EXTERNE LEIDRAAD VOOR DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 62 VAN DE NIEUWE BANKWET

Transcriptie

1 1/5 EXTERNE LEIDRAAD VOOR DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 62 VAN DE NIEUWE BANKWET SOORTEN CUMULBEPERKINGEN STRUCTUUR ARTIKEL 62 De wettelijke cumulbeperkingen, zoals geformuleerd in artikel 62 van de wet van 25 april 2014 op het statuut van en het toezicht op kredietinstellingen (hierna Bankwet ), kunnen worden onderverdeeld in twee categorieën, met name: enerzijds kwalitatieve beperkingen: zie artikel 62, 4, 5, eerste zin en 6, eerste zin van de Bankwet; anderzijds kwantitatieve beperkingen: zie overkoepelend principe in artikel 62, 1 en verdere uitwerking in artikel 62, 5, tweede zin, 6, tweede zin, in combinatie met artikel 62, 7 en 9. Overeenkomstig artikel 62, 3, van de Bankwet dient elke kredietinstelling een intern beleid aangaande externe functies uit te werken. Hierin kunnen zowel kwalitatieve als kwantitatieve bepalingen worden opgenomen. Voor wat betreft de (gemengde) financiële holdings, bevat artikel 212 van de Bankwet verwijzingen naar het bovenvermelde artikel 62. TOEPASSINGSGEBIED Het toepassingsgebied verschilt naargelang het gaat om kwalitatieve dan wel kwantitatieve cumulbeperkingen. De kwantitatieve beperkingen hebben een enger toepassingsgebied dan de kwalitatieve. Hierna wordt de scope van elk van beide categorieën nader toegelicht aan de hand van de volgende vier criteria: 1) Welke externe mandaten? 2) Binnen welke entiteiten? 3) Uitgeoefend door wie? 4) Significante of niet-significante kredietinstelling of (gemengde) financiële holding? A. KWALITATIEVE BEPERKINGEN 1) externe mandaten als bestuurder of zaakvoerder of deelnemen aan het bestuur of het beleid, al dan niet ter vertegenwoordiging van de kredietinstelling of (gemengde) financiële holding, 2) van een handelsvennootschap, een vennootschap met handelsvorm, een onderneming met een andere Belgische of buitenlandse rechtsvorm of een Belgische of buitenlandse openbare instelling met industriële, commerciële of financiële werkzaamheden verenigingen vallen hier buiten; onderneming veronderstelt winstoogmerk 3) uitgeoefend door leden van de organen van de KI of (gemengde) financiële holding en alle personen die, onder welke benaming en in welke hoedanigheid ook, deelnemen aan het bestuur of het beleid 4) ongeacht of de kredietinstelling of de (gemengde) financiële holding significant is.

2 2/5 B. KWANTITATIEVE BEPERKINGEN 1) externe mandaten als bestuurder of zaakvoerder of deelnemen aan het bestuur of het beleid, al dan niet ter vertegenwoordiging van de kredietinstelling of (gemengde) financiële holding, 2) in handelsvennootschappen 3) uitgeoefend door leden van het wettelijk bestuursorgaan die geen lid zijn van het directiecomité van de kredietinstelling (artikel 62, 5, van de Bankwet) en leden van het directiecomité of bij ontstentenis van directiecomité, de effectieve leiding van de kredietinstelling of (gemengde) financiële holding (artikel 62, 6 en artikel 212 van de Bankwet), met uitzondering van de mandaten ter vertegenwoordiging van een lidstaat, 4) wanneer de kredietinstelling of de (gemengde) financiële holding significant is. Wanneer een bestuuder binnen één en dezelfde groep zowel een mandaat uitoefent in een significante instelling (kredietinstelling of (gemengde) financiële holding) en in een niet-significante instelling (kredietinstelling of (gemengde) financiële holding), kan het zijn dat een cumul van externe mandaten vanuit het eerste perspectief niet is toegelaten omwille van de toepasselijkheid van de kwantitatieve beperkingen van artikel 62 van de Bankwet en vanuit het tweede perspectief wel is toegelaten omdat de kwantitatieve beperkingen dan niet van toepassing zijn. In dat geval primeert voor deze persoon het strikste perspectief. DRAAGWIJDTE KWALITATIEVE BEPERKINGEN De vennootschapsmandatarissen die benoemd zijn op voordracht van de kredietinstelling, moeten leden van het directiecomité van de instelling zijn dan wel personen die door het directiecomité zijn aangewezen (artikel 62, 4, van de Bankwet). De leden van het wettelijk bestuursorgaan die geen lid zijn van het directiecomité van de kredietinstelling, mogen enkel bestuurder zijn van een vennootschap waarin de instelling een deelneming bezit, als zij niet deelnemen aan het dagelijks bestuur van die vennootschap (artikel 62, 5, 1ste zin, van de Bankwet). De leden van het directiecomité of, bij ontstentenis van een directiecomité, de personen die deelnemen aan de effectieve leiding van de kredietinstelling, mogen enkel in de limitatief in de wet opgesomde gevallen een mandaat uitoefenen dat een deelname impliceert aan het dagelijks bestuur van andere vennootschappen (artikel 62, 6, 1ste zin, van de Bankwet). Het voorgaande geldt eveneens voor de (gemengde) financiële holdings (artikel 212 van de Bankwet). Deze kwalitatieve beperkingen werden, zoals ze voorkwamen in de Wet van 22 maart 1993, nader gepreciseerd in de Circulaire Externe Functies, d.d. 13/11/2006. DRAAGWIJDTE KWANTITATIEVE BEPERKINGEN A. BASISREGELS De Bankwet bevat twee kwantitatieve maxima: 1 uitvoerend en 2 niet-uitvoerende mandaten OF 4 niet-uitvoerende mandaten. Deze maxima vormen evenwel geen recht. De NBB kan als prudentieel toezichthouder steeds minder mandaten vereisen op grond van het principe van de tijdsbesteding. Alle mandaten binnen dezelfde groep tellen als één. Voor de concrete interpretatie van het begrip groep, zie verder.

3 3/5 De NBB kan, bij wijze van afwijking, één bijkomend niet-uitvoerend mandaat toestaan. Indien men van deze mogelijkheid gebruik wenst te maken, komt het aan de instelling toe om een gedocumenteerd dossier aan de NBB voor te leggen. De NBB zal dit analyseren en beoordelen vanuit de invalshoek tijdsbesteding. B. BEGRIP GROEP & GROEPTELLING Voor de toepassing van de kwantitatieve cumulbeperkingen, wordt de uitoefening van verschillende mandaten, die al dan niet een deelname aan het dagelijks bestuur impliceren, in ondernemingen die deel uitmaken van de groep waartoe de kredietinstelling behoort of van de groep waarvan een onderneming een nauwe band heeft met de kredietinstelling of haar moederonderneming, als één enkel mandaat beschouwd (artikel 62, 9, eerste lid, van de Bankwet). Het effect van deze regel wordt hier kortweg als groeptelling benoemd. a) Definitie groep vertrekpunt en reikwijdte Artikel 62, 9, tweede lid, van de Bankwet bevat de definitie van groep voor de doeleinden van artikel 62. Het gaat om een geheel van ondernemingen dat gevormd wordt door een moederonderneming, haar dochterondernemingen, de ondernemingen waarin de moederonderneming of haar dochterondernemingen rechtstreeks of onrechtstreeks een deelneming aanhouden in de zin van artikel 3, 26, van deze wet, alsook de ondernemingen waarmee een consortium wordt gevormd en de ondernemingen die door deze laatste ondernemingen worden gecontroleerd of waarin deze laatste ondernemingen een deelneming aanhouden in de zin van artikel 3, 26, van deze wet. Uit de bovenstaande definitie kan afgeleid worden dat groep zowel kan slaan op een neerwaartse constellatie (vertrekkende vanuit een moederonderneming kijkt men neerwaarts naar haar dochterondernemingen), als op een zijdelingse constellatie (in geval van een consortium). In beide constellaties zijn ook de deelnemingen gevat. In geval van een neerwaartse constellatie is het hoogste vertrekpunt van de groep waartoe de kredietinstelling zelf behoort de entiteit die het vertrekpunt is van de prudentiële geconsolideerde positie op EER-niveau 1. Hiervoor kan verwezen worden naar de definities opgenomen in artikel 164, 2, 3, 4, 6, 7, 9 en 10, van de Bankwet. De reikwijdte in geval van een neerwaartse constellatie is gebaseeerd op boekhoudkundige consolidatie. De hogervermelde definitie van groep bevat immers op haar beurt een aantal begrippen die verder worden gedefinieerd in artikel 3, 26, van de Bankwet, namelijk de begrippen moederonderneming, dochteronderneming en deelneming. Dit artikel bevat ook de definitie van het begrip controle dat nodig is voor de begrippen moederonderneming en dochteronderneming. Ten slotte bevat artikel 3, 26, van de Bankwet ook de definitie van het begrip verbonden ondernemingen, die leidt naar de definitie van consortium. Er is een verdere doorverwijzing naar de algemeen vennootschapsrechtelijke definities opgenomen in de uitvoeringsbesluiten van artikel 106, 1, van de Bankwet (koninklijke besluiten van 23 september 1992 op de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van kredietinstellingen). b) Soorten groepen die geviseerd zijn voor de groeptelling Twee gevallen van groeptelling worden geviseerd, aldus artikel 62, 9, eerste lid, van de Bankwet: Geval a): Geval b): de groep waartoe de kredietinstelling zelf behoort groepen waarvan een onderneming een nauwe band heeft met de kredietinstelling of haar moederonderneming 1 Zie toelichting bij het amendement bij artikel 62 d.d. 21 maart 2014.

4 4/5 Het geval b) maakt de combinatie van het concept groep (zie hoger) en het concept nauwe banden dat gedefinieerd is in artikel 3, 27, van de Bankwet. Opnieuw moet voor deze definitie tot tweemaal toe een verwijzing worden geraadpleegd: eerst artikel 3, 26, van de Bankwet en daarna, zoals hoger aangehaald, naar de KB s van 23 september Nauwe banden is een concept dat zowel opwaarts als neerwaarts doorwerkt. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de bewoordingen de vennootschappen waarover zij een controlebevoegdheid uitoefent (neerwaarts) en de vennootschappen die een controlebevoegdheid over haar uitoefenen (opwaarts). De nauwe band kan zowel met de kredietinstelling zelf zijn, als met haar moederonderneming, hoe die moederonderneming ook kwalificeert (hetzij zelf een kredietinstelling, hetzij een (gemengde) financiële holding, hetzij een gemengde holding). Het gaat dus niet noodzakelijk om de moederonderneming die voor prudentiële doeleinden het vertrekpunt is van de geconsolideerde positie op EER-niveau. Externe mandaten die worden uitgeoefend in groepen die volledig los staan van de kredietinstelling (noch geval a) noch geval b)) komen overeenkomstig de huidige wetgeving niet in aanmerking voor de groeptelling. Indien een bestuurder van een kredietinstelling dus meerdere mandaten uitoefent binnen een groep die volledig los staat van de kredietinstelling, dan zullen al de mandaten binnen die groep afzonderlijk optellen. Dit berust op een verschillende interpretatie van enerzijds de groep waartoe de kredietinstelling zelf behoort of de groep waarvan een onderneming een nauwe band heeft met de kredietinstelling of haar moederonderneming en anderzijds een groep die volledig los staat van de kredietinstelling. De NBB zal dit verschil in interpretatie onder de aandacht brengen en de betrokken instellingen onverwijld informeren indien er ter zake aanpassingen zijn tegen hun eerstvolgende algemene vergaderingen. Wanneer een bestuurder in verschillende (groepen van) kredietinstellingen actief is, is het mogelijk dat de cumul van mandaten vanuit het ene perspectief conform de kwantitatieve cumulbeperkingen van artikel 62 van de Bankwet is omdat de groeptelling mogelijk is en deze vanuit het andere perspectief hiermee in strijd is omdat de groeptelling niet kan worden toegepast. Ook hier primeert opnieuw het striktste perspectief. c) Wijze van tellen Eén enkel mandaat dat een deelname aan het dagelijks bestuur impliceert, heeft tot gevolg dat alle mandaten die worden uitgeoefend in ondernemingen of entiteiten die deel uitmaken van die groep, wel degelijk als één enkel mandaat worden beschouwd dat een deelname aan het dagelijks bestuur impliceert. 2 Met andere woorden: als er een combinatie van uitvoerende en niet-uitvoerende mandaten bestaat, dan weegt het uitvoerend mandaat het zwaarst door. Een uitvoerend mandaat vergt immers een grotere tijdsbesteding. Het is mogelijk dat een bestuurder vanuit eenzelfde perspectief (d.w.z. bekeken vanuit één zelfde kredietinstelling) een beroep doet op meerdere groeptelllingen. In dat geval worden de verschillende groeptellingen afzonderlijk beschouwd, en worden ze dus samen niet verder herleid tot één mandaat. d) Toepassing op niveau van holding Artikel 212 van de Bankwet bevat de governance bepalingen die rechtstreeks doorwerken op de juridische persoonlijkheid van de (gemengde) financiële holding. Wat betreft artikel 62 van de Bankwet, wordt in artikel 212 verwezen naar: 62, 1 tot 4, 5, eerste zin, en 6 tot 8,. Met andere woorden: artikel 212 bevat geen verwijzing naar artikel 62, 9, van de Bankwet waarin onder meer de groeptelling vervat zit. Dit zou betekenen dat uitvoerende bestuurders van dergelijke holdings, op wie de cumulbeperkingen van toepassing zijn (dit in tegenstelling tot de niet-uitvoerende bestuurders op wie de cumulbeperkingen niet van toepassing zijn) niet zouden kunnen genieten van de groeptelling. 2 Zie toelichting bij het amendement bij artikel 62 d.d. 21 maart 2014.

5 5/5 Aangenomen mag worden dat het hier gaat om een materiële vergissing tijdens de totstandkoming van de Wet van 25 april 2014: artikel 62, 9, van de Bankwet werd door een amendement ingevoegd en de verwijzing in artikel 212 werd niet navenant aangepast. In afwachting van een correctie in de wet, kunnen ook uitvoerende bestuurders van (gemengde) financiële holdings een beroep doen op de groeptelling wanneer zij meerdere mandaten uitoefenen binnen de groep waarvan de kredietinstelling deel uitmaakt en met aan het hoofd de (gemengde) financiële holding. C. PATRIMONIUMVENNOOTSCHAPPEN Enkel de mandaten in patrimoniumvennootschappen die kwalificeren als handelsvennootschappen dienen in rekening te worden gebracht. Dit is in lijn met artikel 91, vijfde lid, van de CRD IV dat stelt dat bestuursfuncties in organisaties die niet hoofdzakelijk commerciële doelen nastreven niet in aanmerking worden genomen voor de toepassing van de kwantitatieve cumulbeperkingen. De algemeen vennootschapsrechtelijke principes zijn van toepassing: de kwalificatie van handelsvennootschappen hangt af van de doelomschrijving in de statuten van de vennootschap geanalyseerd in het licht van de daden van koophandel zoals opgenomen in artikel 2 van het Wetboek van Koophandel. In die zin vallen patrimoniumvennootschappen waarvan het doel beperkt is tot het louter normale beheer van familiaal vermogen buiten de toepassing van de kwantitatieve cumulbeperkingen. Instellingen dienen van hun (kandidaat-)bestuurders alle nodige informatie op te vragen zodat zij kunnen verifiëren of de vennootschap waar het externe mandaat wordt uitgeoefend een handelsvennootschap is. D. MANAGEMENTVENNOOTSCHAPPEN Transparantiebeginsel: een managementvennootschap mag niet aangewend worden om de telling van de mandaten in hoofde van een natuurlijke persoon te omzeilen. Zo mag een mandaat binnen een commerciële managementvennootschap geen dekmantel zijn voor meerdere mandaten waarbij de natuurlijke persoon optreedt als vaste vertegenwoordiger van de managementvennootschap. Voor de toepassing van de kwantitatieve beperkingen van artikel 62 van de Bankwet zal de NBB alle mandaten waarbij de natuurlijke persoon als vaste vertegenwoordiger optreedt van een managementvennootschap, in rekening nemen. Het mandaat in de managementvennootschap zelf hoeft daarentegen niet mee te tellen op voorwaarde dat de managementvennootschap als enig doel heeft het uitoefenen van bestuurdersmandaten, dit om een dubbeltelling van mandaten te vermijden. E. DE UITZONDERING VAN ÉÉN BIJKOMEND NIET-UITVOEREND MANDAAT In individuele gevallen kan de toezichthouder een afwijking toestaan op het maximum aantal mandaten waarin voorzien is in de paragrafen 5 en 6 van artikel 62 van de Bankwet, door toe te staan dat een bijkomend mandaat wordt uitgeoefend dat geen deelname aan het dagelijks bestuur impliceert (artikel 62, 7, van de Bankwet). De toezichthouder stelt de Europese Bankautoriteit regelmatig op de hoogte van het gebruik dat hij van deze afwijkingsbevoegdheid maakt. De NBB zal deze afwijkingen uitzonderlijk toestaan en enkel wanneer de instelling / de betrokkene de afwijking kunnen onderbouwen vanuit het oogpunt van voldoende tijdsbesteding voor het mandaat binnen de kredietinstelling/ de (gemengde) financiële holding.