetal arresten beantwoord. In het arrest uit 2007 verweerde de gebruiker van de ALIBvoorwaarden, Enthoven, zich op een exoneratiebeding uit genoemde voorwaarden naar aanleiding van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie van wederpartij Ammerlaan. 19 Enthoven had in al zijn offertes uitdrukkelijk vermeld dat de ALIB-voorwaarden van toepassing waren. Tevens was in de offertebevestiging, die door Ammerlaan zonder voorbehoud of protest is ondertekend, vermeld dat de voorwaarden waren meegezonden. De Hoge Raad oordeelde dat dergelijke omstandigheden (de aanwezigheid van een toepasselijkheidsbepaling en ondertekening van het geschrift zonder voorbehoud of protest) ertoe hebben geleid dat met toepassing van artikel 157 lid 2 Rv de tijdige terhandstelling van de algemene voorwaarden vast kwam te staan. De gebruiker heeft met de ondergetekende verklaring het bewijs daarvoor kunnen leveren. Het arrest uit 2008 betreft een soortgelijke casus. 20 Atria was in deze zaak de gebruiker van algemene voorwaarden waar de wederpartij Lommerse-Uitendaal een beroep ter vernietiging op deed. Lommerse-Uitendaal had een opdrachtbevestiging ondertekend waarin tevens de aanvaarding van de algemene voorwaarden was opgenomen. Het oordeel van de Hoge Raad was dat: (..)de bewijslast omtrent de door Lommerse-Uitendaal 18 HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 (VNP/Havrij) ro HR 21 september 2007, NJ 2009, HR 11 juli 2008, NJ 2008,

15 met een beroep op het bepaalde in art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a, in verbinding met art. 6:233, aanhef en onder b, BW betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst, op Atria rust. Het Hof heeft voorts kennelijk, op de voet van art. 157 lid 2 Rv, geoordeeld dat Atria dat bewijs heeft geleverd met de door Lommerse-Uitendaal ondertekende verklaring. De Hoge Raad nam dus klaarblijkelijk het standpunt in dat de bewijslast op de gebruiker van algemene voorwaarden rustte en dat de gebruiker met een door de wederpartij ondertekende verklaring voldoende bewijs kon leveren. In de literatuur bestaat er geen volledige overeenstemming over dit vraagstuk. De hoofdregel van de bewijslastverdeling is neergelegd in artikel 150 Rv en stelt dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, de bewijslast van die feiten draagt. Dat zou betekenen dat de wederpartij zal moeten bewijzen dat de terhandstelling niet (tijdig) heeft plaatsgevonden. Dit is een standpunt dat door Venema verdedigd wordt. Van Wechem is eveneens van mening dat de wettelijke regeling ertoe leidt dat de wederpartij die meent dat er geen (tijdige) terhandstelling heeft plaatsgevonden het bewijs daarvoor moet leveren. Omdat er sprake is van een negatief feit dat derhalve bewezen dient te worden stelt hij de constructie van voorshandse aannemelijkheid voor. 21 Toepassing van deze constructie heeft tot gevolg dat voorlopig wordt aangenomen dat de terhandstelling niet heeft plaatsgevonden, behoudens tegenbewijs van de gebruiker. Tegenbewijs is eenvoudiger te leveren dan tegendeelbewijs, hetgeen bij een omkering van de bewijslast van de gebruiker gevraagd wordt. Beenders kiest net als het Hof Leeuwarden 22 wel voor bewijslastomkering op grond van de tenzij-clausule uit artikel 150 Rv. Volgens hem is dat de meest geschikte oplossing vanwege het feit dat de bewijsnood niet incidenteel, maar structureel van aard is en de hogere drempel van bewijslastomkering (tegendeelbewijs) beter aansluit bij het beschermingskarakter van de wet. 23 Naar mijn mening is het de gebruiker die dient te bewijzen dat hij zijn algemene voorwaarden (tijdig) ter hand heeft gesteld. De gebruiker is diegene waarop de informatieplicht rust en zal bij betwisting moeten kunnen bewijzen dat hij aan die verplichting heeft voldaan. Mijn inziens is dit een simpele opgave die kan worden voldaan door de gebruiker de algemene voorwaarden zelf te laten ondertekenen. Daar komt bij dat het voor de wederpartij zeer moeilijk zal zijn om bewijs te leveren voor een negatief feit. Het is tenslotte - met het oog op de beschermingsgedachte van de regeling - de wederpartij die beschermd dient te worden. 21 T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, Kluwer 2007, p Hof Leeuwarden, 19 december 2001, NJK 2002, 9 23 D.J. Beenders, Bewijs(last) terhandstelling algemene voorwaarden, Maandblad voor Vermogensrecht, 2009, nr. 2, p

16 4. Uitzondering op de hoofdregel: elektronische terbeschikkingstelling Met de opkomst van de digitale wereld als platform voor het handelsverkeer is het aantal overeenkomsten dat online wordt gesloten toegenomen. Deze ontwikkeling heeft geleid tot het ontstaan van een Europese regeling op dit gebied in de vorm van de E- commerce-richtlijn. 24 De digitalisering van het handelsverkeer is voor beide partijen grotendeels een gunstige ontwikkeling. Voor gebruikers van algemene voorwaarden heeft dit onder andere geleid tot een grotere afzetmarkt en de mogelijkheid om sneller en goedkoper overeenkomsten te sluiten. Voor de wederpartij is er toegang tot een groter aanbod dat sneller, makkelijker en - door de technologische vooruitgang inzake mobiele telefoons en tablets - zelfs op elk gewenst moment beschikbaar is. De eis dat algemene voorwaarden enkel in schriftelijke en niet in elektronische vorm ter beschikking kunnen worden gesteld, staat het sluiten van een overeenkomst langs elektronische weg met alle voordelen die dat met zich meebrengt - ernstig in de weg. Dit probleem, evenals de implementatie van de Richtlijn maakte de aanpassing van artikel 6:234 BW noodzakelijk. In dit hoofdstuk zal ik eerst aandacht besteden aan de toevoeging van de mogelijkheid tot elektronische terbeschikkingstelling van de algemene voorwaarden aan artikel 6:234 BW. Deze mogelijkheid is echter onderworpen aan het instemmingsvereiste uit artikel 6:234 lid 3 BW. Vervolgens zal ik de vereisten voor het elektronisch ter beschikking stellen van algemene voorwaarden uiteenzetten en daarbij de opvattingen uit de literatuur betrekken. Het standpunt van de Hoge Raad zal ik aan de hand van het First Data/Attingo arrest weergeven. 4.1 Elektronische terbeschikkingstelling in artikel 6:234 BW Artikel 6:234 BW is in de loop der jaren veelvuldig gewijzigd. Een van de belangrijkste wijzigingen vond plaats als gevolg van de E-commerce-richtlijn die op 8 juni 2000 is aangenomen. Artikel 10 van die Richtlijn bevat in het derde lid een informatieplicht met betrekking tot contracten die langs elektronische weg worden gesloten. Volgens genoemd artikel moeten algemene voorwaarden op zodanige wijze ter beschikking worden gesteld dat de wederpartij deze kan opslaan en terugzien. 25 De mogelijkheid tot elektronische terbeschikkingstelling van algemene voorwaarden is neergelegd in artikel 6:234 lid 2 BW: De gebruiker heeft tevens aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. De eisen die de Richtlijn aan elektronische terbeschikkingstelling stelt zijn in dit artikel uitdrukkelijk opgenomen. Gebruikers van algemene voorwaarden die langs elektronische weg hun algemene voorwaarden ter 24 Richtlijn 2000/31 EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel in de interne markt (Richtlijn inzake elektronische handel), PbEG 2000 L 178/1 25 Art. 10 lid 3 Richtlijn 2000/31/EG

17 beschikking willen stellen zullen aan de cumulatieve vereisten van artikel 6:234 lid 2 BW moeten voldoen. Ook is het mogelijk dat zij voor het toepassen van elektronische terbeschikkingstelling de uitdrukkelijke toestemming van de wederpartij nodig hebben op grond van artikel 6:234 lid 3 BW. 4.2 Uitdrukkelijke toestemming Partijen kunnen ervoor kiezen om ondanks schriftelijke totstandkoming van de overeenkomst de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden langs elektronische weg af te wikkelen. De wetgever heeft in dit verband een derde lid aan artikel 6:234 BW toegevoegd wat luidt: Voor het op de in lid 2 bedoelde wijze bieden van een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen is de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt. Met dit artikellid is er een mogelijkheid ontstaan om de niet langs elektronische weg gesloten overeenkomsten alsnog elektronisch voort te zetten. Het vereiste van uitdrukkelijke toestemming geldt pas sinds 1 juli Voor die datum was elektronische terhandstelling uitsluitend toegestaan bij overeenkomsten die langs elektronische weg werden gesloten. Voor beide partijen kan deze mogelijkheid, bijvoorbeeld in het geval van zeer omvangrijke algemene voorwaarden, een uiterst waardevolle toevoeging zijn. Het aanvinken van een hokje is een voorbeeld van een manier waarop instemming uitdrukkelijk kan worden gegeven. De weg van elektronische terbeschikkingstelling staat echter niet altijd open voor de gebruiker van algemene voorwaarden. Het instemmingsvereiste heeft een beschermende functie. Aan de wederpartij die geen mogelijkheid heeft om van elektronische algemene voorwaarden kennis te nemen, of dat simpelweg niet wil, kan dit niet worden opgedrongen. 26 In het geval dat de overeenkomst niet langs elektronische weg wordt gesloten mag er door de gebruiker dus ook geen standaardzin gebezigd worden die langs elektronische weg ter beschikking gestelde algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Ook van een opt-out beding mag geen gebruik worden gemaakt. Deze twee methodes bewerkstelligen een stilzwijgende aanvaarding, terwijl er nu juist uitdrukkelijke instemming wordt geëist. Volgens Spanjaard is de aangewezen mogelijkheid ondertekening door de wederpartij van een bepaling die elektronische kennisgeving mogelijk maakt. 27 Van Wechem acht het systeem van uitdrukkelijke toestemming in de praktijk moeilijk werkbaar. 28 Ook Hijma ziet hier nadelen in en vindt stilzwijgende instemming in ieder geval bij professionele partijen voldoende. 29 Helaas heeft de Hoge Raad nog niet de mogelijkheid gehad om zich over het uitdrukkelijkheidsvereiste uit te spreken. Welke handeling (in deze context) daadwerkelijk als uitdrukkelijke instemming aangemerkt kan worden zal in toekomstige rechtspraak nader moeten worden bepaald. 4.3 Langs elektronische weg ter beschikking stellen Het ter beschikking stellen langs elektronische weg houdt in dat er geen papieren correspondentie aan te pas komt. Er hoeft geografisch gezien geen afstand tussen de twee partijen te bestaan. Volgens de Memorie van Toelichting moet er worden gedacht 26 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 7, p J.H.M. Spanjaard, Artikel 6:234 BW of de moeizame relatie van de Nederlandse wetgever met Europese regelgeving, Contracteren, 2012, nr. 1, p T. H. M. van Wechem, Wetsvoorstel : een hamerstuk met losse eindjes, Contracteren, 2010, nr. 1, p J. Hijma, Monografieën, Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p

18 aan een bijlage bij een die de algemene voorwaarden bevat of het verstrekken van een hyperlink waarmee de algemene voorwaarden te zien zijn. Alleen het vermelden van het webadres waarop de algemene voorwaarden te vinden zijn is onvoldoende, omdat de wederpartij vervolgens zelf moet gaan zoeken naar de algemene voorwaarden die van toepassing zijn. 30 Dit uitgangspunt is door de Hoge Raad nogmaals benadrukt in het First Data/Attingo arrest. Ondanks dat de algemene voorwaarden voor de wederpartij te vinden waren via een online zoekopdracht heeft de gebruiker niet voldaan aan zijn informatieplicht. De Hoge Raad stelde in het arrest dat: (..)de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. 31 Door de algemene voorwaarden als bijlage bij een bericht te verzenden of de wederpartij van een hyperlink te voorzien wordt aan deze verplichting voldaan. Indien de gebruiker voor de terbeschikkingstelling gebruik wil maken van een hyperlink moet deze duidelijk herkenbaar zijn. 32 De link moet de wederpartij met één klik toegang verschaffen tot de algemene voorwaarden. 33 Hijma meent in zijn noot bij dit arrest dat het in werkelijkheid aankomt op de bijzonderheden van het geval. 34 Tussen een verwijzing met een hyperlink of een verwijzing middels een duidelijke knop op de website bestaat weinig verschil. Het komt er op aan hoeveel inspanning van de wederpartij wordt vereist om van de algemene voorwaarden kennis te kunnen nemen. Ook het overhandigen van algemene voorwaarden op een cd, dvd of usb-stick valt onder elektronische terbeschikkingstelling. De gebruiker moet zich er dan wel van verzekeren dat hij de wederpartij daarmee een redelijke mogelijkheid tot kennisneming biedt. 35 Uiteraard is voor deze wijze van terhandstelling ook vereist dat dit voor of bij het sluiten van de overeenkomst plaatsvindt, waarmee het besluitvormingsbelang van de wederpartij wordt gediend. Ook in het geval van het sluiten van een overeenkomst langs elektronische weg wordt er vaak gebruik gemaakt van een standaardzin waarmee de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard. Willems pleit voor het gebruik van een aanvinkoptie waarmee de wederpartij uitdrukkelijk verklaart wetenschap te hebben van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. 36 Dat is in beginsel een gedegen oplossing, die tevens de gebruiker van algemene voorwaarden een sterke (bewijsrechtelijke) positie geeft. Hier schuilt echter ook een gevaar achter dat door van Esch terecht is aangedragen: Het is algemeen bekend dat mensen die op internet surfen, de neiging hebben om op knoppen onder teksten te klikken zonder goed te lezen wat zij daarmee verklaren. Dit gevaar is groter dan bij het ondertekenen van een schriftelijke verklaring. 37 Met de beschermingsgedachte van de regeling in het achterhoofd lijkt de aanvinkoptie minder geschikt. Desalniettemin moet de eigen verantwoordelijkheid van de wederpartij niet uit het oog worden verloren. Van een wederpartij die deelneemt aan het elektronisch handelsverkeer mag een zekere 30 Kamerstukken II 2007/08, , nr. 3, p HR 11 februari, RvdW 2011, Kamerstukken I 2003/04, , nr. C, p Kamerstukken II 2007/08, , nr. 3, p HR 11 februari, RvdW 2011, 252, Noot Hijma punt 8 onder b 35 Kamerstukken I 2008/09, , nr. C, p R.A.F. Willems, 'Het hanteren van algemene voorwaarden: werk aan de webwinkel', Contracteren, 2013, nr. 2, p R.E. van Esch, Elektronisch contracteren en de aanpassingswet inzake elektronische handel, NTBR 2002, p