SAMENVATTING PERSONEN- EN FAMILIERECHT

Transcriptie

1 1 SAMENVATTING PERSONEN- EN FAMILIERECHT Hoofdstuk 1 Algemene inleiding 1.Personen- en familierecht (P&F-recht) Het personen- en familierecht is het geheel van regels die betrekking hebben op de status van natuurlijke personen, zoals hun rechtsbevoegdheid en handelingsbekwaamheid. 2. BW De regels met betrekking tot P&F-recht zijn met name te vinden in Boek 1 BW. Sinds 1992 is sprake van toenemende integratie in overige boeken BW, m.n. vanwege schakelbepalingen. 3. Familie(vermogens)recht Visie wetgever: P&F-recht omvat tevens het huwelijksvermogensrecht (titel 1.6 t/m 1.8). Familievermogensrecht: het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht samen. 4. EVRM Marckx-arrest: EHRM besliste dat de onderscheiding tussen wettige en natuurlijke kinderen en die tussen gehuwde en ongehuwde moeders in het Belgische recht discriminatoir zijn. Het gaat dan met name om toepassing van art. 8 en 14 EVRM. Deze uitspraak is ook van belang voor Nederland, aangezien het om direct werkende bepalingen gaat. In de nieuwe wettelijke regeling zijn de termen 'wettig', 'onwettig' en 'natuurlijk' verdwenen. Dit neemt niet weg dat er nog steeds onderscheid moet worden gemaakt tussen erkende en niet-erkende kinderen, omdat het bestaan van een familierechtelijke betrekking -een gevolg van erkenning - voor tal van onderdelen van het P&F-recht van belang blijft. Gezin: elk leefverband van één of meer volwassenen die verantwoordelijkheid dragen voor de verzorging en opvoeding van één of meer kinderen. Effecten werking EVRM: Positief: als de Ned. wetgeving hiaten vertoont of achterhaald is dan kan het EHRM in het concrete geval tot een bevredigende oplossing komen via toepassing van art. 8 en/of 14 EVRM. Negatief: door de abstractie van het begrip 'familie- en gezinsleven' is er snel sprake van rechtsonzekerheid. Toetsschema 8 EVRM (vraag 2 LE 1) a. Is er sprake van familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM? Luidt het antwoord nee, dan leidt dat tot een NO-uitspraak. b. Is er sprake van inmenging cq. inbreuk op dat familie- en gezinsleven? c. Is de geconstateerde inmenging cq, inbreuk gerechtvaardigd (art. 8 lid 2 EVRM)? 1. Is de inmenging bij wet voorzien ofwel is er een wettelijke grondslag? 2. Is de bij wet voorziene inmenging noodzakelijk in een democratische samenleving ter bescherming van de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde belangen? d. Is de inmenging dan ook evenredig aan het nagestreefde doel of gaat het verder dan noodzakelijk is ter bescherming van de in art. 8 lid 2 genoemde belangen? Uit de rechtspraak van het EHRM kan niet worden afgeleid dat in geval van een homoseksuele samenleving tussen twee vrouwen en een kind sprake is van 'family-life' in de zin van art. 8 EVRM. Voor de vraag of men gehouden is tot een onderhoudsplicht moet je wel onderscheid maken tussen art. 1:394 BW en art. 1:253w BW (gezamenlijk gezag) 5. IVBPR Op het IVBPR wordt steeds vaker een beroep gedaan met name als het gaat om discriminatoire bepalingen van boek 1 BW. Het IVBPR heeft een aantal direct werkende bepalingen. 6. Andere Verdragen Kinderbeschermingsverdrag, Vrouwenverdrag (verdedigbaar is dat art. 1:97 BW de facto in strijd is met het Vrouwenverdrag, te weten art. 15 lid 2 en art. 16 lid 1, sub h). 7. Personen- en familierecht niet alleen in Boek 1 BW Familieprocesrecht Het familieprocesrecht is geregeld in art Rv.

2 2 Ook van belang art Rv (verzoekschriftenprocedure) en art Rv (HB). Deze alg. regels zijn van toepassing, tenzij sprake is van afwijkende bepalingen (art. 798 e.v. Rv) 9. Te behandelen onderwerpen uit het personen- en familierecht Bibliografie -- Hoofdstuk 2 Algemene bepalingen 11. Juridische en biologische bloedverwantschap; graad van bloedverwantschap De wetgever geeft met de term familierechtelijke betrekking aan dat er in juridische zin sprake is van bloedverwantschap (art. 1:197 BW). Dit valt vaak samen met biologische bloedverwantschap, maar dat hoeft niet (adoptie, art. 1:229 BW). Voorbeelden: man en vrouw gehuwd, man verwekt kind bij de vrouw: kind van zowel de man als vrouw juridisch en biologisch bloedverwant. man en vrouw niet gehuwd, man verwekt bij de vrouw: kind juridisch en biologisch bloedverwant van de vrouw, alleen biologisch bloedverwant van de man. Juridisch bloedverwant van de man na erkenning of gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Tussen vrouw en familie van de man bestaat dan echter geen verwantschap (art. 1:3 lid 2 BW). Tussen kind en familie vader bestaat wel verwantschap (art. 1:3 jo. 1:197 jo. 1:198 BW) een draagmoeder is juridisch bloedverwant (art. 1:198 BW). Als genetisch materiaal van wensmoeder afkomstig is deze alleen biologisch bloedverwant; pas na adoptie is wensmoeder tevens juridisch bloedverwant en eindigt het juridisch bloedverwantschap van de draagmoeder. De graad van de bloedverwantschap wordt bepaald door het aantal geboorten die de bloedverwantschap hebben veroorzaakt. Erkenning, gerechtelijke vaststelling van vaderschap en adoptie tellen mee (art. 1:3 lid 1, art. 1: en BW). Voorbeelden: X-ouders: bloedverwant in de eerste graad in de rechte lijn X-grootouders: bloedverwant in de tweede graad in de rechte lijn X-zus: bloedverwant in de tweede graad in de zijlijn X-neef (volle neven): bloedverwant in de vierde graad in de zijlijn X- oom: bloedverwant in de derde graad in de zijlijn Ascendenten: bloedverwanten in de rechte opgaande lijn. descendenten: bloedverwanten in de rechte neerdalende lijn (afstammelingen). Zijverwanten: bloedverwanten in de zijlijn. 12. Aanverwantschap; graad van aanverwantschap Aanverwantschap ontstaat door een huwelijk of geregistreerd partnerschap (art. 1:3 lid 2 BW). Voorbeelden: X-zwager/schoonzus: aanverwant in de tweede graad in de zijlijn. X- schoonouders: aanverwant in de eerste graad in de rechte lijn. Zie verder boven. Door ontbinding van het huwelijk wordt de aanverwantschap niet opgeheven (art. 1:3 lid 3 BW, letterlijk). Is niet met zoveel woorden geregeld voor geregistreerd partnerschap, waarschijnlijk wel de bedoeling (reparatiewet). Belangrijk: vraag 2 en 3 (m.n. c en d). Link met erfrecht! Hoofdstuk 3 Het recht op naam 13. Verkrijging van voornamen 14. Geslachtsnaam van het kind Beukema en Van Veen HR , NJ 1989, 740 Case: vader wilde kinderen erkennen met behoud voor de kinderen van de naam van de moeder. De HR constateert een schending van het non-discriminatiebeginsel van art. 26 IVBPR doordat het Ned. recht in art. 1:5 BW (oud) geen enkele keuzemogelijkheid biedt. Recht van biologische ouders op een door hen te kiezen geslachtsnaam voor hun kinderen wordt door art. 26 IVBPR gewaarborgd, ook in geval van erkenning van het kind door de vader. Gegeven de vele denkbare stelsels waarin een dergelijke keuze mogelijk is, valt het buiten de rechtsvormende taak van de rechter, en is het derhalve slechts aan de wetgever, om te bepalen op welke wijze op het onderhavige terrein het best aan het beginsel van art. 26 kan worden voldaan. Thans biedt art. 1:5 lid 2 BW wel de mogelijkheid om te erkennen met behoud van naam moeder.

3 3 HR heeft zich niet uitgelaten over de vraag of art. 1:5 BW (oud) in strijd was met art. 8 en 14 EVRM. Door wetswijziging in 1998 kunnen ouders kiezen welke geslachtsnaam kinderen dragen. Maken zij echter geen keuze dan is de burgerlijke staat van belang. Gehuwd: naam vader. Ongehuwd: naam moeder. Een buiten huwelijk geboren, door de vader niet erkend kind staat alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder en draagt van rechtswege haar naam. Gevolg van het gekozen stelsel is dat het uitgangspunt van de gelijke behandeling man en vrouw en van kinderen staande en buiten het huwelijk geboren niet ten volle is gerealiseerd. Regeling verkrijging geslachtsnaam is neergelegd in art. 1:5 BW (letterlijk, wel goed lezen)! De hoofdregel van eenheid van naam in het gezin is neergelegd in lid 8, uitz. lid 7. De abs heeft bij de achternaam geen discretionaire bevoegdheid. Alleen de juridische ouders hebben een beperkte keuzemogelijkheid (een van de beide geslachtsnamen). Als zij geen keuze maken dan is de burgerlijke staat van belang. 15. Geslachtsnaam van de (gewezen) echtgenoot of (gewezen) geregistreerde partner Burghartz-Zwitserland EHRM , NJ 1996, 12 Onmogelijkheid van man om zijn achternaam voor die van zijn vrouw te zetten. Schendig van art. 8 EVRM. Als een middel van persoonlijke identificatie en van het horen bij een familie, heeft het voeren van een naam betrekking op een ieders privé-leven en familie- en gezinsleven. Art. 8 EVRM is hiermee van toepassing. De bevordering van de gelijkheid tussen de seksen, is heden ten dage een belangrijke doelstelling in de lidstaten van de Raad van Europa; dit betekent dat zeer zwaarwegende redenen naar voren moeten worden gebracht, wil een ongelijke behandeling op de enkele grond van geslacht in overeenstemming zijn met het verdrag. In casu ontbeert het verschil in behandeling volgens het Hof een objectieve en redelijke rechtvaardiging en is derhalve in strijd met art. 14 EVRM i.v.m. art. 8 EVRM. 16. Wijziging van de geslachtsnaam en de vaststelling van een geslachtsnaam of voornamen Voorbeeld werkboek: kind wordt buiten het huwelijk geboren en moeder heeft geen contact meer met vader maar wil graag dat kind naam vader draagt (klinkt mooier). Gelet op de regels draagt kind echter naam moeder. Moeder kan relatief weinig doen. Verzoek geslachtsnaamwijziging bij Koning weinig zin. Kan pogen dat vader kind erkent (vrijwillig) of gerechtelijke vaststelling vaderschap (kan ook buiten wil vader), maar bij deze twee laatste mogelijkheden moeten zowel vader als moeder gezamenlijk een verklaring omtrent achternaam afleggen. Als een achternaam onwelvoegelijk is het volgens het Besluit regels voor geslachtsnaamwijziging in principe niet mogelijk om de naam van de moeder te krijgen. Wijziging vindt in dit soort gevallen plaats door omzetting van een aantal letters of door toevoeging van een voor- of achtervoegsel. Achternaamswijziging kan zonder rechterlijke tussenkomst plaatsvinden, nl. als sprake is van wijziging in de familierechtelijke betrekkingen (latere erkenning/ succesvolle ontkenning vaderschap van staande huwelijk geboren kind). Verzoek om achternaamswijziging loopt via de Koning, ook daar komt de rechter niet aan te pas. Als een verzoek echter wordt afgewezen dan staat beroep bij bestuursrechter open. Hoofdstuk 4 Woonplaats 17. De woonplaats van een natuurlijk persoon Zie art. 1:10 lid 1 BW. Iemands woonplaats is in eerste instantie zijn woonstede (voorheen hoofdverblijf), de plaats waar iemand werkelijk woont met zijn gezin, waar hij de zetel van zijn verblijf heeft, zijn zaken behartigt, zijn goederen/eigendommen beheert, zodat hij er niet vandaan gaat met een bepaald doel en tevens met het plan om, als het doel bereikt is, terug te keren. Er wordt een bepaald huis bedoeld. Is er geen woonstede aan te wijzen dan wordt de woonplaats bepaald door het werkelijk verblijf. De plaats waar de betreffende persoon vertoeft, in die zin dat enige bestendigheid is vereist. Met woonstede is een woning en niet een gemeente bedoeld. Woonstede doet duidelijker dan hoofdverblijf de bestendigheid van het verblijf, i.t.t. het werkelijk verblijf, uitkomen. Wanneer iemand zijn woonstede heeft, is afhankelijk van de omstandigheden (regelmatig 's nachts op die plaats slapen heeft grote betekenis). Soorten woonplaatsen: a. de onafhankelijke of zelfstandige woonplaats; b. de verplicht of vrijwillig gekozen woonplaats; c. de afhankelijke of afgeleide woonplaats. Voorbeelden werkboek: Feitelijke omstandigheden kunnen een rol spelen bij het bepalen van een woonplaats. Voorbeeld werkboek in dit geval is een schip. De wet noch jurisprudentie verzetten zich tegen een verplaatsbare woonplaats. zwerver: geen woonplaats aanwijsbaar (art. 54 Rv) Als sprake is van een tijdelijk opgeven van een woonplaats dan is geen sprake van een werkelijk verlaten, kan het geval zijn bij het verlaten van een woning in het kader van een echtscheidingsprocedure. 18. De woonplaats van een rechtspersoon

4 4 Zie art lid 2 BW (letterlijk). 19. Verlies van woonstede Zie art. 1:11 BW. De wil om het prijs te geven moet uit daden blijken. Is o.a. van belang bij een procedure in het kader van art. 1:88 BW. Daden waaruit de wil blijkt om zijn woonstede prijs te geven vormen niet de enige wijze waarop men zijn domicilie verliest. Als de plaats waar het domicilie is gevestigd niet meer bewoonbaar is (brand, gerechtelijke ontruiming) gaat het domicilie ook verloren 20. Verplaatsing van woonstede Zie art. 1:11 lid 2 BW. Het gaat hier om een weerlegbaar vermoeden, wordt gesproken over "wordt vermoed" en niet "wordt geacht". E.e.a. wordt verwerkt in het GBA. 21. Afgeleide woonplaats van een minderjarige en van een onder curatele gestelde (handelingsonbekwamen) Art. 1:12 lid 1 BW. Wanneer een minderjarige meerderjarig wordt moet hij worden geacht de bedoelde woonplaats niet te behouden. De afgeleide woonplaats neemt een einde en de woonplaats moet worden bepaald aan de hand van art. 1:10 BW. De regeling geldt ook indien het gezag overeenkomstig art. 1:253sa of art. 1:253t lid 1 BW wordt uitgeoefend (gezamenlijk gezag van een ouder tezamen met een ander dan een ouder). Dit volgt uit art. 1:245 lid 5 BW. Hetzelfde geldt als sprake is van voogdij (art. 1:282 BW). 22. Afgeleide woonplaats bij bewind Zie art. 1:12 lid 2 BW (letterlijk). 23. Afgeleide woonplaats bij mentorschap Zie art. 1:12 lid 3 BW (letterlijk). Regeling mentorschap art. 1:450 e.v. BW. Het gaat om het behartigen van belangen van nietvermogensrechtelijke aard op het gebied van verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding (zie ook art. 1:453 BW). 24. Voortduren van afgeleide woonplaats Zie art. 1:12 lid 4 BW (letterlijk) 25. De betekenis van het sterfhuis Sterfhuis van de overledene is daar waar hij zijn laatste woonplaats heeft gehad (art. 1:13 BW, letterlijk). M.n. van belang i.v.m. burgerlijk procesrecht. 26. Woonplaats i.v.m. kantoor of filiaal Zie art. 1:14 BW (letterlijk). Het kantoor/filiaal moet worden aangemerkt als een tweede werkelijke woonplaats, zij het slechts t.a.v. aangelegenheden die het kantoor/filiaal betreffen. 27. Wanneer is het mogelijk een woonplaats te kiezen? Zie art. 1:15 BW. Woonplaatskeuzebeding is vernietigbaar o.g.v. art. 6:233 jo. 6:236, aanhef en onder m, BW, let wel op de uitzondering die wordt gegeven, zie laatste zinsnede). Soortgelijke regeling is neergelegd in art. 7A:1576k (huurkoop). Wordt er in toch een beding opgenomen dan is deze vernietigbaar o.g.v. art. 3:40 lid 2 BW. Hoofdstuk 5 De burgerlijke stand 28. Indeling van de regelgeving m.b.t. de burgerlijke stand E.e.a. is geregeld in Boek 1 Titel 4 (art. 1:16 e.v. BW). Daarnaast van belang het Besluit Burgerlijke Stand (BBS). Boek 1 Titel 4 is de wet en vormt de basis van de regeling omtrent de burgerlijke stand. Het BBS is de AMvB waarin de uitvoering is geregeld. 29. De abs In eerste instantie was de rol van de abs lijdelijk. In 1995 wet aangepast, meer actieve rol toegekend wat betreft het tegengaan van schijnhandelingen als schijnhuwelijk/-erkenning. De bevoegdheden van de abs zijn te onderscheiden in: a. fouten en foutjes: kennelijke schrijf- of spelfouten mag hij ambtshalve herstellen b. controle (art lid 2 BW, art. 1.19e, lid 8 BW, wijst richting discr. bevoegdheid) c. weigeren mede te werken (art. 1.18b BW, laat enige ruimte aan de abs (discr. bevoegdheid))

5 5 d. ambtshalve inschrijving van buitenlanse akte (art lid 3 BW) e. zelfstandig procederen (art. 1.16b BW) Uit bovenstaande bevoegdheden blijkt de actievere rol van de abs. De burger behoeft zich niet neer te leggen bij beslissingen van de abs. Afhankelijk van welke handeling al dan niet is verricht bieden art. 1.24, art. 1.24a, art. 1.24b en art BW een uitkomst. 30. De akten van geboorte en van overlijden De wet geeft in afdeling (art. 1:19-19j) bijzondere regels voor akten van geboorte en van overlijden. De vraag wie aangifte doet van een geboorte wordt beantwoord in art. 1:19e. De wet maakt hier een onderscheid tussen een bevoegdheid en een verplichting. De moeder heeft de bevoegdheid om aangifte te doen. De juridische vader (is wat anders dan de biologische vader) heeft de verplichting (art jo BW). Ontbreekt de juridische vader dan geldt art e lid 3 BW). De akte van overlijden wordt genoemd in art. 1:19f. De vraag wie de aangifte doet van een overlijden wordt beantwoord in art. 1:19h. In de praktijk zal veelal niet een familielid, maar de begrafenisondernemer aangifte van het overlijden doen. De wettelijke basis hiervoor is gelegen in art. 1:19h lid 2. De wet geeft aan aparte voorziening voor een doodgeboren respectievelijk snel na de geboorte overleden kind (art. 1:19i). 31. De bewijskracht van akten van de burgerlijke stand alsmede van afschriften en uittreksels De akte van geboorte en overlijden zijn authentieke akten in de zin van art. 156 lid 2 Rv, maar de bewijskracht wijkt af van die van andere authentieke akten. Zie art. 1:22 e.v. BW. Beide akten bevatten normaal gesproken een ambtenaars- en een partijenverklaring. Bij de bewijskracht van authentieke akten wordt onderscheid gemaakt russen deze beide verklaringen. Een ambtenaarsverklaring levert dwingend bewijs op (art. 157 lid 1 Rv). De bewijskracht van een partijverklaring is geregeld in art. 157 lid 2 Rv (formulering letterlijk). Het bijzondere van de akte van geboorte en de akte van overlijden is dat zij in het geheel dwingend bewijs opleveren. Dit volgt uit art. 1:22 BW. 32. De aanvulling van de registers van de burgerlijke stand en de verbetering van de daarin voorkomende akten en latere vermeldingen. De registers van de burgerlijke stand moeten soms worden aangevuld en de daarin voorkomende akten en latere vermeldingen, bedoeld in afdeling (art. 1:20-20g BW) moeten soms worden verbeterd. Hoe dit in zijn werk gaat, wordt beschreven in art. 1:24-24b BW. Er zijn in feite drie wegen voor drie soorten fouten/omissies: a. een last van de rb tot, op verzoek van belanghebbende of op vordering van het OM (art. 1.24, lid 1 BW, zwaarste weg). Het gaat dan om de volgende gevallen: aanvulling van de registers met een ontbrekende akte of een latere vermelding; doorhaling van een ten onrechte in de registers voorkomende akte of latere vermelding; verbetering van een akte of latere vermelding die onvolledig is of een misslag (fout) bevat. Deze weg moet in ieder geval worden bewandeld in zaken waarin discussie mogelijk is over de vraag of er iets mis is en zo ja, wat en hoe het wel zou moeten zijn. b. de eenvoudige verbetering op last van het OM bij kennelijke misslagen (fouten waarover geen discussie mogelijk is en die uit stukken blijken (art. 1.24a lid 1 BW); c. ambtshalve verbetering door de abs bij kennelijke spel- en schrijffouten (art. 1.24a lid 2 BW. Een latere vermelding is een een toevoeging aan een reeds bestaande akte (art BW). Zorgen dat de aktes up to date zijn. Voorbeelden: een buiten het huwelijk geboren kind wordt erkend, het huwelijk wordt door echtscheiding ontbonden. 33. De rechterlijke last tot wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte. In art. 1:28-28c BW komen de juridische aspecten van transseksualiteit aan de orde. Thans is wijziging van de vermelding van het geslacht in de geboorteakte onder bepaalde voorwaarden (3) mogelijk. Gaat het om een persoon die de Nederlandse nationaliteit niet bezit, dan stelt de wet in art. 1:28 lid 3 BW nadere vereisten. Art. 1:28a lid 1 BW geeft aan welke bescheiden bij het verzoek moeten worden overgelegd (letterlijk). Indien de rechtbank het verzoek om wijziging van de vermelding van het geslacht inwilligt, kan zij desverzocht tevens de wijziging van de voornamen van de verzoeker gelasten. Hiervoor is dus geen aparte procedure nodig (art. 1:28b lid 2 jo. art. 1:4 lid 4 BW). De rechtsgevolgen van de wijziging van de vermelding van het geslacht zijn geregeld in art. 1:28c. Er is geen sprake van terugwerkende kracht. De wijziging van de vermelding van het geslacht laat de op het in art. 1:28c lid 1 BW genoemde tijdstip bestaande familierechtelijke betrekkingen en de daaruit voortvloeiende op Boek 1 BW gegronde rechten, bevoegdheden en verplichtingen onverlet. Verzoeken omtrent alimentatie en kosten i.v.m. onderhoud/opvoeding kinderen kunnen ook nadien worden gedaan. Aanvullende opmerkingen: De verzoeker/transseksueel kan gehuwd blijven (was voorheen anders). De verzoeker/transseksueel (nu vrouw) kan (weer) trouwen met een man en kinderen adopteren, mits aan de adoptievoorwaarden is voldaan. Hoofdstuk 6 Het huwelijk 34. Materiële of inwendige vereisten en formele of uitwendige vereisten

6 6 De vereisten tot het aangaan van een huwelijk kunnen worden onderverdeeld in twee groepen: materiële of inwendige vereisten, neergelegd in afdeling (art. 1:31-42 BW) en de formele of uitwendige vereisten, anders gezegd formaliteiten die aan de voltrekking van het huwelijk moeten voorafgaan en de huwelijksvoltrekking zelf, neergelegd in de afdelingen (art. 1:43-49a BW) en (art. 1:58-68 BW). 35. Leeftijdvereiste (let. art BW) Het eerste inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is een bepaalde minimumleeftijd, nl 18 jaar. Dit huwelijksbeletsel bestaat echter niet wanneer zij die met elkander een huwelijk willen aangaan, de leeftijd van 16 jaren hebben bereikt en de vrouw een verklaring van een arts overlegt dat zij zwanger is dan wel haar kind reeds ter wereld heeft gebracht (art. 1:31 lid 2 BW). Ten slotte kan de Minister van Justitie om gewichtige redenen ontheffing verlenen van het in art. 1:31 lid 1 BW) genoemde vereiste (art. 1:31 lid 3 BW). 36. Geen gestoorde geestvermogens Het tweede vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat de geestvermogens van een partij niet zodanig zijn gestoord, dat deze niet in staat is haar wil te bepalen of de betekenis van haar verklaring te begrijpen (art. 1:32 BW). Men moet dus feitelijk bekwaam zijn (art en 3.34 BW). Het feit dat een persoon juridisch handelingsonbekwaam is, omdat hij wegens een geestelijke stoornis onder curatele is gesteld (art. 1:378 lid 1 aanhef en onder a BW) hoeft aan een rechtsgeldig huwelijk niet in de weg te staan. Alleen is in dit geval voor het aangaan van het huwelijk toestemming van de kantonrechter nodig (art. 1:38 BW). De abs mag slechts zijn medewerking weigeren indien de aanwezigheid van een geestelijke stoornis als zodanig in het algemeen kenbaar is. Bij weigering kunnen partijen zich wenden tot de rechtbank. De rechter mag zich, na voorlichting van deskundigen, bij dit oordeel omtrent het al dan niet aanwezig zijn van een geestelijke stoornis niet laten leiden door de verwachting dat het voorgenomen huwelijk het ongeluk van de andere partij zou medebrengen. Dit kan wel grond opleveren voor stuiting in bepaalde gevallen (art. 1:51 en 53 BW), maar dit moet bij de toepassing van art. 1:32 BW buiten beschouwing blijven. Een geestelijke stoornis in de zin van art. 1:32 BW staat niet alleen in de weg aan een huwelijk als deze vooraf blijkt, maar kan ook grond opleveren voor een nietigverklaring van een huwelijk als zij achteraf blijkt (art BW). 37. Verbod van bi- en polygamie Het derde inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat de aanstaande echtgenoten ongehuwd zijn (art. 1:33 BW). De wetgever verbiedt bi- en polygamie en sanctioneert een en ander ook strafrechtelijk in art. 237 Sr. Civielrechtelijk is het huwelijk dat in strijd met art. 1:33 BW wordt voltrokken niet nietig, maar vernietigbaar in rechte op grond van art. 1:69 BW. Art. 1:149 aanhef en onder b BW bepaalt dat het huwelijk met de vermiste eindigt, indien de vermiste, die overeenkomstig de bepalingen van afdeling of (met name art en BW) vermoedelijk overleden dan wel overleden is verklaard, nog in leven is op de dag waarop de achtergebleven echtgenoot een nieuwe huwelijk of geregistreerd partnerschap is aangegaan, door de voltrekking van dit huwelijk of geregistreerd partnerschap. In dat geval is er geen sprake van strijd met art BW (geen bigamie). Arrest Bigamie (HR 1 juli 1993) De in art. 1:33 BW neergelegde regel volgens welke de man tegelijkertijd slechts met één vrouw, en de vrouw slechts met één man door het huwelijk verbonden kan zijn, is van openbare orde. Dit brengt mee dat een met veronachtzaming van deze regel gesloten huwelijk als zodanig in strijd is met de openbare orde en dat derhalve een huwelijk ten aanzien waarvan de rechter zodanige strijdigheid heeft vastgesteld, dient te worden nietigverklaard, ongeacht of het ten tijde van de huwelijkssluiting bestaande eerdere huwelijk van een der echtelieden na die sluiting wordt ontbonden. Teneinde de officier van justitie, tot wiens taak de handhaving van de openbare orde behoort, in staat te stellen op het onderhavige gebied deze taak te vervullen, kent art. 1:69 lid 1 BW aanhef en onder d hem de bevoegdheid toe de nietigverklaring te vorderen van met de openbare orde strijdige huwelijken als hier bedoeld. Uit een en ander volgt dat ontbinding van het als huwelijksbeletsel fungerende eerdere huwelijk aan de door de officier van justitie op de voet van laatstgenoemde wetsbepaling ingestelde vordering grondslag noch belang doet ontvallen. Er zit dus niets anders op dan dat de man en de vrouw nadat hun huwelijk nietig is verklaard, opnieuw in het huwelijk treden. Arrest Emotioneel belang bij nietigverklaring huwelijk (HR 5 november 1999) Verzoekster tot cassatie - de vrouw - verzoekt op de voet van art. 1:69 lid 1 BW nietigverklaring van haar in 1991 met verweerder in cassatie gesloten en inmiddels ontbonden huwelijk op de grond dat de man met een andere vrouw was gehuwd. Het gaat daarbij om de vraag of de vrouw daartoe bevoegd is, nu art. 1:69 lid 1 BW bepaalt dat nietigverklaring - onder meer - kan worden verzocht door "ieder der echtgenoten" en overige personen met een "onmiddellijk rechtsbelang". 's Hofs oordeel dat onder "echtgenoten" in art. 1:69 BW gewezen echtgenoten niet zijn begrepen is juist. Het Hof heeft terecht het door de vrouw in feitelijke instanties gestelde emotionele belang niet aangemerkt als "een onmiddellijk rechtsbelang" in de zin van art. 1:69 lid 1 onder c BW. Strijd met de openbare orde wegens handelen in strijd met art. 1:33 BW is onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van "een onmiddellijk rechtsbelang" als bedoeld in art. 1:69 lid 1 onder c BW. Hetzelfde geldt voor het beroep op terugwerkende kracht van de nietigverklaring. 38. Toestemmingsvereiste

7 7 Het vierde inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat in sommige gevallen toestemming wordt gegeven. In welke gevallen en door wie toestemming moet worden gegeven, is geregeld in art. 1:35-39 BW. Deze bepalingen zijn ook van belang ingeval huwelijkse voorwaarden vóór het huwelijk worden gemaakt of gewijzigd (art. 1:117 BW). Toestemming voor een minderjarige (meeste letterlijk) Als een minderjarige een huwelijk wil aangaan, hetgeen blijkens art. 1:31 BW in bepaalde gevallen mogelijk is, heeft hij toestemming van zijn ouders nodig (art. 1:35 lid 1 BW). Hiermee worden de juridische ouders bedoeld (art BW). Een kind kan ook twee mannen of twee vrouwen als juridische ouders hebben. Het toestemmingsvereiste is niet in strijd met art. 12 EVRM. Toestemming van een ouder is niet vereist als sprake is van gestoorde geestesvermogens bij ouder, art. 1:35 lid 2 BW. Een minderjarige die onder voogdij staat, heeft bovendien toestemming van zijn voogd nodig (art. 1:35 lid 3 BW). Als de ouder(s) geen gezag meer over het minderjarige kind hebben dan komt de toestemming van de voogd niet in de plaats van de ouder(s). Dit blijkt uit het woord "bovendien". Toestemming ouders is dan nodig o.g.v. familierechtelijke betrekking, terwijl de toestemming voogd nodig is op basis van de gezagsrelatie. Voorzover de volgens art. 1:35 BW vereiste toestemming niet wordt verkregen, kan zij op verzoek van de minderjarige door die van de kantonrechter worden vervangen (art. 1:36 BW). De rechter moet onderzoeken of de weigering door de ouder, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk is te achten (art. 12 EVRM). Oordeel kan hij baseren op art jo 3.15 BW (misbruik van bevoegdheid). Indien een minderjarige een huwelijk wenst aan te gaan, is de abs verplicht zelfstandig te onderzoeken van welke personen daartoe de toestemming wordt vereist (art. 1:47 lid 1 BW). Toestemming voor een onder curatele gestelde In het geval waarin een persoon wegens verkwisting of drankmisbruik onder curatele staat (art. 1:378 lid 1 aanhef en onder b en c BW) staat voorop dat de onder curatele gestelde bekwaam blijft tot het verrichten van familierechtelijke handelingen (art. 1:382 BW), waaronder ook het aangaan van een huwelijk valt. Wel is daarvoor toestemming van de curator nodig (art. 1:37 lid 1BW ). Evenals in art. 1:36 is ook hier vervangende toestemming van de kantonrechter mogelijk (art. 1:37 lid 2 BW). In het geval waarin een persoon wegens een geestelijke stoornis onder curatele staat (art. 1:378 lid 1 aanhef en onder a BW)mag uit art. 1:382 BW niet a contrario worden afgeleid dat de onder curatele gestelde onbekwaam is tot het aangaan van een huwelijk. Het tegendeel blijkt immers uit art. 1:38 BW, zij het dat dan de toestemming van de kantonrechter nodig is. I n de gevallen waarin de kantonrechter de toestemming of vervangende toestemming heeft verleend, dus ingeval art. 1:36, 37 lid 2 of 38 BW is toegepast, gelden enkele bijzondere processuele voorschriften, die zijn neergelegd in het laatstelijk in 1995 gewijzigde art. 1:39 BW. 39. Geen te nauwe bloedverwantschap Het vijfde inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat tussen de aanstaande echtgenoten geen te nauwe bloedverwantschap bestaat (art. 1:41 lid 1 BW). Zo mag de (groot)vader niet met zijn(klein) dochter trouwen. Bloedverwanten vanaf de derde graad mogen wel met elkaar trouwen (oom met nicht, volle neef met volle nicht). Het gaat hier zowel om biologische betrekkingen de wetgever gebruikt de term van nature als om familierechtelijke betrekkingen. Als een man een meisje heeft erkend, maar niet verwekt dan mag hij haar toch niet huwen, want in juridische zin is sprake van bloedverwantschap. Als de man een kind erkent en krachtens art. 1:41 BW geen huwelijk met de moeder mag sluiten, is deze erkenning nietig (art. 1:204 lid 1 aanhef en onder a BW). Incestueuze kinderen kunnen derhalve nooit rechtsgeldig worden erkend. 40. Geen geregistreerd partnerschap Het zesde en laatste inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is, dat tussen de aanstaande echtgenoten geen geregistreerd partnerschap bestaat (art. 1:42 BW). Huwelijk en geregistreerd partnerschap sluiten elkaar uit. 41. Aangifte Zij die met elkaar een huwelijk willen aangaan, moeten daarvan onder overlegging van de in art. 1:44 BW genoemde bescheiden aangifte doen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de woonplaats van één der partijen (art. 1:43 lid 1 eerste zin BW). Het huwelijk moet binnen een jaar na de datum van huwelijksaangifte worden voltrokken, anders moet je opnieuw aangifte doen (art BW) 42. Akte van bekendheid Een aanstaande echtgenoot die in de onmogelijkheid is zijn door art. 1:44 lid 1 aanhef en onder a BW vereiste geboorteakte te vertonen, kan dit verhelpen door een akte van bekendheid, afgegeven door de kantonrechter van zijn geboorteplaats of woonplaats op verklaring van vier meerderjarige getuigen (art. 1:45 lid 1 BW). De inhoud van deze verklaring is geregeld in art. 1:45 lid 2 BW. Art. 1:45 lid 3 BW noemt nog twee mogelijkheden waardoor het ontbreken van een geboorteakte kan worden verholpen. Op dezelfde wijze kan het gebrek dat men niet in staat is akten van overlijden van personen wier toestemming is vereist worden geheeld (art. 1.45a BW). 43. Hertrouwen van een ouder die met het gezag is belast Indien hij die wil hertrouwen het gezag heeft over kinderen uit een vorig huwelijk (art. 1:251 e.v.bw) geeft de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gedane aangifte onverwijld kennis aan de kantonrechter van de woonplaats van de ouder die met het gezag is belast (art. 1:48 BW). Hetzelfde geldt indien deze ouder een geregistreerd partnerschap wil aangaan (art. 1:80a lid 6

8 8 jo. art. 1:48 BW). Dit ter voorkoming van feitelijke vermenging van de vermogensbestanddelen van de kinderen met het eigen vermogen van de ouder. Art. 1:48 BW moet worden gelezen in samenhang met de bepalingen over het bewind van de voogd, die grotendeels ook voor de met het gezag belaste ouder gelden (art. 1:253k jis. art. 1:344 e.v.bw), in het bijzonder in samenhang met art. 1:355 lid 1 BW. 44. Trouwbeloften Art. 1:49 BW geeft antwoord op de vraag wat de juridische betekenis van een verloving is. Het is niet mogelijk een huwelijk op grond van een verloving juridisch af te dwingen. Art. 1:49 lid 2 BW geeft hierop een uitzondering. Indien een akte van huwelijksaangifte is opgemaakt, kan dit grond opleveren tot een vordering tot vergoeding der werkelijke vermogensverliezen. In art. 1:49 lid 2 BW wordt winstderving uitdrukkelijk uitgesloten. Ook smartengeld (art. 6:106) komt niet aan de orde. De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid. De vordering tot schadevergoeding vervalt door verloop van 18 maanden. Dit is een vervaltermijn en geen verjaringstermijn. De rechter moet hem dus ambtshalve toepassen 45. Wat is stuiting? Stuiting is de rechtshandeling waardoor men zich tegen een voorgenomen huwelijk verzet. De stuiting is geregeld in art. 1:50-57 BW. De wet noemt in artikel 1:50 BW twee stuitingsgronden (letterlijk). 46. Bevoegdheid en verplichting tot stuiting De bevoegdheid en de verplichting tot stuiting zijn neergelegd in art. 1:51-53 BW. Meestal gaat het om een bevoegdheid. Alleen voor het openbaar ministerie bestaat er onder omstandigheden een verplichting. Het OM heeft overigens in sommige omstandigheden ook een bevoegdheid tot stuiting. Voor stuiting door het OM: zie art. 1:53 BW. De abs kan, als hij vermoedt dat sprake is van een situatie als bedoeld in art. 1:53 BW, weigeren de akte van aangifte op te maken (art. 1:18 BW). Heeft al stuiting door het OM plaatsgevonden dan kan de abs weigeren het huwelijk te voltrekken (art. 1:56 BW). Als de abs er pas tijdens de huwelijksvoltrekking erachter komt dan kan hij weigeren de akte als bedoeld in art. 1:67 lid 2 BW op te maken. Aanstaande echtgenoten hebben mogelijkheden om de stuiting e.d. aan te vechten. Bij een het betwisten van een shijnhuwelijk kan art. 1:44 lid 1, sub k, en lid 2 BW van belang zijn. Tevens biedt art. 1:27 jo. art. 1:55 BW mogelijkheden. 47. Vorm van de stuiting (let. art. 1:54 BW) De stuiting geschiedt door betekening van een akte aan de abs van een der gemeenten waar het huwelijk kan worden voltrokken (art. 1:54 lid 1 jis. art. 1:43 lid 2 en 63 BW). De gronden van de stuiting zijn die, bedoeld in art. 1:50 jis. art. 1:31 e.v. BW, terwijl de opposant zijn stuitingsbevoegdheid zal moeten kunnen baseren op art. 1:51, 52 of 53 BW. De opposant zal afschrift der akte van stuiting onverwijld doen betekenen aan de partij tegen wie de stuiting is gericht (art. 1:54 lid 4 BW). 48. Opheffing van de stuiting (let. art. 1:55 BW) Art. 1:55 BW (let.) bepaalt dat een stuiting op vier wijzen kan worden opgeheven. 49. Rechtsgevolgen van de stuiting (let. art. 1:56 BW) Art. 1:56 BW bepaalt de rechtsgevolgen van de stuiting. 50. Bekendheid van de abs met huwelijksbeletselen Een abs aan wie het bestaan van een der in art. 1:31-33, 41 en 42 BW omschreven huwelijksbeletselen bekend is, mag niet tot een huwelijksaangifte of een huwelijksvoltrekking meewerken, ook al zou geen stuiting hebben plaatsgehad (art. 1:57 BW). Doet hij dit toch dan is sprake van een ambtsmisdrijf (art. 379 Sr.) 51. De formaliteiten rondom de voltrekking van het huwelijk De gang van zaken met betrekking tot de voltrekking van het huwelijk is geregeld in art. 1:58-68 BW. Dit zijn uitwendige vereisten. Na de huwelijksaangifte moet een wachttijd van veertien dagen in acht worden genomen voordat het huwelijk mag worden voltrokken (art. 1:62 lid 1). Het huwelijk wordt voltrokken in het gemeentehuis (zie art. 1:63 BW) dan wel in een bijzonder huis (zie art. 1:64 BW).. Voltrekking in een bijzonder huis kan alleen plaatsvinden als sprake is van een behoorlijk wettig beletsel (bv ernstig ziek, in detentie). In beginsel zijn de aanstaande echtgenoten verplicht bij de voltrekking van hun huwelijk in persoon voor de ambtenaar van de burgerlijke stand te verschijnen (art. 1:65 BW). De wet geeft hierop één uitzondering, te weten het zogenaamde huwelijk met de handschoen (art. 1:66 BW). Het betreft hier een bijzonder geval van vertegenwoordiging krachtens volmacht (art. 3:60 e.v.bw). Hier wordt het vormvereiste van de authentieke akte gesteld. Voldoe je hier niet aan dan is sprake van nietige volmachtverlening. Fysiek is het huwelijk voltrokken door de gevolmachtigde, juridisch door de niet aanwezige a.s. echtgenoot (art. 3:66 jo. 3:79 BW) De eigenlijke huwelijksvoltrekking komt in art. 1:67 BW aan de orde. Het huwelijk wordt "ten overstaan van" en dus niet "door" de abs voltrokken. Een verklaring ex art. 1:67 BW kan ook bestaan uit een teken of gebaar, als maar duidelijk is dat het als een bevestigend antwoord is bedoeld (zie ook: art. 3:37 BW). Wordt de bedoelde verklaring niet afgelegd, dan is het huwelijk nonexistent. Een evt. opgenomen huwelijksakte kan dan o.g.v. art. 1:24 BW worden doorgehaald.

9 9 Uit vorenstaande blijkt dus dat er wel verschil bestaat tussen een verklaring die niet berust op een rechtens relevante wil (art. 1:32 BW) het niet in staat zijn tot het afleggen van een verklaring. In het eerste geval bestaat het huwelijk en moet worden verzocht om nietigverklaring. In het tweede geval bestaat het huwelijk niet, ongeacht of er een akte van is opgemaakt. Er zal dan moeten worden verzocht om de akte door te halen (art. 1:24 BW). Art. 1:68 BW bepaalt dat geen godsdienstige plechtigheden zullen mogen plaatshebben voordat de partijen aan de bedienaar van de eredienst zullen hebben doen blijken dat het huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand is voltrokken. De bedienaar van de godsdienst die art. 1:68 BW niet in acht neemt, begaat een overtreding betreffende de burgerlijke staat en is strafbaar op grond van art. 449 Sr. 52. Terminologie omtrent nietigverklaring van een huwelijk Art. 1:69-77 BW regelt de nietigverklaring van een huwelijk. Het huwelijk is in de gevallen van afdeling niet van rechtswege nietig, maar vernietigbaar, zij het in afwijking van art. 3:49 BW uitsluitend in rechte. De vernietiging wordt geëffectueerd door de beschikking van de rechte, zodat zij constitutief is. Dit blijkt uit art. 1:76 BW. Let op het onderscheid wat betreft terugwerkende kracht in art. 1:77 BW. Zie in dit verband vraag 6 van LE 5 en art. 1:199 BW (oorzaak van de ontbinding: dood of echtscheiding). 53. Personen die bevoegd zijn de nietigverklaring van het huwelijk te verzoeken Art. 1:69 lid 1 BW somt de personen op die bevoegd zijn de nietigverklaring van het huwelijk te verzoeken. Met de zinsnede "voor zover hieronder niet anders is bepaald" wordt door de wetgever verwezen naar de art. 1:70-75 BW, waarin bijzondere gronden voor nietigverklaring aan de orde komen en waarbij soms van art. 1:69 BW wordt afgeweken. Zie in dit verband ook het hierboven genoemde arrest Emotioneel belang bij nietigverklaring huwelijk. Een louter erfrechtelijk belang is overigens volgens de HR wel een onmiddelijk rechtsbelang in de zin van art. 1:69 lid 1, sub c BW. 54. Gronden voor nietigverklaring van het huwelijk Naast de in art. 1:69 lid 1 aanhef BW genoemde grond, dat de echtgenoten niet de vereisten in zich verenigden om tezamen een huwelijk aan te gaan, geeft de wet extra gronden voor nietigverklaring van het huwelijk in art. 1:70-75 BW. Art. 1:70 BW spreekt over een 'niet bevoegde ambtenaar van de burgerlijke stand', dus wel eentje van de burgerlijke stand, maar niet bevoegd. Het huwelijk is wel tot stand gekomen, maar vernietigbaar. Is het huwelijk voltrokken ten overstaan van een persoon die de functie van ambtenaar van de burgerlijke stand niet bekleedde, dan is het huwelijk non-existent en komt nietigverklaring daarvan niet aan de orde. Het huwelijk is dan niet tot stand gekomen. Art. 1:70 lid 2 BW beperkt de bevoegdheid van een echtgenoot om uit hoofde van art. 1:70 lid 1 BW de nietigverklaring van het huwelijk te verzoeken. Met uiterlijk bezit van de huwelijkse staat wordt, evenals in art. 1:79 BW, bedoeld dat ook naar buiten toe wordt blijk gegeven van het bestaan van het huwelijk. Art. 1:71 lid 1 BW spreekt - in afwijking van art. 3:44 lid 2 BW - over een onrechtmatige ernstige bedreiging. Toevoeging is overbodig, ligt al opgesloten in art. 3:44 lid 2 BW. Ernstige bedreiging houdt in dat zij door de bedreigde niet moet kunnen worden opgeheven of slechts door toegeven onder voor hem zeer nadelige gevolgen. Art. 1:71 lid 2 BW kent de vernietigingsbevoegdheid ook toe aan de echtgenoot die bij de huwelijksvoltrekking heeft gedwaald, hetzij in de persoon van de andere echtgenoot, hetzij omtrent de betekenis van de door hem afgelegde verklaring (hij wist niet dat door zijn verklaring een huwelijk met de ander persoon tot stand werd gebracht). Hier gelden niet de vereisten van art. 6:228 BW; art. 1:71 lid 2 BW moet worden gezien als een lex specialis ten opzichte van het algemene dwalingsartikel. Met dwaling in de persoon van de andere echtgenoot wordt gedoeld op de identiteit (en niet de kwaliteiten). Op verzoek van het OM, dus niet op verzoek van de andere in art. 1:69 lid 1 BW genoemden, kan een huwelijk als schijnhandeling wegens strijd met de Nederlandse openbare orde worden nietigverklaard, indien het oogmerk van de echtgenoten of een hunner niet was gericht op de vervulling van de door de wet aan de huwelijkse staat verbonden plichten, doch op het verkrijgen van toelating tot Nederland (art. 1:71a BW). Hier kiest de wetgever dus - in afwijking van art. 3:40 lid 1 BW dat uitgaat van nietigheid - voor vernietigbaarheid in rechte van het huwelijk Art. 1:72 BW geeft aan dat het huwelijk niet nietig kan worden verklaard als ten tijde van de huwelijksvoltrekking een van de echtgenoten onder curatele stond en het huwelijk klaarblijkelijk het ongeluk van de ander zou veroorzaken. Let op: Stuiting is in dat geval wel mogelijk. De nietigverklaring van een huwelijk uit hoofde van een geestelijke stoornis kan na het ophouden van de stoornis alleen worden verzocht door de echtgenoot die geestelijk gestoord was (art. 1:73 eerste zin jo. art. 1:32 BW). Vóór het ophouden van de geestelijke stoornis geldt art. 1:69 BW (ruime kring bevoegden). Regeling indien iemand niet de vereiste leeftijd heeft is neergelegd in art. 1:74 BW (let). Bij het ontbreken van de vereiste toestemming van een derde (art. 1:35-1:39 BW) kan de nietigverklaring alleen door die derde of, in het geval van art. 1:38 BW, door de curator worden verzocht (art. 1:75 lid 1 BW). Art. 1:75 lid 2 BW bevat een weerlegbaar wettelijk vermoeden ten aanzien van degene die bevoegd is de nietigverklaring te verzoeken. Deze wordt vermoed met het huwelijk bekend te zijn geworden, wanneer het hier te lande is voltrokken of wanneer het, buiten Nederland aangegaan, hier te lande in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven.

10 Rechtsgevolgen van nietigverklaring van het huwelijk De nietigverklaring van het huwelijk werkt, zodra de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan; zij werkt terug tot het tijdstip van de huwelijksvoltrekking (art. 1:77 lid 1 BW). Dit betekent dat het huwelijk wordt geacht nooit te hebben bestaan. In art. 1:77 lid 2 geeft de wet drie uitzonderingen op deze hoofdregel. In het onder a bedoelde geval blijven de kinderen in familierechtelijke betrekking tot hun ouders staan en wordt in het gezag over hen voorzien op dezelfde wijze als na echtscheiding (art. 1:251). In het onder b genoemde geval kan de echtgenoot aanspraak maken op het gezag van de minderjarige kinderen, is er recht op levensonderhoud en kan boedelmenging en de gevolgen daarvan inroepen (met uitzondering). De abs voegt aan de onder hem berustende huwelijksakte een zogenaamde latere vermelding toe van de rechterlijke uitspraak waarvan de dagtekening ten minste twee maanden oud is en die de nietigverklaring van het huwelijk inhoudt, doch alleen indien de huwelijksakte in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand is opgenomen (art. 1:20 lid 1 aanhef en onder b jo. art. 1:20e lid 1 BW). Is dat laatste niet het geval, dan is art. 1:21 BW van toepassing. 68a. Hoe wordt een huwelijk omgezet in een geregistreerd partnerschap? Via art. 1:77a BW kan een huwelijk worden omgezet in een geregistreerd partnerschap. Sprake van geruisloze overgang. Art. 1:77a lid 1 BW noemt de akte van omzetting. Blijkens art. 1:77a lid 2 BW zijn de art. 1:65 en 66 BW in dat geval van overeenkomstige toepassing. De rechtsgevolgen van deze omzetting zijn opgenomen in art. 1:77a lid 3 BW. De omgekeerde situatie, de omzetting van een geregistreerd partnerschap in een huwelijk, is geregeld in art. 1:80g BW. In geval van een huwelijk is scheiden zonder tussenkomst van een rechter niet mogelijk. Door de Wet openstelling huwelijk is dat nu via een omweg wel mogelijk, nl. door omzetting van het huwelijk in een geregistreerd partnerschap en vervolgens wordt het partnerschap beeindigd met wederzijds goedvinden (art. 1:80c, aanhef en onder c jo. art. 1:80d BW). Dit wordt ook wel de flitsscheiding genoemd. 69. Hoe wordt het bestaan van het huwelijk bewezen? Het bestaan van een in Nederland gesloten huwelijk kan niet anders worden bewezen dan door de huwelijksakte, dan wel door de akte van omzetting, bedoeld in art. 1:80g BW, behoudens in de gevallen bij de artikelen 1:79 en 1:80 BW voorzien (art. 1:78 BW). Art. 1:79 BW bevat een uitzondering op de hoofdregel van art. 1:78 BW, ingeval het huwelijksregister niet heeft bestaan, verloren is gegaan of daaraan de huwelijksakte ontbreekt. Wordt in een geding betwist dat een kind dat uiterlijk bezit van staat heeft, uit een huwelijk is geboren, dan levert het feit dat de ouders openlijk als man en vrouw hebben geleefd voldoende bewijs van het huwelijk op (art. 1:80 BW). Dit is van belang voor de erfrechtelijke positie van het kind. Hoofdstuk 7 Het geregistreerd partnerschap 70. Wat is een geregistreerd partnerschap? De wettelijke regeling van het geregistreerd partnerschap is opgenomen in art. 1:80a-80g BW. Art. 1:80a BW heeft betrekking op de voorwaarden voor de registratie; art. 1:80b BW op de rechtsgevolgen van de registratie voor de verhouding tussen de geregistreerde partner onderling en ten slotte zien de art. 1:80c-80g BW op het einde van het geregistreerd partnerschap. 71. Belangrijkste verschillen tussen het huwelijk en het geregistreerd partnerschap Verschillen tussen het huwelijk en het geregistreerd partnerschap: 1. Het (hetero) huwelijk heeft afstammingsrechtelijke gevolgen (het homo-huwelijk niet!) en het geregistreerd (hetero of homo) partnerschap niet. De juridische afstammingsband ontstaat derhalve niet van rechtswege. Zij kan desgewenst ontstaan door erkenning (of adoptie bij een homohuwelijk of een geregistreerd partnerschap tussen personen van een gelijk geslacht). Een geregistreerd partnerschap heeft overigens onder omstandigheden wel gezagsrechtelijke gevolgen voor de kinderen (art. 1:253a BW); 2. Bij de voltrekking van het huwelijk heeft de verklaring een vaste formule, die is neergelegd in art. 1:67 lid 1 BW, terwijl bij het aangaan van het geregistreerd partnerschap de inhoud van de verklaring aan de partners wordt overgelaten; 3. Art. 1:68 BW betreffende godsdienstige plechtigheden geldt wel voor het huwelijk, maar niet voor het geregistreerd partnerschap; 4. Eindigt het huwelijk door echtscheiding of door ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, dan is daarvoor altijd rechtelijke tussenkomst vereist, terwijl deze in geval van het geregistreerd partnerschap slechts is vereist indien het eindigt door ontbinding op verzoek van een der partners, maar niet indien het eindigt met wederzijds goedvinden, in welk geval tussenkomst van een advocaat of notaris voldoende is; 5. Scheiding van tafel en bed (art. 1:169 e.v.bw) is slechts mogelijk in geval van een huwelijk en niet in geval van een geregistreerd partnerschap. 72. Voorwaarden voor de registratie Zie art. 1:80a (let.). De akte van registratie van partnerschap is een authentieke akte met dezelfde bewijskracht als een huwelijksakte. Zij wordt opgenomen in het register van geregistreerde partnerschappen (art. 1:17 lid 1 BW). 73. Rechtsgevolgen van de registratie voor de verhouding tussen de geregistreerde partners onderling Uit art. 80b BW volgt dat het gehele vermogensrecht op het geregistreerd partnerschap van toepassing is. Er zijn echter enkele uitzonderingen, te weten art. 1:92a, 99 lid 1 onder b en 134, onder b, BW, aangezien zij betrekking hebben op scheiding van tafel en bed. Dit is nl. niet mogelijk bij een geregistreerd partnerschap.

11 11 De gemeenschap van een geregistreerd partnerschap is een bijzondere gemeenschap in de zin van afd en geen eenvoudige gemeenschap in de zin van afd Indien het partnerschap niet is geregistreerd dan vallen zij niet onder de analogische toepassing van het huwelijksvermogensrecht en is wel sprake van een eenvoudige gemeenschap, uiteraard slechts voor zover zij goederen gemeenschappelijk hebben verkregen. Uit de Aanpassingswet geregistreerd partnerschap blijkt dat art Fw onverkort van toepassing zijn op het geregistreerd partnerschap. Voor de surséance van betaling is art. 229 Fw van belang en voor de Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen is art. 313 Fw van belang. Voor de toepassing van het gehele erfrecht, neergelegd in boek 4 BW, worden met echtgenoten gelijkgesteld geregistreerde partners (art. 4:8 lid 1BW). 74. Het einde van een geregistreerd partnerschap Art. 1:80c BW noemt vijf wijzen waarop het geregistreerd partnerschap eindigt. Blijkens art. 1:80d lid 1 BW betreft de in art. 1:80c aanhef en onder c BW bedoelde overeenkomst in de praktijk meestal convenant genoemd tenminste te verklaring van beide partners dat hun geregistreerd partnerschap duurzaam is ontwricht en dat zij het willen beëindigen. Voorts betreft de overeenkomst vier aangelegenheden, maar bij gebreke daarvan is zij niet nietig. Art. 1:80d lid 2 BW verklaart een aantal bepalingen uit het echtscheidingsrecht van overeenkomstige toepassing op een beëindiging van het geregistreerd partnerschap wederzijds goedvinden. Opmerking verdient dat blijkens de verwijzing naar art. 1:155 BW de mogelijkheid van pensioenverevening ook voor een ex-partner bestaat. Het goederenregime dat tussen de partners heeft bestaan, is voor de pensioenverevening irrelevant. Pensioenaansprakelijk zelf behoren in goederenrechtelijke zin niet tot een eventuele gemeenschap (art. 1:80b jo. art. 1:94 lid 4 BW), maar in economische zin zijn zij wel gemeenschappelijk, hetgeen betekent dat de waarde ervan moet worden verrekend (art. 1:155 jis. art. 2 en 3 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding). Art. 1:80e lid 1 BW werkt art. 1:80c aanhef en onder d BW uit en behandelt de gevolgen van de rechterlijke ontbinding van het geregistreerd partnerschap. Indien de partijen wier geregistreerd partnerschap is beëindigd (op de wijze bedoeld in art. 1:80c aanhef en onder c of d BW), opnieuw een geregistreerd partnerschap met elkaar aangaan dan wel met elkaar in het huwelijk treden, herleven alle gevolgen van het geregistreerd partnerschap van rechtswege alsof er geen beëindiging heeft plaatsgehad. Nochtans wordt de geldigheid van rechtshandelingen die tussen de inschrijving van de beëindiging en de nieuwe registratie of het huwelijk zijn verricht, beoordeeld naar het tijdstip van de handeling. Op het maken of wijzigen van partnerschapsvoorwaarden of huwelijkse voorwaarden vóór het aangaan van de nieuwe registratie of het huwelijk is art. 1:119 BW van overeenkomstige toepassing (art. 1:80f BW). De omzetting van een geregistreerd partnerschap in een huwelijk (art. 1:80g BW) brengt geen wijziging in de al dan niet bestaande familierechtelijke betrekkingen met kinderen die vóór de omzetting zijn geboren. Hoofdstuk 8 Huwelijksvermogensrecht 75. Overzicht Het huwelijksvermogensrecht in enge (klassieke) zin wordt aangetroffen in de titels 6, 7 en 8 van 1 BW. Ook titel 9 1 BW, de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding en verspreid voorkomende bepalingen (art. 3:321, art. 7A:1623g, art. 822 Rv en de art FW kunnen tot het huwelijksvermogensrecht woren gerekend. 76. Toepassingsgebied In beginsel geldt het huwelijksvermogensrecht ook voor het geregistreerd partnerschap (art. 1:80b BW). 77. Dwingend recht De zesde titel is m.u.v. art. 1:84 en 1:90 BW van dwingend recht. De titel geldt voor alle huwelijken ongeacht het huwelijksvermogensregime. Zij gelden dus ook als er huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt. Scheiding van tafel en bed betekent het einde van de werking van de zesde titel, leert art. 1:92a BW. 78. Getrouwheid, hulp en bijstand; verschaffing van het nodige (art. 1:81 BW) De eerste zin van art. 1:81 BW heeft vooral een niet-materiële, emotionele betekenis. In de tweede zin van het artikel staat een belangrijke materiële consequentie van het duurzaam samenleven als gehuwden: zij zijn verplicht elkander het nodige te verschaffen. In deze tekst ligt de wederzijdse zorgplicht besloten. De ene echtgenoot dient de ander te laten delen in zijn of haar welvaart. Het bestrijkt een ruimer gebied dan het verschaffen van levensonderhoud. 79. De reikwijdte van art. 1:81 BW Art. 1:81 BW werkt slechts gedurende het bestaan van het huwelijk en mits de echtgenoten niet van tafel en bed zijn gescheiden (art. 1:92a BW). Posthuwelijkse solidariteit kan op grond van dat artikel niet worden afgedwongen. Na scheiding van tafel en bed en echtscheiding wordt deze door middel van alimentatie inhoud gegeven (art. 1:157 en 169 lid 2 BW). Onduidelijk is in welke omstandigheden met een beroep op de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 en 6:258 BW) en dus als gevolg daarvan terzijde schuiven van de hoofdregels van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden in geval van echtscheiding aanspraak kan worden gemaakt op een deel van het tijdens het huwelijk door de andere echtgenoot opgebouwde vermo-

12 12 gen. Dit speelt ingeval de echtgenoten gehuwd waren met een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen en zonder enig verrekenbeding ('koude uitsluiting'). Arrest Bloemendaalse horeca (HR 4 december 1987) De HR heeft geoordeeld dat voor de verplichting zoals die is neergelegd in art. 1:81 BW geen plaats is als sprake is van echtscheiding/scheiding van tafel en bed. Dit volgt uit art. 1:92a BW. In de plaats daarvan kan er een plicht tot betaling van alimentatie ontstaan (art. 1:157 BW). Of zo n verplichting bestaat, is afhankelijk van de na de scheiding ontstane situatie. Bovendien leidt de verplichting tot een uitkering die in beginsel voor wijziging vatbaar is en die naar de omvang afhankelijk is van de omstandigheden. Daarmee strookt volgens de HR niet een recht op overdracht van (een deel van) vermogen. 80. Verzorging en opvoeding; levensonderhoud en studie M.b.t. de plicht ot verzorging en opvoeding van de kinderen en de daaruit voortvloeiende kosten geeft de wet een aantal regels. Onderscheid moet worden gemaakt tussen: de plicht van een ouder jegens een kind: art. 1:392 BW verplicht ouders tot het verstrekken van levensonderhoud aan hun minderjarige kinderen. In art. 1:404 BW is bepaald dat dit naar draagkracht gaat. Na echtscheiding blijft voornoemde plicht bestaan. Afdwingbaar via art. 1:406 jo. 1:402 BW. Overigens treedt de ouder die vergoeding vraagt niet voor zichzelf in privé op maar als wettelijk vertegenwoordiger van de kinderen. de plicht van echtgenoten jegens elkaar: o.g.v. art. 1:82 BW zijn de ouders jegens elkaar verplicht tot verzorging en opvoeding van de hun kinderen. Art. 1:84 BW brengt deze kosten onder de kosten van de huishouding volgens de daarin genoemde verdeelsleutel. De kosten komen allereerst ten laste van het gemene inkomen en voor zover dit ontoereikend is ten laste van de eigen inkomens van de echtgenoten. Is dit ook ontoereikend dan is het gemene vermogen aan de beurt en ten slotte is het privé-vermogen aan de beurt. Zie ook: nr. 86. Na echtscheiding is art. 1:82 e.v. BW niet meer van toepassing. Ook (minderjarige) stiefkinderen (zie ook art. 1:395 BW) en (minderjarige) kinderen die in het gezin worden verzorgd en opgevoed, zoals pleegkinderen, vallen binnen het bereik van art. 1:82 BW. Jegens kinderen die de leeftijd van 18 jaren hebben bereikt en nog geen 21 jaren oud zijn, bestaat voor de ouders de verplichting te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie (art. 1:395a lid 1 BW). Voor de stiefouder geldt art. 1:395a lid 2 BW. Het is niet vereist dat de stiefkinderen thuis wonen. De verplichting tot het onderhouden van 18 tot 21-jarigen zijn de ouders niet jegens elkaar verplicht. Bovendien kan deze plicht voor matiging door de rechter vatbaar zijn (art. 1:399 BW). Onder omstandigheden kan de onderhoudsplicht doorlopen na het bereiken van de 21-jarige leeftijd. Algemene overeenkomstregels kunnen tot die conclusie leiden. 81. Samenwoning Het huwelijk veronderstelt het bestaan van een levensgemeenschap. Daarbij past dat de echtgenoten samenwonen. De wet van 31 mei 2001 schrapte art. 1:83 BW, dat een samenwoningsplicht inhield. Deze schrapping verhindert niet dat elders in de regelgeving de eis kan worden gesteld dat er sprake is van samenwoning. KOSTEN VAN DE HUISHOUDING 82. Inleiding De belangrijkste kostenpost, verbonden aan het voeren van een gemeenschappelijke huishouding, wordt meestal gevormd door alledaagse uitgaven voor voeding, verzorging en huisvesting. Maar ook de kosten verbonden aan studie, van gebruikelijke vakanties, van kinderopvang, van verzekering alsmede die voor onderhoud van woning en inboedel behoren daartoe. De regeling van art. 1:84 leden 1 en 2 BW is niet van dwingendrechtelijke aard (art. 1:84 lid 3 BW). De in lid bedoelde overeenkomst is niet meer onderworpen aan de eisen die in beginsel worden gesteld aan een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden (notariële akte). 83. Aansprakelijkheid, draagplicht en verhaalbaarheid De vraag naar aansprakelijkheid is de vraag wie door een derde, de crediteur, kan worden aangesproken tot nakoming van de verbintenis. Verhaalbaarheid betreft de vraag op welk vermogen de uit aansprakelijkheid voortvloeiende schuld kan worden verhaald. Als iemand in enige gemeenschap is getrouwd dan kan de schuld zowel worden verhaald op het privé-vermogen als op het gemeenschapsvermogen (art. 1:95 en 1:96 BW). Zie wel de mogelijkheid van regres. De draagplicht heeft betrekking op de interne verhouding tussen echtgenoten en geeft aan door wie de schuld uiteindelijk gedragen moet worden. 84. Draagplicht (Zie nr. 83) 85. Verhaalbaarheid (Zie nr. 83) 86. De draagplicht t.a.v. de kosten van huishouding Art. 1:84 BW regelt de draag- en fourneerplicht voor de kosten van de huishouding, daaronder begrepen de kosten gemoeid met de verzorging en opvoeding van de kinderen. Het regelt de interne financiële verhouding tussen echtgenoten en betreft niet de aansprakelijkheid van de echtgenoten t.o.v. derden. In het eerste lid is de draagplicht neergelegd. Dit is de maatstaf die aangeeft wie van de echtgenoten welk deel van de kosten van de huishouding moet dragen. Onder het gemene inkomen wordt verstaan het inkomen dat in de huwelijksgemeenschap

13 13 valt. Anders gezegd: het inkomen of vermogen dat gemeenschappelijk is volgens de regels van het huwelijkgoederenrecht. Zijn de echtgenoten in gemeenschap van goederen getrouwd dan zijn in principe inkomen en vermogen gemeenschappelijk. Hiervan worden uitgezonderd de goederen die onder de uitsluitingsclausule zijn verkregen en verknochte goederen. In geval van uitsluiting van iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap ontbreekt gemeen inkomen. De kosten van de huishouding komen dan ten laste van de eigen inkomens naar evenredigheid daarvan. Hetzelfde geldt voorzover het gemene inkomen niet toereikend is. De wettekst maakt geen onderscheid naar gelang de aard van het inkomen. Veel pleit er voor om te zegen dat de kosten primair moeten worden bestreden door arbeidsinkomsten. Eerst indien de inkomens ontoereikend zijn worden in de optiek van de wetgever de vermogens aangesproken. De slotzin van lid 1 van art. 1:84 BW vertelt ons dat een en ander niet geldt voorzover bijzondere omstandigheden zich ertegen verzetten. 87. De bijdrageplicht t.a.v. de kosten van de huishouding Lid 2 van artikel 1:84 BW verplicht de echtgenoten dienovereenkomstig, derhalve overeenkomstig de draagplicht, gelden ter beschikking te stellen tot bestrijding van de kosten van de huishouding (fourneerplicht of bijdrageplicht). Ook in dit kader kunnen bijzondere omstandigheden zich verzetten tegen toepassing van de regeling. Het niet bijdragen conform de wettelijke regeling laat evenwel de draagplicht onverlet, zodat in een later stadium afrekening aan de orde komt. Een kind dat bij de ouders inwoont en anders dan incidenteel inkomen uit arbeid geniet, is verplicht naar draagkracht bij te dragen in de kosten van de huishouding van het gezin waarvan het deel uitmaakt. Ietwat verborgen treft men deze regel aan in art. 1:253l lid 1 BW. 88. Aansprakelijkheid voor de kosten van huishouding In beginsel geldt dat iedere echtgenoot aansprakelijk is voor door hem of haar in het kader van de huishouding aangegane verbintenissen. Voorzover het evenwel betreft verbintenissen aangegaan ten behoeve van de gewone gang van de huishouding, maakt art. 1:85 BW een belangrijke uitzondering op de hoofdregel. Beide echtgenoten zijn voor dat soort verbintenissen voor het geheel aansprakelijk. Zij zijn hoofdelijk verbonden (art. 6:6 BW). Beslissend bij de vraag wat moet worden verstaan onder "gewone gang van de huishouding" is of een aankoop door ieder van de echtgenoten normaal en zelfstandig kan en mag worden verricht en wat de crediteur onder de gewone gang aankopen mag verstaan, rekening houdend met de welstand van de echtgenoten. Is de aankoop ten behoeve van de gewone gang van huishouding gedaan dan zijn beide echtegenoten hoofdelijk aansprakelijk. In dat geval kan de schuld worden verhaald op het gehele vermogen van de echtgenoten. Dit bestaat uit de privé-vermogens van beiden en het gemeenschapsvermogen(art. 1:95 lid 1 jo. art. 3:276 BW). Is de aankoop niet gedaan ten behoeve van de gewone gang van huishouding dan is alleen degene die de aankoop heeft gekocht hoofdelijk aansprakelijk. Het kan dan op het geheel vermogen van de koper worden verhaald. Dit bestaat uit zijn privévermogen en het gemeenschapsvermogen (art. 1:95 lid 1 jo. art. 3:276 BW). Let op: art. 1:85 BW staat in titel 6. Dat betekent dat voor de vraag wie voor welk bedrag kan worden aangesproken het niets uitmaakt of je al dan niet onder huwelijkse voorwaarden bent getrouwd. Voor de verhaalbaarheid heeft e.e.a. wel gevolgen. Immers als je onder huwelijkse voorwaarden waarbij elke vermogensgemeenschap is uitgesloten bent gehuwd, dan kan de verkoper het slechts verhalen op de privé-vermogens. Onder verbintenissen aangegaan t.b.v. de gewone gang van huishouding vallen ook die welke voortvloeien uit door een echtgenoot t.b.v. de huishouding aangegane arbeidsovereenkomsten. Voor de betaling van het loon van de hovenier, de chauffeur e.d. zijn beide echtgenoten dus hoofdelijk aansprakelijk. Loonbetalingen die voortvloeien uit een overeenkomst van opdracht vallen hier niet onder, maar omdat deze verbintenissen echter veelal worden gerekend tot de gewone gang van huishouding bestaat er toch vaak hoofdelijkheid. Kritiek op art 1:85 BW: een ondernemer dient het risico verbonden aan kredietverlening aan zijn wederpartij, ongeacht diens burgerlijke staat, zelf te dragen. Een ondernemer geniet de faciliteit ook niet ten opzichte van een alleenstaande. 89. Feitelijke scheiding en kosten van de huishouding Feitelijke scheiding: het verschijnsel dat echtgenoten niet samenwonen, soms in afwachting van betere tijden, vaker omdat een echtscheiding of een scheiding van tafel en bed een brug te ver gevonden wordt. De regeling van art. 1:84 BW geldt ook in het geval waarin de huishouding, al dan niet in onderling overleg, is gesplitst. Aangezien het huwelijk bij feitelijke scheiding in stand blijft en de zesde titel van Boek 1 BW niet wordt uitgeschakeld door het enkel voor scheiding van tafel en bed geschreven art. 1:92a BW, blijft ook art. 1:81 BW van toepassing. 90. Gevolgen van niet-naleving van de wettelijke of de overeengekomen regeling In beginsel leidt het niet naleven van de geldende regeling omtrent de kosten van de huishouding tot het ontstaan van vergoedingsrechten. De Hoge Raad heeft evenwel geoordeeld dat vergoedingen die in dit kader zijn ontstaan, op straffe van rechtsverwerking, periodiek, na afloop van ieder kalenderjaar, dienen te worden geëffectueerd. Aldus wordt miskend dat het in de echtelijke sfeer niet voor de hand ligt elkaar het juridisch vuur na aan de schenen te leggen. De regeling staat ook op gespannen voet met de verjaringsregeling van art. 3:321 en 3:322 BW. 91. Huishoudgeld De bijdrageplicht t.a.v. de kosten van de huishouding in het algemeen (art. 1:84 lid 2 BW) is veel ruimer dan die tot terbeschikkingstelling van de gelden t.b.v. de "gewone gang van de huishouding"(art. 1:85 BW). In dit geval is de verschaffing van het huishoudgeld aan de orde. De wet geeft geen bijzondere regels met betrekking tot de verschaffing van huishoudgeld.

14 14 BESTUUR 92. Inleiding Goederen kunnen in huwelijksvermogensrechtelijke zin gemeenschappelijk zijn of gemeenschappelijk in de zin van titel 7 van boek 3 BW. In het laatste geval behoort het aandeel in het gemene goed tot het eigen vermogen. De term bestuur is niet alleen gereserveerd voor de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap, maar ook voor het eigen vermogen, waaronder derhalve begrepen het aandeel in vermogen dat gemeenschappelijk is in de zin van titel 3.7. Indien de echtgenoten met uitsluiting van iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap gehuwd zijn, kunnen zij niettemin goederen gemeenschappelijk bezitten, bijvoorbeeld een huis. Een dergelijke gemeenschap noemt men eenvoudige gemeenschap. 93. Bestuursbevoegdheid Art. 1:90 lid 2 BW geeft aan wat het bestuur over een goed omvat (geen def.). Besturen houdt in het huwelijksvermogensrecht in ieder geval in: - het uitoefenen van een aan een goed verbonden bevoegdheden: dit zijn de bevoegdheden die zijn gegeven met de gerechtigheid tot een goed in de zin van art. 3:1 BW. Een eigenaar heeft meer bevoegdheden dan een erfpachter of een vruchtgebruiker; - met uitsluiting van die andere echtgenoot (privatieve werking). - de bevoegdheid tot beschikking; - de bevoegdheid t.a.v. een goed feitelijke handelingen te verrichten en toe te laten. De bevoegdheid tot het sluiten van een koopovereenkomst wordt niet ontleend aan het betrokken goed. Het verkopen van een goed is geen bestuurshandeling, omdat hierdoor slechts een verbintenis tot overdracht ontstaat. Anders gezegd: Het aangaan van een koopovk is een obligatoire rechtshandeling en die valt niet onder het bestuursbegrip als bedoeld in art. 1:90 lid 2 BW. Wie een goed verkoopt behoeft daarvan geen eigenaar te zijn. Beschikkingsbevoegd/bestuursbevoegdheid is eerst vereist ter gelegenheid van de levering (art. 3:84 BW). Art. 1:90 lid 2 BW maakt duidelijk dat de bestuursregeling niet verhindert dat iedere echtgenoot bevoegd is tot het genot en gebruik dat o.g.v. de huwelijksverhouding aan beide echtgenoten dient toe te komen. Bij registergoederen gelden in beginsel dezelfde hoofdregels als bij de bestuursverdeling bij roerende zaken, met dien verstande dat hier slechts de formele verkrijging als criterium voor de bestuursverdeling in aanmerking komt (art. 1:97 lid 1, BW in fine). Het verkopen van een registergoed door een bestuursonbevoegd maakt de koopovk niet ongeldig. Wat betreft de overdracht van een registergoed door een bestuursonbevoegde geldt dat de koper niet wordt beschermd door art. 1:92 BW (goeder trouw). E.e.a. kan nl. worden nagetrokken in de openbare registers (art. 3:24 t/m 3:26 BW). Zie verder nr. 99, ook wat betreft de mogelijkheid om schade te verhalen. 94. Bestuursverdeling Het eigen vermogen staat uiteraard onder bestuur van de betrokken echtgenoot. Ten aanzien van de tot de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap behorende goederen koos de wetgever voor een bijzondere regeling (wijkt af van titel 3.7). Art. 1:90 lid 1 BW bepaalt dat een echtgenoot bevoegd is tot het besturen van zijn eigen goederen en, volgens de regels van art. 97, tot het bestuur van de goederen van de gemeenschap. Art. 1:97 BW koppelt de bestuursbevoegdheid in beginsel aan de formele verkrijging van het goed. De echtgenoot van wiens zijde het in de gemeenschap is gevallen, is (privatief) bestuursbevoegd. Deze regeling wordt aangeduid met de term bestuursverdeling. Van de regeling van art. 1:97 kan bij huwelijkse voorwaarden worden afgeweken. Daarvoor kan reden zijn, gelet op het feit dat zij ertoe leidt dat iedere echtgenoot zelfstandig het bestuur voert over zijn arbeidsinkomen. De echtgenoot die geen arbeidsinkomen heeft wordt derhalve in een afhankelijke positie geplaatst en is aangewezen op de verschaffing van 'het nodige' (art. 1:81 BW) en huishoudgeld (art. 1:84 BW). Een collectief bestuur zou in dat geval aanbeveling genieten. Van deze mogelijkheid wordt nauwelijks gebruik gemaakt. 95. Zaaksvervanging In lid 1 van art. 1:97 BW lezen we dat een goed dat moet worden geacht in de plaats te treden van een bepaald goed, onder het bestuur komt van de echtgenoot die het vervangen goed bestuurde. De formele verkrijging wordt hier terzijde geschoven. Dit kan echter niet worden volgehouden indien het (bijvoorbeeld) onroerende zaken of een vordering (deze staan op naam) betreft Art. 1:97 lid 1 maakt op de zaakvervangingsregel een uitzondering voor goederen die op naam van een echtgenoot zijn gesteld. 96. Goederen dienstbaar aan beroep of bedrijf Voorstelbaar is dat een goed dat in beginsel onder het bestuur staat van de ene echtgenoot, met toestemming van deze dienstbaar is gemaakt aan de uitoefening van het beroep of bedrijf van de andere echtgenoot. Betreft het handelingen die als normale uitoefening van het beroep of bedrijf zijn te beschouwen, dan is de beroepsbeoefenaar/ondernemer zelfstandig (privatief) bevoegd. Voor het overige zijn de echtgenoten tezamen (collectief) bestuursbevoegd. De verleende toestemming geldt voor de gehele duur van het beroep of bedrijf, tenzij de echtgenoten anders zijn overeengekomen. Op verzoek van een echtgenoot kan een dienstbaarheid te allen tijde wegens gegronde redenen door de rechtbank worden beëindigd (art. 1:97 lid 2 BW, letterlijk). 97. Overschrijding van bestuursbevoegdheid

15 15 Behoudens de regels ter bescherming van wederpartij en derden, leidt het bestuurlijk onbevoegd verrichten van rechtshandelingen tot nietigheid van die handelingen. Dit volgt uit de beginselen van privaatrecht De wetgever biedt tegen die achtergrond in art. 1:90 lid 4 BW aan de bestuursbevoegde echtgenoot de mogelijkheid tot de rechtshandeling toe te treden. De toetreding geschiedt door een verklaring, gericht tot de partijen bij de betrokken rechtshandeling. Ingeval de rechtshandeling aan een vorm is gebonden, geldt hetzelfde vereiste voor de toetreding. Naast deze toetreding bestaat de mogelijkheid dat de bestuursbevoegde echtgenoot de verbintenis van de bestuursonbevoegde echtgenoot nakomt (zie art. 6:30). Bekrachtiging in de zin van art. 3:58 BW komt niet aan de orde, aangezien de bestuursoverschrijding op de obligatoire handeling geen betrekking heeft. Het verrichten van een obligatoire handeling (zoals verkoop) wordt eerst problematisch bij levering. 98. Overlaten van bestuur De wettelijke bestuursregels kunnen op gespannen voet staan met de werkelijkheid van alledag. Art. 1:90 lid 3 BW speelt hier op in en bepaalt, dat indien de ene echtgenoot het bestuur overlaat aan de ander, tussen hen de bepalingen van opdracht (titel 7.7) van overeenkomstige toepassing zijn, met inachtneming van de aard van de huwelijksverhouding en de aard der goederen. Het "overlaten" kan geschieden zonder dat een heldere overeenkomst is gesloten. Er kan sprake zijn van een soort gedogen. Art. 7:403 lid 2 BW regelt de rekening- en verantwoordingsplicht van de opdrachtnemer. In het bijzonder ter gelegenheid van echtscheiding zal daaraan behoefte bestaan. 99. Derdenbescherming In art. 1:92 lid 1 BW is bepaald dat de derde, bij gebreke van (objectieve) kenbaarheid, degene die de zaak of het papier aan toonder onder zich heeft, bevoegd moet achten. Art. 1:92 lid 1 BW is soepeler dan de hoofdregel zoals neergelegd in art. 3:11 BW (goeder trouw). De derde verdient deze extra bescherming, omdat echtgenoten eerder voor elkaar dienen in te staan. Nietigheid van de overdracht (hoofdregel art. 3:84 BW) wordt aldus voorkomen, hij is derhalve geldig. Art. 1:92 lid 2 BW gaat ervan uit dat de bestuursbevoegde echtgenoot zich tegen de stoornis door de derde te goeder trouw kan verzetten. Dit verzet kan volgens de schrijver niet worden gericht tegen een overdracht in de zin van art. 3:86 lid 1 BW. De stoornis waarvan beëindiging kan worden verlangd, moet gelegen zijn in andere handelingen dan een overdracht. Het recht de stoornis te beëindigen gaat teloor, indien de formeel bestuursbevoegde zich niet binnen een redelijke termijn nadat de stoornis te zijner kennis is gekomen, heeft verzet (rechtsverwerking). De door onzekerheid geplaagde derde kan het gevaar van stoornis bezweren door zelf een redelijke termijn te stellen waarbinnen, op straffe van verval, van de bevoegdheid tot verzet gebruik gemaakt moet worden. Indien de koper niet te goeder trouw is, is hij geen rechthebbende geworden. De bestuursbevoegde echtgenoot kan het goed dan opvorderen en de leverende echtgenoot is dan aansprakelijk voor de schade die de koper heeft geleden, aangezien de koopovk geldig is en hij wanprestatie (art. 6:74 BW) levert. Deze aansprakelijkheid kan met zich brengen dat de vordering van de koper op de bestuursonbevoegde echtgenoot uit koopovk waarin hij wanprestatie pleegt op de gemeenschap verhaalbaar is. Ook de bestuursbevoegde echtgenoot ondervindt dan ook nadeel. Om dit gevolg te voorkomen kan Lia tot de koopovk toetreden (art. 1:90 lid 4 BW) Bestuursopdracht door de rechtbank Een echtgenoot kan de rechtbank verzoeken het bestuur dat formeel berust bij de andere echtgenoot, aan hem op te dragen. Daarbij moet onderscheid gemaakt worden tussen bestuur van huwelijksgemeenschappelijke goederen en bestuur van eigen goederen (art. 1:91 lid 1 BW). De bestuursopdracht kan niet worden verzocht in geval van tekortschieten in het bestuur van eigen goederen Opheffing van de gemeenschap bij rechterlijke beschikking Met de bestuursproblematiek hangt ten nauwste samen de mogelijkheid opheffing van de gemeenschap van goederen bij rechterlijke beschikking te verzoeken (art. 1:109 e.v.bw). De schulden van iedere echtgenoot kunnen worden verhaald op alle goederen der gemeenschap. Het aangaan van schulden is evenwel geen bestuursdaad. Het raakt echter indirect de bestuurspositie van de andere echtgenoot. Gelet op het bepaalde in artikel 1:122 BW kan artikel 1:109 BW ook toegepast worden indien bij huwelijkse voorwaarden slechts een beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap is overeengekomen. De opheffing leidt tot het ontstaan van een stelsel waarbij iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten (art. 1:111 BW) 102. Vergoedingsrechten en -plichten De vergoedingsvorderingen zijn in beginsel normale vorderingen. De aard van de huwelijksverhouding kan evenwel met zich brengen dat de redelijkheid en billijkheid zich met nadruk doen voelen. De redelijkheid en billijkheid zouden tot de conclusie kunnen voeren dat de vergoedingsvorderingen niet opeisbaar zijn. Niet-opeisbaarheid zou ook kunnen zijn overeengekomen bij huwelijkse voorwaarden. Ook t.a.v. vergoedingsvorderingen geldt het nominalisme. Uit het arrest Kriek-Smit volgt dat uitzonderingen op die regel o.g.v. de redelijkheid en billijkheid niet geheel uitgesloten zijn. Arrest Kriek-Smit (HR 12 juni 1987) Na echtscheiding (huwelijk was gesloten buiten elke gemeenschap van goederen) ingestelde vordering van de vrouw tot betaling van een aandeel in de waardevermeerdering van achtereenvolgende echtelijke woningen, in eigendom toebehorend aan de man en destijds gedeeltelijk betaald met geld van de vrouw. Vergoedingsrecht, gebaseerd niet op onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking maar op de goede trouw. De redenering is dat de vrouw het geld kennelijk aan de gemeenschap heeft geleend, waarna met dat bedrag een huis is gekocht. Er ontstaat dan een verplichting van de gemeenschap om het geleende terug te betalen, maar zonder rente indien de echtgenoten daarover niets zijn overeengekomen.

16 16 Is de waardestijging van het huis zodanig dat de man niet zou kunnen menen dat hij kon volstaan met terugbetaling van het nominaal uit de gemeenschap komende bedrag, dan zal hij meer aan de gemeenschap moeten vergoeden. De hoogte van het bedrag wordt dan door de redelijkheid bepaald. Anders gezegd: de vergoeding van het bedrag waarmee gefinancierd is, is in principe het bedrag dat nominaal ter beschikking is gesteld, maar de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat meer/minder zal moeten worden teruggeven. Arrest Kriek-Smit (Hof s Gravenhage 4 november 1988) Gemeenschap van goederen uitgesloten: aandeel in waardevermeerdering van echtelijke woning? Gelet op de excessieve, niet voorzienbare prijsstijgingen van onroerend goed, is sprake van een uitzonderlijk gunstig resultaat van de aanvankelijke belegging, met het gevolg dat het evenwicht tussen de oorspronkelijke inbreng en de uiteindelijke opbrengst geheel is verbroken. Correctievergoeding niet berekend naar evenredig aandeel in de waardevermeerdering, nu deze een uitzondering behoort te zijn en slechts in enige mate ; correctievergoeding ex aequo et bono vastgesteld. Lid 3 van art. 1:92 BW bepaalt in het algemeen en dus niet slechts in het kader van de bestuursregeling dat aan een derde niet kan worden tegengeworpen dat een vordering tot vergoeding, welke tijdens het huwelijk is ontstaan wegens vermogensverschuiving tussen de echtgenoten onderling of tussen een der echtgenoten en een tussen hen bestaande gemeenschap, niet opeisbaar is. BEPERKING VAN DE HANDELINGSBEVOEGDHEID 103. Inleiding Het huwelijk brengt een mate van dwingendrechtelijke lotsverbondenheid met zich (art. 1:81 BW). Hieruit volgt dat de wetgever zich bekommert om de gevolgen van bepaalde vermogensrechtelijke rechtshandelingen, dit is neergelegd in art. 1:88 BW. Art. 1:88 BW vereist de toestemming van de andere echtgenoot voor een aantal nader omschreven rechtshandelingen. De toestemming is niet vereist indien de echtgenoot tot het verrichten van de rechtshandeling is verplicht (art. 1:88 lid 2 BW): a. op grond van de wet. vb. bij wege van schadevergoeding (art. 6:103 BW), ontbinding van overeenkomst (art. 6:271BW). Let op geen verwijzing; b. op grond van een voorafgaande rechtshandeling, waarvoor de toestemming is verleend of niet was vereist. vb. als voor de verkoop van de echtelijke woning reeds toestemming is verleend of destijds was er nog geen sprake van een relatie, hoeft deze niet meer te worden verleend voor de levering. Let op: er zijn situaties denkbaar (bv het verkopen van een eethoek, zie vraag 6 LE 6) waarin zowel de toestemmingsregeling als de bestuursregeling van toepassing is. De toestemmingsregeling geldt ook in de obligatoire fase en dient dan eerst te worden besproken. Als een beroep op art. 1:88 jo. 1:89 BW slaagt dan kom je aan de vraag van bestuursbevoegdheid niet meer toe. Slaagt een beroep in het kader van de toestemmingsregeling niet dan zou je wellicht nog wat kunnen ondernemen o.g.v. de bestuursregeling Bescherming van het woonmilieu De eerste categorie rechtshandelingen waarvoor toestemming nodig is, treffen we aan in art. 1:88 lid 1 letter a BW. Het doel is bescherming van het woonmilieu. Het betreft: a. overeenkomsten strekkende tot vervreemding, bezwaring of ingebruikgeving (koopovk, ovk tot hypotheekverlening en de verhuurovk); In het arrest Schaaphok heeft de HR bepaald dat onder echtelijke woning ook een toekomstige echtelijke woning wordt verstaan. b. rechtshandelingen strekkende tot beëindiging (dus aankoop valt hier niet onder!)van het gebruik van een door de echtgenoten tezamen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning of van zaken die bij een zodanige woning of tot de inboedel daarvan behoren (opzegging van de huurovk aangaande de echtelijke woning/garage en de beëindiging van de bruikleenovk inzake inboedelzaken). Feitelijke handeling vallen er niet onder, bv. het laten logeren van een vriend Feitelijke scheiding De echtgenoot die de woning heeft verlaten (samenwoning wordt verbroken), heeft voor een overeenkomst als bedoeld in letter a van art. 1:88 lid 1 BW steeds de toestemming nodig van degene die in de woning is achtergebleven. Het doet er niet tot of degene die de overeenkomst wenst aan te gaan ook bestuursbevoegd is. Bestuursbevoegdheid speelt immers in de goederenrechtelijke sfeer. De echtgenoot die in de woning is achtergebleven, is daarentegen wel bevoegd zonder toestemming een overeenkomst als in letter a bedoeld aan te gaan. Van groot belang is het dan evenwel vast te stellen of degene die zijn biezen heeft gepakt, daadwerkelijk zijn woonstede (zie art. 1:10) heeft prijsgegeven. Ingeval niet wordt samengewoond, omdat een der echtgenoten de woning diende te verlaten op grond van een voorlopige voorziening, getroffen in het kader van een echtscheidingsprocedure (zie art. 821 Rv), geldt het toestemmingsvereiste onverkort. De voorlopige voorziening beoogt in dit geval slechts een einde te maken aan een gespannen samenwoningssituatie Bescherming tegen vrijgevigheid Niet alleen de schenking als bedoeld in art. 7:175 e.v. BW, maar ook de giften als bedoeld in art. 7:186 lid 2 BW behoeven de toestemming van de andere echtgenoot. Uitzondering: de gebruikelijke, niet bovenmatige giften, bv collecte (art. 188 lid 1, sub b BW). Het antwoord op de vraag of de gift bovenmatig is, wordt mede bepaald door het maatschappelijk milieu waarbinnen de schenker verkeert.

17 17 Vanaf de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht bepaalt art. 1:88 lid 4 BW dat in afwijking van lid 1 onder b geen toestemming is vereist voor giften, welke de strekking hebben dat zij pas zullen worden uitgevoerd na het overlijden van degene die de gift doet, en niet reeds tijdens diens leven worden uitgevoerd. Art. 1:88 lid 4 BW ziet bv op een eenzijdig verblijvingsbeding in een maatschapscontract, met werking bij overlijden, en op verlening van een koopoptie tegen een te lage prijs, uit te oefenen bij overlijden. Art. 7A:1715 (oud) bepaalde dat schenkingen tussen echtgenoten verboden zijn. Art. 80 Ow houdt in dat onder het oude recht gedane schenkingen (giften) als bedoeld in art. 7A:1715 (oud) onder het nieuwe recht niet meer vernietigbaar zijn. Voldoening aan een natuurlijke verbintenis is geen schenking Bescherming tegen zekerheidsstelling Art. 1:88 lid 1 letter c BW eist toestemming voor overeenkomsten, strekkende tot: a. het zich verbinden als borg; of b. hoofdelijk medeschuldenaar (vgl. art. 6:6 BW); of c. het zich sterk maken (garant stellen) voor een derde; of d. het zich verbinden tot zekerheidstelling (hypotheek, pand) voor de schuld van een derde. De wet maakt een uitzondering voor overeenkomsten, aangegaan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. De woorden in de uitoefening van verlangen dat de bedoelde overeenkomsten kenmerkend zijn voor het beroep of bedrijf, in die zin dat zij in de normale uitoefening daarvan plegen te worden verricht. Komt in de praktijk niet veel voor Vereenzelviging Lid 5 van art. 1:88 BW vormt een uitzondering op het bepaalde in letter c van lid 1. Geen toestemming is vereist: wanneer de borgtocht etc. wordt aangegaan door een bestuurder van een nv/bv die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen van die vennootschap bezit, en mits de borgtochtovk etc. wordt gesloten ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Het kan normaal worden beschouwd dat de directeuren, die een lening afsluiten waarbij liquide middelen in het bedrijf vloeien, zichzelf borg stellen wanneer het bedrijf niet voldoende zekerheden kan bieden. Arrest Soetelieve /Stienstra-Fieten (HR 14 april 2000) Uit dit arrest volgt dat de uitzondering om het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, sub c, BW restrictief moet worden uitgelegd. Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 (thans lid 5) van art. 1:88 BW, komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 4 (thans lid 5) toe te voegen, doch daarbij met de woorden mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap een wezenlijke beperking heeft beoogd. Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. In het onderhavige geval gaat het om een borgtocht voor een geldlening die daardoor gekenmerkt wordt: - dat de borgtocht werd verleend in het kader van de verwerving door [echtgenoot] voor ƒ 1,-- van de aandelen in de B.V.; - dat de B.V. geen enkel reëel vermogen had; - dat het niet om een gewone geldlening ging (waardoor de liquiditeit van de B.V. zou zijn vergroot), maar om de omzetting van een bestaande, in feite onverhaalbare, vordering in een achtergestelde lening. Dat het Hof heeft geoordeeld dat onder die omstandigheden het zich verbinden als borg voor die lening niet is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de B.V., getuigt in het licht van hetgeen hiervóór is overwogen in 3.4 niet van een onjuiste rechtsopvatting. Uit vorenstaande lijkt te volgen dat een geldlening wel degelijk onder de normale bedrijfsuitoefening kan vallen, maar dan moet het wel gaan om een wezenlijk bedrijfsbelang Bescherming tegen koop op afbetaling Ook koop op afbetaling houdt zekere risico s in (art. 7A:1576). Ook daarvoor is de toestemming van de andere echtgenoot nodig. Uitgezonderd is echter de koop op afbetaling van zaken, die kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van een beroep of bedrijf strekken. Huurkoop is een variant van koop op afbetaling (art. 7A:1576h) Vormvereiste Indien de wet voor het verrichten van een rechtshandeling als bedoeld in art. 1:88 BW een vorm voorschrijft, moet de toestemming schriftelijk worden verleend (art. 1:88 lid 3; zie ook art. 3:39 BW ) Vernietiging Indien een rechtshandeling werd verricht zonder de vereiste toestemming dat bestaat in beginsel een grond voor vernietiging van de rechtshandeling. Slechts de echtgenoot wiens toestemming vereist was, kan op de vernietigingsgrond een beroep doen (art. 1:89 BW). De art. 3:49, 50 en 51 BW zijn van toepassing, met dien verstande dat de verklaring of rechtsvordering tot vernietiging niet mede behoeft te worden gericht tot de echtgenoot die de handeling heeft gericht (art. 1:89 lid 4 BW). Echtscheiding en scheiding van tafel en bed hebben geen invloed op de bevoegdheid op een vernietigingsgrond (art. 1:89 lid 3 BW). Ook het overlijden van de echtgenoot wiens toestemming niet gevraagd en/of verkregen werd, doet de vernietigingsbe-

18 18 voegdheid niet teloor gaan. De erfgenamen komt dan de bevoegdheid toe. Art. 1:89 lid 3 BW heeft het in het algemeen over "het einde van het huwelijk". Betreft het een gift, dan baat het de begiftigde niet, indien hij te goeder trouw was. Voor het overige wordt de wederpartij te goeder trouw in bescherming genomen door art. 1:89 lid 2 BW. Voor een geslaagd beroep op de goede trouw is nodig dat je informeert of iemand getrouwd is (voor zover je dat nog niet wist) en informeert of de echtgenoot toestemming heeft verleend. Als iemand een geslaagd beroep doet op art. 1:89 BW dan kan de wederpartij (koper) geen schadevergoeding vorderen o.g.v. wanprestatie (art. 6:74 BW). Er is dan immers geen koopovk tot stand gekomen. Als de wederpartij (de koper) de geleden schade door teruggave van het goed vergoed wil zien zal hij dit moeten baseren op art. 6:162 BW. Een dergelijk beroep heeft geen kans van slagen als hij niet te goeder trouw was. Art. 1:88 BW geldt ook voor betrekkingen met een internationaal privaatrechtelijk karakter. De rechtsvordering tot vernietiging verjaart drie jaren nadat de bevoegdheid de vernietigingsgrond in te roepen aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan (art. 3:52 lid 1 BW). De vernietigingsbevoegdheid vervalt door bevestiging van de rechtshandeling (art. 3:55 lid 1 BW), alsmede door het verstrijken van de redelijke termijn als bedoeld in art. 3:55 lid 2 BW. DE WETTELIJKE GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN 112. Inleiding in de wettelijke gemeenschap van goederen Behalve de bij huwelijkse voorwaarden overeen te komen stelsels kent Boek 1 BW een zogenaamd wettelijk stelsel. Dit is van toepassing voor zover bij huwelijkse voorwaarden over partnerschapsvoorwaarden (tevoren) niet anders werd overeengekomen (art. 1:93 BW), de zogenoemde wettelijke gemeenschap van goederen. Op grond van art. 1:122 BW zijn de bepalingen van titel 7 ook van toepassing ingeval een beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap bestaat, voorzover daarvan niet uitdrukkelijk of door de aard der bedingen bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken Huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap Bij de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap gaat het om een gemeenschap van goederen, waarop titel 3.7 niet van toepassing is. De in die titel opgenomen bepalingen, onder andere betreffende het beheer en de verdeling, worden eerst van toepassing na ontbinding van de gemeenschap. Daarvóór gelden de bestuursregels van art. 1:90 en 1:97 BW en is verdeling onmogelijk. Ook indien tijdens het huwelijk de wettelijke gemeenschap wordt vervangen door een ander stelsel De omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen; goederen Raadpleging van art. 1:94 lid 1 BW leert, dat de gemeenschap wat haar baten betreft in beginsel alle tegenwoordige en toekomstige goederen der echtgenoten omvat. Boedelmenging wil zeggen dat de goederen van de een onder algemene titel verkregen worden door de ander en omgekeerd. Uitzonderingen op het beginsel treft men aan in het slot van lid 1, alsmede in de leden 3 en 4. Clausulering als bedoeld in art. 1:94 lid 1 BW heeft een dwingendrechtelijk karakter. Echtgenoten kunnen de clausule niet bij overeenkomst van huwelijkse voorwaarden terzijde stellen. Bij goederen met een bepaalde verknochtheid kun je denken aan smartengeld. Een gouden handdruk wordt wel tot de gemeenschap gerekend. Arrest Uitkering einde dienstbetrekking (HR 22 maart 1996) De HR pleegt het begrip verknochtheid beperkt uit te leggen. Geheel in de lijn van de heersende leer en de geldende jurisprudentie heeft hij de vraag of een vordering tot afkoop van toekomstig loon verknocht is, dan ook ontkennend beantwoord. Omdat een gouden handdruk niet verknocht is, valt deze in principe gewoon in de gemeenschap. Of de partner na scheiding een deel van de uitkering kan opeisen is afhankelijk van de vraag of de vordering al bestond vóór ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding. Indien de werknemer en zijn werkgever vóór die tijd overeenstemming hebben bereikt over beëindiging van het dienstverband en over een in verband daarmee aan hem uit te keren redelijke vergoeding, kan gesteld worden dat de vordering op dat moment bestond en dat deze in de gemeenschap valt. Als ouders een som geld schenken aan hun kind dan kunnen zij daar een uitsluitingsclausule koppelen. Als het kind met het geld een huis koopt en haar geleverd wordt dan komt het huis voor de schenking in de plaats. Via zaaksvervanging is het huis dan eveneens privé. Het valt dan niet in de gemeenschap en de waardefluctuaties ervan ten voordele/nadele zijn van haar privé. Het huis blijft privé, ook als er verbeteringen zijn aangebracht met gemeenschapsgelden. De bedragen voor de verbeteringen zal dan wel moeten worden vergoed aan de gemeenschap. Na de ontbinding van de gemeenschap komt dit neer op 50%. Anders is de situatie als het huis wordt geleverd aan haar echtgenoot. Het valt dan van zijn kant in de gemeenschap en daarmee staat het onder zijn bestuur. De waardefluctuaties zijn dan ook voor de gemeenschap. De redenering is dan dat de dochter kennelijk het geld heeft geleend aan de gemeenschap waarna met dat bedrag het huis is gekocht. Er ontstaat dat een verplichting van de gemeenschap om het geleende geld terug te betalen, maar zonder rente, indien de echtgenoten daarover niets zijn overeengekomen (zie arrest Kriek-Smit) Uit de woorden 'voor zover' in art. 1:94 lid 3 BW volgt dat er graden van verknochtheid zijn. De meest verstrekkende vorm houdt in dat het goed niet tot de gemeenschap behoort en dat er na ontbinding geen sprake is van waardeverrekening. De minst verstrekkende vorm houdt in dat het goed wel tot de gemeenschap behoort, maar dat hij na ontbinding recht heeft op toedeling van dat goed. De vraag is of hier nog sprake is van verknochtheid. De regels van redelijkheid en billijkheid zijn ook van toepassing op de rechtsverhouding tussen deelgenoten (art. 3:166 jo. 6:2 en 3:185 BW). Tussenvormen zijn mogelijk De omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen; schulden

19 19 De gemeenschap omvat, wat haar lasten betreft, alle schulden van ieder der echtgenoten, bepaalt lid 2 van art. 1:94 BW. Slechts in lid 3 van art. 1:94 BW wordt een uitzondering aangetroffen op het gemeen zijn van de schulden. Op grond van bijzondere verknochtheid mogen als eigen schulden worden aangemerkt schulden ter zake van de betaling van successierecht wegens een verkrijging die buiten de gemeenschap viel. Onzeker is of ook verplichtingen tot betaling van alimentatie aan een gewezen echtgenoot als bijzonder verknocht mogen worden bestempeld. Bij een verplichting tot schadevergoeding vanwege od jegens een derde en een studieschuld is niet sprake van bijzondere verknochtheid. Het feit dat een schuld in de gemeenschap valt wil niet zeggen dat beide echtgenoten dan ook schuldenaar zijn. Alleen de echtgenoot die de verbintenis aangaat moet de prestatie leveren. Het maakt daarbij niet uit of de verbintenis voor privé- of gemeenschapsdoeleinden is aangegaan. De echtgenoot die de verbintenis is aangegaan is degene waar nakoming van kan worden gevorderd. Schema: Aansprakelijkheid, verhaalbaarheid en draagplicht tijdens huwelijk NB: uitgaande van het feit dat de man de schulden is aangegaan aansprakelijkheid verhaalbaarheid draagplicht privé-schulden M (art. 3:276 BW) privé-vermogen M en M (art. 1:96 lid 2 BW) gem. vermogen (art. 1:96 lid 1 jo. 3:276 BW) gemeenschapschulden M (art. 3:276 BW) privé-vermogen M en gem. vermogen gem. vermogen (50% M en 50% V) gewone gang schulden M 100% V 100% art. 1:85 BW (art. 1:95 lid 1 jo. 3:276 BW) privé-vermogen M privé-vermogen V gem. vermogen (art. 1:95 lid 1 jo BW) Schema: Aansprakelijkheid, verhaalbaarheid en draagplicht na ontbinding van de gemeenschap NB: uitgaande van het feit dat de man de schulden is aangegaan geregeld volgens art. 1:84 lid 1 en 3 BW aansprakelijkheid verhaalbaarheid draagplicht privé-schulden M (art. 3:276 BW) privé-vermogen M en M (art. 1:96 lid 2 BW) gem. vermogen (art. 1:100 lid 2 BW) gemeenschapschulden M 100% V 50% (art. 1:102 BW) privé-vermogen M en gem. vermogen V 50% M 50% V 50% (art. 6:10 BW) gewone gang schulden M 100% V 100% (art. 1:102 BW) 116. Verhaalbaarheid, uitwinning, vergoedingen, verjaring Zie ook bovenstaande tabellen. (art. 1:102 jo. 1:100 lid 2 BW) privé-vermogen M privé-vermogen V gem. vermogen (art. 1:102 jo en 1:100 lid 2 BW) geregeld volgens art. 1:84 lid 1 en 3 BW Het faillissement van een in enigerlei huwelijksgemeenschap gehuwde persoon wordt behandeld als het faillissement van die gemeenschap (art. 63 Fw). Het faillissement leidt niet tot ontbinding van de gemeenschap. Door een faillissement eindigt ook de bestuursverdeling. Ook tussen echtgenoten kan verjaring aan de orde komen. Art. 3:321 BW merkt echter het gehuwd (en niet van tafel en bed gescheiden) zijn aan als een verlengingsgrond (art. 3:320 BW) Bestuur Art. 1:97 lid 1 BW bepaalt dat een goed der gemeenschap in beginsel onder het bestuur staat van de echtgenoot van wiens zijde het in de gemeenschap is gevallen. Let op de zaaksvervanging in de tweede volzin (zie vraag 4a LE 7) Ontbinding Art. 1:99 lid 1 BW geeft aan wanneer de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt ontbonden. Door de ontbinding verandert de gemeenschap wezenlijk van aard. In het vervolg zijn de bepalingen van titel 3.7, waaronder die van afdeling 2 van die titel, van toepassing. De ontbinding houdt tevens in dat de gemeenschap vatbaar is voor verdeling en vereffening. De verdeling is geregeld in art. 1:100 BW. Een ongelijke verdeling kan worden geregeld bij ovk. Civielrechtelijk is deze verdeling geldig, ongeacht het motief. Ongelijke verdeling gaat vaak gepaard met een daarbij passende regeling van alimentatie Afstand van gemeenschap Zie bovenstaande tabellen. De ontbinding heeft tot gevolg dat de echtgenoot die tevoren niet als schuldenaar kon worden aangemerkt, voor de helft als schuldenaar aansprakelijk wordt voor de betrokken gemeenschapsschuld (art. 1:102 BW). Art. 1:103 e.v. BW biedt hier de uitkomst. Na ontbinding heeft iedere deelgenoot het voorrecht afstand te doen van de gemeenschap binnen een (fatale) termijn

20 20 van drie maanden. Ook erfgenamen van een echtgenoot hebben de mogelijkheid afstand te doen (art. 1:105 BW). De dubbele afstand is geregeld in art. 1:108 BW. Door afstand te doen wordt men bevrijd van de aansprakelijkheid en draagplicht voor schulden der gemeenschap waarvoor men voordien niet aansprakelijk was. Door de afstand wordt de uitwinbaarheid (verhaalbaarheid) van de ongedeelde gemeenschap niet opgeheven. Door afstand te doen ben je niet meer aansprakelijk en verlies je de rechten in deze gemeenschap ten behoeve van de ander. De uitwinning gaat dan buiten je om. In de aansprakelijk van de oorspronkelijke schuldenaar (de andere echtgenoot) verandert niets. De draagplicht van deze persoon verandert wel. Deze persoon moet dan de door hemzelf in het leven geroepen gemeenschapsschuld voor het geheel dragen. HUWELIJKSE VOORWAARDEN IN HET ALGEMEEN 120. Inleiding Een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden wordt aangegaan tussen (aanstaande) echtgenoten. Ouders hebben daar geen bemoeienis mee. In art. 1:114 e.v. BW is geregeld dat huwelijkse voorwaarden ook tijdens het huwelijk kunnen worden aangegaan. Beïnvloeding door ouders voor de huwelijksvoltrekking kan na de plechtigheid mitsdien worden gecorrigeerd. Veel huwelijken worden gesloten onder ovk van huwelijkse voorwaarden. In overwegende mate werd daarin iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen uitgesloten. Aan deze uitsluiting werd meestal een of meerdere verrekenbedingen toegevoegd. Daarmee wordt voorkomen dat de uitsluiting als een koude uitsluiting moet worden getypeerd De aard van de overeenkomst Als een ovk van huwelijkse voorwaarden enkel een koude uitsluiting inhoudt, kan bezwaarlijk worden gesproken van een obligatoire ovk. Aanstaande echtgenoten verplichten zich tot niets. De ovk is evenwel niet uitgewerkt door de huwelijksvoltrekking. Zij blijft de rechtsverhouding beheersen. Zie in dit verband met name art. 6:216 jo. 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid). Van een obligatoire ovk is sprake ingeval tevens verrekenbedingen worden overeengekomen of van de wettelijke regeling afwijkende afspraken omtrent pensioenverevening of de kosten van de huishouding worden gemaakt. Het is mogelijk een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap te creëren van één bepaalde onroerende zaak. Met de wet strijdige huwelijkse voorwaarden: zie art. 1:121 BW (letterlijk). Een echtscheidingsconvenant regelt de rechtsgevolgen van een echtscheiding. De vormvoorschriften, geldend voor huwelijkse voorwaarden, zijn daarop niet van toepassing. Een verblijvensbeding regelt, onder een opschortende voorwaarde, een verdeling. Het beding kan betrekking hebben op de eventualiteit van echtscheiding en de ontbonden huwelijksgemeenschap die daardoor dan ontstaat. Een dergelijk beding is een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden Vormvereisten; derdenbescherming Huwelijkse voorwaarden moeten op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan (art. 1:115 BW). De geldigheid van huwelijkse voorwaarden is niet afhankelijk van enigerlei inschrijving. Indien de overeenkomst echter tegen derden moet werken, dan is inschrijving in het openbaar huwelijksgoederenregister zeer wenselijk. E.e.a. blijkt impliciet uit art. 1:116 BW Ingeval iemand voor het aangaan van een huwelijk toestemming van een ander behoeft, zoals een minderjarige, geldt die eis ook voor de huwelijkse voorwaarden. Zie art. 1:117 jis. art. 1:35-39 BW Huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk Art. 1:119 BW verlangt goedkeuring van de rechter. Deze wordt slechts geweigerd, indien gevaar voor benadeling van schuldeisers bestaat of indien een of meer voorwaarden strijden met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden of de openbare orde. De goedkeuring wordt verzocht op de ontwerp-akte. In beginsel beginnen huwelijkse voorwaarden die tijdens het huwelijk zijn aangegaan, te werken op de dag volgend op die waarop de akte werd ondertekend (art. 1:120 lid 1). In de akte kan echter een latere datum worden aangewezen. Tegen derden die daarvan onkundig zijn, kunnen bepalingen van de huwelijkse voorwaarden slechts worden tegengeworpen, indien zij ten minste veertien dagen in het openbaar huwelijksgoederenregister waren ingeschreven (art. 1:120 lid 2 BW) Reparatiehuwelijk Bij een reparatiehuwelijk waarbij zij een ander huwelijksregime willen laten gelden is niet slechts een akte van huwelijkse voorwaarden vereist, maar blijkens art. 1:166 BW ook rechterlijke goedkeuring als bedoeld in art. 1:119 BW Dwingende wetsbepalingen, goede zeden, openbare orde