Wanneer is de prijs voor het gebruik van een auteursrecht excessief?

Transcriptie

1 Radboud Universiteit Nijmegen, Faculteit der Rechtsgeleerdheid Wanneer is de prijs voor het gebruik van een auteursrecht excessief? De toetsing van excessieve tarieven voor gebruikers van auteurs- en naburige rechten binnen het toezicht op collectieve beheersorganisaties Auteur: J.E.M. Trompenaars s Begeleider: mr. M. van Wanroij

2 Voorwoord Muziek, literatuur en kunst hebben mij altijd geïnteresseerd. Daarnaast wil ik graag van alles iets te weten, dus een studie rechten leek mij hier goed op aan te sluiten. Immers elk kennisgebied heeft raakvlakken met het recht. Bij de Faculteit Rechtsgeleerdheid in Nijmegen voelde ik mij meteen op mijn plaats. Mijn studie heb ik met grote interesse gevolgd en mijn master sluit aan op mijn interesse, het intellectueel eigendomsrecht en mededingingsrecht. Een combinatie van mijn interesse en studie vindt u terug in mijn scriptie. Onder begeleiding van de heer van Wanroij ben ik de speurtocht, die resulteerde in deze scriptie, aangegaan. Bij deze wil ik de heer van Wanroij hartelijk bedanken voor zijn goede begeleiding en inspiratie. Daarnaast wil ik graag iedereen bedanken die mij heeft geholpen om zover te komen. Ik hoop dat ik mij in de toekomst verder kan verdiepen in het intellectuele eigendomsrecht en het mededingingsrecht, gebieden die mij erg fascineren. Vught, 2 november 2011 Pagina 1

3 Inhoudsopgave Voorwoord... 1 Inhoudsopgave... 2 Inleiding... 3 Korte omschrijving markt... 3 Onderzoeksvraag... 5 Probleemstelling... 5 Deelvragen... 5 Opbouw van de scriptie Toezicht op collectieve beheersorganisaties in Nederland Wetgeving... 6 Wetsvoorstel Jurisprudentie Nederland Hof van Justitie van de Europese Unie Onderzoek NMa Tussenconclusie Toezicht op cbo s in VS en Duitsland VS Rate Court en Copyright Royalty Board Duitsland Tussenconclusie Opinie in de literatuur Nederland VS Duitsland Tussenconclusie Conclusie Samenvatting Antwoord op de onderzoeksvraag Aanbevelingen Bibliografie Literatuur Regelgeving Jurisprudentie Afkortingen Pagina 2

4 Inleiding Wanneer je in Nederland een kaartje wilt kopen voor een (pop)concert of evenement zit je meestal vast aan de organisatie Ticketmaster. Of je nu een kaartje koopt via de site van de organisatie of via de zaal waar het concert plaatsvindt, je moet altijd een aanzienlijke servicebijdrage betalen. Terwijl je nergens anders betrouwbaar een kaartje kunt kopen. Als je dit wel doet loop je het risico dat je kaartje ongeldig wordt verklaard. Na correspondentie met Ticketmaster bleef het voor mij onduidelijk hoe een prijs voor een concertkaartje wordt bepaald. Je betaalt natuurlijk voor de zaal en organisatie van het concert dat mag duidelijk zijn, maar hoe zit het met de auteursrechten van het opgevoerde werk? Voor de auteursrechten zal een vergoeding moeten worden betaald aan de rechthebbende. Auteursrechthebbenden worden collectief vertegenwoordigd door enkele organisaties, maar hoe zijn deze georganiseerd en hoe bepalen zij de tarieven voor het gebruik van de auteurs- en naburige rechten? Welke controle bestaat er op deze organisaties? Korte omschrijving markt Een collectieve beheersorganisatie (cbo) verzorgt de bemiddeling tussen rechthebbenden en gebruikers van auteurs- en naburige rechten. Voor auteurs en artiesten zou het normaliter vrijwel onmogelijk zijn om er achter te komen wie hun werk gebruikt over de gehele wereld en om een vergoeding van deze gebruikers af te dwingen. Door zich te verenigen in een onderneming wordt dit wel mogelijk en ontstaan er grote schaalvoordelen. Je hoeft als rechthebbende niet meer zelf brieven te schrijven, telefoontjes te plegen of te procederen om je auteurs- en/of naburig recht te kunnen beschermen en exploiteren, dat doet de cbo voor alle aangesloten auteurs en artiesten gezamenlijk. Een cbo is meestal een grote onderneming, want hoe groter, hoe hoger de schaalvoordelen en de macht ten opzichte van gebruikers. De kosten om een cbo op te starten zijn ook erg hoog, er moeten genoeg auteurs en artiesten zijn aangesloten om een cbo rendabel te maken. Wanneer een auteur of artiest voorheen bij een andere cbo was aangesloten en je als cbo het gehele repertoire van de auteur of artiest wilt vertegenwoordigen zal je het gehele repertoire moeten uitkopen. Solidariteit tussen kleine en grote auteurs en artiesten is ook erg belangrijk voor de winstgevendheid. De meeste auteursrechten worden geëxploiteerd door blanket licensing. Dat betekent dat er een bedrag wordt betaald voor het gebruik van het gehele repertoire van de auteurs en artiesten die zijn aangesloten bij de cbo. Doordat je als gebruiker toegang hebt tot het geheel, is de waarde van deze licentie groter dan de som van alle afzonderlijke rechten, terwijl de auteur of artiest die het meest wordt gebruikt ook het meest ontvangt voor zijn auteurs- en/of naburig recht. Voor bekende muziek van grote artiesten of auteurs is men bereid meer te betalen dan voor kleine onbekende artiesten of auteurs. Wanneer deze groepen artiesten of auteurs apart hun werk zouden aanbieden is de kans groot dat alleen de grote bekende artiesten of auteurs hun werk rendabel kunnen exploiteren. De kleine onbekende artiesten of auteurs zouden buiten de boot vallen, wat ongewenst is. 1 Solidariteit tussen artiesten of auteurs, groot en klein, is onmisbaar voor het functioneren van het systeem van collectief rechtenbeheer. In Nederland hebben enkele cbo s het alleenrecht gekregen om de bemiddeling te verzorgen voor bepaalde auteurs- en naburige rechten. Dit is geregeld in artikel 1 sub c Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten. Zij hebben deze bevoegdheid op basis van de wet; Stichting Leenrecht (artikel 15f van de Auteurswet 1912 en artikel 15a van de Wet op de naburige rechten) Stichting Reprorecht (artikel 16l van de Auteurswet 1912) Stichting ter Exploitatie van Naburige rechten (Sena) (artikel 15 van de Wet op de naburige rechten) Stichting De Thuiskopie (artikel 16d van de Auteurswet 1912 en artikel 10, onderdeel e, Wet op de naburige rechten) Vereniging Buma is op basis van artikel 30a Auteurswet de enige met een vergunning van de Minister van Justitie om te bemiddelen inzake muziekauteursrecht. 1 Hugenholtz 2003 Pagina 3

5 Naast deze vijf cbo s bestaan er nog andere organisaties die bemiddelen voor auteurs en artiesten. Deze organisaties hebben echter geen wettelijk monopolie en vallen niet onder het wettelijke toezicht van het College van Toezicht collectieve beheersorganisaties Auteurs- en naburige rechten (CvTA). De vijf cbo s hebben een monopolie op de markt voor de bemiddeling van de specifieke auteurs- en naburige rechten die de wet hen toeschrijft. De cbo s zijn degenen die bepalen welke vergoeding men moet betalen voor het gebruik van de door hen vertegenwoordigde auteursrechten. Deze monopoliepositie van de cbo s heeft zijn voor- en nadelen. Voordeel hiervan is dat de rechthebbende de hoogst mogelijke vergoeding krijgt voor de auteurs- en/of naburige rechten. Daarnaast is het voor gebruikers duidelijk waar ze moeten zijn wanneer ze gebruik willen maken van deze auteurs- en/of naburige rechten. Het nadeel van deze machtspositie is echter dat er weinig transparantie bestaat over de totstandkoming van de prijs van de betrokken rechten voor de gebruikers of de vergoeding die moet worden betaald aan de rechthebbenden. Het toezicht op de vijf bij wet of vergunning geregelde cbo s ligt in de handen van het CvTA dat met dit toezicht belast is op grond van art. 2 Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) dat met het toezicht belast is op grond van art. 4 Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten jo. art. 24 Mededingingswet (Mw). De bemiddeling van auteursrechten door collectieve beheersorganisaties zorgt voor meerdere mededingingsrechtelijke problemen. Cbo s kunnen misbruik maken van hun machtspositie doormiddel van: het vragen van een excessieve prijs voor het gebruik van producties waarop auteursrechten rusten discriminatie tussen afnemers met betrekking tot het tarief wat zij betalen discriminatie tussen potentiële leden en het opleggen van beperkingen aan auteurs en artiesten in hun beheersovereenkomst. Ook op het gebied van het kartelverbod zijn er problemen aanwezig zoals exclusieve gebiedsbescherming. 2 Het collectieve beheer van auteursrechten en haar toezicht is ook in het maatschappelijk debat actueel. Een gebrek aan transparantie van het beleid van de cbo s zorgt voor onbegrip en scepsis bij sommige gebruikers van auteurs- en naburige rechten, zoals de horeca, omroepen, concertzalen en het grote publiek. De wetgever heeft hierop gereageerd met een wetsvoorstel om het toezicht op collectieve beheersorganisaties te versterken en te verbreden. 3 De wetgever is onder andere voornemens om een geschillencommissie in het leven te roepen. Uitgebreider toezicht op de tarieven van collectieve beheersorganisaties is een van de meest prominente onderdelen van het wetsvoorstel. 2 Houdijk 2009, p. 476, 477 en Wetsvoorstel Wijziging van de Wet van 6 maart 2003, houdende bepalingen met betrekking tot het toezicht op collectieve beheersorganisaties voor auteurs- en naburige rechten, Kamerstukken II 2008/2009, 31766, nr. 2 Pagina 4

6 Onderzoeksvraag Mijn onderzoek beperkt zich tot het toezicht op eventueel misbruik van machtspositie door collectieve beheersorganisaties door middel van het hanteren van excessieve tarieven voor de gebruikers van haar producten. Het toezicht op deze excessieve tarieven van cbo s voor gebruikers wordt bemoeilijkt doordat niet duidelijk is waaruit deze tarieven zijn opgebouwd. Bij andere ondernemingen met een machtspositie kan men kijken naar de kostprijs en de winst die de onderneming maakt op het product, een auteurs- of naburig recht heeft geen duidelijk bepaalbare kostprijs. Bij een pak meel bijvoorbeeld heeft men bepaalde grondstoffen nodig en machines om deze te bewerken zodat men uiteindelijk een pak meel heeft. Het maakt niet uit wie het pak meel produceert, zij dienen nagenoeg dezelfde procedure door te lopen om tot nagenoeg hetzelfde product uit te komen. Een liedje heeft geen grondstof, maar ontspruit uit de creativiteit van het menselijk brein. Wat er allemaal nodig is om tot een dergelijke prestatie te komen verschilt per creatie en kan variëren van een goede nachtrust tot een glas wodka. Twee liedjes zijn dus niet vergelijkbaar. Er worden verschillende manieren gebruikt om de excessiviteit van tarieven van cbo s voor gebruikers van auteursrechten te toetsen. Maar welke van de manieren van toetsing leveren het beste resultaat op? Probleemstelling Wat is de beste manier om te bepalen of een tarief van een collectieve beheersorganisatie voor het gebruik van auteurs- en naburige rechten excessief is? Teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden, zal ik eerst ingaan op de volgende deelvragen. Deelvragen 1. Hoe en door wie wordt in Nederland bepaald of een gebruikerstarief van een collectieve beheersorganisatie excessief is? 2. Hoe en door wie wordt er in de Verenigde Staten en Duitsland bepaald of een gebruikerstarief van een collectieve beheersorganisatie excessief is? 3. Hoe wordt er in de literatuur gedacht over de verschillende manieren van toetsing van een gebruikerstarief op excessiviteit van een collectieve beheersorganisatie? Opbouw van de scriptie Elke deelvraag wordt besproken in een eigen hoofdstuk. Bij het bespreken van de deelvragen zal ik enkel kijken naar het tarief wat betaald moet worden door de zakelijke gebruikers van auteurs- en naburige rechten. Niet de vergoeding die de rechthebbenden ontvangen voor het gebruik van hun auteurs- en/of naburig recht. Daarnaast zal ik met voornamelijk aandacht besteden aan het toezicht omtrent de tarieven van de cbo s voor gebruikers. Het toezicht op andere aspecten van het collectief rechtenbeheer zal ik slechts beperkt bespreken. De verschillende manieren van toetsing van excessieve tarieven van cbo s voor haar gebruikers zal ik aan de hand van de volgende aspecten vergelijken. Ik zal onderzoeken: hoe het toezicht is geregeld; wie er bevoegd is tot toezicht en; welke vorm het toezicht heeft, hiermee wordt bedoeld of het toezicht van te voren of achteraf, of in combinatie van beide is geregeld; of er een geschillencommissie is aangesteld; op welke manier de bevoegde instantie bepaalt of een tarief excessief is, waarbij ik per land zowel kijk naar de mededingings- en/of auteurswet en eventuele speciale wetgeving, als naar de van toepassing zijnde jurisprudentie. Aan de hand van de literatuur bespreek ik per land hoe deskundigen denken over de respectievelijke systemen van toezicht en hun manier van toetsing van excessieve tarieven van cbo s voor gebruikers. Om de systemen van toezicht te kunnen analyseren, heb ik gebruik gemaakt van bronnen vanaf het begin van de vorige eeuw. Pagina 5

7 1. Toezicht op collectieve beheersorganisaties in Nederland 1.1 Wetgeving Zoals in de inleiding duidelijk is geworden heeft Nederland vijf Collectieve Beheersorganisaties (cbo s) met een door de wet of via een exclusieve vergunning verkregen monopoliepositie. Deze cbo s verzorgen de bemiddeling tussen de rechthebbende van een werk en degenen die dit werk willen gebruiken. De cbo s bepalen de prijs die voor het werk dient te worden betaald door de gebruikers van dat werk, alsmede het bedrag dat de rechthebbende hiervoor ontvangt. De vergoeding wordt in het geval van de Stichting Thuiskopie bepaald door de Minister van Justitie en is vastgelegd in het besluit vaststelling nadere regels vergoeding ex artikel 16c Auteurswet 1912 (hoogte en verschuldigdheid). Het toezicht op de cbo s was aanvankelijk per cbo geregeld, door middel van een regeringscommissaris en/of een College van Toezicht. Hier op volgend was een gang naar de rechter beschikbaar. Sinds 15 april 2003 is de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten in werking getreden en bestaat er een uniforme regeling van toezicht. 4 Het huidige toezicht binnen Nederland op de genoemde vijf cbo s wordt verzorgd door twee instanties, het College van Toezicht collectieve beheersorganisaties Auteurs- en naburige rechten (CvTA) en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Het CvTA is belast met dit toezicht op grond van art. 2 Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten. Het CvTA is verantwoordelijk voor het toezicht op de inning en verdeling door de cbo s van de vergoedingen, betaald door gebruikers aan de cbo s. Het CvTA ziet er onder andere op toe dat aan rechthebbenden en betalingsplichtigen voldoende inzicht wordt verschaft in het algemene en financiële beleid van een cbo. Ook moet het CvTA bij de uitoefening van haar taak voldoende rekening houden met de belangen van betalingsplichtigen en gelijke gevallen op een gelijke wijze behandelen. Het CvTA is onder de huidige wetgeving niet bevoegd om de hoogte van individuele tarieven te beoordelen. Het CvTA houdt zich niet bezig met het mededingingsrechtelijke toezicht van de vijf cbo s. Het toezicht op naleving van de mededingingswet (Mw) wordt ingevolge art. 4 Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten overgelaten aan de NMa. De Raad van State is van mening dat de bevoegdheidsverdeling en verhouding tussen het CvTA en de NMa in art. 4 Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten niet duidelijk is geregeld. Art. 4 Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten bepaalt enkel dat het CvTA geen toezicht houdt op cbo s voor zover de NMa dit toezicht houdt op grond van de mededingingswet. De Raad van State legde deze onduidelijkheid als volgt uit: De bedoeling en strekking van artikel 4 is niet zonder meer duidelijk. Betekent de bepaling dat het College niet bevoegd is waar de NMa toezicht houdt, of dat in zoverre de regels van de Mededingingswet 1996 voorgaan boven die van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten, dan wel dat het toezicht door het College geen afbreuk doet aan het toezicht dat op grond van de Mededingingswet door de NMa wordt uitgeoefend, of enkel dat er onderlinge afstemming plaats moet vinden bij het toezicht? 5 Hoewel de bevoegdheden tot toezicht op de cbo s niet duidelijk verdeeld zijn tussen het CvTA en de NMa, bestaat er geen onduidelijkheid over de bevoegdheid van de NMa met betrekking tot het toezicht op cbo s betreffende de excessiviteit van haar tarieven voor gebruikers van auteurs- en naburige rechten. 4 Langeveld 2009, p.47 5 Advies Raad van State en nader rapport, Bepalingen met betrekking tot het toezicht op collectieve beheersorganisaties voor auteurs- en naburige rechten (Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten), Kamerstukken II 2001/02, , B, punt 4, pagina 4 Pagina 6

8 Excessieve tarieven zijn een manier voor een onderneming met een economische machtspositie om misbruik te maken van deze positie. Misbruik van machtspositie wordt verboden in art. 24 Mw en in art. 102 lid a VwEU. 6 Misbruik van machtspositie valt onder het toezicht van de NMa, de Nederlandse nationale mededingingsautoriteit, de Europese Commissie en de nationale civiele rechter. Een factor waar rekening mee dient te worden gehouden, is het prioriteitsbeleid van de NMa. Dit beleid houdt in dat een ieder in beginsel toegang heeft tot de NMa, maar het prioriteitsbeleid kan er voor zorgen dat de klacht niet behandeld wordt. De NMa heeft slechts beperkte capaciteiten en bepaald aan de hand van door haar vastgestelde criteria welke zaken zij behandeld. Wanneer men niet tevreden is over een besluit van de NMa kan men bezwaar aantekenen 7 en daaropvolgend kan men in beroep gaan bij de bestuursrechter te Rotterdam. Hierna staat nog hoger beroep open bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, dat als hoogste rechterlijke instantie verplicht is prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over de uitleg van Europese wetgeving wanneer deze op meerdere manieren kan worden uitgelegd en het standpunt van het HvJ EU niet duidelijk is. Wetsvoorstel Enkele problemen rondom het toezicht en het functioneren van de cbo s in Nederland zijn ook onder de aandacht gekomen van de volksvertegenwoordiging. De Minister van Justitie heeft daarom opdracht gegeven tot het maken van een rapport over het functioneren van het toezicht. Het resultaat hiervan is het WODC-rapport Geschillenbeslechting en collectief rechtenbeheer. Over tarieven, transparantie en tribunalen in het auteursrecht van Hugenholtz, Visser en Hins 8. Het collectieve rechtenbeheer in Nederland bestaat uit wettelijke of feitelijke machtsposities en de verplichting van auteurs om hun rechten tegen een billijke vergoeding beschikbaar te stellen. Door het gebrek aan marktwerking ontstaan er problemen bij de tarifering en bij de onderhandelingen met betalingsplichtigen met een machtspositie. Zou extra toezicht door middel van een geschillenregeling en extra maatregelen deze problemen kunnen verlichten? Hoe zou extra toezicht kunnen worden ingepast in het huidige stelsel van toezicht? Deze vragen worden beantwoord in het WODC-rapport 9, waaruit enkele interessante conclusies en aanbevelingen zijn gekomen 10. Door de botsende machtsposities van de cbo s en betalingsplichtigen en de wettelijke plicht van auteurs om hun werk voor een billijke prijs ter beschikking te stellen, ontstaan er structureel geschillen over de hoogte van licentievergoedingen en de bijkomende voorwaarden. Betalingsplichtigen zijn ontevreden over de wijze waarop de tarieven van cbo s tot stand komen en de wijze waarop deze kunnen worden getoetst op misbruik van machtspositie. Ook twijfelen de betalingsplichtigen eraan of gelijke omstandigheden ook gelijk worden behandeld door de cbo s. Het CvTA heeft op het moment geen wettelijke bevoegdheid om zich over de redelijkheid van tarieven van cbo s voor betalingsplichtigen uit te laten. De bevoegdheid om de tarieven van cbo s te toetsen op misbruik van machtspositie ligt bij de NMa. Die geeft echter aan dat het mededingingsrecht haar geen bruikbaar toetsingskader oplevert om de tarieven van cbo s effectief te toetsen. De bestuursrechter of civiele rechter is ook niet voldoende geëquipeerd om tariefgeschillen te beslechten. Het is in het belang van de betalingsplichtigen, maar ook in het belang van het publieke vertrouwen in het collectieve rechtenbeheer, dat deze problemen worden opgelost. De regelgevende en handhavingsbevoegdheden van het CvTA moeten volgens de rapporteurs worden verruimd en geconcretiseerd zodat ze meer informatie boven tafel kunnen krijgen bij de cbo s. 6 Oud art. 82 EEG verdrag (vanaf 1997), daarvoor 86 EEG verdrag (vanaf 1992) 7 De mogelijkheid bestaat de bezwaarprocedure over te slaan op grond van art. 7:1a Awb 8 Hugenholtz, Visser en Hins Hugenholtz, Visser en Hins Hugenholtz, Visser en Hins 2008 Pagina 7

9 De rapporteurs komen met een drieledige oplossing ter verbetering van een monopolistisch systeem van collectief rechtenbeheer. Zij stellen voor: een transparantieplicht ten aanzien van de tarieven en andere contractvoorwaarden; de normering van tarieven door deels al bestaande tariefbeginselen, en; het instellen van een geschillenregeling die een verplichte voorfase vormt voor de gang naar de civiele rechter. Ten eerste stellen zij een transparantieplicht ten aanzien van de tarieven en andere contractvoorwaarden voor. Door geheimhoudingsclausules is het in het huidige systeem niet duidelijk of gelijkwaardige partijen ook gelijkwaardig worden behandeld door de cbo s. De rapporteurs zijn van mening dat het hier vooral gaat om contracten met grote partijen zoals omroepen en internetaanbieders. Een verregaande tarieftransparantie met inzagerecht van het CvTA in de overeenkomsten van een cbo zou de oplossing kunnen zijn voor de gelijke behandeling van betalingsplichtigen en het vertrouwen in de cbo s versterken. De tweede maatregel die de rapporteurs voorstellen, is de normering van tarieven door deels al bestaande tariefbeginselen. Daarbij dient het gelijkheidsbeginsel consequent toegepast te worden, zodat het vertrouwen in de cbo s groeit. Een ander beginsel waar rekening mee dient te worden gehouden bij de normering van de tarieven is de waarde in het economisch verkeer. Als uitgangspunt voor deze waarde is het gebruikelijk om de omzet van een organisatie of een percentage daarvan als uitgangspunt te nemen. Tevens dient het relatieve aandeel en belang van het gebruik van het werk in de door de gebruiker aan zijn eindgebruikers verrichte dienst of geleverde producten te worden meegewogen ter bepaling van de waarde in het economisch verkeer. Ook maatschappelijke en culturele factoren dienen onder omstandigheden een rol te spelen bij de tariefstelling. De wetgever moet volgens de rapporteurs verantwoordelijk blijven voor het vaststellen van de tarieven voor reprografie, de thuiskopie en het openbaar uitlenen van werken, met de reden dat deze vergoedingsrechten sterk gefiscaliseerd zijn. Deze tarieven worden vastgesteld door de wetgever en vormen een vast bedrag op de normale verkoopprijs van een product, net als bij belastingen. Het laatste puzzelstukje in de oplossing van de rapporteurs ligt in het instellen van een geschillenregeling die een verplichte voorfase vormt voor de gang naar de civiele rechter. Deze geschillenregeling kan een cumulatie van expertise teweeg brengen, zonder een grootschalig nieuw orgaan op te starten. Uit buitenlandse equivalenten blijkt dat een dergelijke geschilleninstantie effectief de rechter kan ontlasten, voor rechtszekerheid in de markt zorgt, gespecialiseerde expertise verankert, rust kan creëren en vertrouwen geniet van de betrokken partijen. Een privaatrechtelijk stelsel van geschillenbeslechting past het beste bij het Nederlandse systeem. Dit kom doordat Nederland een privaatrechtelijke auteursrechttraditie heeft, waarin de autonomie van partijen bewaard blijft. Ook zorgen deze maatregelen voor meer transparantie door openbaarmakingsverplichtingen en normering van de tarieven bij wet of precedent. Wanneer zou worden gekozen voor een geschillenregeling, ligt het voor de hand dat de primaire rol van de NMa in heroverweging wordt genomen. De rapporteurs stellen voor dat deze verplichte voorfase zou moeten worden verzorgd door een geschillenkamer die ressorteert onder het CvTA, maar die wel onafhankelijk is van het CvTA. Met het oog op de machtenscheiding zou het CvTA niet de instantie moeten zijn die tevens gaat over de geschillenbeslechting. De geschillenkamer kan een niet-bindend advies uitbrengen. De geschillenkamer zou moeten bestaan uit deskundigen die ad hoc worden gekozen uit een poule van deskundigen en binnen een jaar uitspraak doen. Wanneer een van beide partijen het niet eens is met het advies, kan alsnog een beroep worden gedaan op de civiele rechter. De verplichte voorfase zou alleen moeten gelden voor geschillen betreffende tarieven en bijvoorbeeld tariefgrondslagen. Andere rechtsvragen dienen aan de civiele rechter te worden overgelaten. De verplichte voorfase staat niet in de weg aan een kortgeding, maar deze moet wel gevolgd worden door een procedure bij de geschillenkamer. Pagina 8

10 De geschillenkamer dient de aan haar voorgelegde geschillen te beoordelen aan de hand van tariefbeginselen die in de wet opgenomen dienen te worden. De geschillenkamer dient niet te beoordelen op billijkheid, maar op criteria uit het mededingingsrecht. Een geschillenkamer zal voor verankering van expertise, de vorming van precedenten en rechtszekerheid zorgen. De rapporteurs gaan er van uit dat hun aanbevelingen worden geïntegreerd in het voorontwerp van de wet tot aanpassing van de Wet toezicht op collectieve beheersorganisaties ter versterking van het toezicht ten aanzien van de tarieven van cbo s. Op grond van aanbevelingen en onder druk van de Tweede Kamer is de Minister van Justitie in het vergaderjaar met een wetsvoorstel 11 gekomen ter wijziging van de Wet toezicht op collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten. Het wetsvoorstel heeft als doel het toezicht te versterken en te verbreden. In de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel worden de belangrijkste elementen van versterking en verbreding van het toezicht als volgt samengevat: a) ook Buma komt onder het preventieve toezicht te vallen; b) ook organisaties van vrijwillig collectief beheer gaan onder het toezicht vallen; c) collectieve beheersorganisaties moeten voldoen aan concrete eisen ten aanzien van transparantie en beheerskosten; d) er wordt in een informatieplicht voorzien, op grond waarvan in Nederland gevestigde derden waarmee de onder het toezicht vallende organisaties bij de inning of verdeling van gelden samenwerken het College van Toezicht de gevraagde inlichtingen moeten verschaffen; e) het toezicht op de tariefontwikkeling krijgt gestalte via de vereiste instemming vooraf van het College (CvTA)bij eenzijdig voorgenomen verhogingen van de standaardtarieven en; f) het College van Toezicht (CvTA)krijgt de bevoegdheid om bestuurlijke boeten en een last onder dwangsom op te leggen. Daarnaast wordt voorzien in een geschillencommissie voor de beslechting van tariefgeschillen en wordt de Minister van Justitie de bevoegdheid toegedeeld om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels over het toezicht uit te vaardigen. 12 Punt a en b houden in dat alle cbo s, die op wettelijke basis en die op vrijwillige basis, onder het toezicht gaan vallen en aan dezelfde eisen moeten voldoen. De reden hiervoor is dat alle cbo s markmacht hebben en er slechts geringe onderlinge concurrentie aanwezig is. Dit is ook de reden voor de instelling van het preventieve tarieftoezicht. Alle cbo s worden onderworpen aan preventief tarieftoezicht bij tariefverhogingen. Deze verhogingen moeten aan een aantal eisen voldoen, waaronder de eis dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld. Alle cbo s moeten voldoen aan eisen van transparantie, zoals bijvoorbeeld het publiceren van een jaarverslag, en eisen van beheerskosten. Deze kosten mogen slechts een bepaald percentage van de geinde vergoedingen beslaan. Wanneer deze hoger zijn dan toegestaan, moet de cbo deze beheerskosten rechtvaardigen in haar jaarverslag. Deze maatregelen worden in de Memorie van Toelichting gerechtvaardigd door de eerder genoemde markmacht van de cbo s en adequate bescherming van zowel de rechthebbenden, betalingsplichtigen en de gebruikers. Cbo s, ook die in het buitenland, en derden waarmee zij samenwerkt in Nederland, moeten inlichtingen verschaffen aan het CvTA, wanneer het gaat om het uitvoeren van de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten. Dit met de reden dat het CvTA zo ook toezicht kan houden op buitenlande cbo s die werkzaam zijn op de Nederlandse markt. Het CvTA krijgt ook de bevoegdheid om bestuurlijke boete en een last onder dwangsom op te leggen. Zij krijgt deze bevoegdheid om haar toezicht en de mogelijkheid aanwijzingen te geven kracht bij te zetten. Voorheen had zij geen sanctie beschikbaar om de uitvoering van deze aanwijzingen af te dwingen. 11 Wetsvoorstel Wijziging van de Wet van 6 maart 2003, houdende bepalingen met betrekking tot het toezicht op collectieve beheersorganisaties voor auteurs- en naburige rechten, Kamerstukken II 2008/2009, 31766, nr Wetsvoorstel 31766, Wijziging van de Wet van 6 maart 2003, houdende bepalingen met betrekking tot het toezicht op collectieve beheersorganisaties voor auteurs- en naburige rechten, Kamerstukken II 2008/2009, 31766, nr. 3 Pagina 9

11 Er komt een geschillencommissie voor de beslechting van tariefgeschillen zodat er een laagdrempelige en efficiënte manier van geschilbeslechting aanwezig is, waarin expertise gebundeld kan worden. De Minister van Justitie kan bij AMvB nadere regels van toezicht geven. Hij kan cbo s bijvoorbeeld verplichten om samen te werken, zodat maatschappelijk ongewenste proliferatie van collectieve beheersorganisaties kan worden tegen gegaan. De Commissie Auteursrecht (CA) is door de Minister van Justitie verzocht om advies te geven betreffende het voorontwerp tot verbreding en versterking van het toezicht op cbo s. 13 Daarnaast betrekt zij ook het WODC-rapport 14 in haar advies aan de Minister van Justitie. Het CA is het eens met de verbreding van het toezicht tot cbo s op vrijwillige basis en de versterking van het toezicht door het toevoegen van de bevoegdheid tot sanctie, door middel van boete en een last onder dwangsom, aan het instrumentarium van het CvTA. De rechtvaardiging voor het verbreden van het toezicht ligt volgens de CA in de markmacht van de cbo s op vrijwillige basis en het feit dat er slechts beperkte onderlinge concurrentie aanwezig is tussen deze cbo s. Markmacht en het maatschappelijke beeld van de cbo s zijn in het wetsvoorstel ook de reden waarom het toezicht dient te worden uitgebreid naar cbo s met een vrijwillige basis. Mijns inziens wordt de keuze om cbo s op een vrijwillige basis onder het toezicht te laten vallen beperkt toegelicht in de memorie van toelichting. Er is geen onderzoek naar de markmacht van de cbo s op vrijwillige basis en ook het maatschappelijke beeld van de cbo s wordt niet onderbouwd met onderzoek. Een lijstenstelsel heeft volgens de CA de voorkeur boven een vergunningstelsel voor cbo s ter verbreding van het toezicht. Een vergunningenstelsel zou kunnen zorgen voor monopolievorming en instap barrière voor nieuwkomers. Een lijstenstelsel is meer flexibel en dient te berusten op heldere en objectieve criteria zoals minimumomzet in de representatieve periode van bijvoorbeeld 2 jaar. Daarnaast leent zij zich voor democratische controle, omdat zij wordt opgenomen in een AMvB. De wetgever heeft het lijstenstelsel overgenomen in het wetsvoorstel, inclusief het criterium om op deze lijst te komen. De CA staat positief tegenover toezicht op buitenlandse cbo s die in Nederland actief zijn, maar geeft aan dat dit beter op Europees niveau kan worden geregeld om onverenigbaarheid met Europese wetgeving te voorkomen. In het wetsvoorstel krijgt het CvTA de bevoegdheid om Nederlandse onder toezicht staande cbo s die met buitenlandse cbo s samenwerken voorwaarden op te leggen. Een algemene wettelijke streefnormering van de beheerskosten acht de CA niet nodig. Het CvTA ziet er reeds op dat de totale beheerskosten van de cbo s in redelijke verhouding staan tot de geinde vergoedingen. Daarnaast verschillen de beheerskosten erg per cbo, bijvoorbeeld doordat een nieuwe organisatie in verhouding met een bestaande cbo meer kosten zal moeten maken. Een aanscherping van het toezicht per cbo is beter op zijn plaats, dan een algemene streefnormering van de beheerskosten. De CA is voorstander van een nadere wettelijke normering van enkele algemene tarief beginselen, boven generiek preventief toezicht op tariefstijgingen door het CvTA. De reden hiervoor is dat het CvTA enkel tariefstijgingen toetst en niet de tarieven zelf. Ook het billijkheidskarakter van een tarief kan volgens het CA beter in een individuele context worden behandeld, wat een toetsing achteraf impliceert. De wetgever erkent het verschil tussen de cbo s, maar blijft bij de comply-or-explain regeling en het daarbij horende percentage van 12,5 tot 15 procent van de omzet die aan beheerskosten mag worden uitgegeven. Zij houdt in dat een cbo een maximaal percentage van haar inkomsten mag gebruiken voor beheerskosten, wanneer zij hier overheen gaat dient zij dit te rechtvaardigen in haar jaarverslag. Deze regeling zou een stimulans vormen voor cbo s om efficiënter te werken en grijpt niet in op de concrete bedrijfsvoering, aldus de memorie van toelichting. Het advies dat in het WODC-rapport wordt gegeven, wordt door de CA in algemene zin onderschreven. Zij merkt echter wel op dat een gang naar de geschillenkamer geen executoriale titel oplevert en een gang naar de rechter dan alsnog nodig is om deze te krijgen. Met deze reden ziet de CA de gang naar de geschillenkamer liever in een facultatieve vorm. 13 Commissie Auteursrecht Hugenholtz, Visser en Hins 2007 Pagina 10

12 Wanneer de geschillencommissie wel een verplichte voorfase wordt voor de weg naar de rechter, dan moet worden gezorgd dat de toegang tot de rechter voldoende wordt gegarandeerd, zoals geregeld in art. 112 GW en art. 6 EVRM. Daarnaast moet onrechtmatig gebruik van de geschillencommissie, zoals bijvoorbeeld als vertragingstechniek, worden tegen gegaan. In het wetsvoorstel heeft men gekozen voor de volgende benadering. Partijen kunnen zelf kiezen om naar de geschillencommissie te stappen ingeval van een geschil over de billijkheid van de hoogte of de toepassing van een vergoeding. Zij kunnen er ook zoor kiezen om direct bij de civiele rechter een procedure te starten. Mocht het geschil, of een deel daarvan, gaan over de billijkheid van de hoogte of de toepassing van een vergoeding dan is de civiele rechter in beginsel verplicht om advies te vragen aan de geschillencommissie. Zo is er een laagdrempelige manier van beslechting van geschillen aanwezig, maar kan men in sommige situaties, waarin dit de voorkeur heeft, zoals bij een executiegeschil, toch meteen terecht bij de civiele rechter. Bij de vormgeving van de procedure bij de geschillencommissie moet volgens de CA met de volgende factoren rekening worden gehouden: goede afbakening van het type geschil door middel van onder andere een adequate tarieftoetsing met tariefparameters en grondslagen voor de wijze van berekening; het gaat om geschillen tussen gebruiker en cbo, niet om geschillen tussen cbo en auteursrechthebbende, die reeds vallen onder art. 2 onderdeel e Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten; onafhankelijke geschillencommissie, wat onverlet laat dat zij een gebouw deelt met andere toezichthouders; codificatie van de criteria uit het SENA/NOS arrest; de zittingen van de geschillencommissie zou niet openbaar moeten zijn, zodat zij vertrouwelijke stukken kan inzien, maar de uitspraak dient wel openbaar te zijn de Minister van Justitie dient de leden van geschillencommissie te benoemen. In art. 22 tot en met art. 25 van het wetsvoorstel worden de bovengenoemde punten grotendeels overgenomen. De geschillencommissie wordt aangewezen door de wetgever en zij kan slechts oordelen over de billijkheid van de hoogte en de toepassing van door collectieve beheersorganisaties in rekening gebrachte vergoedingen in geschillen tussen de cbo en de betalingsplichtige. De criteria uit het SENA/NOS arrest zijn deels gecodificeerd. Op meerdere punten is de CA van mening dat het wetsvoorstel in de memorie van toelichting beter gemotiveerd dient te worden, zoals bijvoorbeeld waarom vrijwillige cbo s onder het verbrede toezicht zouden moeten vallen. De wetgever geeft aan dat hij rekening heeft gehouden met de mening van de CA en de punten verder heeft toegelicht in de Memorie van Toelichting. Ik ben echter van mening dat de extra toelichting in de Memorie van Toelichting op aanvraag van het CA miniem is. Eerdere standpunten worden herhaald en advies wordt voor het merendeel aan de kant geschoven. De Raad van State heeft ook enig commentaar op het wetsvoorstel in haar advies aan de Minister van Justitie 15. De RvS erkent de leemte in het toezicht van de NMa en de CvTA. Ook geeft zij aan dat de verhouding tussen de NMa en het CvTA niet duidelijk is. Deze onduidelijkheid bestaat al in de huidige versie van de wet, maar wordt in het wetsvoorstel niet weggenomen. Zij wordt verergerd omdat de CvTA de mogelijkheid krijgt om de tarieven preventief te beoordelen en het effect van deze beoordeling op het toezicht van de NMa niet wordt besproken. Op dit onderwerp is volgens de RvS een gebrek aan toelichting in de Memorie van toelichting. De wetgever is van mening dat de bevoegdheidsverdeling tussen de NMa en het CvTA voldoende duidelijk is. Doordat zij niet over elkaars gebied mogen oordelen en niet op elkaars bevoegdheidsgebied prejudiciëren in hun uitspraken. Daarnaast zijn er werkafspraken gemaakt en kunnen deze worden gemaakt tussen de NMa en het CvTA, die eventuele overlappingen in bevoegdheden en uitspraken zouden moeten voorkomen. 15 Wetsvoorstel Wijziging van de Wet van 6 maart 2003, houdende bepalingen met betrekking tot het toezicht op collectieve beheersorganisaties voor auteurs- en naburige rechten, Kamerstukken II 2008/2009, 31766, nr. 4 Pagina 11

13 Ook het preventieve tarieventoezicht is volgens het RvS niet correct vorm gegeven. Zowel cbo s met een wettelijk monopolie als cbo s op vrijwillige basis worden onderworpen aan het preventieve tarieventoezicht. Dit toezicht geeft de mogelijkheid om in te grijpen in de tariefstelling van cbo s, waardoor vergaand kan worden ingegrepen op de marktverhoudingen, omdat cbo s op vrijwillige basis ook concurreren met buitenlandse cbo s. De RvS in van mening dat er minder vergaande vormen van toezicht mogelijk zijn. Bijvoorbeeld het opleggen van verplichtingen aan organisaties met aanmerkelijke markmacht zoals in de telecommunicatiewet. Ook op het punt van preventief tarieven toezicht is er volgens de RvS een gebrek aan toelichting in de Memorie van Toelichting. De wetgever acht het preventief tarieventoezicht dat staat in het wetsvoorstel niet veel ingrijpender dan het tarieventoezicht in de telecomwet. Het CvTA is slechts bevoegd om over tariefstijgingen te oordelen, zij kan deze goed of afkeuren en kan niet hun hoogte vaststellen. Het is niet de bedoeling een toezichthouder te creëren die tarieven kan vaststellen en daarmee de marktverhoudingen te verstoren. De wettekst van art. 3 lid 1 sub c komt volgens de RvS niet overeen met de toelichting bij het artikel. Het is onduidelijk of slechts verhogingen van tarieven die op misbruik kunnen duiden dienen te worden bestreden door het CvTA of dat alle tariefstijgingen dienen te worden beoordeeld. De RvS adviseert de wetgever om de toelichting in overeenstemming te brengen met de wettekst. Hij heeft dit gedaan door een 4 de lid toe te voegen aan art. 3 van het wetsvoorstel dat bepaalt dat op basis van de criteria in art. 2 lid 2 van het wetsvoorstel dient te worden bepaald wanneer een tariefstijging, in het algemeen, buitensporig is. De RvS geeft aan dat de criteria om als cbo op vrijwillige basis op de lijst te komen staan voor toezicht niet duidelijk en arbitrair zijn. Dit criterium in het wetsvoorstel houden in dat een cbo maatschappelijke relevantie moet hebben, op basis van haar incassovolume of haar voor verdeling beschikbare vergoedingen. De RvS stelt dan ook voor dat het criterium voor plaatsing op de lijst moet worden verduidelijkt en dat het criterium van de nodige maatschappelijke relevantie moet worden verwijderd. Zij onderschrijft wel de noodzaak tot verbreding van het toezicht. De wetgever heeft te term maatschappelijke relevantie geschrapt en deze in het wetsvoorstel vervangen door de term marktomvang. De criteria waarop deze marktomvang wordt bepaald zijn echter nagenoeg dezelfde als waarmee de maatschappelijke relevantie wordt bepaald, namelijk de totale incasso of totaal voor verdeling beschikbare gelden opgeteld over een periode van twee jaar. Ook heeft de RvS zijn bedenkingen bij art. 21 lid van het wetsvoorstel, waarin cbo s bij AMvB kunnen worden verplicht om hun activiteiten gedeeltelijk of geheel gezamenlijk uit te oefenen. Cbo s zijn ondernemingen op grond van de mededingingswet. Door hen te verplichten samen te werken wordt de concurrentie tussen deze cbo s verstoord. Ook kan de samenwerking leiden tot beperking van de concurrentie tussen de cbo s. Deze beperking van de concurrentie staat volgens het RvS op gespannen voet met Europese wetgeving, namelijk art. 101 VWEU. De Minister van Justitie is van mening dat dit niet altijd het geval hoeft te zijn bij Nederlandse cbo s die worden verplicht samen te werken. Men dient bij het maken van de AMvB wel rekening te houden met het Europese recht. Het zorgt volgens de Minister van Justitie niet voor problemen als Nederlandse cbo s met elkaar samenwerken als zij niet in directe concurrentie staan met elkaar. Deze samenwerking levert volgens de wetgever geen problemen met het Europese recht, omdat deze cbo s niet zouden concurreren met elkaar en de samenwerking niet zou zijn met cbo s in andere Europese landen. Wel wordt volgens de wetgever eerst de kans gegeven aan de zelfregulering van de branche, voordat eventueel ingegrepen wordt door middel van een AMvB. De Vereniging voor Auteursrecht geeft, via haar Studiecommissie Toezicht (hierna Studiecommissie), haar mening over het wetsvoorstel 16. De studiecommissie merkt op dat er in het wetsvoorstel geen verschil wordt gemaakt tussen wettelijke vergoedingsrechten, zoals bijvoorbeeld leenrecht en reprorecht, en verbodsrechten. 16 Vereniging voor Auteursrecht, Studiecommissie Toezicht 2009, pagina 12 t/m 14, 25, 40 t/m 43 Pagina 12

14 Verbodsrechten houden hier in dat de rechthebbende een exclusief recht heeft en mag bepalen of en zo ja, onder welke voorwaarden, zijn werk of prestatie, bijvoorbeeld een uitvoering, wordt gebruikt. Dit houdt in dat de rechthebbende mag beslissen betreffende de verveelvoudiging en openbaarmaking van het werk of prestatie en anderen mag verbieden het werk of de prestatie te gebruiken. Er wordt geen rekening gehouden met verschillen tussen het beheer van de verschillende rechten, zoals onder andere de aard van de activiteit, de omvang van de organisatie, haar positie op de markt en eventuele concurrentie met buitenlandse cbo s. De studiecommissie acht de uitbreiding en versterking van het toezicht tot de cbo s op een vrijwillige basis niet van zelfsprekend. Volgens de studiecommissie moet de wetgever onderbouwen: hoe wordt voorkomen dat het verbodsrecht van de individuele rechthebbende niet verwordt tot een dwanglicentie; dat het gestelde probleem machtsposities daadwerkelijk bestaat voor alle cbo s vermeld in de Bijlage [van het wetsvoorstel] en voor alle door hen uitgeoefende activiteiten; dat de machtspositie een serieus probleem van algemeen belang vormt dat ingrijpen noodzakelijk maakt en dat met name niet via het reguliere mededingingsrecht kan worden geadresseerd; voor iedere voorgestelde maatregel: dat deze proportioneel is aan het doel. 17 [JT] Daarnaast is de studiecommissie van mening dat andere punten van het wetsvoorstel onvoldoende zijn onderbouwd. Er is bijvoorbeeld geen onderzoek gedaan naar de vermoedde machtspositie op de markten waarop de cbo s op de lijst actief zijn. Ook is onvoldoende onderbouwd en onderzocht wat voor effect de voorgestelde maatregelen zouden kunnen hebben op rechthebbenden en hoe het voorgestelde toezicht zich verhoudt tot het toezicht in andere landen. Ook is niet voldoende onderbouwd wat voor effect het wetsvoorstel heeft op de concurrentiepositie van de cbo s. De meerderheid van de Studiecommissie is van mening dat de geschillencommissie niet zou moeten toetsen op billijkheid, maar volgens het mededingingsrecht. De wetgever gaat er van uit dat tegenover het gebruik van een beschermd werk of prestatie een billijke vergoeding dient te staan. Zo is het echter niet geregeld in de Auteurswet en de Wet Naburige Rechten. In uitzonderingsgevallen moet de rechthebbende, in ruil voor een billijke vergoeding, dulden dat zijn werk vermenigvuldigd of geopenbaard wordt, zoals bijvoorbeeld bij het uitlenen van werken. De Studiecommissie is van mening dat geen wet de gedachte ondersteund, dat een rechthebbende buiten deze uitzonderingsgevallen genoegen zou moeten nemen met een billijke vergoeding. De billijkheid zou dus geen goede maatstaaf zijn volgens de Studiecommissie. De misbruiktoets uit het mededingingsrecht verdient volgens de meerderheid de voorkeur boven de billijkheidstoets, omdat deze meer rechtszekerheid zou bieden. Andere leden van de Studiecommissie hebben de voorkeur voor de billijkheidstoets met de redden dat de NMa aangeeft dat zij geen bruikbaar toetsingskader heeft. Ook merkt de Studiecommissie op, net als de RvS, dat het wetsvoorstel onvoldoende duidelijkheid is met betrekking tot de verhouding tussen de bevoegdheden van de NMa en CvTA en de verschillende procedures en oordelen van deze instanties. Het wetsvoorstel is nog in ontwikkeling en is op 13 oktober 2011 aangemeld voor plenaire behandeling voor de Tweede Kamer. Naast het nationale recht, wordt er ook in het Europese en internationale recht het een en ander geregeld met betrekking tot auteurs- en naburige rechten. Nederland is partij bij enkele internationale verdragen met betrekking tot het auteursrecht zoals de Berner Conventie. Tevens is de Nederlandse wetgever verplicht enkele richtlijnen met betrekking tot het auteurs- en naburige recht van de Europese Unie te implementeren. In art. 5 lid 2 Richtlijn 2001/29/EG wordt bijvoorbeeld de mogelijkheid gegeven om in nationaal recht het reproductierecht van een auteur te beperken door een mogelijkheid te scheppen om tegen een billijke compensatie een kopie te mogen maken. 17 Vereniging voor Auteursrecht, Studiecommissie Toezicht 2009, pagina 25 Pagina 13

15 1.2 Jurisprudentie Jurisprudentie met betrekking tot misbruik van machtspositie door het hanteren van excessieve tarieven door cbo s bestaat sinds de jaren zestig van de vorige eeuw, zowel op nationaal als Europees niveau. Nederland In 1961 werd door het Hof Arnhem geoordeeld dat de Buma haar bevoegdheden niet met willekeur mag uitoefenen en rekening dient te houden met de belangen van gebruikers van auteursrechtelijke werken. 18 De Hoge Raad oordeelde in het Brinkman/Buma arrest dat de Buma wel gebruik - maar geen misbruik - mag maken van haar monopoliepositie en dat bij de afweging, of er misbruik wordt gemaakt, rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden en belangen van partijen. De rechter toetste of de Buma, met inachtneming van alle betrokken belangen, in alle redelijkheid tot een bepaalde regeling had kunnen komen. 19 Latere oordelen van Brautigam, de toenmalige regeringscommissaris bij de Buma, inzake Raad FGB/Buma 20 en KNOV/Buma 21 laten zien dat voor de excessiviteit van de hoogte van de tarieven aansluiting wordt gezocht met de gemiddelde hoogte van de tarieven van buitenlandse zusterorganisaties. Het beleid van de monopolistische cbo, de wijze van tariefstelling, haar indexeringsmethodiek en de voorgestelde hoogte van tarieven, worden getoetst aan redelijke eisen, bijvoorbeeld wat er in het maatschappelijk verkeer van een monopolist verwacht mag worden en bijvoorbeeld de ruimte die wordt gelaten ten aanzien van de tarieven tijdens de onderhandelingen tussen de cbo en de betalingsplichtigen. 22 In De Poort van Roosendaal/Buma 23 werd door het Hof s-hertogenbosch met betrekking tot het oordeel over misbruik van machtspositie eveneens de vergelijking gemaakt met tarieven die in andere lidstaten van de Europese Unie worden gevraagd voor auteurs- en naburige rechten. Daarnaast oordeelde het Hof s-hertogenbosch ook dat de Buma geen misbruik maakte van haar machtspositie, omdat zij niet met elke gebruiker individueel in onderhandeling gaat over tarieven en andere contractvoorwaarden. 24 Het Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante bedrijf (KHN) had in 2001 een klacht bij de NMa ingediend over de tarieven die de Stichting ter Exploitatie van Naburige rechten (SENA) in rekening bracht voor het gebruik van naburige rechten. Het KHN was van oordeel dat SENA misbruik maakte van haar machtpositie, door: het berekenen van tarieven die niet in een directe relatie staan tot de kosten van bedrijfsvoering van SENA (organisatiekosten) en de financiële verplichtingen van SENA. 25 De NMa kwam tot het oordeel dat voor de hoogte van het tarief geen aanknopingspunt kan worden gezocht bij de kostenoriëntatie, omdat de organisatiekosten die de SENA heeft gemaakt, kosten zijn die voor de exploitatie van de naburige rechten zijn gemaakt en niet voor de totstandkoming van deze rechten. Op basis van de uit het SACEM 26 arrest volgende vergelijking met tarieven in andere lidstaten van de Europese Unie, oordeelde de NMa dat SENA geen onbillijk hoge tarieven heeft gehanteerd. 27 De NMa verklaarde het bezwaar van KHN ongegrond, waarna het KHN bij Rechtbank Rotterdam beroep instelde. Rechtbank Rotterdam verklaarde het beroep gegrond. Hij oordeelde dat de NMa haar besluit niet deugdelijk had gemotiveerd, doordat zij slechts summier de vergelijking met andere landen had weergegeven. De NMa had niet aangegeven hoe zij had vergeleken, met een of meerdere landen en op welke punten, en of dit op een homogene grondslag was gebeurd. 18 Hof Arnhem 19 maart 1961, NJ 1961, Hoge Raad 24 mei 1986, Brinkmann/Buma, NJ 1986, Regeringscommissaris bij de vereniging Buma 20 januari 1989, Raad FGB/Buma, Informatierecht/AMI, Augustus/September Regeringscommissaris bij de vereniging Buma 10 oktober 1990, KNOV/Buma, Informatierecht/AMI, Augustus/September Regeringscommissaris bij de vereniging Buma 20 januari 1989, Raad FGB/Buma, Informatierecht/AMI, Augustus/September , pagina 158 en Hof Den Bosch 12 oktober 2000, De poort van Roosendaal/Buma, AMI , p. 51 e.v. 24 Hof Den Bosch 12 oktober 2000, De poort van Roosendaal/Buma, AMI , nr NMa besluit 27 augustus 2002, KHN/SENA, zaak 2319, punt 1 26 HvJEG 13 juli 1989, Francois Lucazeau e.a t. SACEM, C-110/88, 241/88 and 242/88, Jur pagina NMa besluit 27 augustus 2002, KHN/SENA, zaak 2319, punt 3 Pagina 14